Illegittimo l’ordine di demolizione dopo decenni: nuove aperture giurisprudenziali

 

I riferimenti normativi e il pronunciamento
La prima sez. Reggio Calabria del T.A.R. Calabria, con la sentenza 24 agosto 2019, n. 513, interviene per rimarcare l’esigenza di esternare l’interesse pubblico alla demolizione di un manufatto di modeste dimensioni a distanza di 27 anni dalla sua realizzazione.
In premessa, l’articolo 31, del D.P.R. n. 380 del 2001, individua la procedura prevista in caso di inadempimento del responsabile dell’abuso all’ordine di demolizione, imponendo al responsabile del procedimento un atto obbligato (vincolato)[1] finalizzato all’acquisizione gratuita del bene e del sedime al patrimonio comunale.
E’ noto, a tal proposito, che la demolizione degli immobili abusivi acquisiti al patrimonio del Comune, con le sole deroghe previste dal comma 5 dell’art. 31 D.P.R. n. 380/2001[2], costituisce un principio fondamentale della legislazione statale che vincola tra l’altro la legislazione regionale di dettaglio in materia di “misure alternative alle demolizioni“[3].
Di converso, si può aggiungere che in tema di reati edilizi, non sussiste alcun diritto “assoluto” all’inviolabilità  del domicilio, desumibile dalle decisioni della Corte EDU, tale da precludere l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo, finalizzato a ristabilire l’ordine giuridico violato[4], al contrario, permane l’opposto principio dell’interesse dell’ordinamento all’abbattimento – in luogo della confisca – delle opere incompatibili con le disposizioni urbanistiche.
L’abuso edilizio – nella sua essenzialità  – consiste nell’attività  di trasformazione del territorio, in assenza di qualsiasi titolo espresso ovvero, nei casi ammessi dall’ordinamento, di una denuncia o segnalazione di inizio attività : la realizzazione di un intervento senza il rispetto delle regole giuridiche comporta l’abusività  dell’opera con l’obbligo della P.A. di intervenire per garantire la stabilità  giuridica dell’ordinamento.
Repressione doverosa degli abusi edilizi
Questo rilievo di legalità  è coerente con l’onere di repressione degli abusi edilizi, esprimendo un collegamento diretto alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti, peraltro non è soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, potendo essere esercitata anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, denotando una sorta di imprescrittibilità  dell’azione pubblica[5].
Su questo ultimo aspetto, giova segnalare che non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile, da parte del responsabile dell’abuso, alla conservazione della situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare[6] non potendo connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’Amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta – e inammissibile – forma di sanatoria automatica o praeter legem[7].
Dunque, in via generale, la presenza di un abuso edilizio impone l’intervento doveroso della P.A. che si completa con l’ordine di demolizione, provvedimento che deve essere sorretto da una parte, di un’adeguata istruttoria sull’accertamento dell’abuso con la compiuta descrizione delle opere eseguite, l’individuazione delle norme violate, dall’altra parte, non necessita di una particolare motivazione circa l’interesse pubblico sotteso a tale determinazione giacchè il provvedimento di demolizione non deve motivare in ordine a un ipotetico interesse del privato alla permanenza in loco dell’opus[8].
L’adozione dell’ordinanza di demolizione non richiede in relazione all’abuso accertato alcuna specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico, nè una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto[9].
Va, anche, detto che la sanzione della demolizione, quale extrema ratio, deve bilanciarsi con altri interessi ed esigenze atteso che la demolizione non costituisce l’unico rimedio concretamente idoneo a soddisfare le esigenze di tutela del territorio sottese alla normativa di riferimento, potendo, in presenza dei requisiti di legge, essere sanato.
L’ordinanza di demolizione: carattere
L’ordinanza di ingiunzione di demolizione non necessita nemmeno del previo avviso di inizio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virt๠di un presupposto di fatto, ossia l’abuso, di cui il soggetto deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo[10].
Il proprietario del bene o il responsabile[11] dell’abuso ingiunto dall’ordine dovrà  procedere alla demolizione, con integrale ripristino dello stato dei luoghi (c.d. restitutio in integrum)[12], consentendo, così facendo, la realizzazione dell’interesse pubblico sotteso da una parte, alla demolizione, dall’altra, in caso di omissione all’attribuzione del potere acquisitivo al patrimonio pubblico dell’abuso[13].
L’accertamento, effettuato dell’abuso edilizio, costituisce il presupposto dell’irrogazione delle sanzioni, senza l’esercizio di alcuna discrezionalità  tecnica, essendo collegato ad un mero accertamento di fatto che descrive la situazione irregolare[14]: per tali principi, l’ordine di demolizione abusive non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, nè una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, nè una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può mai legittimare[15].
L’esercizio del potere
Fatte queste premesse di ordine generale, il Tribunale si sofferma concretamente sull’esercizio di tale potere e sull’esigenza di rafforzare la motivazione quando sussiste un’inerzia dell’Amministrazione, anche con riferimento all’intervento ex se rispetto all’interesse pubblico concreto.
La parte ricorrente segnala:

L’Amministrazione resistente, nel confermare la legittimità  dell’ordinanza di demolizione, si richiama ai precedenti giurisprudenziali:

Il Tribunale, analizzate le allegazioni, ritiene infondato il primo motivo del ricorso per le seguenti motivazioni:

Il decorso del tempo e l’accertamento della responsabilità : nuove aperture giurisprudenziali
Il Collegio, invece, accoglie il secondo motivo pur discostandosi dall’approdo giurisprudenziale raggiunto dalla sentenza n. 9 del 2017 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato concernente il rapporto tra ordine di demolizione e tutela di affidamento del privato.
L’Adunanza Plenaria, infatti, ha chiarito che il decorso, anche di un lungo tempo, non è idoneo a far perdere il potere dell’Amministrazione di provvedere in quanto, se così fosse, si realizzerebbe una sorta di sanatoria “extra ordinem“, non potendo la distanza temporale tra l’abuso e la sua repressione giustificare la formazione di un legittimo affidamento[19].
Tuttavia, annota il Tribunale, che la recente giurisprudenza amministrativa[20] ha apportato significative precisazioni sul tema del rapporto tra ordine di demolizione e legittimo affidamento, attualizzando la portata interpretativa della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 2017, valorizzando la «tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole».
In questo senso, è stato affermato che:

Ciù² posto, l’Amministrazione ha avuto e poteva avere contezza dell’abuso in epoca risalente fin dal 1991, e non ha posto alcun rilievo all’epoca dei fatti, quando fu fatta e autorizzata la ristrutturazione interna: «in quell’occasione, come puntualmente evidenziato dalla difesa della ricorrente, l’Amministrazione comunale non ha posto alcuna obiezione nè sulla regolarità  dei lavori da eseguire nè tanto meno sul carattere abusivo o meno del vano ripostiglio all’interno del quale essi furono realizzati nè sulla sua destinazione d’uso rimasta peraltro immutata».
Ne consegue dal siffatto contesto fattuale l’incolpevole affidamento del privato, ancorchè eccezionalmente, caratterizzato dalla piena conoscenza dello stato dei luoghi da parte della P.A. e dall’implicita attività  di controllo dalla stessa effettuato in merito alla regolarità  edilizia ed urbanistica del manufatto in questione.
In termini diversi, il privato aveva segnalato l’intervento e l’Amministrazione era nelle condizioni di valutare e di adottare i poteri repressivi sin da quel momento, poteri che non sono stati assolti, discendendone sul piano giuridico due decisive considerazioni:

Inoltre, continua il Collegio, in casi analoghi[24], la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale un Comune ha ordinato la rimessione in pristino dello stato dei luoghi, in relazione ad un abuso edilizio (accertato 54 anni dopo la realizzazione) nel caso in cui lo stesso si traduca in una modifica di lieve entità , con sostanziale assenza di un pregiudizio all’interesse pubblico urbanistico e, pertanto, in mancanza di “offensività” per l’interesse pubblico tutelato, venendo a mancare proprio l’esistenza di un abuso rilevante, tale da giustificare l’irrogazione della sanzione edilizia.
Anche la giurisprudenza della Corte europea[25], intervenendo sulla compatibilità  dell’ordine di demolizione con la CEDU, non ha mancato di sottolineare che il giudice nazionale deve sempre verificare se l’Amministrazione abbia esercitato i propri poteri valutando “caso per caso” se l’esecuzione dell’ordine possa incidere, in violazione del principio di proporzionalità , sul diritto all’abitazione, richiedendo in tal caso un obbligo particolare di motivazione.
Tutte queste considerazioni portano ad una apertura sul potere repressivo e sull’esigenza di motivare ardentemente l’interesse pubblico dell’ordinanza di demolizione quando, a distanza di tempo, l’Amministrazione voglia esercitare i poteri repressivi, specie in presenza di:

Il pregio della sentenza 24 agosto 2019, n. 513, della prima sez. Reggio Calabria del T.A.R. Calabria, è quello di aver valutato nel concreto l’interesse pubblico alla demolizione, quando l’attività  istruttoria deve tenere in considerazione sicuramente il corretto sviluppo del territorio, ma allo stesso tempo non può prescindere dalla condotta inerte mantenuta nel tempo, soprattutto quando è dimostrato che il potere di agire era nella disponibilità  non apparente dell’Amministrazione proprio in relazione ad una pratica edilizia presentata sul medesimo bene.
In definitiva, l’Amministrazione non può ritenersi estranea dall’aver omesso l’attività  doverosa di controllo e pretendere a distanza di anni (quasi venti) di provvedere in presenza di una situazione giù  vagliata, e dalla quale non ha sollevato irregolarità , donde il dovere di istruire efficacemente e con una motivazione rafforzata il potere repressivo rispetto all’esiguità  dell’abuso, che non pregiudica (come dimostrato nei fatti) il territorio e l’interesse collettivo.

Pubblicato il 05/09/2019
N. 06100/2019REG.PROV.COLL.
N. 07912/2011 REG.RIC.
N. 10263/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7912 del 2011, proposto da omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Piero Sandulli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paulucci de’ Calboli 9;
contro
Comune di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Cristina Montanaro, domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
Roma Capitale, non costituita in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 10263 del 2011, proposto da omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Domenico Tomassetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Domenico Tomassetti in Roma, via Pierluigi Da Palestrina 19;
contro
Comune di Roma, Carla B., non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 7912 del 2011:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione Seconda bis) n. 03194/2011, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 10263 del 2011:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sezione Seconda bis) n. 03194/2011, resa tra le parti;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Patania, su delega dell’avv. Sandulli, Petrarca, in sostituzione dell’avv. Montanaro, e Domenico Tomassetti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
A)1.- Con ricorso iscritto sub n. 7912/2011 del R.G. B. Carla ed altri, funzionari del Comune di Roma a seguito del superamento di concorso pubblico per la ex qualifica funzionale VIII, successivamente divenuta categoria D3, hanno interposto appello nei confronti della sentenza 11 aprile 2011, n. 3194 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, che ha respinto il loro ricorso ed i motivi aggiunti avverso la delibera di G.C. 5 agosto 2004, n. 523, di approvazione del sistema di classificazione del personale del comparto del Comune di Roma, limitatamente al punto 5 relativo all’approvazione dei principi di classificazione del personale del comparto riportati nell’allegato 5, nonchè avverso le ulteriori delibere di Giunta 22 settembre 2004, n. 646, di rettifica della precedente, 22 dicembre 2009, n. 422, di approvazione del nuovo sistema di classificazione del personale non dirigente, nonchè della delibera 22 dicembre 2009, n. 423, concernente il regolamento per le progressioni verticali dei dipendenti a tempo indeterminato dello stesso Comune di Roma.
2. – Con il ricorso in primo grado i ricorrenti hanno impugnato i predetti provvedimenti allegando che gli stessi, in contrasto con la procedura di classificazione del personale degli enti locali prevista dall’art. 12 del C.C.N.L. per le Regioni e gli enti locali del 22 gennaio 2004, hanno previsto un profilo di accesso unico nelle diverse categorie professionali, con sparizione della specifica categoria D3, circostanza comportante una reformatio in peius dello status dei funzionari del Comune di Roma, con disparità  di trattamento anche rispetto ai dipendenti degli altri enti locali.
3. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti nella considerazione che i provvedimenti gravati non determinino una reformatio in peius per i funzionari con ingresso nella ex categoria VIII, giacchè il divieto di cui all’art. 202 del t.u. imp. civ. Stato (d.P.R. n. 3 del 1957) concerne l’immodificabilità  del trattamento economico, ma non comporta l’immutabilità  delle posizioni di impiego ai fini dello sviluppo della carriera; ha precisato la sentenza che, in ogni caso, l’Amministrazione comunale ha ripristinato, in data 3 agosto 2007, l’accesso diretto in categoria D3.
4.- Con il ricorso in appello è dedotta l’erroneità  della sentenza per omessa pronuncia sul primo motivo di ricorso attinente alla violazione dell’art. 12 del C.C.N.L. in data 22 gennaio 2004, che prevedeva l’istituzione di una Commissione paritetica con il compito di formulare alle parti negoziali le proposte per una verifica del sistema di classificazione del personale del comparto, ed in particolare per perfezionare la clausola sulle selezioni verticali tra categoria e chiarire i punti intermedi di accesso alle posizioni B3 e D3, che dunque non potevano essere soppresse, nonchè per violazione dell’art. 1322 Cod. civ., nella considerazione che il Comune di Roma abbia illegittimamente livellato in un unico profilo di accesso in B1 e D1 tutte le figure professionali, anche quelle che finora hanno avuto accesso in B3 e D3.
5. – Si è costituita in resistenza Roma Capitale chiedendo la reiezione dell’appello.
B) 6. – Con ricorso iscritto sub n. 10263/2011 del R.G. Abatecola Valeria ed altri, parti del ricorso di primo grado, ed anche essi funzionari direttivi del Comune di Roma inquadrati nella VIII qualifica funzionale, poi confluiti nella categoria D, posizioni 3, 4 e 5, hanno interposto separato appello nei confronti della stessa sentenza 11 aprile 2011, n. 3194 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, deducendo tre errori materiali della sentenza, nonchè l’erroneità  della medesima per omessa pronuncia su taluni motivi di primo grado (concernenti la violazione degli artt. 1322 e 2103 Cod. civ., dell’art. 3 Cost., nonchè dell’art. 12 del C.C.N.L. del 22 gennaio 2004 per il comparto regioni ed autonomie locali).
7. – All’udienza pubblica del 21 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Va anzitutto disposta, ai sensi dell’art. 96 Cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi iscritti sub nn. 7912/2011 e 10263/2011 del R.G., in quanto aventi ad oggetto la medesima sentenza.
2. – Principiando dunque dalla disamina del ricorso n. 7912/2011 del R.G., viene anzitutto dedotta l’omessa pronuncia sul motivo allegante la violazione dell’art. 12 del C.C.N.L. 22 gennaio 2004 (che richiedeva il chiarimento, da parte di una Commissione paritetica, dei punti intermedi di accesso sulle posizioni B3 e D3) nell’adozione delle delibere di approvazione del sistema di classificazione del personale prevedenti, invece, un unico accesso al profilo professionale (D1, B1, C1).
Il motivo è infondato.
La delibera di G.C. n. 523 del 2004 non ha infatti soppresso le categorie B3 e D3, le quali permangono, senza che dunque sia configurabile una reformatio in peius della posizione dei ricorrenti. Tale esito trova conferma in quanto ritenuto dalla Giunta nella seduta del 3 agosto 2007, ove è stato deliberato il ripristino dell’accesso in D3 (e B3) secondo quanto prevedono le esemplificazioni della declaratoria professionale di cui all’allegato A del C.C.N.L. del 31 marzo 1999, al fine di valorizzare i profili professionali di categoria D caratterizzati dal c.d. differenziale professionale.
Del resto, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che il sistema di classificazione delineato dal C.C.N.L. comparto regioni-enti locali del 31 marzo 1999 configura nell’ambito della categoria D posizioni differenziate non solo sotto il profilo economico ma anche sotto quello professionale, in relazione alla diversa professionalità  di provenienza (ex VII ed VIII qualifica funzionale, confluite, rispettivamente, nella categoria D, posizioni economiche D1 e D3), atteso che l’art. 4 dell’accordo collettivo prevede per il passaggio all’interno della stessa categoria D ad una delle posizioni economiche superiori la medesima procedura selettiva stabilita per il passaggio da una categoria all’altra (in termini Cass., sez. lav., 7 ottobre 2015, n. 20070; sez. lav., 18 marzo 2011, n. 6295).
3. – Il secondo motivo critica poi la sentenza per non avere rilevato la violazione degli artt. 1322 e 2103 Cod. civ. da parte del Comune di Roma, laddove ha soppresso la posizione D3 e così inciso negativamente sui diritti acquisiti dai lavoratori in D3, peraltro ciù² costituendo l’unico caso tra i Comuni d’Italia.
Anche tale motivo è infondato alla luce di quanto precedentemente esposto.
Si aggiunga la considerazione, bene evidenziata nella pronuncia di prime cure, per cui, secondo quanto inferibile dalla disciplina sull’assegno personale nei passaggi di carriera operante sino al riassorbimento negli incrementi del trattamento economico complessivo, il divieto di reformatio in peius riguarda l’immutabilità  del trattamento economico nel passaggio tra amministrazioni, ma non anche delle posizioni di impiego.
4. – Discende da quanto esposto la reiezione del ricorso n. 10792/2011 del R.G.
5. – Analoghe ragioni inducono a respingere il ricorso in appello n. 10263/2011 del R.G., nei due motivi in cui si articola, non trovando riscontro negli atti impugnati l’assunto della eliminazione della categoria professionale D3, con conseguente non configurabilità  della lamentata reformatio in peius dello status acquisito dai funzionari direttivi del Comune di Roma. Naturalmente tale situazione comporta che della stessa si tenga conto anche ai fini dell’assegnazione delle posizioni organizzative indette dall’amministrazione.
6. – Incontestato è invece l’errore materiale, contenuto nella sentenza di primo grado, con l’indicazione del nominativo della signora C. (anzichè C.) Stefania e del sig. F. Augusto (anzichè Francesco); altrettanto erroneo, ma di chiara evidenza, è l’indicazione del Comune di Palagiano, in luogo di quello di Roma. In relazione a quanto esposto, occorre dunque dare atto dell’errore materiale in cui è incorsa la sentenza di primo grado.
7. – Alla stregua di quanto esposto, deve dunque essere respinto anche il ricorso n. 10263/2011 del R.G., pur dandosi atto degli errori materiali in cui è incorsa la sentenza appellata nell’indicazione dei nominativi dei ricorrenti C. Stefania e F. Francesco.
8. – La peculiarità  della controversia, caratterizzata dalla non perspicuità  degli atti adottati dall’amministrazione appellata, integra i motivi previsti dalla legge per compensare tra le parti le spese di giudizio; su tale aspetto non v’è invece luogo a provvedere nel ricorso n. 10263/2011 del R.G., stante la mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, così decide; a) riunisce i ricorsi iscritti sub nn. 791272011 e 10263/2011 del R.G.; b) li respinge entrambi; c) compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Pubblicato il 05/09/2019
N. 06105/2019REG.PROV.COLL.
N. 02286/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2286 del 2019, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Angelo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e Ufficio Territoriale del Governo di Reggio Calabria, in persona del Prefetto pro tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza n. -OMISSIS- del 25 novembre 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, resa tra le parti, concernente l’annullamento del provvedimento prefettizio n. -OMISSIS- del 6 ottobre 2017, notificato a mezzo pec in data 10.10.2017, con cui è stata emessa a danno della società  appellante un’informazione interdittiva antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 89-bis e 91 del d. lgs. n. 159 del 2011, nonchè di ogni altro atto connesso, collegato, precedente e presupposto.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Reggio Calabria;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 luglio 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, -OMISSIS-, l’Avvocato Angelo Clarizia e per gli odierni appellati, il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Reggio Calabria, l’Avvocato dello Stato Isabella Piracci;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il provvedimento n. -OMISSIS– del 6 ottobre 2017, notificato a mezzo P.E.C. il 10 ottobre 2017, la Prefettura di Reggio Calabria ha emesso nei confronti dell’odierna appellante, -OMISSIS-, una informazione antimafia a carattere interdittivo ai sensi degli artt. 89-bis e 91 del d. lgs. n. 159 del 2011.
1.1. Secondo la Prefettura di Reggio Calabria, infatti, -OMISSIS-, che svolge l’attività  di gestione delle strutture alberghiere, dedicate sia alla normale accoglienza di turisti che di cittadini extracomunitari, sarebbe gravata da pesanti indizi di collegamento con le consorterie criminali della provincia reggina e la sua attività  sarebbe strumentale all’infiltrazione delle cosche nel delicato settore della gestione dei centri di accoglienza.
2. Contro tale provvedimento -OMISSIS- insorta avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, chiedendo l’annullamento di ogni altro atto collegato, precedente e presupposto, con particolare riferimento alle informazioni di polizia collegate e al decreto n. -OMISSIS- del omissis della Prefettura di Reggio Calabria, che ha nominato un commissario straordinario per la temporanea gestione della società , limitatamente all’esecuzione delle prestazioni, oggetto della scrittura privata con l’Associazione “-OMISSIS-“.
2.1. La società  ricorrente, nel denunciare la violazione degli artt. 84, 85, commi 1 e 3, e 91 del d. lgs. n. 159 del 2011, l’eccesso di potere per carenza e travisamento dei presupposti, la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, ha dedotto che nel provvedimento impugnato non sarebbe possibile riscontrare condotte espressione di condizionamento o, quantomeno, di un tentativo di condizionamento, da parte della criminalità  organizzata, e non sarebbero percepibili condotte che inducano a ritenere che vi sia stato un tentativo di infiltrazione mafiosa.
2.2. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Reggio Calabria, che hanno chiesto la reiezione del ricorso.
2.3. Con l’ordinanza cautelare n. -OMISSIS- del 22 febbraio 2018, il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, ha respinto la domanda cautelare, proposta dalla ricorrente, e tale ordinanza è stata confermata da questo Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, con l’ordinanza n. -OMISSIS- dell’8 giugno 2018, che ha pure disposto la sollecita fissazione dell’udienza per il merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., da parte del primo giudice.
2.4. All’esito del giudizio, infine, il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, con la sentenza n. -OMISSIS- del 26 novembre 2018, ha respinto il ricorso e ha condannato la ricorrente a rifondere le spese del giudizio nei confronti del Ministero dell’Interno.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS-, articolando due distinti motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività , la riforma, con il conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure.
3.1. Si sono costituiti il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Reggio Calabria per chiedere la reiezione dell’appello.
3.2. Nella camera di consiglio dell’11 aprile 2019, fissata per l’esame della domanda cautelare, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha ritenuto di dover fissare con sollecitudine l’udienza pubblica per l’esame del merito.
3.3. Infine, nell’udienza pubblica del 25 luglio 2019, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello è infondato.
5. Con il primo, articolato, motivo (pp. 2-28 del ricorso), l’odierna appellante lamenta che la sentenza impugnata abbia erroneamente ritenuto l’esistenza di un grave quadro indiziario a carico di -OMISSIS-, con la conseguente possibilità  di inquinamento mafioso, sulla scorta di un ragionamento non condivisibile perchè:
a) il rischio di condizionamento non potrebbe valutarsi sulla base del criterio del “più¹ probabile che non“, mutuato dal diritto civile, che non permette di riscontrare con alcuna certezza, nei limiti delineati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte costituzionale, l’esistenza di una contiguità , compiacente o soggiacente, a consorterie mafiose, e in ogni caso non sarebbero state vagliate dal primo giudice le ipotesi alternative, prospettate dall’odierna appellante, anche volendo adottare il contestato criterio della probabilità  cruciale;
b) il presunto, pesantissimo, grave quadro indiziario, valorizzato dal primo giudice, in realtà  tale non sarebbe perchè nè le frequentazioni dei soci e degli amministratori o di loro parenti con soggetti controindicati nè le cointeressenze economiche delle società , riconducibili alla famiglia -OMISSIS-, con operatori economici compromessi con la mafia giustificherebbero, in concreto, il rischio di permeabilità  mafiosa.
6. Il motivo, pur nella sua raffinata, suggestiva, formulazione, non merita accoglimento.
6.1. La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha giù  chiarito che il pericolo di infiltrazione mafiosa deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipica dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità  penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più¹ probabile che non“, appunto, il pericolo di infiltrazione mafiosa (v., per tutte, Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758; Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743 e la giurisprudenza successiva di questa Sezione, tutta conforme, da aversi qui per richiamata).
6.2. Lo stesso legislatore – art. 84, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011 (qui in avanti, per brevità , anche codice antimafia) – riconosce quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di «eventuali tentativi» di infiltrazione mafiosa «tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate».
6.3. Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di queste ad influenzare la gestione dell’impresa sono all’evidenza tutte nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzate, appunto, a prevenire un evento che, per la stessa scelta del legislatore, non necessariamente è attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purchè desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.
6.4. Il pericolo – anche quello di infiltrazione mafiosa – per definizione la probabilità  di un evento e, cioè, l’elevata possibilità  e non mera possibilità , la semplice eventualità  che esso si verifichi.
6.5. Il diritto amministrativo della prevenzione antimafia in questa materia non sanziona perciù² fatti, penalmente rilevanti, nè reprime condotte illecite, ma mira a scongiurare una minaccia per la sicurezza pubblica, l’infiltrazione mafiosa nell’attività  imprenditoriale, e la probabilità  che siffatto “evento” si realizzi.
6.6. Il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può tuttavia sostanziarsi in un sospetto della pubblica amministrazione o in una vaga intuizione del giudice, che consegnerebbero questo istituto, pietra angolare del sistema normativo antimafia, ad un diritto della paura, ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali, taluni dei quali tipizzati dal legislatore (art. 84, comma 4, del d. lgs. n. 159 del 2011: si pensi, per tutti, ai cc.dd. delitti spia), mentre altri, “a condotta libera”, sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità  amministrativa, che “può” – si badi: può – desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011, da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività  delle organizzazioni criminali «unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività  di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività  criminose o esserne in qualche modo condizionata».
6.7. E tuttavia il d. lgs. n. 159 del 2011 prevede anche, nell’art. 84, comma 4, lett. d), ingiustamente svalutato dall’appellante, che gli elementi sintomatici dell’infiltrazione mafiosa, anche al di là  di quelli previsti dall’art. 91, comma 6, possano essere desunti anche «dagli accertamenti disposti dal prefetto», come è accaduto nel caso di specie.
6.8. Non ha perciù² pregio la tesi dell’appellante, quando afferma che nel caso di specie l’informazione antimafia non si fonderebbe sulle condizioni tassativamente previste dagli artt. 84 e 91 del d. lgs. n. 159 del 2011 per l’emissione del provvedimento interdittivo, in quanto è pacifico e risulta per tabulas che, nel caso di specie, la Prefettura abbia svolto accertamenti ai sensi dall’art. 84, comma 4, lett. d), acquisendo dettagliate relazioni dalle Forze di polizia, e sulla base di tali accertamenti sia pervenuta alla conclusione ragionevole della permeabilità  mafiosa.
6.9. Non è richiesto che siffatti accertamenti siano consistiti necessariamente nell’accesso ai cantieri, come sembra postulare l’appellante nell’escludere l’applicabilità  dell’art. 84, comma 4, lett. d), del d. lgs. n. 159 del 2011 al caso di specie per l’assenza di accertamenti e accessi in cantiere, in quanto l’art. 84, comma 4, lett. d), prevede che gli accertamenti disposti dal Prefetto possano essere i più¹ vari, «anche» avvalendosi dei poteri di accesso delegati dal Ministro dell’Interno, ai sensi del d.l. n. 6-OMISSIS- del 1982, conv. con mod. in l. n. 726 del 1982, o di quelli di cui all’art. 93 del d. lgs. n. 159 del 2011, e dunque possano consistere anche nella sola acquisizione delle relazioni dalle Forze di polizia, poi esaminate dal Gruppo interforze e dallo stesso Prefetto (v. anche art. 93, comma 4 e comma 7, ove si parla genericamente, infatti, «della documentazione e delle informazioni acquisite»).
7. Il Collegio, ciù² premesso, non ignora che voci fortemente critiche, come ben ricorda anche l’appellante, si sono levate rispetto alla presunta indeterminatezza dei presupposti normativi che legittimano l’emissione dell’informazione antimafia, soprattutto dopo la recente pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 23 febbraio 2017, ric. n. 43395/09, nel caso De Tommaso c. Italia, riguardante le misure di prevenzione personali, e taluni autori, nel preconizzare l'”onda lunga” di questa pronuncia anche nella contigua materia della documentazione antimafia, hanno fatto rilevare come anche l’informazione antimafia “generica”, nelle ipotesi dell’art. 84, comma 4, lett. d) ed e), del d. lgs. n. 159 del 2011 (accertamenti disposti dal Prefetto da compiersi anche avvalendosi dei poteri di accesso), sconterebbe un deficit di tipicità  non dissimile da quello che, secondo i giudici di Strasburgo, affligge l’art. 1, lett. a) e b), del medesimo d. lgs. n. 159 del 2011.
7.1. Si è osservato che l’assoluta indeterminatezza delle condizioni che possono consentire al Prefetto di emettere una informazione antimafia “generica”, in tali ipotesi di non meglio determinati accertamenti disposti dal Prefetto, apparirebbe poco sostenibile in un ordinamento democratico che rifugga dagli antichi spettri del diritto di polizia o dalle “pene” del sospetto e voglia ancorare qualsiasi provvedimento restrittivo di diritti fondamentali a basi legali precise e predeterminate.
7.2. L’art. 84, comma 4, lett. d) ed e) del d. lgs. n. 159 del 2011 – ma con un ragionamento applicabile anche alla seconda parte dell’art. 91, comma 6, dello stesso codice, laddove si riferisce a non meglio precisati «concreti elementi» – non contemplerebbe, secondo tale tesi, alcun parametro oggettivo, anche il più¹ indeterminato, che possa in qualche modo definire il margine di apprezzamento discrezionale del Prefetto, rendendo del tutto imprevedibile la possibile adozione della misura.
7.3. Questo Collegio ritiene che questa tesi non possa essere seguita e che, ferma restando ovviamente, se del caso, ogni competenza del giudice europeo per l’applicazione del diritto convenzionale e, rispettivamente, della Corte costituzionale per l’applicazione delle disposizioni costituzionali, non sia prospettabile alcuna violazione dell’art. 1, Protocollo 1 addizionale, CEDU, con riferimento al diritto di proprietà , e, per il tramite di tale parametro interposto, nessuna violazione dell’art. 117 Cost. per la mancanza di una adeguata base legale atta ad evitare provvedimenti arbitrari.
7.4. Anche gli accertamenti disposti dal Prefetto, nella stessa provincia in cui ha sede l’impresa o in altra, sono finalizzati, infatti, a ricercare elementi dai quali possa desumersi, ai sensi dell’art. 84, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011 (v. anche art. 91, comma 4), «eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società  o imprese interessate» e tali tentativi, per la loro stessa natura, possono essere desunti da situazioni fattuali difficilmente enunciabili a priori in modo tassativo.
7.5. Nella stessa sentenza De Tommaso c. Italia, sopra ricordata, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha rammentato, in via generale, che «mentre la certezza è altamente auspicabile, può portare come strascico una eccessiva rigidità  e la legge deve essere in grado di tenere il passo con il mutare delle circostanze», conseguendone che «molte leggi sono inevitabilmente formulate in termini che, in misura maggiore o minore, sono vaghi e la cui interpretazione e applicazione sono questioni di pratica» (§ 107), e ha precisato altresì che «una legge che conferisce una discrezionalità  deve indicare la portata di tale discrezionalità » (§ 108).
7.6. Ora non si può negare che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, come si è visto, abbia fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che, tuttavia, non costituisce una “norma in bianco” nè una delega all’arbitrio dell’autorità  amministrativa imprevedibile per il cittadino, e insindacabile per il giudice, anche quando il Prefetto non fondi la propria valutazione su elementi “tipizzati” (quelli dell’art. 84, comma 4, lett. a), b), c) ed f)), ma su elementi riscontrati in concreto di volta in volta con gli accertamenti disposti, poichè il pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce, sì, il fondamento, ma anche il limite del potere prefettizio e, quindi, demarca, per usare le parole della Corte europea, anche la portata della sua discrezionalità , da intendersi qui non nel senso, tradizionale e ampio, di ponderazione comparativa di un interesse pubblico primario rispetto ad altri interessi, ma in quello, più¹ moderno e specifico, di equilibrato apprezzamento del rischio infiltrativo in chiave di prevenzione secondo corretti canoni di inferenza logica.
8. L’annullamento di qualsivoglia discrezionalità  nel senso appena precisato in questa materia, che postula la tesi in parola (sostenuta, invero, da autorevoli studiosi del diritto penale e amministrativo), prova troppo, del resto, perchè l’ancoraggio dell’informazione antimafia a soli elementi tipici, prefigurati dal legislatore, ne farebbe un provvedimento vincolato, fondato, sul versante opposto, su inammissibili automatismi o presunzioni ex lege e, come tale, non solo inadeguato rispetto alla specificità  della singola vicenda, proprio in una materia dove massima deve essere l’efficacia adeguatrice di una norma elastica al caso concreto, ma deresponsabilizzante per la stessa autorità  amministrativa.
8.1. Quest’ultima invece, anzitutto in ossequio dei principî di imparzialità  e buon andamento contemplati dall’art. 97 Cost. e nel nome di un principio di legalità  sostanziale declinato in senso forte, è chiamata, esternando compiutamente le ragioni della propria valutazione nel provvedimento amministrativo, a verificare che gli elementi fattuali, anche quando “tipizzati” dal legislatore, non vengano assunti acriticamente a sostegno del provvedimento interdittivo, ma siano dotati di individualità , concretezza ed attualità , per fondare secondo un corretto canone di inferenza logica la prognosi di permeabilità  mafiosa, in base ad una struttura bifasica (diagnosi dei fatti rilevanti e prognosi di permeabilità  criminale) non dissimile, in fondo, da quella che il giudice penale compie per valutare gli elementi posti a fondamento delle misure di sicurezza personali, lungi da qualsiasi inammissibile automatismo presuntivo, come la Suprema Corte di recente ha chiarito (v., sul punto, Cass., Sez. Un., 30 novembre 2017, dep. 4 gennaio 2018, n. 111).
8.2. Il giudice amministrativo è, a sua volta, chiamato a valutare la gravità  del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità  della prognosi inferenziale che l’autorità  amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame.
8.3. Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una “pena del sospetto” e che la portata della discrezionalità  amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio.
8.4. La funzione di “frontiera avanzata” svolta dall’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, è la capacità , da parte delle mafie, di perseguire i propri fini.
8.5. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi.
8.6. Negare perಠin radice che il Prefetto possa valutare elementi “atipici”, dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità  formale, proprio la sua decisiva finalità  preventiva di contrasto alla mafia, finalità  che, per usare ancora le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza De Tommaso c. Italia, consiste anzitutto nel «tenere il passo con il mutare delle circostanze» secondo una nozione di legittimità  sostanziale.
9. Ma, come è stato recentemente osservato anche dalla giurisprudenza penale, il sistema delle misure di prevenzione è stato ritenuto dalla stessa Corte europea in generale compatibile con la normativa convenzionale poichè «il presupposto per l’applicazione di una misura di prevenzione è una “condizione” personale di pericolosità , la quale è desumibile da più¹ fatti, anche non costituenti illecito, quali le frequentazioni, le abitudini di vita, i rapporti, mentre il presupposto tipico per l’applicazione di una sanzione penale è un fatto-reato accertato secondo le regole tipiche del processo penale» (Cass. pen., sez. II, 1 marzo 2018, dep. 9 luglio 2018, n. 30974).
9.1. La giurisprudenza di questo Consiglio ha così enucleato – in modo sistematico a partire dalla sentenza n. 1743 del 3 maggio 2016 e con uno sforzo “tassativizzante” – le situazioni indiziarie, tratte dalle indicazioni legislative o dalla casistica giurisprudenziale, che possono costituire altrettanti “indici” o “spie” dell’infiltrazione mafiosa, non senza precisare che esse, per la loro stessa necessaria formulazione aperta, costituiscono un catalogo aperto e non giù  un numerus clausus in modo da poter consentire all’ordinamento di poter contrastare efficacemente l’infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa via via che essa assume forme sempre nuove e sempre mutevoli.
9.2. Basti qui ricordare a mo’ di esempio, nell’ambito di questa ormai consolidata e pur sempre perfettibile tipizzazione giurisprudenziale, le seguenti ipotesi, molte delle quali tipizzate, peraltro, in forma precisa e vincolata dal legislatore stesso:
a) i provvedimenti “sfavorevoli” del giudice penale;
b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità  penale, sono perಠsintomatici della contaminazione mafiosa, nelle multiformi espressioni con le quali la continua evoluzione dei metodi mafiosi si manifesta;
c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011;
d) i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità  tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica”, in cui il ricambio generazionale mai sfugge al “controllo immanente” della figura del patriarca, capofamiglia, ecc., a seconda dei casi;
e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia;
f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa;
g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa, incluse le situazioni, recentemente evidenziate in pronunzie di questo Consiglio, in cui la società  compie attività  di strumentale pubblico sostegno a iniziative, campagne, o simili, antimafia, antiusura, antiriciclaggio, allo scopo di mostrare un “volto di legalità ” idoneo a stornare sospetti o elementi sostanziosi sintomatici della contaminazione mafiosa;
h) la condivisione di un sistema di illegalità , volto ad ottenere i relativi “benefici”;
i) l’inserimento in un contesto di illegalità  o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità .
9.3. Per una miglior esposizione ed esplicazione di ogni singola ipotesi tipizzata dalla giurisprudenza di questo Consiglio il Collegio non può che rinviare, ai sensi dell’art. 3, comma 2, e dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a., alla più¹ analitica trattazione di dettaglio che si legge nella sentenza n. 1743 del 3 maggio 2016.
9.4. Deve comunque essere qui riaffermato, e con forza, che il sistema della prevenzione amministrativa antimafia non costituisce e non può costituire, in uno Stato di diritto democratico, un diritto della paura, perchè deve rispettare l’irrinunciabile principio di legalità , non solo in senso formale ma anche sostanziale, sicchè il giudice amministrativo, chiamato a sindacare il corretto esercizio del potere prefettizio nel prevenire l’infiltrazione mafiosa, deve farsi attento custode delle irrinunciabili condizioni di tassatività  sostanziale e di tassatività  processuale di questo potere per una tutela giurisdizionale piena ed effettiva di diritti aventi rango costituzionale, come quello della libera iniziativa imprenditoriale (art. 41 Cost.), nel necessario, ovvio, bilanciamento con l’altrettanto irrinunciabile, vitale, interesse dello Stato a contrastare l’insidia delle mafie.
9.5. La libertà  “dalla paura”, obiettivo al quale devono tendere gli Stati democratici, si realizza anche, e in parte rilevante, smantellando le reti e le gabbie che le mafie costruiscono, a scapito dei cittadini, delle imprese e talora anche degli organi elettivi delle amministrazioni locali, imponendo la legge del potere criminale sul potere democratico, garantito e, insieme, incarnato dalla legge dello Stato, per perseguire fini illeciti e conseguire illeciti profitti.
10. Al delicato bilanciamento raggiunto dall’interpretazione di questo Consiglio di Stato non osta nemmeno, come sostiene l’appellante, l’orientamento assunto dalla Corte costituzionale nelle recenti sentenze n. 24 del 27 febbraio 2019 e n. 195 del 24 luglio 2019, orientamento di cui, per la sua importanza sistematica anche nella materia della documentazione antimafia, occorre dare qui conto.
10.1. Come ha ben posto in rilievo la Corte costituzionale nella sentenza n. 24 del 2019, infatti, allorchè si versi – come nel caso di specie – al di fuori della materia penale, non può del tutto escludersi che l’esigenza di predeterminazione delle condizioni in presenza delle quali può legittimamente limitarsi un diritto costituzionalmente e convenzionalmente protetto possa essere soddisfatta anche sulla base «dell’interpretazione, fornita da una giurisprudenza costante e uniforme, di disposizioni legislative pure caratterizzate dall’uso di clausole generali, o comunque da formule connotate in origine da un certo grado di imprecisione».
10.2. Essenziale – nell’ottica costituzionale così come in quella convenzionale (v., ex multis, Corte europea dei diritti dell’uomo, sezione quinta, sentenza 26 novembre 2011, Gochev c. Bulgaria; Corte europea dei diritti dell’uomo, sezione prima, sentenza 4 giugno 2002, Olivieiria c. Paesi Bassi; Corte europea dei diritti dell’uomo, sezione prima, sentenza 20 maggio 2010, Lelas c. Croazia) -, infatti, che tale interpretazione giurisprudenziale sia in grado di porre la persona potenzialmente destinataria delle misure limitative del diritto in condizioni di poter ragionevolmente prevedere l’applicazione della misura stessa.
10.3. Nel caso di specie, a giudizio del Collegio, non si può dubitare che l’interpretazione giurisprudenziale tassativizzante, a partire dalla sentenza n. 1743 del 3 maggio 2016, consenta ragionevolmente di prevedere l’applicazione della misura interdittiva in presenza delle due forme di contiguità , compiacente o soggiacente, dell’impresa ad influenze mafiose, allorquando, cioè, un operatore economico si lasci condizionare dalla minaccia mafiosa e si lasci imporre le condizioni (e/o le persone, le imprese e/o le logiche) da questa volute o, per altro verso, decida di scendere consapevolmente a patti con la mafia nella prospettiva di un qualsivoglia vantaggio per la propria attività .
10.4. Nè elementi di segno diverso sul piano della tassatività  sostanziale, per di più¹, si traggono dalla ancor più¹ recente sentenza n. 195 del 24 luglio 2019, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale l’art. 28, comma 1, del d.l. n. 113 del 2018, che aveva inserito il comma 7-bis nell’art. 143 del T.U.E.L., laddove la Corte costituzionale ha rilevato che, mentre per l’attivazione del potere di scioglimento del Consiglio comunale o provinciale occorre che gli elementi in ordine a collegamenti diretti o indiretti con la criminalità  organizzata di tipo mafioso, raggiungano un livello di coerenza e significatività  tali da poterli qualificare come «concreti, univoci e rilevanti» (art. 143, comma 1, del T.U.E.L.), invece, quanto alle «condotte illecite gravi e reiterate», di cui al comma 7-bis censurato avanti alla Corte, è sufficiente che risultino mere «situazioni sintomatiche», sicchè il presupposto positivo del potere sostitutivo prefettizio «è disegnato dalla disposizione censurata in termini vaghi, ampiamente discrezionali e certamente assai meno definiti di quelli del potere governativo di scioglimento dei Consigli comunali e provinciali, pur essendo il primo agganciato a quest’ultimo come occasionale appendice procedimentale».
10.5. Non è questo il caso, invece, dell’informazione antimafia, anche quella emessa ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. d) ed e), del d. lgs. n. 159 del 2011, poichè gli elementi di collegamento con la criminalità  organizzata di tipo mafioso devono essere sempre concreti, univoci e rilevanti, come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha costantemente chiarito.
10.6. Anzi proprio la sentenza n. 195 del 24 luglio 2019 della Corte costituzionale sembra confermare sul piano sistematico, a contrario, che l’infiltrazione mafiosa ben possa fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti, dotati di coerenza e significatività , quali enucleati dalla giurisprudenza di questo Consiglio, sì che venga soddisfatto il principio, fondamentale in ogni Stato di diritto come il nostro, secondo cui ogni potere amministrativo deve essere «determinato nel contenuto e nelle modalità , in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa», per usare le parole della Corte costituzionale (sent. n. 195 del 24 luglio 2019, appena citata, che richiama la sentenza n. 115 del 7 aprile 2011 della stessa Corte costituzionale sull’art. 54, comma 4, del T.U.E.L.)
11. Ritiene questo Collegio che, alla luce di quanto si è chiarito, siano così soddisfatte le condizioni di tassatività  sostanziale, richieste dal diritto convenzionale e dal diritto costituzionale interno, e indefettibili anche per la delicatissima materia delle informazioni antimafia a tutela di diritti fondamentali, come la Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte costituzionale nella propria costante giurisprudenza ribadiscono.
11.1. La tassatività  sostanziale, come appena ricordato nella citazione della giurisprudenza costituzionale, ben si concilia con la definita (dalla stessa Corte costituzionale) «elasticità  della copertura legislativa», giacchè, come sopra detto, nella prevenzione antimafia lo Stato deve assumere almeno la stessa flessibilità  nelle azioni e la stessa rapida adattabilità  nei metodi, che le mafie dimostrano nel contesto attuale.
11.2. Parimenti ritiene sempre questo Collegio che il criterio del “più¹ probabile che non” soddisfi, a sua volta, le indeclinabili condizioni di tassatività  processuale, pure menzionate dalla Corte costituzionale nella giù  richiamata sentenza n. 24 del 27 febbraio 2019, afferenti alle modalità  di accertamento probatorio in giudizio e, cioè, al quomodo della prova e «riconducibili a differenti parametri costituzionali e convenzionali [&] tra cui, in particolare, il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. e il diritto a un “giusto processo” ai sensi, assieme, dell’art. 111 Cost. e dall’art. 6 CEDU [&] di fondamentale importanza al fine di assicurare la legittimità  costituzionale del sistema delle misure di prevenzione» (Corte cost., 27 febbraio 2019, n. 24).
11.3. Lo standard probatorio sotteso alla regola del “più¹ probabile che non“, nel richiedere la verifica della c.d. probabilità  cruciale, impone infatti di ritenere, sul piano della tassatività  processuale, più¹ probabile l’ipotesi dell’infiltrazione mafiosa rispetto a “tutte le altre messe insieme”, nell’apprezzamento degli elementi indiziari posti a base del provvedimento prefettizio, che attingono perciù² una soglia di coerenza e significatività  dotata di una credibilità  razionale superiore a qualsivoglia altra alternativa spiegazione logica, laddove l’esistenza di spiegazioni divergenti, fornite di un qualche elemento concreto, implicherebbe un ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2017, n. 4483), non richiedendosi infatti, in questa materia, l’accertamento di una responsabilità  che superi qualsivoglia ragionevole dubbio, tipico delle istanze penali, nè potendo quindi traslarsi ad essa, impropriamente, le categorie tipiche del diritto e del processo penale, che ne frustrerebbero irrimediabilmente la funzione preventiva.
11.4. Per queste ragioni il Collegio non può che ribadire il proprio orientamento, giù  riaffermato nella sentenza n. 758 del 30 gennaio 2019, senza dover rimettere la questione di legittimità  costituzionale degli artt. 8, comma 4, e 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011, per violazione degli artt. 1 Prot. add. CEDU, art. 2 Prot. nn. 4 e 6 CEDU e degli artt. 3, 24, 41, 42, 97 e 111 Cost., come ha invece richiesto l’appellante nella memoria depositata il 26 giugno 2019 (p. 8), nè dover rimettere la questione di un eventuale contrasto interpretativo con l’orientamento seguito dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana in questa materia all’Adunanza plenaria, come pure ha richiesto l’appellante sempre in detta memoria (p. 9).
11.5. Anche le sentenze del giudice d’appello siciliano richiamate da -OMISSIS- – v., ad esempio e per tutte, la sentenza n. 385 del 9 luglio 2018 del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana – non hanno infatti smentito il criterio del c.d. “più¹ probabile che non“, l’unico che possa applicarsi legittimamente in questa materia, ma solo hanno inteso precisarne il senso e potenziarne l’attendibilità  del giudizio probabilistico nel senso, che sembra emergere dalla loro lettura, di una rilevante probabilità , superiore ad una certa percentuale (senza peraltro chiarire quale “superiore soglia” di probabilità  l’interprete dovrebbe seguire, come del resto ha auspicato anche parte della dottrina più¹ recente).
11.6. Il Collegio non ravvisa perciù² un reale contrasto con l’orientamento assunto dal Consiglio di Giustizia della Regione Siciliana, al di là  di alcune astratte affermazioni di principio che si leggono in alcune delle pronunce di detto giudice
11.7. E per questa ragione, come detto, non sembra al Collegio doversi rimettere la questione all’Adunanza plenaria (come, del resto, si immagina per analoghe ragioni, non ha ritenuto di fare sino ad oggi lo stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Siciliana).
11.8. Ciù² che connota la regola probatoria del “più¹ probabile che non” non è un diverso procedimento logico, va del resto qui ricordato, ma la (minore) forza dimostrativa dell’inferenza logica, sicchè, in definitiva, l’interprete è sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, «ancorchè sia sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più¹ probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità , ovvero, con formulazione più¹ appropriata, la c.d. probabilità  cruciale» (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2017, n. 4483).
11.9. E questo Consiglio ha giù  esaurientemente illustrato nella giù  richiamata sentenza n. 758 del 2019, alle cui argomentazioni tutte qui ci si richiama, le ragioni per le quali a questa materia, sul piano della c.d. tassatività  processuale, non è legittimo applicare le regole probatorie del giudizio penale, dove ben altri e differenti sono i beni di rilievo costituzionali a venire in gioco, e in particolare i criterà® di accertamento, propri del giudizio dibattimentale, e la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, tipica inferenza logica che, se applicata al diritto della prevenzione, imporrebbe alla pubblica amministrazione una probatio diabolica, come si è osservato in dottrina, in quanto, se intesa in senso assoluto, richiederebbe di falsificare ogni ipotesi contraria e, se intesa in senso relativo (secondo il modello dell’abduzione pura, che implica l’assunzione di una ipotesi che va corroborata alla luce degli specifici riscontri probatori), richiederebbe alla pubblica amministrazione uno sforzo istruttorio sproporzionato rispetto alla finalità  del suo potere e ai mezzi di cui è dotata per esercitarlo.
12. Le preoccupazioni, espresse dalla dottrina e da una parte minoritaria della giurisprudenza amministrativa, circa la tenuta costituzionale della prevenzione antimafia sono agevolmente superabili, per gli argomenti giù  esposti in merito all’istituto dell’informazione antimafia, ma anche ricorrendo al criterio dell’interpretazione sistematica, cui il giudice ben può ricorrere per valutare i profili applicativi e interpretativi di un istituto, esaminandone la coerenza con il sistema normativo in cui esso è inserito.
12.1. Ed allora, per la materia in esame, non può sfuggire come il codice antimafia abbia, al suo interno, principi ed istituti – ancorchè diversi dalla interdittiva antimafia – che sono posti a presidio di un ragionevole contemperamento tra l’interesse generale prioritario alla prevenzione contro la mafia e il diritto di ciascun imprenditore alla tutela costituzionale di cui all’art. 41 Cost., appunto con i limiti che spetta al legislatore stabilire.
12.2. L’istituto della gestione con controllo giudiziale di cui all’art. 34-bis del codice antimafia, introdotto dall’art. 11 della l. n. 161 del 2017, dimostra in particolare come il legislatore abbia ben considerato ipotesi in cui – pur in presenza di una informazione antimafia – l’interesse alla sopravvivenza di una impresa può essere tutelato accordando una “occasione” per rimuovere entro un periodo temporale breve, grazie appunto al controllo giudiziale sulla gestione aziendale, la contaminazione mafiosa che il provvedimento interdittivo aveva rilevato.
12.3. E non a caso l’effetto sulla informazione antimafia non è certo caducante, giacchè il giudice ordinario, che non ha potere di sindacarne la legittimità , determina solo la sospensione dell’effetto interdittivo dell’impresa per tutto il periodo della amministrazione controllata.
12.4. Il legislatore, quindi, ha stabilito:
a) che l’informazione antimafia è meramente sospesa nei suoi effetti, fermo restando il sindacato del giudice amministrativo, che parimenti, come stabilito da questo Consiglio, resta sospeso, potendo riprendere il procedimento dopo la conclusione del periodo fissato dal giudice ordinario;
b) che, ove la contaminazione mafiosa sia ritenuta occasionale e quindi rimovibile in tempi brevi, la tutela costituzionale dell’impresa può essere garantita, seppure sotto il controllo del giudice cui spetterà  valutare se durante il periodo stabilito – di solito uno o due anni – le infiltrazioni siano state tutte rimosse, anche attraverso riscontrabili modifiche nella compagine e nel “portafoglio contratti” della società .
12.5. Ritiene il Collegio che questa ulteriore riflessione valga in modo compiuto a sgombrare il campo da dubbi relativi alla sistematica condizione di equilibrio e contemperamento realizzata dal codice antimafia con riguardo a interessi e diritti meritevoli di indubbia considerazione.
13. Ciù² premesso, e venendo, nel concreto, all’esame della vicenda oggetto del giudizio, è pienamente legittima, e immune da censura proprio in virt๠dei principî di diritto sin qui ribaditi, la valutazione del primo giudice in ordine al grave quadro indiziario posto a fondamento della contestata informazione antimafia emessa nei confronti di -OMISSIS-
13.1 Le contrarie argomentazioni svolte dall’appellante, infatti, non meritano condivisione perchè il provvedimento interdittivo contestato nel presente giudizio, diversamente da quanto assume l’appellante, si fonda legittimamente sulle informazioni assunte dalla Prefettura nell’ambito dell’attività  istruttoria svolta ai sensi dell’art. 84, comma 4, lett. d), e dell’art. 91 del d. lgs. n. 159 del 2011, come si evince dalla lettura del provvedimento prefettizio, che dà  atto degli accertamenti istruttori svolti e delle relazioni acquisite per il tramite delle Forze di polizia.
14 Il quadro indiziario posto a base del provvedimento prefettizio all’esito di tali accertamenti, infatti, consente di affermare che è elevato il rischio di infiltrazione mafiosa nell’ambito di -OMISSIS- e che l’inferenza logica della Prefettura, valutata alla stregua della regola di inferenza sin qui delineata della probabilità  cruciale, va immune da censura, nonostante la formale incensuratezza e l’assenza di pregiudizi penali in capo ad entrambi i soci di -OMISSIS-
15. La Prefettura di Vibo Valentia, infatti, ha ben messo in rilievo come i soci di -OMISSIS-, i fratelli -OMISSIS–, nato a -OMISSIS- e amministratore unico e socio al 50%, e -OMISSIS–, nato a -OMISSIS-e socio con il restante 50%, per la loro giovane età  non offrono garanzie di contrasto ai tentativi di condizionamento sulle scelte imprenditoriali e sugli indirizzi dell’impresa da parte dei genitori, -OMISSIS– e -OMISSIS-, fortemente compromessi con soggetti, logiche e interessi riconducibili alle locali consorterie criminali.
15.1. -OMISSIS–, genitore convivente dei due giovani soci e giù  titolare dell’impresa, è stato notato più¹ volte in compagnia di soggetti controindicati, legati alla ‘ndrangheta, e -OMISSIS-, madre convivente degli stessi, è stata destinataria nel 2014 di un sequestro preventivo di beni mobili e immobili, quote sociali e disponibilità  finanziarie, perchè indagata per bancarotta fraudolenta in concorso materiale e morale con altre undici persone nell’ambito di una più¹ complessa operazione “-OMISSIS-“, che vede coinvolti esponenti della locale cosca -OMISSIS-.
15.2. Proprio l’operazione di polizia giudiziaria “-OMISSIS-“, condotta dalla Guardia di Finanza, ha rilevato come dalla intestazione fittizia di società  emerga chiaramente la partecipazione degli -OMISSIS- alle cessioni fittizie di beni mediante triangolazioni di credito.
15.3. Ulteriore circostanza di rilievo anche ai fini dell’art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011, come ha sempre ben posto in luce la Prefettura di Reggio Calabria, è la circostanza che -OMISSIS- e -OMISSIS–, in coincidenza con le prime attività  informative svolte dalla Prefettura di Reggio Calabria sul conto di -OMISSIS-, hanno ceduto le proprie socie societarie, pari complessivamente al 50%, a -OMISSIS– che, come detto, è socio al 50% della società  insieme al fratello -OMISSIS–.
15.4. Elemento altrettanto significativo, sempre ben messo in rilievo dalla Prefettura, consiste nel fatto che -OMISSIS– e -OMISSIS-, continuano purtuttavia ad interagire con la società , atteso che di essa sono dipendenti, e che -OMISSIS– risulta titolare di un’altra società , giù  gestita dalla moglie sino alle vicende giudiziarie che l’hanno coinvolta, denominata -OMISSIS-, – che intrattiene rapporti economici con -OMISSIS-, – società  di cui -OMISSIS– socio al 90%, unitamente al figlio -OMISSIS–, socio al 10%.
15.5. Non vi è dubbio che -OMISSIS- sia espressione di una compagine familiare e di una regia collettiva, riconducibile alla guida indiscutibile dei coniugi -OMISSIS– e -OMISSIS-, contigui a soggetti ed interessi di stampo ‘ndranghetistico, al punto che, come rileva sempre il provvedimento prefettizio, sono stati e sono dipendenti di -OMISSIS-, come anche della -OMISSIS-, numerosi soggetti, legati da vincoli di parentela e/o coniugio con appartenenti alle consorterie criminali.
15.6. Le forze di polizia hanno evidenziato non a caso, e più¹ in particolare, in relazione alla collaborazione delittuosa tra -OMISSIS- e gli -OMISSIS-, come emerge dagli atti di indagine della operazione di polizia “-OMISSIS-“, emerga una ingerenza ‘ndranghetistica nella gestione delle strutture deputate all’accoglienza degli stranieri richiedenti asilo e, specificamente, il Villaggio “-OMISSIS-“, gestite da -OMISSIS-
15.7. L’Associazione “-OMISSIS-“, società  avente sede legale a Vibo Valentia, si occupa in quella provincia dell’attività  relativa allo svolgimento dei servizi di accoglienza in favore dei soggetti richiedenti protezione internazionale e in particolare, per alloggiare detti stranieri, si serve del “-OMISSIS-“, gestito da -OMISSIS-, e dell’Hotel “-OMISSIS-“, di proprietà  di -OMISSIS– s.a.s. di –OMISSIS-, gestita da -OMISSIS-, che si occupa anche di tutti i servizi relativi all’alloggio degli extracomunitari (pulizia, vitto, etc.) sin dall’inizio delle attività  di “-OMISSIS-“.
15.8. Il provvedimento interdittivo contiene un lungo elenco di dipendenti, assunti da -OMISSIS-, e di operatori economici, con i quali -OMISSIS- intrattiene consolidati rapporti di fornitura, molto vicini a logiche e interessi mafiosi, che confermano l’inserimento di -OMISSIS- in un contesto di collaborazione economica e di piena cointeressenza con soggetti vicini alle locali cosche e una forte compromissione, del resto ben evidenziata dalla vicenda della gestione del centro di accoglienza e dal rapporto privilegiato con l’Associazione “-OMISSIS-“.
15.9. Elemento confermativo di tale collaborazione sarebbe anche l’interessamento di -OMISSIS–, emerso da alcune intercettazioni, in una vicenda estorsiva che ha visto quale vittima l’imprenditore edile -OMISSIS-, intercettazioni dalle quali emergerebbero le “entrature” dello stesso -OMISSIS- nell’ambito del panorama ‘ndranghetistico di Reggio Calabria, ove le cosche dei -OMISSIS-hanno una posizione di assoluto rilievo, tanto che, secondo quanto emerge da una conversazione intercettata, -OMISSIS– sarebbe addirittura «cresciuto a casa dei -OMISSIS-».
16. Tale essendo, in essenziale sintesi, il quadro degli elementi posto a base del rischio infiltrativo, ritenuto esistente dalla Prefettura di Reggio Calabria e correttamente confermato dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sede di Reggio Calabria, nella sentenza qui oggetto di censura.
16.1. Le avverse deduzioni dell’appellante non sono idonee a scalfire il solido quadro indiziario, sin qui rammentato, e ad inficiare la correttezza inferenza logica, secondo il criterio probabilistico di cui si è detto, della infiltrazione mafiosa, in quanto:
a) le frequentazioni di -OMISSIS– (quattro in tre anni) con soggetti controindicati riscontrate in episodici controlli non possono essere ritenute sporadiche e occasionali (pp. 14-15 del ricorso), perchè, al contrario, disvelano che in un lasso di tempo tutto sommato limitato – tre anni – egli è stato ritrovato, nel corso di controlli a campione, in compagnia di soggetti legati al -OMISSIS–, rivelando una assiduità  e una continuità  indice, secondo “il più¹ probabile che non“, di vicinanza non casuale, ma deliberata a consorterie mafiose;
b) la figura di -OMISSIS–, fratello di -OMISSIS– e soggetto anch’egli, comunque, non alieno del tutto da legami con la ‘ndrangheta (pp. 15-16 del ricorso), al pari della ancor più¹ marginale figura di -OMISSIS– (p. 17 del ricorso), altro fratello di -OMISSIS–, non è decisiva per affermare il pericolo di infiltrazione mafiosa di -OMISSIS-, come del resto il provvedimento prefettizio ha ben mostrato di ritenere prendendola in considerazione solo in un inquadramento più¹ complessivo della famiglia -OMISSIS-, e dall’esame di queste due figure familiari, non essenziali, si può pertanto prescindere;
c) il coinvolgimento di -OMISSIS- in una più¹ complessa indagine, che la vede coinvolta insieme ad esponenti del -OMISSIS– per vicende afferenti ad intestazioni fittizie di beni, è circostanza di sicuro spessore indiziario, molto oscura per via delle trame che la riconducono a contesti affaristici malavitosi, tutt’altro che definita in sede penale e ben valorizzabile dal Prefetto in chiave preventiva per affermare, secondo un corretto impiego del ragionamento inferenziale, una non estraneità  della stessa ad interessi riconducibili alla ‘ndrangheta, sicchè del tutto apodittica e, comunque, sterile ai fini del presente giudizio l’affermazione dell’appellante secondo cui «ipotesi investigativa destituita di qualsiasi fondamento» (p. 18 del ricorso);
d) l’assunzione di dipendenti imparentati con soggetti intranei alla ‘ndrangheta (pp. 18-20 del ricorso) è circostanza che colora di inquietante contorni la ritenuta contiguità  di -OMISSIS- ad ambienti criminali, trattandosi di dipendenti che spesso hanno un rapporto diretto e immediato con soggetti colpiti da provvedimenti cautelari penali o da misure di prevenzione personali per una totale compromissione con le cosche locali, circostanza, questa, che in un contesto locale così ristretto, dove le conoscenze sono limitate e immediate, e in una realtà  imprenditoriale di modeste dimensioni, a regia familiare, la stessa famiglia -OMISSIS- non può certo ignorare;
e) la vicenda della -OMISSIS- e del rapporto con -OMISSIS-(p. 20 del ricorso), a sua volta, è del tutto marginale nella valutazione della Prefettura e, in quanto tale, da essa il Collegio può prescindere per la sua non decisività  nell’apprezzamento del quadro indiziario di infiltrazione mafiosa;
f) la cessione delle quote da parte dei coniugi -OMISSIS- e -OMISSIS-, diversamente da quanto assume l’appellante, è fortemente sospetta, ai fini dell’art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011, in quanto è avvenuta, come bene ha rilevato la Prefettura (v., supra, § 14.43), in occasione delle prime informative che, in fase istruttoria disposta ai sensi dell’art. 91 del d. lgs. n. 159 del 2011, la Prefettura ha assunto, risalendo, è vero, la cessione all’aprile del 2017, ma essendo l’attività  istruttoria finalizzata all’emissione del provvedimento antimafia iniziata ben prima del settembre 2017, allorchè sono state rilasciate dalla competente Questura le informazioni richieste diverse mesi prima dalla Prefettura, non fosse altro perchè -OMISSIS- (nella persona dei suoi soci e/o amministratori), che aveva stipulato nel 2016 una scrittura privata con l’Associazione “-OMISSIS-” per la gestione dell’accoglienza dei richiedenti asilo, come meglio si dirà  esaminando il secondo motivo di appello, ben sapeva e doveva quindi ben aspettarsi sin dal 2016, come poi è accaduto, che la Prefettura di Vibo Valentia richiedesse alla Prefettura di Reggio Calabria una comunicazione antimafia anche sul suo conto, in quanto direttamente coinvolta nella gestione del servizio quantomeno a titolo di “subappaltatrice” di fatto del servizio;
g) il coinvolgimento di -OMISSIS–, quale emergerebbe dalle intercettazioni del procedimento penale “-OMISSIS-” (pp. 21-23 del ricorso), è un elemento di contorno, non suffragato da riscontri probatori, e certo di inquietante significato, laddove risultasse corroborato in altra sede da effettivi riscontri, ma ininfluente ai fini della complessiva valutazione qui in esame, sicchè da esso il Collegio può prescindere giù  per il solo fatto che egli, comunque, ha assidue frequentazioni con soggetti malavitosi e controindicati;
h) anche ininfluente è il riferimento all’informazione antimafia emessa nei confronti dell’impresa -OMISSIS-(p. 23 del ricorso), cognato di -OMISSIS–, in quanto non risulta che tale elemento sia decisivo per affermare l’influenza mafiosa su -OMISSIS-, sicchè anche da esso il Collegio può prescindere;
i) non illogico, invece, è il ragionamento condotto dalla Prefettura in ordine ai soci, -OMISSIS– e -OMISSIS–, poichè pare al Collegio evidente che essi, tuttora in giovane età  e cessionari delle quote da pochissimo – e sospetto – tempo, siano influenzabili e influenzati dalla conduzione familiare dei ben più¹ esperti genitori che, fatto, questo, incontestato, sono rimasti dipendenti della società , a dimostrazione ulteriore, ove ve ne fosse bisogno, della fittizietà  della cessione, ai fini antimafia che qui rilevano, dato che la conduzione della società  è sempre rimasta saldamente nelle mani dei coniugi -OMISSIS-/-OMISSIS- e sotto un’attenta regia familiare;
l) i plurimi, consolidati, rapporti di collaborazione e di cointeressenza con soggetti legati alla ‘ndrangheta (dipendenti imparentati con elementi anche di spicco delle cosche locali, rapporti di fornitura o contratti di acquisto con imprese colpite da informazioni antimafia o direttamente riconducibili a soggetti intranei alla ‘ndrangheta, etc.) non possono essere liquidati con l’affermazione di una loro insignificanza o marginalità , come vorrebbe l’appellante (pp. 24-28 del ricorso), perchè, al contrario, dimostrano una permeabilità  spregiudicata a dinamiche, di tipo lavorativo e/o commerciale, che non escludono, ma anzi ammettono con frequenza e in misura tutt’altro che modesta rapporti con soggetti vicini alle locali cosche, in un contesto imprenditoriale che vede la famiglia -OMISSIS- non estranea a tale permeabilità , ma anzi di essa consapevolmente partecipe e beneficiaria;
m) prova di tanto è proprio il controverso rapporto contrattuale con l’Associazione “-OMISSIS-“, dove non si rasenta affatto il paradosso (p. 26 del ricorso), come invece afferma l’appellante, e che non può certo ragionevolmente vedere -OMISSIS- spettatrice inconsapevole e controparte contrattuale ignara di una vicenda, afferente all’accoglienza dei migranti, dove è stata evidente, e pesante, la ingerenza ‘ndranghetistica nelle gestione delle strutture e, specificamente, proprio nel villaggio “-OMISSIS-“, gestito da -OMISSIS-, come emerso dagli atti di indagine “-OMISSIS-“, sicchè non appare credibile, secondo la logica inferenziale del “più¹ probabile che non“, che -OMISSIS– e -OMISSIS–, non alieni da contatti con soggetti e interessi con il mondo della ‘ndrangheta, non avessero percepito in alcun modo lo spessore criminale di tali ingerenze proprio nel villaggio gestito dalla loro società  e avessero fatto affidamento sul mero fatto che il rapporto contrattuale si svolgeva sotto il diretto controllo e dietro espressa autorizzazione della Prefettura, invece, a dire dell’appellante, “disattenta” (p. 26 del ricorso).
16.2. Ne segue che, anche per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello debba essere respinto, con la piena conferma della sentenza impugnata, che ha correttamente ritenuto solido, e convincente, il quadro indiziario posto a fondamento del provvedimento interdittivo adottato dalla Prefettura di Reggio Calabria.
17. Deve infine, e sinteticamente, essere esaminato il secondo motivo di appello (pp. 28–OMISSIS- del ricorso), con cui -OMISSIS- lamenta l’omessa pronuncia, da parte del primo giudice, in ordine alla censura con cui la ricorrente in prime cure aveva denunciato la violazione dell’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014, conv. in l. n. 114 del 2014, e la conseguente illegittimità  della nomina dell’amministratore straordinario in riferimento ad un rapporto contrattuale, intercorso tra l’odierna appellante e l’Associazione “-OMISSIS-“, rispetto al quale non poteva configurarsi alcun rapporto diretto, di stampo pubblicistico, tra la stessa -OMISSIS- e la pubblica amministrazione.
17.1. Il motivo non è stato in effetti esaminato dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, ma – come l’Adunanza plenaria di questo Consiglio ha stabilito in numerose pronunce (v., ex plurimis, Cons. St., Ad. plen., 30 luglio 2018, n. 10) – l’omesso esame della domanda non comporta la regressione del giudizio al primo grado, prevista in ipotesi tassative dall’art. 105, comma 1, c.p.a., ma impone al giudice dell’appello, per l’effetto devolutivo, di esaminarne il contenuto.
17.2. Il motivo è, tuttavia, infondato nel merito perchè, se è vero che il contratto tra -OMISSIS- e l’Associazione era formalmente privatistico, ai limitati fini, perà², dell’applicabilità  dell’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014 esso ha assunto un rilievo marcatamente pubblicistico per la sua sostanziale assimilabilità  ad un subappalto per l’ospitalità  alberghiera ai soggetti richiedenti asilo, finalità  del servizio che, per la sua essenziale – e certo non disponibile dalle parti – destinazione pubblica, assimila o equipara il contratto ad un subappalto, che ben può essere oggetto di provvedimenti da parte del Prefetto, ai sensi dell’art. 32, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014 in modo che la sua prosecuzione garantisca «la continuità  di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali», senza che ciù² configuri un attentato alla libertà  economica ed imprenditoriale della società  appellante.
17.3. Sul punto si deve solo ricordare infatti come di recente questo Consiglio di Stato, nella complessa vicenda del Mose veneziano (Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 867), abbia giù  chiarito che l’applicazione dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 2014 debba essere garantita anche andando oltre lo schermo opposto dalle parti alla sua formale applicazione mediante la creazione fittizia di soggettività  giuridiche formalmente distinte o, come nel caso di specie, mediante il callido ricorso ad una forma di subappalto da parte dell’Associazione, titolare del rapporto pubblicistico, in favore di -OMISSIS-
17.4. Di qui l’infondatezza anche della censura in esame.
18. In conclusione, per tutti i motivi ampiamente esposti, l’appello, infondato in entrambi i motivi, deve essere respinto, con la conseguente conferma, anche per detti motivi, della sentenza impugnata.
19. Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’appellante nei confronti del Ministero dell’Interno, che ha spiegato attività  difensiva.
19.1. Rimane definitivamente a carico di -OMISSIS-, per la soccombenza, anche il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da -OMISSIS-, lo respinge e per l’effetto conferma, anche ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.
Condanna -OMISSIS- a rifondere in favore del Ministero dell’Interno le spese del presente grado del giudizio, che liquida nell’importo di € 5.000,00, oltre gli accessori come per legge.
Pone definitivamente a carico d -OMISSIS- il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 196 del 2003 (e degli artt. 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  di -OMISSIS-, -OMISSIS–, -OMISSIS–, -OMISSIS–, -OMISSIS–, -OMISSIS–, -OMISSIS-, Associazione “-OMISSIS-“, -OMISSIS-, -OMISSIS–, cosca -OMISSIS-, “-OMISSIS-“, Hotel “-OMISSIS-“, -OMISSIS– s.a.s. di –OMISSIS-, -OMISSIS-, cosche -OMISSIS—OMISSIS-

SENTENZA DELLA CORTE (Decima Sezione)
5 settembre 2019 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori – Direttiva 89/665/CEE – Ricorso di annullamento avverso la decisione di attribuzione di un appalto pubblico, proposto da un offerente la cui offerta non è stata scelta – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario – Ricevibilità del ricorso principale in caso di fondatezza del ricorso incidentale»Nella causa C‑333/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con decisione del 14 febbraio 2018, pervenuta in cancelleria il 23 maggio 2018, nel procedimento
Lombardi Srl
contro
Comune di Auletta,
Delta Lavori SpA,
Msm Ingegneria Srl,
nei confronti di:
Robertazzi Costruzioni Srl,

LA CORTE (Decima Sezione),
composta da C. Lycourgos, presidente di sezione, E. Juhász (relatore) e M. Ilešič, giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez‑Bordona
cancelliere: A. Calot Escobar
vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Lombardi Srl, da A. Brancaccio e A. La Gloria, avvocati;
– per la Delta Lavori SpA, da G.M. Di Paolo e P. Piselli, avvocati;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da D. Del Gaizo, avvocato dello Stato;
– per la Commissione europea, da G. Gattinara, P. Ondrůšek e L. Haasbeek, in qualità di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

Sentenza
La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (GU 2007, L 335, pag. 31) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Lombardi Srl al Comune di Auletta (Italia) nonché alla Delta Lavori SpA e alla Msm Ingegneria, in merito all’affidamento, da parte di detto Comune, di un appalto pubblico per la progettazione e l’esecuzione di lavori idrogeologici.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione
L’articolo 1 della direttiva 89/665, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», dispone quanto segue:
«1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [(GU 2004, L 134, pag. 114)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
(…)
3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, [almeno] a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione. (…)».

Diritto italiano
L’articolo 112 del codice di procedura civile dispone quanto segue:
«Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa; e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti».
L’articolo 2697 del codice civile recita:
«Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda».
L’articolo 2909 del codice civile ha il seguente tenore:
«L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa».

Procedimento principale e questione pregiudiziale
Con un bando pubblicato il 29 giugno 2015, il Comune di Auletta ha indetto una procedura di aggiudicazione aperta avente ad oggetto l’affidamento di un appalto pubblico per la progettazione e l’esecuzione di lavori di risanamento idrogeologico del centro storico comunale. Secondo la documentazione relativa all’appalto, l’importo complessivo di quest’ultimo ammontava a EUR 6 927 970,95 e l’aggiudicazione doveva essere effettuata sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La Lombardi, collocata al terzo posto della graduatoria finale, ha contestato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Italia) l’ammissione alla procedura di affidamento di appalto, da un lato, dell’aggiudicataria, la Delta Lavori, a motivo del fatto che il progettista indicato da quest’ultima, ossia la società Msm Ingegneria, non possedeva i requisiti richiesti dal disciplinare di gara, e, dall’altro, dell’offerente classificatosi al secondo posto, la Robertazzi Costruzioni Srl – Giglio Costruzioni Srl, associazione temporanea di imprese.
La Delta Lavori ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso ed ha proposto un ricorso incidentale, con il quale essa ha sostenuto che la Lombardi avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico, in ragione del fatto che tale società aveva perso, nel corso della procedura, i requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare di gara.
Gli altri offerenti classificatisi dietro la Lombardi non sono intervenuti nella controversia.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha esaminato prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla Delta Lavori e lo ha accolto, dopo aver constatato l’illegittimità della procedura di affidamento di appalto pubblico di cui al procedimento principale a motivo della mancata esclusione della Lombardi. Detto giudice ha, per tale motivo, dichiarato improcedibile il ricorso della Lombardi per sopravvenuto difetto di interesse.
La Lombardi ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato (Italia), facendo valere, in particolare, che i principi elaborati dalla Corte nella sentenza del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), non erano stati rispettati. Infatti, indipendentemente dalla sorte riservata al ricorso incidentale, il ricorso principale avrebbe dovuto essere esaminato nel merito, sussistendo un interesse, strumentale e mediato, della Lombardi alla declaratoria dell’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria, in quanto una tale statuizione avrebbe potuto portare l’amministrazione aggiudicatrice ad intervenire in autotutela annullando la procedura e indicendo una nuova gara.
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, avendo constatato delle divergenze nella giurisprudenza di tale organo giurisdizionale per quanto riguarda l’attuazione della sentenza del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13,
EU:C:2016:199), ha deciso di sottoporre all’Adunanza plenaria del medesimo organo giurisdizionale la seguente questione: «[S]e, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate».
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato rileva che, secondo la giurisprudenza nazionale, nel caso in cui soltanto due offerenti abbiano partecipato alla gara ed entrambi abbiano presentato un ricorso inteso ad ottenere l’esclusione dell’altro, il ricorso principale e il ricorso incidentale devono essere ambedue esaminati.
Inoltre, sarebbe chiaro che, in presenza di più di due offerenti, la medesima soluzione di cui sopra deve applicarsi anche nel caso in cui il ricorso principale sia fondato su motivi che, se accolti, determinerebbero la ripetizione dell’intero procedimento, e ciò sia in quanto tali motivi censurino la regolarità della posizione dell’aggiudicatario e degli altri offerenti rimasti in gara, sia in quanto essi siano volti a contestare la validità stessa della procedura di selezione.
Per contro, permarrebbe incertezza nell’evenienza in cui, come nella specie, il ricorso principale non sia fondato su motivi che, se fossero accolti, determinerebbero la ripetizione dell’intero procedimento.
A questo proposito la giurisprudenza nazionale sarebbe divisa. Secondo un primo filone giurisprudenziale, la sentenza del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), imporrebbe, in un’ipotesi siffatta, di esaminare il ricorso principale anche dopo l’avvenuto accoglimento del ricorso incidentale, non dovendosi tener conto né del numero delle imprese partecipanti alla procedura né dei vizi prospettati come motivi del ricorso principale.
Tuttavia, tale orientamento non terrebbe conto della sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), nella quale la Corte avrebbe statuito che la direttiva 89/665 non osta a che a un offerente, il quale sia stato escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva, sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione. Inoltre, tale orientamento giurisprudenziale non terrebbe conto del fatto che il riesame e l’annullamento della procedura di affidamento di appalto pubblico sarebbero puramente facoltativi, sicché l’interesse ad agire del ricorrente principale non sarebbe certo.
In base al secondo filone giurisprudenziale, l’esame del ricorso principale si imporrebbe soltanto laddove l’accoglimento dello stesso fosse idoneo a procurare un vantaggio reale al ricorrente, il che presupporrebbe che le offerte degli offerenti che non sono parti del procedimento siano affette dal medesimo vizio che ha giustificato la decisione di accoglimento del ricorso principale. Tuttavia, tale interpretazione sarebbe stata censurata perché contrastante con la sentenza del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), e trascurerebbe il fatto che, anche laddove, esaminando il ricorso incidentale e quello principale, si accertasse che tutte le offerte presentate, ivi comprese quelle degli offerenti che non sono parti in causa, presentano dei vizi analoghi a quelli inficianti le offerte esaminate dal giudice, ugualmente l’amministrazione avrebbe soltanto la facoltà, e non l’obbligo, di ripetere la procedura di gara.
A giudizio dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, per ragioni di coerenza con il sistema processuale nazionale e con il principio di autonomia processuale incentrato sull’iniziativa delle parti, occorrerebbe privilegiare una soluzione in virtù della quale l’interesse ad agire del ricorrente principale dovrebbe essere valutato nella sua concretezza dal giudice adito, e non con riferimento a ragioni astratte. In tale ottica, sarebbe opportuno riconoscere agli Stati membri la possibilità di determinare le modalità di prova del carattere concreto del suddetto interesse, garantendo il diritto di difesa degli offerenti rimasti in gara ma non evocati nel processo, e ciò in armonia con i principi in materia di onere della prova.
Alla luce di tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva [89/665] possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (articolo 112 del codice di procedura civile), prova dell’interesse affermato (articolo 2697 del codice civile), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (articolo 2909 del codice civile)».

Sulla questione pregiudiziale
Con il suo quesito, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l ’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.
In via preliminare, occorre ricordare che, come risulta dal secondo considerando della direttiva 89/665, quest’ultima è intesa a rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano dell’Unione, per garantire l’applicazione effettiva delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette (sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterráneo e a., C‑391/15, EU:C:2017:268, punto 30).
Risulta dalle disposizioni dell’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 che i ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice devono, per essere considerati efficaci, essere accessibili almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.
Così, quando, a seguito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto, ai sensi delle disposizioni menzionate al punto precedente. Infatti, da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punto 27).
Ne consegue che il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, dato che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare(sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punto 33, e del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punto 24).
Il principio sancito dalle sentenze menzionate al punto precedente, secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.
Tale principio risulta applicabile anche quando, come nella controversia di cui al procedimento principale, altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione.

Infatti, l’offerente che, come nel presente caso, si sia classificato in terza posizione e che abbia proposto il ricorso principale deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara.
In particolare, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa.
Alla luce di tali circostanze, la ricevibilità del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L’esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente.
Occorre altresì aggiungere che tale interpretazione non viene smentita dalla circostanza che gli altri offerenti classificatisi dietro l’autore del ricorso principale non sono intervenuti nel giudizio a quo. Infatti, come la Corte ha già avuto occasione di rilevare, il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale menzionato al punto 25 della presente sentenza (v., in tal senso, sentenza del 5 aprile 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punto 29).
La sentenza del 21 dicembre 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), menzionata dal giudice del rinvio, non costituisce un ostacolo ad un’interpretazione siffatta. Infatti, se è pur vero che, ai punti da 13 a 16, 31 e 36 di detta sentenza, la Corte ha statuito che un offerente la cui offerta era stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di affidamento di appalto pubblico poteva vedersi rifiutare l’accesso a un ricorso contro la decisione di attribuzione dell’appalto pubblico, occorre rilevare che, nella controversia decisa da quella sentenza, la decisione di esclusione di detto offerente era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si pronunciasse, sicché il suddetto offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico in questione(v., in tal senso, sentenza dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punto 57).
Orbene, nel procedimento principale, nessuno degli offerenti che hanno presentato i ricorsi intesi alla reciproca esclusione è stato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione. Pertanto, la suddetta sentenza non inficia in alcun modo il principio giurisprudenziale menzionato al punto precedente.
Per quanto riguarda infine il principio di autonomia processuale degli Stati membri, è sufficiente ricordare come tale principio non possa, comunque, giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (v., in tal senso, sentenza dell’11 aprile 2019, PORR Építési Kft., C‑691/17, EU:C:2019:327, punto 39 nonché la giurisprudenza ivi citata). Orbene, per le ragioni illustrate ai punti precedenti della presente sentenza, risulta dall’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665, come interpretato dalla Corte, che un offerente che abbia proposto un ricorso come quello di cui al procedimento principale non può, sulla base di norme o di prassi procedurali nazionali, quali quelle descritte dal giudice del rinvio, essere privato del suo diritto all’esame nel merito di tale ricorso.
Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.

Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) dichiara:
L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.

Lycourgos Juhász Ilešič

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 5 settembre 2019.

Il cancelliere
A. Calot Escobar

Il presidente della Decima Sezione
C. Lycourgos

* Lingua processuale: l’italiano.