Pres. Corasaniti, Est. Amadio
M. Carlini, E. Fazi, M.L. Giovannoni, A. Incani e V. Ramazzotti (Avv.ti C. Marzano, F.Sili, R. Sili) c/ Ministero dell’economia e delle finanze (Avv. dello Stato)

sui presupposti di ammissibilità del giudizio di ottemperanza

Giustizia amministrativa – Ricorso in ottemperanza – Presupposti – Deduzione nel ricorso del contrasto del provvedimento della p.a. con quanto deciso nella sentenza di cui si chiede l’esecuzione – Criterio di valutazione della causa petendi – Criterio sostanziale – Fattispecie

Ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza, presupposto indefettibile è che la parte interessata deduca l’adozione da parte della P.A. di un provvedimento in contrasto con la particolare regola del rapporto contenuta nella sentenza passata in giudicato (1), dovendo viceversa ritenersi necessario un nuovo giudizio di cognizione qualora la parte deduca la sussistenza di autonomi vizi di legittimità, estranei al contenuto della decisione. A tale scopo, l’esame della causa petendi del ricorso va compiuto sulla base di un criterio sostanziale, e non della mera prospettazione della parte ricorrente. (Nella specie, il ricorso va dichiarato inammissibile poiché dalla motivazione della sentenza della cui esecuzione si discute – dichiarativa del diritto del dipendente pubblico al “rendimento” reso da somme versate, a titolo di indennità di anzianità, da enti disciolti – non è ricavabile alcuna indicazione -espressa o implicita- in ordine ai profili sollevati dai ricorrenti; peraltro va esclusa la possibilità di convertire il ricorso ex art. 37 L. 1034/71 in ricorso ordinario, trattandosi di controversia in materia di pubblico impiego, come tale compresa nella giurisdizione del g.o.)
— *** —

(1) In tal senso Cons. di Stato-Sez. IV, 10 agosto 2000, n. 4459

REPUBBLICA ITALIANA
In Nome del Popolo Italiano

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 8518/2002, proposto dai

sigg. Massimo Carlini, Enrico Fazi, Maria Luisa Giovannoni, Antonio Incani e Vittorio Ramazzotti, rappresentati e difesi dagli avv.ti Carlo Marzano, Franco Sili e Raffaella Sili ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Carlo Marzano in Roma, Via Sabotino n. 45;

contro

-il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato (avv. Daniela Giacobbe) presso i cui Uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza di questa Sezione n. 633 del 15.3.1999, passata in giudicato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito nella camera di consigliodel 16 gennaio 2006 il relatore dott. Giulio Amadio e uditi, altresì, i procuratori delle parti, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con sentenza 15 marzo 1999 n. 633, è stato accolto il ricorso n. 9359/1994 proposto dai sigg. Aceto Francesca ed altri, con riconoscimento ai ricorrenti del diritto al “rendimento” che avrebbero reso le somme versate dagli enti disciolti, e quindi “con conseguente riconoscimento per i ricorrenti del diritto alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita con l’erogazione delle differenze che sarebbero maturate col sistema delle polizze INA”, e precisandosi che “le maggiori somme da corrispondere vanno calcolate ipotizzandosi l’impiego delle somme per ciascuno dei ricorrenti trasferite alla Cassa per il Mezzogiorno nelle polizze INA, con la loro rivalutazione annuale in riferimento alle variazioni delle retribuzioni” e che “su dette differenze competono altresì interessi legali e rivalutazione monetaria dalla maturazione del credito al soddisfo”.
I nominati in epigrafe lamentano la parziale inottemperanza della sentenza.
Essi sostengono che con l’indicata decisione si sia voluto garantire l’integrale equiparazione dei dipendenti trasferiti dagli enti disciolti a tutti gli altri dipendenti della Cassa per il Mezzogiorno, e considerare, ai fini dell’indennità di anzianità, anche gli anni trascorsi alle dipendenze degli enti disciolti.
In esecuzione della sentenza e per garantire ai ricorrenti lo stesso trattamento di cui hanno usufruito tutti gli altri dipendenti della Cassa pe ril Mezzogiorno, si sarebbe dovuto:
– calcolare quale rendimento complessivo avrebbero prodotto le somme per ciascun dipendente trasferite dagli enti disciolti se tali somme fossero state ab inizio utilizzate per polizze INA;
– decurtare il relativo importo del 2% per ogni anno del rapporto successivo al decimo;
– applicare sul risultato ottenuto la ritenuta a titolo di imposta del 12,50% (trattandosi di quelle stesse somme che avrebbero erogato l’INA, se fossero state stipulate le polizze fin dalla data di trasferimento dagli enti disciolti alla Cassa per il Mez
– calcolare poi la rivalutazione maturata dalla data in cui si sarebbe dovuto corrispondere il “rendimento”;
– e maggiorare il totale, degli interessi legali fino alla data dell’effettivo soddisfo.
A loro avviso in sede di determinazione da parte dell’Amministrazione delle spettanze conseguenti al giudicato, una volta calcolato il rendimento di polizza del quale ciascun ricorrente avrebbe dovuto a suo tempo usufruire;
– si è tassato il relativo importo con l’aliquota marginale irpef propria di ciascun ricorrente, con decurtazione quindi del 30-40% (e quindi come se la somma calcolata fosse “sorte”);
– non è stata calcolata la rivalutazione;
– gli interessi sono stati calcolati, e non “sino al soddisfo”, sulla sola somma già decurtata dell’irpef;
– e anche quanto riconosciuto a titolo di interessi è stato assoggettato al normale regime tributario.
Tale criterio di liquidazione risulterebbe di pregiudizio anche per i pochi interessati ancora in servizio, per i quali il “rendimento” ad oggi calcolato è stato versato all’INA, che lo considera “capitale”, e quindi anch’esso assoggettato, alla data di collocamento a riposo, al normale regime tributario, con tassazione al 12,50% (con discriminazione rispetto ai dipendenti già in pensione) soltanto “sull’ulteriore” rendimento maturato.
Dopo l’instaurazione del presente giudizio l’Amministrazione ha effettuato ulteriori pagamenti (i primi risalivano all’anno 2000) tenendo parzialmente in considerazione le censure mosse avverso i precedenti atti adempitivi del giudicato.
Quindi con unica memoria prodotta il 10.1.2006 – redatta prendendo a riferimento il prospetto riepilogativo del calcolo degli importi che il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha riconosciuto doversi corrispondere al personale della Cassa da esso amministrato – sono state riformulate le doglianze circa l’inesatta esecuzione della sentenza n. 633/1999 riferibili di massima, a tutti i ricorsi similari chiamati all’odierna camera di consiglio.
Con riguardo al calcolo della rivalutazione monetaria e degl’interessi (e ferma restando la loro decorrenza) i ricorrenti sostengono in via principale che tali accessori del credito dovrebbero essere esenti da imposta in virtù d’un indirizzo giurisprudenziale secondo cui le ritenute fiscali attengono ad un momento successivo all’accertamento e alla liquidazione delle spettanze dovute al dipendente e si pongono in relazione ad un distinto rapporto nel quale non può interferire il giudice.
In via subordinata sostengono che tali accessori:
1) debbano essere tassati con l’imposta sostitutiva del 12,50%;
2) debbano essere tassati al lordo anziché al netto delle ritenute previdenziali, assistenziali ed erariali;
Tutto ciò previa disapplicazione del D.M. 1.9.1998 n. 352 che, in quanto regolamento delegato, avrebbe dovuto stabilire soltanto i criteri e le modalità di corresponsione della rivalutazione e degl’interessi senza incidere sul loro ammontare.
A tutto concedere il decreto stesso avrebbe potuto trovare applicazione solo dalla data di entrata in vigore e non anche in relazione ai trattamenti da corrispondere a coloro, fra i ricorrenti, che fossero stati collocati a riposo prima di quella data.
Altra violazione del giudicato i ricorrenti ravvisano nella circostanza che il ricorso n. 9359/1994, definito con la sentenza n. 633/1999, era volto a far conseguire ad essi lo stesso trattamento riservato agli altri dipendenti della Cassa per il Mezzogiorno. Tra le violazioni lamentare vi erano quelle di manifesta ingiustizia ed ingiustificata disparità di trattamento: l’accoglimento integrale del ricorso non può non comportare l’obbligo di esentare da prelievo fiscale gli emolumenti in discorso, così com’era avvenuto in passato per il restante personale della Cassa.
Per tutti i ricorrenti, infine, gli importi sarebbero stati corrisposti a distanza di parecchi mesi rispetto alla data stabilita comme riferimento per l’effettuazione dei conteggi e dunque per il calcolo degli interessi legali.
Attualmente, pertanto, l’Amministrazione è ancora debitrice di tutti gli interessi per tale ritardato pagamento.
Ciò malgrado che lo stesso Commissario unico referente, nel trasmettere i conteggi, avesse fatto presente che si sarebbe dovuto provvedere al calcolo degli ulteriori interessi legali ove l’erogazione fosse avvenuta oltre la data considerata nei prospetti come termine finale per il loro calcolo.

Le questioni sollevate con il ricorso in esame sono sostanzialmente due.
La prima attiene all’esecuzione della sentenza n. 633/1999 per quanto concerne il riconoscimento a favore dei ricorrenti del diritto al “rendimento” che avrebbero reso le somme versate dagli enti disciolte, e quindi “con conseguente riconoscimento per i ricorrenti del diritto alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita con l’erogazione delle differenze che sarebbero maturate col sistema delle polizze INA”, e precisandosi che “le maggiori somme da corrispondere vanno calcolate ipotizzandosi l’impiego delle somme per ciascuno dei ricorrenti trasferite alla Cassa per il Mezzogiorno nelle polizze INA, con la loro rivalutazione annuale in riferimento alle variazioni delle retribuzioni”:
La seconda attiene all’esatto calcolo della rivalutazione monetaria e degl’interessi ed alla loro corretta tassazione.
Rispetto alla prima questione la sentenza contiene solo indicazioni di massima che non consentono di disporre, nella fase dell’ottemperanza, di un parametro di riferimento, con cui sindacare l’attività adempitiva dell’Amministrazione. Ciò stante, il Collegio ritiene che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, in parte qua, per le ragioni che di seguito si espongono.
Sono note le tradizionali concezioni dottrinali e giurisprudenziali in ordine ai presupposti di ammissibilità del ricorso in ottemperanza. Esse muovono da criteri diversificati, facenti rispettivamente perno: sulla rilevazione del carattere vincolato o discrezionale dell’attività amministrativa esercitata successivamente al giudicato; su criteri di tipo teologico (individuazione della finalità elusiva dell’atto di esecuzione); sull’analisi del tipo di illegittimità da cui sono affetti i provvedimenti adottati dall’Amministrazione successivamente alla sentenza.
Parimenti nota è la posizione dottrinale favorevole a concentrare tendenzialmente avanti al giudice dell’ottemperanza tutte le questioni successive al giudicato di annullamento; si tratta di un’impostazione peraltro largamente minoritaria in giurisprudenza, e comunque non condivisibile, in quanto sottovaluta – in linea di principio – la necessità di una completa cognizione giudiziale ordinaria (con piena attuazione del doppio grado di giurisdizione) in ordine ai profili non coperti dal giudicato.
L’intera problematica è stata rimeditata, in particolare, da Cons. di Stato, Sez. IV, 10 agosto 2000, n. 4459, le cui conclusioni rappresentano, ad avviso del Collegio, un significativo e condivisibile punto di equilibrio.
In questa pronuncia si postula, per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza, la necessità di riscontrare un presupposto indefettibile: che la parte deduca che la P.A. abbia adottato un provvedimento in contrasto con la particolare regola del rapporto fissata dalla sentenza passata in giudicato.
Se invece la parte interessata deduca la sussistenza di autonomi vizi di legittimità, estranei al contenuto della decisione, ne conseguirà la necessità di un nuovo giudizio di cognizione; con l’avvertenza che l’esame della causa pretendi del ricorso andrà effettuata sulla scorta di un criterio sostanziale, e non sula base della mera prospettazione della parte ricorrente (Cons. Stato, Sez. IV, 15.4.1999, n. 626). Può essere richiamata, in quest’ottica, anche la previsione dell’art. 70 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, il quale, nel disciplinare il giudizio di ottemperanza nell’ambito del contenzioso tributario, fa espresso riferimento agli “obblighi derivanti dalla sentenza …passata in giudicato”.
Quindi non occorre guardare al carattere vincolato o discrezionale del tipo di attività amministrativa in questione (prescindendo dal giudicato), e neppure alla semplice prospettazione della parte ricorrente. Occorre piuttosto, pur senza sottovalutare i profili di carattere cognitorio presenti nel giudizio di ottemperanza, attenersi al fondamentale carattere esecutivo che lo stesso riveste in relazione agli obblighi nascenti dalla sentenza.
Nel caso di specie, è evidente che nella motivazione della sentenza della cui esecuzione si discute non si ricava alcuna indicazione espressa o implicita in ordine ai profili sollevati dagli odierni ricorrenti.
In siffatta evenienza non solo l’indirizzo giurisprudenziale più recente (Cons. di St., Sez. IV, 15.10.2003, n. 6337; 31.5.1988 n. 482; Sez. V, 25.2.2003 n. 1017) ma anche quello più remoto (ex plurimis : Cons. di St., Sez. V, 15.7.1961 n. 419; Sez. VI, 29.2.1956, n. 148 ; Sez. V, 22.10.1955 n. 1282; Sez. VI, 24.2.1954 n. 122 ; 16.6.1953 n. 506) è fermo nel ritenere inammissibile il ricorso.
Vi è poi un’altra considerazione da porre in luce:
e cioè che nelle controversie sul pubblico impiego (quale quella in esame) disciplinate dall’art. 63, primo comma, del D.L.vo 30.3.2001 n. 165, la giurisdizione è stata devoluta al giudice ordinario sì da far venir meno la possibilità di convertire il ricorso proposto ai sensi dell’art. 37 della L. 6.12.1971 n. 1034 in ricorso ordinario.
Quindi più ordini di ragioni militano a favore di una rigorosa delimitazione dell’ambito proprio del giudizio di ottemperanza.
Va condivisa, invece, la censura di errato computo della rivalutazione monetaria e degl’interessi. La sentenza di cui trattasi precisa che entrambi spettano dalla maturazione del credito principale al soddisfo.
Quindi, il termine iniziale non corrisponde alla data di pubblicazione della sentenza (15.3.1999) ma a quella in cui si sarebbe dovuto calcolare il rendimento della polizza INA.
Quello finale va fatto coincidere con la data di emissione dell’ordinativo di pagamento.
Per l’esatta determinazione della somma dovuta ai ricorrenti, l’Amministrazione si atterrà ai criteri stabiliti nella decisione del Consiglio di Stato, Ad. Pl., n. 3 del 15.6.1998.
Il regime tributario a cui assoggettare gli emolumenti in discorso, è quello vigente alla data di notifica della sentenza n. 633/1999.
Per l’ottemperanza si assegnano all’Amministrazione centoventi giorni dalla comunicazione in forma amministrativa o, se anteriore, dalla notifica della presente sentenza.
Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. III bis, accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, 16 gennaio 2006 in camera di consiglio con l’intervento dei Magistrati:

Saverio Corasaniti – Presidente
Giulio Amadio – Consigliere, est.
Francesco Arzillo – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Sentenza – 5/9/2006 n.8004 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro Est. Corradino
M. Piscitiello(Avv. Troisi) c/ Comunità Mondana”zona alto e Medio Sele”(Avv.ti F. Lanocita, G. Paolino, M.Annunziata)

Giurisdizione e Competenza- Assunzione operai Comunità Montana- Giurisdizione Amministrativa- Non sussiste- Ragioni.

Ai sensi dell’art. 63, comma 1°, del d.lgs. 165/2001, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Pertanto, considerato che le Comunità Montane sono espressamente ricomprese all’interno delle amministrazioni pubbliche elencate dall’art. 1, comma 2, dello stesso d.lgs. 165/2001, la controversia inerente l’assunzione al lavoro di operai forestali, non rientrando tra le eccezioni previste dal citato comma 4° dell’art. 63, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

Sul ricorso n. 6689/05 R.G. proposto dalla
Sig.ra Marisa Piscitiello, rappresentata e difesa dall’Avv. Michele Troisi, ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio dell’Avv. Barbara Balboni, Via Filippo Corridoni, n. 23;

contro

– Comunità Montana “Zona Alto e Medio Sele”, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Lanocita, Gaetano Paolino e Maria Annunziata, ed elettivamente domiciliata in Roma presso la Sig.ra Antonia De Angelis

PER LA RIFORMA
della sentenza resa dal T.A.R. per la Campania, Sezione seconda di Salerno, n. 829/05, pubblicata in data 25 maggio 2005.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunità Montana “Zona Alto e Medio Sele”;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 28.3.2006 gli avv.ti Troisi e Fiorentino, quest’ultimo in sostituzione di Ianocita, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 829 del 25 maggio 2005, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione seconda di Salerno, dichiarava inammissibile, per omessa notifica ai controinteressati, il ricorso con cui l’odierna appellante censurava la formazione della graduatoria per l’assunzione come operaio forestale di cui al bando pubblicato dalla Comunità Montana “Zona Alto e Medio Sele” in data 18 dicembre 1998.
L’appellante contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.
Si è costituita, per resistere all’appello, la Comunità Montana “Zona Alto e Medio Sele”.
Alla pubblica udienza del 28.3.2006 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1. Ai fini del decidere, va preliminarmente presa in considerazione la questione pregiudiziale relativa alla giurisdizione del giudice amministrativo in materia, nella specie non sollevata dalle parti, ma rilevabile anche d’ufficio, ai sensi dell’art. 30, primo comma, L. 6 dicembre 1971, n. 1034.

Sul punto, rileva il Collegio che il d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, all’art. 63, comma 1°, dispone che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti.
Pertanto, considerato che le Comunità Montane sono espressamente ricomprese all’interno delle amministrazioni pubbliche elencate dall’art. 1, comma 2, dello stesso d.lgs. 165/2001, la controversia in questione, inerente l’assunzione al lavoro di operai forestali, non rientrando tra le eccezioni previste dal citato comma 4° dell’art. 63, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo alla cognizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria.
Va, pertanto, confermata l’inammissibilità del ricorso di primo grado sancita dalla sentenza impugnata, con diversa motivazione.
2. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso in appello va rigettato, con conferma, con diversa motivazione, della decisione impugnata.
3. Sussistono, comunque, giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V), rigetta l’appello in epigrafe, confermando la sentenza di primo grado con diversa motivazione.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 28.3.2006 con l’intervento dei sigg.ri
Sergio Santoro Presidente,

Giuseppe Farina Consigliere,

Aldo Fera Consigliere,

Corrado Branca Consigliere,

Michele Corradino Consigliere estensore.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/9/2006 n.5143 proviene da Giustamm.