Pres. Piscitello – Est. Amicuzzi
SO.GE.CO. s.p.a. (Avv.ti A. Castrignano, E. Picozza) / Consorzio della Bonifica Renana (Avv.ti G. Pittalis e M. G. Roversi Monaco) e C.E.S.I. – Cooperativa Edil – Strade Imolese (Avv. ti C. Carpani, L. Manzi, F. Mastragostino)

sulle contrasto tra disposizioni del bando e della lettera di invito e sull’ambito di applicazione dell’istituto della regolarizzazione della documentazione di gara ex art. 46 d.lgs 163/2006

1. Processo amministrativo – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Necessità – Eccezioni.

2. Contratti della p.a. – Bando e lettera di invito – Prescrizioni equivoche – Conseguenze – Favor partecipationis – Prevalenza – Ragioni.

3. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Clausole univoche – Violazione – Esclusione – Legittimità.

4. Contratti della p.a. – Bando e lettera d’invito – Contrasto – Clausole bando – Prevalenza – Limite – Fattispecie.

5. Contratti della p.a. – Gara – Ammissione – Requisiti – Regolarità contributiva – Possesso – Fin dalla domanda di partecipazione – Ragioni.

6. Contratti della p.a. – Bando e lettera di invito – Contrasto – DURC – Produzione in sede di offerta – Omissione – Esclusione – Illegittimità.

7. Contratti della p.a. – Gara – Documentazione – Regolarizzazione ex art. 46 d.lgs 163/2006 – Ambito di applicazione – Individuazione – Limite.

1. In materia di gare, il ricorso incidentale, c.d. proprio o subordinato, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è tuttavia ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, non potendo essere negata al Giudice la facoltà, in concreto, di ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile, improcedibile o irricevibile.

2. Le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara per la scelta del contraente, contenute nel bando, nella lettera di invito, nel capitolato o nei chiarimenti comunicati con le medesime modalità degli atti di gara, concorrono a formarne la disciplina speciale, sicché, in caso di equivocità delle e tra le stesse, in ossequio ai principi di buon andamento dell’azione amministrativa, di imparzialità e di buona fede, deve essere tutelato l’affidamento degli interessati in buona fede mediante una interpretazione di esse disposizioni che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, nel rispetto della “par condicio” di tutti i concorrenti.

3. L’esclusione di una concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa solo quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro e non, invece quando le stesse prescrizioni formali siano formulate in modo impreciso ed equivoco. Infatti, la Pubblica Amministrazione non può disporre l’esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in cui è compresa la lettera di invito, in virtù del principio dell’autovincolo e dell’affidamento, corollari dell’art.97 Cost.

4. Le prescrizioni della lettera di invito non possono derogare al bando di gara, con la conseguenza che, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo. Tuttavia, nel caso in cui la discrasia tra le previsioni del bando e della lettera di invito abbia comportato violazione dell’affidamento dei concorrenti destinatari della lettera stessa (ai quali abbia dettato specifiche prescrizioni, in parte diverse da quanto contenuto nel bando che indica in via generale quali siano i requisiti da possedere a pena di esclusione) e nell’ipotesi che le prescrizioni contenute nella lettera di invito non siano tali da comportare violazioni della par condicio o lesione di interessi sostanziali della stazione appaltante, legittimamente l’Amministrazione non può disporre l’esclusione delle imprese che si sono attenute fedelmente alle prescrizioni contenute nella lettera di invito, disponendo l’integrazione della documentazione prescritta a pena di esclusione dal bado di gara.

5. Il requisito della regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara. Pertanto, ai fini dell’ammissione alla gara, è necessario che l’impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda di partecipazione, in quanto il requisito della regolarità contributiva rientra tra i requisiti di natura formale relativi alla corretta gestione delle imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico anche economico.

6. Nel caso in cui sussista incompatibilità tra bando (che a pena di esclusione richieda la produzione del DURC già al momento della presentazione dell’offerta) e lettera di invito (che, invece, non riproponendo la prescrizione del bando, la richieda solo in caso di aggiudicazione), la mancata allegazione del DURC all’offerta non può costituire legittima causa di esclusione.

7. L’esigenza di dimostrazione dei requisiti partecipativi deve essere conciliata con il principio della massima partecipazione gare di appalto, sicchè l’art. 46 d.lgs 163/2006 (laddove prescrive che le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione) è da ritenersi applicabile anche alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di partecipazione. Pertanto, la richiesta di regolarizzazione documentale non può essere formulata dalla stazione appaltante, se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettera di invito dovevano essere prodotte a pena di esclusione, mentre è consentita quando le previsioni siano da considerare equivoche.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6384 del 2010, proposto da:

SO.GE.CO. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Castrignano ed Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via San Basilio, n. 61;

Consorzio della Bonifica Renana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gualtiero Pittalis e Maria Giulia Roversi Monaco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

C.E.S.I. – Cooperativa Edil – Strade Imolese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Cristiana Carpani, Luigi Manzi e Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, Sezione I, n. 05425/2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso principale (e di declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale) proposto per l’annullamento del provvedimento del Consorzio della Bonifica Renana di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per l’affidamento dei lavori per il completamento della rete di distribuzione primaria delle acque del C.E.R. (per l’alimentazione del settore sud dell’impianto pluvirriguo “Correcchio” nel territorio del Comune di Imola) e degli atti presupposti, nonché per la condanna del Consorzio della Bonifica Renana al risarcimento del danno patito dalla ricorrente.

Inoltre per l’aggiudicazione e subentro in detta gara d’appalto e per il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 245 quinquies del d. lgs. n. 163/2006;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio della Bonifica Renana e della C.E.S.I. – Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop.;

Visto l’appello incidentale della la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Di Giovanni, su delega dell’ avv. Picozza, Buccellato, su delega dell’ avv. Pittalis, e Manzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la SO.GE.CO s.p.a. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento del Consorzio della Bonifica Renana di aggiudicazione definitiva, mediante deliberazione consortile n. 51/2009, verb. 4/CP del 17 novembre 2009, alla cooperativa Edil – Strade Imolese, della gara d’appalto per l’affidamento dei lavori per il completamento della rete di distribuzione primaria delle acque del C.E.R. per l’alimentazione del settore sud dell’impianto pluvirriguo “Correcchio” nel territorio del Comune di Imola; inoltre per l’annullamento degli atti presupposti e, in particolare, del verbale della seduta della Commissione di gara del 5 agosto 2009 (con il quale è stato stabilito che: “la Commissione giudicatrice prendendo atto che diverse ditte offerenti hanno omesso di allegare il documento DURC come previsto dall’ 15 lettera “s” del bando integrale di gara, stabilisce nel rispetto del principio generale di favorire la massima competizione di non escludere dalla gara le offerte che portino come unico difetto l’omissione di detto documento”). Infine per la condanna del Consorzio della Bonifica Renana al risarcimento del danno patito dalla ricorrente. Con il ricorso in appello è stato anche chiesto che siano disposti l’aggiudicazione e subentro in detta gara d’appalto ed il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 245 quinquies del d. lgs. n. 163/2006.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Erroneità della ricostruzione dei fatti, con conseguente violazione di legge ed errore di diritto.

Le osservazioni contenute in sentenza sotto la lettera C) non possono essere condivise, perché della lettera di invito non doveva tenersi conto, in quanto essa non poteva porsi contro le previsioni del bando; inoltre al punto D) non è stata stigmatizzata la scelta del Consorzio della Bonifica Renana di sospendere le operazioni di gara e di invitare tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC.

2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006. Errore nella interpretazione (in quanto non conforme al diritto comunitario), motivazione apodittica e incompleta, contraddittorietà nella motivazione medesima.

L’interpretazione che il Giudice di primo grado ha dato della norma in epigrafe indicata è inidonea a superare la circostanza che il bando di gara richiedeva comunque, a pena di esclusione, la produzione del DURC e che quindi la sua omissione non era suffragabile da autodichiarazioni, considerato che non è la lettera di invito ma il bando a costituire l’unica “lex specialis” della gara.

3.- Violazione dei principi e delle regole comunitarie sui rapporti tra bando di gara e lettera di invito; violazione in iudicando, violazione del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i..

La lettera di invito può solo specificare i requisiti di partecipazione astrattamente previsti dalla direttiva comunitaria e dal codice dei contratti, ma non può modificare i requisiti richiesti dal bando a pena di esclusione.

4.- Violazione per erronea applicazione e interpretazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, comma 1, lettera b), della l. n. 241/1990. Error in iudicando, equivocità e perplessità della motivazione; violazione della direttiva 18/2004 e dei principi generali.

Il Giudice di prime cure ha omesso di precisare come sia possibile conciliare l’esistenza di una specifica previsione del bando stabilita a pena di esclusione e la semplice possibilità di chiarire ed integrare una documentazione parzialmente consegnata propria della lettera di invito.

5.- Quanto alla domanda di risarcimento del danno deduce l’appellante in primo luogo che è ammessa dal d. lgs. n. 163/2006 e che, essendosi esso classificato al secondo posto in graduatoria, avrebbe avuto diritto all’automatica aggiudicazione dell’appalto a seguito della esclusione dell’aggiudicatario; in secondo luogo che, comunque, posto che il danno subito proviene da fatto illecito (ed è di per sé ingiusto) e che sussiste il nesso eziologico con la stazione appaltante, avrebbe comunque diritto al risarcimento per equivalente, il cui quantum va calcolato in relazione all’intero utile nella percentuale del 10% o 15%.

Con memoria depositata il 14.7.2010 si è costituito in giudizio il Consorzio della Bonifica Renana, che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 23.7.2010 si è costituita in giudizio la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop., che ha eccepito la irricevibilità, la inammissibilità e la improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con atto notificato il 21.7.2010 e depositato il 23.7.2010 ha proposto appello incidentale detta società cooperativa ed ha chiesto la riforma della sentenza de qua nella parte in cui ha dichiarato la improcedibilità del ricorso incidentale da essa proposto per l’annullamento del punto 15 “Altre informazioni”, lettera s) del bando di gara.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Illegittimità della sentenza appellata “in parte qua” per violazione dei principi che regolano il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale. Violazione dei principi di economia processuale e di logicità. Carenza assoluta di motivazione.

Il ricorso incidentale aveva portata interdittiva ed avrebbe dovuto essere trattato prioritariamente.

2.- Sono state riproposte tutte le censure dedotte con il ricorso incidentale: Violazione dell’art. 64 dell’allegato IX al d. lgs. n. 163/2006, dell’art. 2 del d.l. 210/2002 e dell’art. 38 di detto d. lgs.. Irragionevolezza della prescrizione del bando di gara impugnata in rapporto all’art. 55 del d. lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, della più ampia partecipazione e della concorrenzialità, nonché dei principi di efficacia, efficienza e speditezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per travisamento ed illogicità grave e manifesta.

Con memoria difensiva depositata il 30.8.2010 la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. ha ribadito tesi e richieste.

Con memorie depositate il 21.1.2011 la SO.GE.CO. s.p.a., il Consorzio Bonifica Renana e la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. hanno ribadito le rispettive tesi e richieste.

Dette parti, con memorie rispettivamente depositate il 25.1.2011, il 26.1.2011 ed il 28.1.2011 hanno replicato alle avverse argomentazioni e difese.

Alla pubblica udienza dell’8.2.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

Con il ricorso in appello in esame la SO.GE.CO. s.p.a. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe specificata, di reiezione del ricorso principale (con declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale) proposto per l’annullamento del provvedimento del Consorzio della Bonifica Renana di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto per l’affidamento dei lavori per il completamento della rete di distribuzione primaria delle acque del C.E.R. e degli atti presupposti, nonché per la condanna del Consorzio della Bonifica Renana al risarcimento del danno patito dalla ricorrente. Inoltre ha chiesto l’aggiudicazione e il subentro in detta gara d’appalto, nonché il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 245 quinquies del d. lgs. n. 163/2006.

Con appello incidentale la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. ha chiesto la riforma di detta sentenza nella parte in cui ha dichiarato la improcedibilità del ricorso incidentale da essa proposto per l’annullamento del punto 15 “Altre informazioni”, lettera s), del bando di gara.

2.- Innanzi tutto la Sezione deve valutare la fondatezza dell’appello incidentale proposto dalla C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. nella parte in cui ha contestato la fondatezza della impugnata sentenza per violazione dei principi che regolano il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale e dei principi di economia processuale e di logicità, nonché per carenza assoluta di motivazione, nell’assunto che il ricorso incidentale aveva portata interdittiva ed avrebbe dovuto essere trattato prioritariamente.

Va osservato al riguardo che il ricorso incidentale, c.d. proprio o subordinato, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura ed indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente; l’esame prioritario del ricorso principale è tuttavia ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza (Consiglio Stato, a. plen., 07 aprile 2011, n. 4) per ragioni di economia processuale, non potendo essere negata al Giudice la facoltà, in concreto, di ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile, improcedibile o irricevibile (Consiglio Stato, sez. III, 05 maggio 2011, n. 2695).

Nel caso che occupa il T.A.R. ha riconosciuto infondato il ricorso principale e conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale interdittivo, con decisione, in base ad i principi sopra indicati e condivisi, insuscettibile di censura e conseguente reiezione del gravame proposto con l’appello incidentale, al quale comunque l’appellante incidentale non ha interesse, essendo da ritenere infondato l’appello principale in esame.

3.- Con il primo motivo dell’appello principale è stato dedotto che le osservazioni contenute in sentenza sotto la lettera C) non possono essere condivise, perché della lettera di invito non doveva tenersi conto, in quanto, ai sensi delle direttive comunitarie 17/2004 e 18/2004, essa non poteva porsi contro le previsioni del bando, che costituisce la “lex specialis” della gara.

Il T.A.R. avrebbe al riguardo adottato una motivazione fuorviante basata su una erronea tesi di effettività della concorrenza.

Inoltre al punto D) detto Giudice avrebbe omesso di stigmatizzare la scelta del Consorzio della Bonifica Renana di sospendere le operazioni di gara e di invitare tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC.

3.1.- Osserva in punto di fatto la Sezione che l’art. 15, lettera s), del bando di gara di cui trattasi prescriveva che le imprese ammesse alla gara, in sede di offerta, erano tenute a presentare, a pena di esclusione, il DURC.

La lettera di invito, tra la documentazione che a pena di esclusione doveva essere contenuta nelle varie buste costituenti l’offerta, indicava invece: 1) una dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR n. 445/2000 con la quale il concorrente, assumendosene la piena responsabilità, confermava quanto affermato e indicato nella dichiarazione sostitutiva presentata in sede di domanda di partecipazione alla gara e tra l’altro, si impegnava, in caso di aggiudicazione, a produrre il DURC.

La lettera di invito non riproponeva tuttavia la prescrizione del bando che a pena di esclusione richiedeva la produzione del DURC già al momento della presentazione dell’offerta, richiedendolo solo in caso di aggiudicazione.

Alle indicazioni della lettera d’invito si è attenuta la maggioranza dei concorrenti, sicché il Consorzio di Bonifica, preso atto del contrasto fra le prescrizioni del bando e quelle della lettera di invito, ha ritenuto – in ossequio al principio del favor partecipationis – di sospendere le operazioni di gara e di invitare tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC entro un termine prefissato.

Scaduto detto termine, a seguito della produzione del DURC da parte di essi concorrenti, il Consorzio ha proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e quella economica e all’aggiudicazione della gara a favore della C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop..

Tanto premesso in fatto va osservato in primo luogo che è pacifico in giurisprudenza che le prescrizioni della lettera di invito non possono derogare al bando di gara, con la conseguenza che, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo.

Peraltro tutte le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara per la scelta del contraente, contenute nel bando, nella lettera di invito, nel capitolato o nei chiarimenti comunicati con le medesime modalità degli atti di gara, concorrono a formarne la disciplina speciale, sicché, in caso di equivocità delle e tra le stesse, in ossequio ai principi di buon andamento dell’azione amministrativa, di imparzialità e di buona fede, deve essere tutelato l’affidamento degli interessati in buona fede mediante una interpretazione di esse disposizioni che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi (Consiglio Stato, sez. V, 01 aprile 2011, n. 2021), nel rispetto della “par condicio” di tutti i concorrenti.

Può quindi ammettersi che in detta ipotesi le relative prescrizioni possano essere oggetto di una interpretazione idonea ad assicurare un ragionevole ed effettivo adempimento dei loro contenuti.

D’altra parte la Pubblica amministrazione non può disporre l’esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in cui è compresa la lettera di invito, in virtù del principio dell’autovincolo e dell’affidamento, corollari dell’art. 97 della Costituzione (Consiglio Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1652).

Aggiungasi che nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, l’inosservanza di una determinata prescrizione del bando di gara o della lettera d’invito circa le modalità di presentazione dell’offerta implica l’esclusione del concorrente solo quando si tratta di clausole rispondenti ad un particolare interesse dell’Amministrazione appaltante o poste a garanzia della par condicio tra i concorrenti e del correlato principio della segretezza delle offerte, perché tra più interpretazioni delle norme di gara è da preferire quella che conduca alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte.

L’esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa quindi soltanto quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro; non, invece, quando le stesse prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco (Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78).

Tale carattere equivoco deve essere riconosciuto nel caso di specie in cui sussisteva incompatibilità tra bando e lettera di invito, che, come si è detto, non riproponeva la prescrizione del bando, che a pena di esclusione richiedeva la produzione del DURC già al momento della presentazione dell’offerta, richiedendola solo in caso di aggiudicazione.

Legittimamente quindi la commissione di gara ha sospeso le operazioni di gara e ha invitato tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC.

4.- Con il secondo motivo di gravame è stata censurata l’interpretazione che il Giudice di primo grado ha dato dell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, perché essa sarebbe inidonea a superare la circostanza che il bando di gara richiedeva comunque, a pena di esclusione, la produzione del DURC, non suffragabile da autodichiarazioni. Il rapporto tra codice dei contratti e bando di gara non sarebbe stato individuato secondo una interpretazione orientata in ossequio alle regole e principi del diritto europeo (per il quale rientra nell’esclusivo potere decisorio delle stazioni appaltanti graduare nel bando di gara i requisiti astrattamente richiesti dal diritto comunitario e dalla legislazioni nazionali di recepimento) e non sarebbe stato adeguatamente considerato che non è la lettera di invito ma il bando a costituire l’unica “lex specialis” della gara, perché esso, a differenza della lettera di invito, viene pubblicato a garanzia dei principi di trasparenza, pubblicità, concorrenza e par condicio tra le imprese partecipanti.

4.1.- Il T.A.R. ha al riguardo affermato che il requisito della regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente necessario che l’impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e che conservi tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze.

Ha perciò ritenuto che, a fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi (come dal bando, punto 13.1, lettera b) resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara e in presenza dell’impegno a produrre il DURC all’atto dell’aggiudicazione, la mancata allegazione del DURC all’offerta non potesse costituire legittima causa di esclusione.

4.2.- Concorda la Sezione con la tesi che il requisito della regolarità contributiva rientra tra i requisiti di natura formale relativi alla corretta gestione delle imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico anche economico, che come tali devono essere posseduti, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, dalle imprese concorrenti ad una gara d’appalto con la P.A., ai fini dell’ammissione alla stessa.

La formulazione di dichiarazione circa la regolarità contributiva da parte dei concorrenti all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, con impegno a produrre il DURC in caso di aggiudicazione, secondo quanto previsto dalla lettera di invito, consentiva comunque al Consorzio di cui trattasi la verifica del possesso del requisito di cui trattasi già in fase di ammissione.

Pertanto l’avvenuta sospensione delle operazioni di gara e l’invito formulato a tutti i concorrenti inadempienti alla prescrizione del bando a depositare il DURC entro un certo termine appaiono al Collegio circostanze idonee a superare la discrasia con la necessità di presentazione, prevista dal bando, a pena di esclusione, di esso documento unitamente alla domanda di partecipazione, senza violazione degli interessi che la previsione della immediata presentazione del DURC è sottesa a tutelare, né della tutela dell’affidamento degli interessati in buona fede (mediante l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara e che sia conforme all’intento dell’Amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi).

5.- Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che la lettera di invito può solo specificare i requisiti di partecipazione astrattamente previsti dalla direttiva comunitaria e dal codice dei contratti, ma non può modificare i requisiti richiesti dal bando a pena di esclusione, perché il bando detta le condizioni di gara a tutela della concorrenza, mentre la lettera di invito è indirizzata solo alle imprese che hanno manifestato l’interesse o che siano state invitate a partecipare alla gara, sicché non potrebbe intervenire sulle regole poste a garanzia di tutti gli operatori del settore.

5.1.- La Sezione concorda con quanto affermato in via di principio generale con la censura in esame, atteso che è principio pacifico che le previsioni contenute nel bando prevalgono su quelle contenute nella lettera di invito, ma deve tuttavia ribadire che, allorché la discrasia tra le previsioni del bando e della lettera di invito abbia comportato violazione dell’affidamento dei concorrenti destinatari della lettera stessa (ai quali abbia dettato specifiche prescrizioni, in parte diverse da quanto contenuto nel bando che indica in via generale quali siano i requisiti da possedere a pena di esclusione) e nell’ipotesi, come nel caso che occupa, che le prescrizioni contenute nella lettera di invito non siano tali da comportare violazioni della par condicio o lesione di interessi sostanziali della stazione appaltante, legittimamente l’Amministrazione non può disporre l’esclusione delle imprese che si sono attenute fedelmente alle prescrizioni contenute nella lettera di invito, disponendo l’integrazione della documentazione prescritta a pena di esclusione dal bado di gara.

6.- Con il quarto motivo di gravame è stata dedotta violazione per erronea applicazione e interpretazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 6, comma 1, lettera b), della l. n. 241/1990, nonché “error in iudicando”, equivocità e perplessità della motivazione, violazione della direttiva 18/2004 e dei principi generali.

Il Giudice di prime cure avrebbe omesso di precisare come sia possibile conciliare l’esistenza di una specifica previsione del bando stabilita a pena di esclusione e la possibilità di chiarire ed integrare una documentazione parzialmente consegnata, né ha seguito i principi di diritto comunitario per i quali il chiarimento non deve incidere sulla dimostrazione del possesso dei requisiti, il cui possesso deve essere idoneamente dimostrato e non solo dichiarato.

6.1.- Osserva la Sezione che ai sensi dell’art. 46, del d.lgs. n. 163/2006, alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l’integrazione, alla totale mancanza di un documento, in quanto, di norma, i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto, cosicché l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali; ciò purché non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.

Invero l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi deve essere conciliata con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, sicché l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, laddove prescrive che le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, è da ritenersi applicabile anche alle dichiarazioni circa il possesso dei requisiti effettuate nel caso che occupa.

Il fine di evitare che l’esito delle gare possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti, in un’ottica intesa al contemperamento di principi (talvolta in antitesi), come quello del “favor partecipationis” e quello della “par condicio” tra i concorrenti, la norma in esame ha inteso cercare un punto di equilibrio, individuato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione (consentito) e quello di integrazione documentale (non consentito).

Detta disposizione va, dunque, intesa nel senso che l’Amministrazione può disporre la regolarizzazione anche quando gli atti depositati in base a norme della “lex specialis” contraddittorie e non univoche, contengano elementi che possano costituire un indizio del possesso del requisito richiesto a pena di esclusione e rendano ragionevole ritenere sussistente esso requisito di partecipazione, posto che, in tale caso, le esigenze di correttezza sostanziale della partecipazione devono prevalere sulla forma, essendo detto strumento normativo inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (Consiglio Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).

In una gara di appalto pubblico l’amministrazione appaltante non può quindi formulare la richiesta di integrazione della documentazione solo qualora si tratti di documenti univocamente previsti dal bando o dalla lettera d’invito a pena di esclusione (Consiglio Stato, sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), che deve conseguentemente ritenersi consentita quando le previsioni siano da considerare, come nel caso di specie, equivoche.

7.- Quanto alla domanda di risarcimento del danno è stato dedotto con l’atto di appello innanzi tutto che essa è ammessa dal d. lgs. n. 163/2006 e, essendosi l’appellante classificato al secondo posto, avrebbe avuto diritto all’automatica aggiudicazione dell’appalto se fosse stato escluso l’aggiudicatario; in secondo luogo che, comunque, posto che il danno subito proviene da fatto illecito (ed è di per sé ingiusto) e che sussiste il nesso eziologico con la stazione appaltante, avrebbe comunque diritto al risarcimento per equivalente, il cui quantum va calcolato in relazione all’intero utile nella percentuale del 10% o 15%.

7.1.- Osserva al riguardo la Sezione che alla infondatezza dei motivi di gravame consegue la inaccoglibilità della domanda di risarcimento danni, non essendo stato dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dalla parte ricorrente e l’attività illegittima della stazione appaltante, considerato che l’illegittimità del provvedimento impugnato è, comunque, secondo condivisa giurisprudenza, condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, sicché l’infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria (Consiglio Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4702).

8.- L’appello principale e l’appello incidentale, al quale, comunque, la C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop. non ha interesse stante l’infondatezza dell’appello principale, devono essere conclusivamente respinti e deve essere confermata la prima decisione.

9.- Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio vanno compensati nei confronti della C.E.S.I. Cooperativa Edil – Strade Imolese Soc. Coop., stante la sua parziale soccombenza per la reiezione dell’appello incidentale, mentre nei confronti del Consorzio della Bonifica Renana seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello principale e l’appello incidentale in esame.

Pone a carico dell’appellante principale le spese e gli onorari del presente grado di giudizio, liquidate a favore del resistente Consorzio della Bonifica Renana nella misura di € 3.000,00 (tremila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/9/2011 n.4981 proviene da Giustamm.

Pres. Cirillo – Est. Lipari
omissis (Avv.ti G.Biancardi, S.Rainone, G.N.Carugno) / Prefettura di Napoli – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, Prefettura di Caserta – Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, Ministero dell’Interno (Avv. St.) e altri

sul rinnovo del procedimento a seguito di annullamento giurisdizionale di informativa antimafia

1. Contratti della P.A. – Informative antimafia – Annullamento giurisdizionale – Rinnovo del procedimento– Ammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Informativa antimafia – Adozione – Presupposti – Colloquio tra boss e la moglie – Rilevanza – Sufficienza.

3. Contratti della p.a. – Informativa antimafia – Impugnazione – Legittimità – Valutazione – Stato dei fatti esistenti al momento dell’adozione – Necessità.

4. Contratti della p.a. – Informativa antimafia – Art.38,c.1, lett.m-ter d.lgs 163/06 – Differenze.

1. A seguito di annullamento giurisdizionale di una informativa antimafia per difetto di istruttoria e di motivazione, l’Amministrazione è legittimata a svolgere un nuovo procedimento, che conduca ad un completo e approfondito rinnovo della valutazione dei fatti, anche alla luce delle ulteriori acquisizioni istruttorie, dal quale sono emerse altre circostanze gravemente indiziarie dell’accertato collegamento con le organizzazioni malavitose locali. Pertanto, si deve escludere qualsiasi intento elusivo del giudicato, da parte dell’Amministrazione che, in seguito all’annullamento dell’originaria informativa, è titolare del potere di svolgere un nuovo procedimento valutativo, correlato alla acquisizione di ulteriori elementi istruttori.

2. In tema di informative antimafia, l’accertato colloquio in carcere tra un boss e la moglie – a proposito di un incontro da questa avuto con un amministratore di un’impresa relativo alla richiesta di una tangente – è circostanza sufficiente per giustificare l’adozione del provvedimento interdittivo.

3. In tema di impugnazione di un’informativa antimafia, la legittimità del provvedimento prefettizio deve essere necessariamente verificata con riferimento allo stato dei fatti esistenti al momento della sua adozione. Pertanto, il fatto che, in epoca successiva, altre risultanze istruttorie neghino la sussistenza di un episodio (valutato precedentemente quale elemento indiziario) non incide sulla legittimità dell’atto ma potrebbe solo legittimare la parte interessata a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione.

4. La disciplina di cui all’articolo 38, comma 1, lettera m-ter del codice dei contratti pubblici, introdotta dall’articolo 2 della legge 15 luglio 2009, n. 94, pur introducendo una nuova autonoma causa di esclusione dalle procedure di aggiudicazione, tuttavia, non fa venire meno la vigente disciplina in materia di informazioni antimafia. Pertanto, la circostanza che un fatto possa risultare, in concreto, inidoneo ad integrare la fattispecie di cui all’articolo 38, non impedirebbe affatto che esso possa essere considerato quale univoco elemento indiziario ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2994/2011, proposto da:

omissis, rappresentata e difesa dagli avv. Geremia Biancardi, Sabatino Rainone, Giuseppe Nerio Carugno, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, largo Messico n. 6;

Prefettura di Napoli – Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, Prefettura di Caserta – Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Comune di Arzano, Comune di Volla, Società Asia – Azienda Servizi Igiene Ambientale – Napoli Spa, Comune di Giugliano in Campania, Comune di Marigliano, Comune di Sant’Antimo, Comune di Ottaviano, Comune di Torre del Greco, Società Ecologia Falzarano S.r.l., Società Buttol S.r.l., Società Igica Igiene Caivano S.p.A., Società Enerambiente S.p.A., Società Ecosistem S.r.l., Società Esogest Ambiente S.r.l., Società Ecological Service S.r.l., Società F.Lli Balsamo S.r.l., Ati Ipi Impresa Pulizie Industriali S.r.l. – Paciello Alba, Società Consortile A R.L. Caserta Ambiente, Società Igiene Urbana S.r.l., Ati Jacta S.r.l. – Impresud S.r.l.;


Comune di Casalnuovo di Napoli, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Messina, con domicilio eletto presso Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, 34;


Comune di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale dei Parioli, 67;
Comune di Marcianise, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Mormile, con domicilio eletto presso Giovanni Battista Santangelo in Roma, via G.Battista De Rossi, 30;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, n. 33/2011.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2011 il Cons. Marco Lipari e uditi i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso, integrato da successivi atti di motivi aggiunti, proposto dall’attuale appellante, società “omissis” (di seguito “omissis.”), per l’annullamento:

– della “informativa antimafia”, adottata dall’ufficio territoriale del Governo di Napoli, n. I/14848/Area1/Ter/O.S.P. del 18.2.2010, disposta, ai sensi dell’art.4 del decreto legislativo n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998, in danno della s
– degli atti e delle relative comunicazioni con cui i Comuni di Arzano, Torre del Greco, Casalnuovo di Napoli, Volla, Ottaviano, Giugliano in Campania, Marigliano, Sant’Antimo, Caserta, Marcianise, la società A.S.I.A. s.p.a. e altre stazioni appaltanti av
– degli atti con cui le predette amministrazioni, in seguito alla risoluzione del contratto, avevano applicato all’attuale appellante la penale del 10 per cento del valore del contratto;

– degli atti con cui le predette amministrazioni hanno affidato i servizi, oggetto dei contratti risolti, alle imprese contro interessate;

– del protocollo di legalità stipulato dagli enti locali resistenti e dall’ASI s.p.a. con gli UTG – Uffici territoriali di governo di Napoli e di Caserta, nella parte in cui è prevista l’applicazione di una penale del 10% del valore del contratto, a caric


2. L’appellante, con un ampio e analitico atto di appello, ripropone le stesse censure disattese dal TAR. Le amministrazioni intimate resistono al gravame.

3. In punto di fatto, è opportuno evidenziare che, con sentenza 23 luglio 2009, n. 4324, passata in giudicato, il TAR per la Campania aveva annullato l’informativa antimafia n. I/14848/Area 1/Ter/O.S.P. del 23 gennaio 2009 emessa dall’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli nei confronti della stessa parte odierna appellante, omissis., rilevando, fra l’altro, il difetto di istruttoria del procedimento e la carenza di adeguata motivazione.

4. Il provvedimento interdittivo annullato era stato basato su una serie di elementi, così sintetizzabili:

a) una fitta rete di collegamenti, anche mediante il fitto di ramo di azienda, con diverse società, sempre operanti nel settore dei rifiuti e riconducibili, seppure indirettamente a soggetti condannati per reati di stampo mafioso, ovvero destinatari di provvedimenti interdittivi ai fini antimafia;

b) l’affitto nel 2008 di un’area adibita a deposito automezzi da una società riconducibile a soggetti vicini al clan camorristico locale.

c) stipula del contratto di fitto di un ramo di azienda con la CM (società che aveva gestito il servizio RSU a Torre del Greco e che ivi aveva assunto persone contigue al clan locale);

d) stipula del contratto di fitto di un ramo di azienda con la società T., ditta che graviterebbe nell’orbita di alcune ditte, quali la società SA e la EC, nella disponibilità di fatto di un noto imprenditore camorrista; tale personaggio continuerebbe ad operare, seppure indirettamente, dietro imprese attive nel settore dei rifiuti come la società ricorrente, che avrebbe registrato nell’attualità una repentina e consistente crescita di rapporti contrattuali;

e) impiego di numerosi dipendenti pregiudicati o vicini alla criminalità organizzata per il cantiere di Torre del Greco, già gestito dalla società AS destinataria di interdittiva antimafia;

f) l’acquisizione di un automezzo con l’intervento di una società di leasing, citata negli atti della commissione parlamentare di inchiesta nel ciclo dei rifiuti e riferibile ad un gruppo con imprese gravate da interdittiva;

g) l’insediamento nello stesso edificio ove risulta la sede di una ditta colpita da interdittiva, con affitto dei locali da un società partecipata da altra società con sede in Lussemburgo e pertanto caratterizzata da scarsa trasparenza sugli assetti proprietari.

5. La sentenza del TAR 23 luglio 2009, n. 4324 rilevava l’inidoneità indiziaria degli elementi di cui alle lettere c) e d), riguardo alla CM, in quanto quest’ultima non era mai stata colpita da interdittiva antimafia, né risultava che Sa.Ba. fosse in qualche modo implicata nelle assunzioni che la CM aveva fatto di soggetti vicini alla criminalità organizzata, riguardo alla T., trattandosi di impresa il cui volume di affari era pressoché inconsistente e quindi poco appetibile per un imprenditore vicino agli interessi della criminalità organizzata.

6. La sentenza, nel rilevare che nessun indizio di una possibile contiguità mafiosa era stato evinto dalle gare che avevano portato agli affidamenti in favore della omissis., riguardo all’elemento di cui alla lettera b), evidenziava che il contratto di deposito era durato appena cinque mesi per inidoneità dell’area ed era stato risolto prima dell’adozione dell’interdittiva.

Sull’indizio di cui alla lettera e), la decisione rilevava la sostanziale estraneità della omissis. alle assunzioni, richiamando le considerazioni di cui alla lettera b).

Infine, scarsa o pressoché nulla significatività indiziaria era riconosciuta agli elementi di cui alle lettere f) e g). Tra l’altro, si rilevava che tali elementi non erano nemmeno stati assunti nell’informativa prefettizia, ma erano solo presenti nel materiale istruttorio raccolto.

7. La nuova informativa impugnata nel presente giudizio è stata adottata all’esito di un’approfondita istruttoria, i cui risultati sono poi stati valutati nelle sedute del 14 e 19 gennaio 2010.

8. In particolare, nel corso del procedimento, per un verso sono stati individuati nuovi importanti elementi istruttori, riguardanti episodi diversi da quelli posti a base della precedente informativa annullata. Per un altro verso, nella seduta del 19 gennaio, si è proceduto all’esame delle motivazioni della sentenza di annullamento pronunciata dal TAR, riguardanti i seguenti cinque specifici elementi indiziari, accuratamente rivalutati alla luce delle nuove acquisizioni istruttorie:

1) relativamente alla CM ed al fitto di azienda in favore della omissis., si evidenziava che la mancata emissione di interdittiva nei confronti della cedente era da ascriversi al solo fatto che la stessa era stata cancellata dalla C.C.I.A.A. già dai sei mesi – ossia nel 2005 – rispetto all’emersione di elementi indiziari; l’ipotesi dell’autorità di pubblica sicurezza era che la omissis., acquistando il ramo di azienda, aveva inteso proseguire l’attività d’impresa contigua al clan F., come confermato sia dall’episodio della moglie del boss (punto b della seduta del 14 gennaio 2010), sia dalla presenza di tale L.G., già referente del boss F., tra i quadri apicali della omissis.; inoltre, la ricorrente, allo stato, era gestore del servizio di igiene urbana presso il Comune di Torre del Greco;

2) sulla cessione di azienda con la T. (ritenuta facente capo all’imprenditore camorrista D.R.) il GIA ribadiva che si era trattato di un espediente per controllare la omissis.; al riguardo, specifica rilevanza assumevano i collegamenti con la E, la D e la AM, tutte compagini in qualche modo operanti sul territorio vesuviano controllato da potenti consorterie criminali;

3) con riguardo ai rapporti con la SCI, si evidenziava che il rapporto contrattuale di affitto del capannone era stato risolto dalla omissis solo dopo che tale vicenda era stata considerata a fini investigativi; inoltre, si richiamava l’episodio di P.G. sorpreso alla guida di un mezzo in uso alla società ricorrente;

4) anche la presenza di soggetti controindicati ai fini antimafia tra il personale della omissis assumeva nuova pregnanza alla luce degli accertati rapporti di continuità con la C.M. ;

5) si ribadiva, quanto ai rapporti con i fornitori, molti dei quali interessati da accertamenti o provvedimenti in materia di antimafia, che tali relazioni costituivano un mezzo per il procacciamento indiretto di risorse pubbliche da parte di imprese mafiose.

9. I motivi di appello, che vanno esaminati secondo il loro ordine logico, sono privi di pregio.

Anzitutto, l’appellante reitera la censura incentrata sull’asserito sviamento di potere, sostenendo che l’amministrazione avrebbe manifestato un intento “persecutorio” nei suoi confronti, desumibile dalla decisione di adottare una nuova informativa antimafia, nonostante l’intervenuto annullamento giurisdizionale di un provvedimento dal contenuto sostanzialmente identico e, a suo dire, basato sui medesimi presupposti di fatto.

10. Il motivo è infondato.

Il TAR ha diffusamente evidenziato che la precedente sentenza di annullamento era basata su alcuni difetti istruttori e di motivazione. Pertanto, l’amministrazione ha correttamente stabilito di svolgere un nuovo procedimento, cha ha condotto ad un completo e approfondito rinnovo della valutazione dei fatti, anche alla luce delle ulteriori acquisizioni istruttorie, dal quale sono emerse altre circostanze gravemente indiziarie dell’accertato collegamento di omissis e dei suoi amministratori locali con le organizzazioni malavitose locali.

In tale contesto, quindi, deve escludersi qualsiasi intento elusivo del giudicato, da parte dell’amministrazione, perché questa, in seguito all’annullamento dell’originaria informativa, era certamente titolare del potere di svolgere un nuovo procedimento valutativo, correlato alla acquisizione di ulteriori elementi istruttori.

Il rinnovo del procedimento, semmai, costituiva proprio uno degli effetti conformativi della pronuncia di annullamento, ferma restando la eventuale sindacabilità della nuova determinazione, anche alla luce dei vincoli derivanti dal giudicato.

11. Con gli altri motivi di gravame, diffusamente illustrati nel proprio lungo atto di impugnazione e nelle successive memorie difensive, poi, l’appellante intende ridimensionare la portata dei diversi fatti indiziari indicati dal provvedimento impugnato.

Questo si incentra sulle seguenti circostanze, ritenute univocamente espressive del forte condizionamento esercitato dalla criminalità organizzata sull’impresa:

– il rapporto con la società C.M., attraverso la quale la omissis sarebbe controllata dalla criminalità organizzata;

– l’episodio del colloquio in carcere tra il boss F. e la moglie, a proposito di un incontro da questa avuto con l’amministratore della società ricorrente, relativo alla richiesta di una tangente “di trenta”, da versarsi ad alcuni esponenti di una costola
– i rapporti con i fornitori, molti dei quali ritenuti soggetti controindicati, perché a loro volta coinvolti con soggetti vicini alla criminalità;

– la vicenda della locazione del capannone commerciale ed il controllo di P.G. alla guida di un automezzo della omissis;

– altre valutazioni, di carattere più generale, sulla situazione emergenziale dei rifiuti in Campania ed i connessi rischi di permeabilità mafiosa, concretamente manifestatisi in capo alla società appellante.

12. Nessuno degli argomenti prospettati dall’appellante riesce a sminuire l’assoluto rilievo, grave, preciso e concordante, dei numerosi elementi menzionati dall’atto impugnato in primo grado e attentamente valutati dall’amministrazione procedente.

Tra questi dati emerge senz’altro, per la sua pregnanza, pur non essendo l’unico, il citato episodio, riguardante il colloquio tra la moglie dell’esponente della malavita locale G.F. e l’amministratore della società.

13. Tale elemento è ampiamente analizzato dalla pronuncia appellata, che ne ha evidenziato il particolare valore significativo. Le ripetute contestazioni, in punto di fatto, prospettate dall’appellante, non sono idonee ad elidere il fortissimo rilievo di tale circostanza, la quale, secondo la sentenza appellata, è da sola sufficiente per giustificare l’adozione del confutato provvedimento interdittivo.

14. Il giudizio espresso dal tribunale va condiviso, pur dovendosi evidenziare che, allo stesso modo, anche le altre circostanze indicate nella motivazione dell’atto manifestano, nel loro complesso, la sussistenza di tutti i requisiti giuridici e fattuali per l’adozione del contestato provvedimento interdittivo.

La sentenza appellata ha precisato, intanto, che, con riguardo ai nuovi elementi indiziari, a parte l’episodio del controllo in data 8 giugno 2009 del dipendente P.G. alla guida di un automezzo della omissis, circostanza svalutata sotto il profilo indiziario in base a quanto riferito dall’Ufficio Territoriale del Governo nella nota istruttoria depositata il 25 novembre 2010, il nuovo elemento la cui portata è tale da autonomamente giustificare, per la sua gravità, l’adozione di una misura interdittiva antimafia è costituito dall’episodio del colloquio in carcere intercorso tra il boss G. F e sua moglie A.C.

15. La sentenza impugnata sottolinea che tale vicenda è richiamata sia nella nota informativa dei Carabinieri di Napoli n. 0447855/36-4 del 13 gennaio 2010, sia nella nota della Questura di Napoli dell’11 gennaio 2010. “In entrambi tali atti si fa riferimento ad un decreto di fermo di indiziato di delitto del 18 dicembre 2009 disposto dalla Procura della Repubblica di Napoli – Direzione Distrettuale Antimafia nell’ambito del procedimento penale n. 57483/09 a carico di alcuni malavitosi operanti nel territorio di Torre del Greco e zone limitrofe; l’indagine faceva riferimento alla condizione di vuoto di potere che si era venuta a determinare in quelle località a seguito dell’arresto del capo clan egemone G.F. a cui intendevano sostituirsi altri personaggi, tra cui D.G.G. ed il figlio D.G.I. ; nel provvedimento di fermo, in aggiunta ai capi di imputazione per delitti tentati e consumati di estorsione pluriaggravata con il metodo mafioso, al fine di descrivere la personalità e la pericolosità di tali soggetti, nonché lo spessore criminale raggiunto, si richiamano alcune vicende di rilevante contenuto indiziario; tra queste, appunto, l’episodio del colloquio in carcere tra la moglie del boss G.F. ed il marito, in quel momento detenuto in carcere ed interessato alle vicende che si verificavano all’esterno durante la sua assenza; la donna informa il G. F. “la gestione delle estorsioni sarebbe effettuata dal D.G.G., tanto è vero che lei stessa avrebbe incontrato un imprenditore, precisamente il titolare della omissis, attualmente appaltatrice della raccolta dei rr.ss.uu. nel Comune di Torre del Greco, il quale le avrebbe riferito che era stato chiamato proprio dal D.G. che gli avrebbe riferito di pagare la somma di “trenta” al mese, riferito verosimilmente alla tangente da versare”.

16. Secondo il TAR, nessuna importanza assume la circostanza, dedotta dalla ricorrente, circa l’utilizzo di alcuni termini diversi da parte del GIA e del Prefetto – ossia si “sarebbe rivolto” e non anche “avrebbe incontrato”, così come scritto nel decreto di fermo – dal momento che” ciò che assume rilevanza è piuttosto l’atteggiamento relazionale del titolare della omissis. che in ogni caso informa la moglie del boss della ricevuta richiesta di estorsione da parte di altri esponenti del clan.”

Né, continua il TAR, rileva l’altra deduzione difensiva circa l’asserita ridotta egemonia territoriale del clan F., “dal momento che ciò che conta è l’atteggiamento di permeabilità mafiosa dell’amministratore rispetto ad esponenti comunque di spicco della criminalità organizzata locale”.

Infine, non vale ad inficiare la portata indiziaria della vicenda nemmeno l’entità della tangente richiesta, se o meno compatibile con il fatturato della società. In tal senso, secondo la pronuncia, perde di consistenza la tesi dell’appellante, in base alla quale la richiesta estorsiva, pari a trentamila euro mensili, risulterebbe palesemente sproporzionata a fronte dei circa 25mila euro di fatturato mensile medio dell’azienda.

17. Con riguardo alla “fondatezza storica dell’episodio”, poi, il TAR sostiene che la legittimità del provvedimento prefettizio impugnato deve essere necessariamente verificata con riferimento allo stato dei fatti esistente al momento della sua adozione; e alla data del 15 febbraio 2010 nessun dubbio poteva sussistere circa la decisiva portata indiziaria del contenuto del colloquio in carcere tra il boss e sua moglie. Pertanto, il fatto che, in epoca successiva, altre risultanze istruttorie negherebbero la sussistenza dell’episodio non inciderebbe sulla legittimità dell’atto e, a tutto concedere, potrebbe soltanto legittimare la parte interessata a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione.

18. L’atto di appello non fornisce argomenti idonei a modificare le conclusioni alle quali è pervenuto il TAR.

A questo riguardo, va sottolineato, intanto, che il peso indiziante degli elementi istruttori raccolti ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo prescinde dalle ulteriori iniziative giudiziarie concretamente assunte, poi, dagli organi investigativi e dai titolari dell’azione penale. In questo senso, le relazioni con cui si descrive il contenuto del colloquio contengono, di per sé, dati di assoluto rilievo.

19. Pertanto, è privo di pregio l’argomento secondo cui nel procedimento penale n. 57483/2009 sarebbe desumibile la mancata imputazione degli esponenti del clan D.G. per la tentata estorsione ai danni del rappresentante della società.

Parimenti, il grave significato indiziante derivante dalle risultanze del colloquio tra il boss F. e la moglie non imponeva all’amministrazione di svolgere, ai fini dell’adozione del provvedimento, ulteriori e complessi accertamenti in ordine alla effettiva e concreta sussistenza dell’episodio di tentata estorsione riferito in tale circostanza.

20. Pertanto, non giova all’appellante il richiamo a una serie di elementi ulteriori e successivi, che comproverebbero il proprio assunto difensivo:

– la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, con cui l’amministratore della società nega recisamente di avere mai parlato con la moglie di F.;

– la mancata imputazione degli esponenti del clan D. G. per l’ipotizzato tentativo di estorsione;

– l’esito degli accertamenti trasmessi dalla DDA di Napoli alla Prefettura di Napoli;

– i risultati degli accertamenti e delle indagini svolte dalle Compagnie dei Carabinieri di Avellino e Torre Annunziata.

21. Da altro punto di vista, l’appellante ribadisce la propria tesi essenziale, secondo cui l’episodio dell’asserito tentativo di estorsione, seppure fosse ritenuto effettivamente sussistente nella sua materialità, non potrebbe denotare alcun serio tentativo di infiltrazione mafiosa nella società, sulla base dei seguenti elementi logici:

– le differenze terminologiche tra il verbale della G.I.A. del 19 gennaio 2009 e l’interdittiva del 15 febbraio 2010, rispetto alla nota della Questura di Napoli dell’11 gennaio 2010;

– l’avvenuta disarticolazione del clan F. sul territorio di Torre del Greco;

– l’entità, ritenuta eccessiva, della tangente richiesta;

– la normativa antiracket confluita nel codice dei contratti pubblici.

22. Il TAR ha già individuato, in modo esaustivo, le ragioni per cui nessuno degli indicati argomenti assume un particolare rilievo ai fini della confutazione del supporto motivazionale dell’atto impugnato.

E, infatti:

– nel contesto dell’atto impugnato, le prospettate differenze di espressione linguistica presenti negli atti istruttori non incidono, in modo apprezzabile, sulla sostanza del fatto, che evidenzia una consistente relazione tra la malavita organizzata local
– le vicende afferenti alla organizzazione malavitosa, riconducibile al clan F., e alla sua ipotizzata carenza di un effettivo ruolo “egemone” nelle dinamiche di controllo illegale del territorio, non dimostrano affatto l’assenza di seri tentativi di cond
– la misura della tangente richiesta, reputata eccessivamente ingente rispetto al fatturato dell’impresa, non fa comunque venire meno il grave valore indiziante dell’episodio, costituito non solo dalla pretesa estorsiva, quanto dal successivo colloquio co


23. Anche con specifico riguardo alla richiamata disciplina di cui all’articolo 38, comma 1, lettera m-ter del codice dei contratti pubblici, introdotta dall’articolo 2 della legge 15 luglio 2009, n. 94, la tesi dell’appellante non è condivisibile.

Tale normativa introduce una nuova autonoma causa di esclusione dalle procedure di aggiudicazione, ma non fa venire meno la vigente disciplina in materia di informazioni antimafia.

Pertanto, la circostanza che il fatto in esame possa risultare, in concreto, inidoneo ad integrare la fattispecie di cui all’articolo 38, non impedirebbe affatto che esso possa essere considerato quale univoco elemento indiziario ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo.

24. Sono infondate anche le censure con cui l’appellante contesta la clausola penale dell’articolo 8 del Protocollo di Legalità.

A parte ogni questione riguardante l’ammissibilità delle censure basate sulla asserita violazione degli articoli 1341 e 1342 del codice civile, non sussiste la dedotta irragionevolezza della misura della penale, in relazione alle funzioni perseguite dalla sanzione privata prevista.

25. Per gli stessi motivi, sono infondate (anche prescindendo dai profili di difetto di giurisdizione) le censure, di illegittimità derivata, rivolte contro gli atti di concreta applicazione della penale, adottati dai comuni di Ottaviano, Torre del Greco, Casalnuovo di Napli e dalla società A.S.I:A.

26. Per quanto riguarda i “vizi” specifici degli atti di applicazione della penale, non esaminati dal TAR, sussiste, poi, l’evidente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di questioni riguardanti l’esecuzione di rapporti contrattuali.

27. Destituiti di fondamento, poi, sono gli ulteriori motivi riproposti dall’appellante, riguardanti gli ulteriori elementi indiziari di cui alla precedente informativa antimafia, annullata dalla sentenza del TAR 23 luglio 2009.

28. Infatti, ferma restando l’assenza di qualsiasi fumus persecutionis nei confronti dell’appellante, tutti gli elementi richiamati dall’atto impugnato in primo grado risultano attentamente rivalutati dall’amministrazione.

Nessuna delle analitiche osservazioni svolte dall’appellante merita condivisione.

29. In ogni caso, poi, tali elementi vanno ad arricchire la motivazione dell’atto impugnato, il quale si regge, in ogni caso, su autonome ragioni giustificative, desunte dai nuovi sopravvenuti elementi istruttori sopravvenuti nel corso del rinnovo del procedimento.

30. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, nella misura di euro tremila in favore di ciascuna delle parti appellate costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Respinge l’appello.

Condanna l’appellante a rimborsare alle parti appellate le spese di lite, liquidandole in euro tremila in favore di ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Lanfranco Balucani, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/09/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 5/9/2011 n.5014 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
Azienda Agricola T. S.r.l. (avv.ti S. Morelli e M. Rampini) c/Comune di Perugia (avv. L. Zetti), Provincia di Perugia (avv. I. Sorbini) e nei confronti di A. S.p.a. (avv. A. Mariani Marini); Comune di Spoleto; Regione Umbria

Edilizia e urbanistica – P.R.G. – Variante – Discrezionalità della P.A. – Sindacato – Disparità di trattamento – Condizioni

Le scelte di pianificazione urbanistica, dovendo obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell’assetto territoriale, nell’interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell’ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli, appartengono alla sfera degli apprezzamenti di merito dell’Amministrazione per cui, in ordine ad esse, censure di disparità di trattamento basate sulla comparazione con la destinazione impressa ad immobili adiacenti sono ipotizzabili solo nei casi limite in cui le valutazioni della P.A. palesano manifeste illogicità o errori di fatto

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 184 del 2010, proposto da:

Azienda Agricola T. S.r.l., con sede in Roma, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sabrina Morelli e Mario Rampini, con domicilio eletto presso Mario Rampini in Perugia, piazza Piccinino n.9;

contro

– Comune di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Zetti, con domicilio eletto presso Luca Zetti in Perugia, corso Vannucci, 39 (Ufficio Legale Comunale);

– Provincia di Perugia, rappresentata e difesa dall’avv. Isabella Sorbini, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo, 106;

nei confronti di

– A. S.p.a., con sede in Bologna, rappresentata e difesa dall’avv. Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso Alarico Mariani Marini in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;
– Comune di Spoleto;
– Regione Umbria;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Comunale di Perugia n. 23 in data 8 febbraio 2010, nonché dei presupposti verbali delle conferenze di servizi in data 26 maggio 2009 e 24 novembre 2009, e di ogni altro atto comunque connesso, presupposto o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Perugia, della Provincia di Perugia e della Antognolla S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. In sede di approvazione della Parte strutturale del nuovo P.R.G., il Comune di Spoleto, nel recepire le prescrizioni formulate dalla Provincia di Perugia in ordine alla compatibilità con il P.U.T. ed il P.T.C.P., ha, tra l’altro, eliminato la previsione di circa 40.000 mc. di edilizia residenziale compresi nell’ambito di un progetto (denominato “Spoleto International Golf”) presentato dalla società Azienda Agricola Torregrossa S.r.l., odierna ricorrente, per la realizzazione di un importante intervento turistico ricettivo nella sua proprietà.

L’impugnazione degli atti di approvazione del nuovo P.R.G. (deliberazioni consiliari n. 50 e n. 51 del 2008, unitamente alla deliberazione della G.P. n. 192 del 2008 ed agli atti della Conferenza Istituzionale, presupposti) da parte della ricorrente è stata respinta da questo Tribunale con la sentenza n. 149/2010 (nei cui confronti la ricorrente ha proposto appello, tuttora pendente).

2. La società ricorrente lamenta ora che, relativamente ad un progetto da realizzarsi nel Comune di Perugia nella proprietà della società Antognolla S.p.a. (progetto che, a dire della ricorrente, riguarda un contesto ambientale analogo e può definirsi – per dimensioni, caratteristiche ed obiettivi – una “fotocopia” di quello da essa presentato al Comune di Spoleto), la Provincia, in occasione dell’esame di una variante all’uopo apportata al P.R.G. di Perugia, si sia invece espressa favorevolmente.

Sottolineando che due iniziative all’interno del medesimo ambito territoriale sarebbero difficilmente sostenibili, impugna la deliberazione consiliare del Comune di Perugia n. 23 in data 8 febbraio 2010, con cui è stata approvata, ai sensi dell’articolo 5 del d.P.R. 447/1998, la predetta variante al P.R.G., unitamente alle presupposte valutazioni della Provincia di Perugia (verbali delle conferenze di servizi in data 26 maggio 2009 e 24 novembre 2009).

Deduce a tal fine censure di eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e disparità di trattamento, nonché di violazione della legge 241/1990 e dei principi della partecipazione e del contraddittorio. Ciò, in quanto:

– la localizzazione in un area sottoposta a vincolo paesaggistico (d.m. 21 giugno 1967), nonché prossima ad un’area S.I.C., e la presenza nel contesto territoriale interessato di aree di particolare interesse naturalistico ambientale, di zone sottoposte a
– la verifica di compatibilità dell’intervento con l’articolo 36 del P.T.C.P. e con le altre previsioni di salvaguardia territoriale, che nel caso del progetto della ricorrente aveva condotto ad escludere l’edificazione di 40.000 mc di residenza, nel caso
– alla ricorrente, notoriamente controinteressata alla realizzazione del progetto Antognolla in quanto avente carattere concorrenziale del progetto “Spoleto International Golf”, in violazione della legge 241/1990 non è stata data alcuna comunicazione, ond
3. Resistono, controdeducendo puntualmente, la Provincia di Perugia, il Comune di Perugia e la società Antognolla, controinteressata.

4. Occorre ricordare che la ricorrente ha presentato, ai sensi dell’articolo 116, comma 2, cod. proc. amm., una “istanza” (ricorso notificato) per ottenere l’esibizione di ulteriore documentazione amministrativa relativa al progetto della controinteressata Antognolla.

Tanto, poiché, avendo riscontrato, a seguito dell’esame degli atti del procedimento, che lo Studio di Impatto Ambientale – S.I.A., utilizzato nell’ambito del procedimento di V.I.A., contiene riferimenti al Piano di Sviluppo Aziendale, aveva chiesto in data 26 novembre 2010 alla Regione Umbria di poter accedere al Piano; ma la Regione, sulla base di un’opposizione della società Antognolla, aveva negato l’accesso. A supporto della propria pretesa all’accesso, la ricorrente ha sottolineato che il documento potrebbe dimostrare che anche il progetto Antognolla (così come il progetto della ricorrente) contempla circa 40.000 mc di volumetria destinata ad edilizia residenziale, evidenziando la disparità di trattamento sulla quale è incentrata l’impugnazione principale.

Con ordinanza collegiale 28 marzo 2011, n. 95, il Tribunale ha ritenuto di non poter disporre l’ordine di esibizione dei documenti, affermando in particolare che la conoscenza degli ulteriori, analitici elementi contenuti nel Piano non sia direttamente correlabile all’interesse azionato nel giudizio di impugnazione – giudizio che è basato su una valutazione della logicità, non contraddittorietà ed imparzialità delle scelte in ordine alla variante urbanistica effettuate dalle Amministrazioni territoriali, ed in particolare dalla Provincia di Perugia, e non può riguardare, invece, le strategie aziendali e le intenzioni soggettive dell’imprenditore privato iniziatore (o co-iniziatore) del procedimento urbanistico.

La ricorrente precisa di aver gravato detta ordinanza.

5. Il Comune di Perugia e la società controinteressata hanno eccepito il difetto di legittimazione (mancando l’interesse a ricorrere e l’attualità della lesione paventata, che sarebbe soltanto ipotetica e potenziale), sottolineando che i due progetti sono eterogenei ed ubicati in zone distanti tra di loro, e che la ricorrente attualmente non è ancora operativa nel settore di attività (e comunque, in futuro opererebbe anche mediante realizzazione di unità abitative residenziali, a differenza della controinteressata).

Al contrario, il Collegio ritiene che (alla luce delle caratteristiche del territorio e della struttura del sistema di ricettività turistica della Regione) sia più che plausibile la diretta concorrenzialità delle due iniziative, che conseguentemente l’attualità della lesione lamentata dalla ricorrente possa essere apprezzata alla luce della preclusione di una proficua realizzazione del suo progetto che, anche qualora venisse accolto l’appello pendente, deriverebbe ormai dalla realizzazione dell’altro. Mentre il profilo della effettiva presenza di una componente residenziale soltanto nel progetto della ricorrente, e non anche in quello di Antognolla, attiene al merito della presente controversia (ed è infatti oggetto delle censure fondamentali prospettate), e non può quindi postularsi quale causa di inammissibilità.

Anche la circostanza, eccepita dal Comune, che il progetto Antognolla sia attuativo dell’assetto già impresso all’area dal P.R.G. del 2002 (circostanza che andrebbe, peraltro, approfondita) non può condurre all’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione dello strumento urbanistico, dato che il progetto Antognolla è stato approvato, in applicazione dell’articolo 5 del d.P.R. 447/1998, in deroga al P.R.G., e che comunque la ricorrente in questa sede si limita a contestare che la Provincia di Perugia, nei confronti del piano attuativo, non sia intervenuta in senso limitativo, come aveva fatto nei confronti del nuovo P.R.G. di Spoleto nella parte che la interessava.

Le eccezioni vanno pertanto disattese.

6. Nel merito, il ricorso non può essere accolto.

6.1. Può anzitutto ricordarsi come, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, le scelte di pianificazione urbanistica appartengono alla sfera degli apprezzamenti di merito dell’Amministrazione per cui, in ordine ad esse, non sono ipotizzabili censure di disparità di trattamento basate sulla comparazione con la destinazione impressa ad immobili adiacenti, dovendo tali scelte obbedire solo al superiore criterio di razionalità nella definizione delle linee dell’assetto territoriale, nell’interesse pubblico alla sicurezza delle persone e dell’ambiente, e non anche ai criteri di proporzionalità distributiva degli oneri e dei vincoli (in ultimo, relativamente ad impugnazioni volte a contestare, in chiave comparativa, una ingiustificata diversità delle destinazioni di zona, cfr. Cons. Stato, III, 17 settembre 2010, n. 2536; IV, 21 aprile 2010, n. 2264; 18 giugno 2009, n. 4024; 7 luglio 2008, n. 3358).

Il richiamo a detto orientamento – che è temperato dalla rilevanza riconosciuta alla disparità, in presenza di errori di fatto o di abnormi illogicità – sembra utile – pur nella diversità dell’ordine di censure in esame, che presuppone una comparazione tra aree abbastanza distanti ma suscettibili di una trasformazione edificatoria in funzione di una valorizzazione turistica sicuramente assai simili – quanto meno per sottolineare come un giudizio comparativo riguardo a valutazioni di compatibilità urbanistiche e territoriali sia intrinsecamente problematico, e come quindi una disparità di trattamento sia postulabile, quale sintomo di eccesso di potere, soltanto in casi limite, di particolare evidenza.

6.2. Ciò premesso, la Provincia di Perugia ha evidenziato le diversità che impediscono di far emergere una disparità di trattamento nelle proprie valutazioni.

Ad avviso del Collegio si tratta di diversità sostanziali, che giustificano il diverso esito della valutazione (o comunque impediscono di ravvisare caratteristiche comparabili idonee ad evidenziare nella valutazione avversata manifeste illogicità o travisamenti).

In sintesi (a parte la diversità del tipo procedimento urbanistico in cui tale valutazione si è inserita , aspetto che non sembra rilevante ai fini della causa), secondo quanto precisato dalla Provincia (e non confutato dalla ricorrente):

– l’intervento della società ricorrente si inseriva in un’area individuata dal P.R.G. di Spoleto come “zona boschiva e zona a particolare interesse agricolo En-Ep”, ovvero in un’area del tutto libera da previsioni urbanistiche che prevedano la realizzazio
– per questo motivo, la Provincia, in sede di valutazione di compatibilità con il P.T.C.P. ed il P.U.T., dopo aver ipotizzato la rimozione delle previsioni di nuova volumetria per complessivi 113.000 mc, prevalentemente residenziali, a seguito dei rilievi
– per contro, l’intervento della Antognolla (oggetto di valutazione da parte della Provincia mediante i pareri di cui alle d.G.P. n. 306 in data 3 giugno 2009 e n. 637 in data 21 dicembre 2009, oltre che nella nota prot. n. 13/503116 in data 28 settembre
– inoltre, il progetto Antognolla non comporta un incremento della superficie interessata dall’edificazione, ma soltanto della volumetria edificabile, e, per come presentato (su questo profilo, oggetto di specifica censura, vedi appresso), risultava desti
6.3. Resta da valutare se con il progetto Antognolla sia stata assentita anche la realizzazione di edifici residenziali.

Si è detto che la ricorrente sostiene che nel progetto è presente una componente residenziale in senso stretto. Per dimostrarlo, fa leva essenzialmente su alcune indicazioni contenute nello S.I.A. presentato da Antognolla, dove si fa riferimento alla <<realizzazione di 72 nuove unità abitative extralberghiere>> (pag. 57), in aggiunta alle 109 camere previste in hotel, e si sottolinea che tra i principali fattori di successo del progetto vi è quello dello <<sviluppo della residenzialità e della stanzialità dei flussi turistici>> e che <<l’articolazione delle diverse proposte del Resort (soggiorno in hotel, vendita di unità abitative e conseguente inserimento nel programma Rental Pool di Four Season Hotel) permetteranno di recuperare in tempi significativamente brevi parte delle risorse investite e ne permetteranno una sostenibilità in termini di gestione manutenzione>> (pag. 58), e che la fase di esercizio prevede, tra l’altro, la <<vendita e gestione delle nuove unità abitative>> (pag. 61); e sulla circostanza che la relazione tecnica del progetto urbanistico (pagg. 18 ss.) descriverebbe tre tipologie di abitazioni, di diversa ampiezza, corrispondenti ad appartamenti separati dalla struttura alberghiera, privi degli standard prestazionali e qualitativi previsti dalla l.r. 18/2006 (come indispensabili per gli immobili di nuova costruzione destinati a ricettività extralberghiera).

Il Collegio al riguardo sottolinea che:

– la Provincia, nel parere reso nell’ambito del procedimento di V.I.A., ha puntualizzato (sostanzialmente, ha prescritto) che <<L’intero progetto di cui al presente intervento è destinato ad “attività ricettiva” ai sensi della L.R. 18/2006; dovrà perta
– per il resto, nelle destinazioni d’uso assentite dal piano approvato con d.C.C. 23/2010 viene indicata la natura di <<attività ricettiva extralberghiera>> dei <<72 appartamenti articolati in 4 ‘borghi umbri’>> (pag. 3); il riferimento alle
– quanto alla pretesa mancanza degli standard prestazionali e qualitativi previsti dalla legge regionale di settore, l’affermazione risulta generica, non argomentata, né tanto meno supportata da riferimenti oggettivi.

Occorre perciò concludere che, se anche i programmi originari della controinteressata comprendevano una destinazione residenziale in senso stretto, è certo che detta componente del progetto complessivo non è stata accettata nella presupposta valutazione della Provincia e non è stata quindi assentita dal provvedimento comunale impugnato. E che quindi gli immobili realizzati in base al progetto non potranno essere destinati a residenza dei proprietari (in questo senso, la posizione e l’impegno del Comune di Perugia appaiono, almeno formalmente, netti).

6.4. Infine, non sussisteva alcun obbligo di comunicare alla ricorrente l’avvio del procedimento di valutazione del progetto Antognolla.

Intanto, tale obbligo di partecipazione individuale è escluso nelle procedure pianificatorie dall’articolo 13 della legge 241/1990.

In concreto, comunque, non sembra possibile configurare un titolo di partecipazione necessaria in capo alla ricorrente, quale controinteressato al provvedimento in senso tecnico; la prospettiva della valutazione dell’interesse a ricorrere, che avviene ex post, al momento della proposizione del ricorso giurisdizionale, è più ampia (potendosi giovare anche degli elementi forniti dall’interessato) di quella della valutazione della posizione di controinteressato al provvedimento ai fini della partecipazione endoprocedimentale, che non può che avvenire ex ante, sulla base degli elementi acquisiti al procedimento. Ciò detto, non sembra al Collegio che, sulla base di una valutazione del provvedimento da adottare sul progetto Antognolla, il Comune di Perugia potesse agevolmente desumere l’interesse oppositivo della odierna ricorrente.

Può aggiungersi che neanche nella sede di partecipazione propria del procedimento urbanistico, a seguito dell’esperimento della pubblicità prevista dall’articolo 13 della l.r. 11/2005, la ricorrente ha presentato alcuna osservazione.

7. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.