Pres. Santoro, est. Lamberti
A.T.I. Luca Falaschi s.r.l. / Falaschi Luca (Avv. D. Iaria) c. Comune di Lucca (Avv. G. Morbidelli), C.L.U.B. società consortile per azioni (n.c.)

sull’insufficienza della dimostrazione del possesso dei requisiti generali di partecipazione richiesti dall’art. 12 D.Lgs. 157/1995 da parte del consorzio e sulla necessità di tale dimostrazione anche da parte delle singole imprese designate quale esecutrici del servizio

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Dichiarazione ex art. 12 D.Lgs 157/1995 – Presentazione da parte del consorzio – Insufficienza – Obbligo di attestazione per le imprese facenti parti del consorzio – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti di partecipazione – Requisito della moralità professionale – Attestazione – Da parte da società consortile costituita in forma di società di capitali – Insufficienza – Obbligo di attestazione in capo ai rappresentanti legali delle singole imprese della società consortile – Sussiste

1. In tema di appalti di servizi, le dichiarazioni del legale rappresentante di un consorzio inerenti alla correttezza contributiva e previdenziale del consorzio stesso, nonché all’insussistenza delle cause ostative di partecipazione alla gara, non sono sufficienti a soddisfare le condizioni richieste dall’art. 12 D.Lgs. n. 157/1995. Infatti il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio.

2. Anche se la società consortile costituita nella forma della società di capitali ex art. 2615 ter c.c. (e non come consorzio ex art. 2602 c.c.) rappresenta un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, a seguito del conferimento di personalità giuridica, tale unitarietà non vale nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano. Ciò implica che nelle gare d’appalto il possesso del requisito della moralità professionale, come richiesto ex art. 12 D.Lgs. 157/1995 debba essere dimostrato in capo ai rappresentanti legali delle singole imprese della società consortile designate quali esecutrici del servizio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 8257/2004, proposto
dall’associazione temporanea di imprese Luca Falaschi s.r.l. / Falaschi Luca, in persona del legale rappresentante pro tempore della mandataria Luca Falaschi s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliata presso lo studio del dott. Gianmarco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n, 46;

CONTRO

il Comune di Lucca, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato dall’avv. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliato nel suo studio in Roma, via G. Carducci, n. 4;

E NEI CONFRONTI
della C.L.U.B. società consortile per azioni in persona del legale rappresentante pro tempore;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda, 9 aprile 2004, n. 999, che ha respinto i ricorsi riuniti n. 1688/2003 e n. 2014/2003, proposti il primo avverso l’aggiudicazione provvisoria al consorzio controinteressato dell’appalto del servizio di trasporto scolastico destinato agli alunni delle scuole materne elementari e medie statali del Comune di Lucca e il secondo avverso gli atti di gara e precipuamente il provvedimento n. 639, del 26 agosto 2003, con il quale il Dirigente del Settore Dipartimentale Socio-Culturale-Educativo del Comune di Lucca ha approvato gli atti ed ha aggiudicato l’appalto al Consorzio controinteressato;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del consorzio C.L.U.B.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2005, relatore il Consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì gli avv.ti Iaria e Morbidelli.

FATTO

L’Associazione Temporanea di Imprese Luca Falaschi S.r.l. / Falaschi Luca espone di avere partecipato alla gara, indetta dal comune di Lucca con determinazione dirigenziale n. 17/326 del 29 aprile 2003, per l’aggiudicazione, con il sistema della licitazione privata ex art. 6, comma l, lett. b) del D.Lgs. n. 157/1995, dell’appalto del servizio di trasporto scolastico destinato agli alunni delle scuole materna, elementari e medie statali. La gara è stata aggiudicata alla Società Consortile per azioni C.L.U.B.. Nel verbale del 2 luglio 2003, il maggior ribasso (dell’8,32%) risultava proposto dal Consorzio C.L.U.B. a fronte dell’ 1,562% del raggruppamento ricorrente. Dopo avere chiesto chiarimenti circa l’offerta dell’aggiudicataria, perché superiore alla soglia di anomalia e respinto le osservazioni della ricorrente A.T.I. Luca Falaschi S.r.l. / Falschi Luca sull’inammissibilità dell’offerta dal Consorzio C.L.U.B., la Commissione di gara, nella seduta dell’11 luglio 2003, aggiudicava l’appalto al Consorzio C.L.U.B. Con ricorso n. 1688/2003, l’A.T.I. Luca Falaschi S.r.l. / Falschi Luca chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione della gara alla società consortile C.L.U.B. Con atto di motivi aggiunti (ricorso n. 2014/2003) l’A.T.I. Luca Falaschi S.r.l. / Falaschi Luca impugnava gli atti della procedura di gara e precipuamente il provvedimento n. 639 del 26 agosto 2003, con il quale il dirigente del Settore Dipartimentale Socio-Culturale-Educativo del comune di Lucca aveva approvato gli atti ed aggiudicato l’appalto alla Società Consortile per azioni C.L.U.B..
A fondamento del primo ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi: 1) Violazione dell’art. 11, comma 2 D.Lgs. n. 157/1995, difetto di istruttoria, motivazione perplessa ed apodittica: la Commissione avrebbe dovuto escludere il consorzio in quanto non avrebbe specificato le parti del servizio che sarebbero state eseguite dai singoli consorziati; 2) Violazione dell’art. 11, comma 2 D.Lgs. n. 157/1995, difetto di istruttoria e motivazione perplessa ed apodittica: il Consorzio C.L.U.B. non aveva i requisiti prescritti dal bando e doveva essere considerato alla stregua di un raggruppamento di imprese. La ricorrente chiedeva la condanna del comune al risarcimento del danno, anche in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto. Si costituiva il comune intimato. Nel secondo giudizio sono dedotti: 1) Violazione e/o falsa applicazione del punto 12) del bando di gara e dell’art. 11, comma 2°, D.Lgs. n. 157/1995; violazione del principio della par condicio; eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; in subordine, illegittimità costituzionale sull’ art. 11, D.Lgs. n. 157/1995: l’art. 11 D.Lgs. n. 157/1995 richiamato dal punto 12 del bando, doveva trovare applicazione anche nei confronti dei consorzi, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione di gara; il Consorzio C.L.U.B. non aveva specificato in sede di presentazione della offerta quali parti del servizio sarebbero state eseguite dai singoli soci. È costituzionalmente illegittimo l’art. 11, comma 2°, D.Lgs. n. 157/1995 qualora riferibile esclusivamente ai raggruppamenti di imprese e non ai consorzi. 2) Violazione del bando di gara relativamente ai punti 13) e 14), violazione dei principi di imparzialità e buon andamento, contraddittorietà, disparità di trattamento, travisamento dei fatti e carenza di istruttoria: il Consorzio C.L.U.B. doveva essere escluso, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di capacità tecnica e di capacità economica e finanziari previsti dai punti 13) e 14) del bando; 3) Violazione del bando di gara relativamente al punto 15) e dell’art. 12, D.Lgs. n. 157/1995 e dei principi di imparzialità e buon andamento: il consorzio doveva essere escluso dalla procedura concorsuale, essendosi limitato a dimostrare di non trovarsi in una delle cause di esclusione di cui all’art. 12 del D.Lgs. 17 maggio 1995 n. 157, unicamente con riguardo al C.L.U.B. ed al suo rappresentante legale; il raggruppamento ricorrente ribadiva la richiesta di risarcimento del danno. Si costituivano in giudizio la stazione appaltante e il controinteressato. Il Tar della Toscana, riuniti i ricorsi, li respingeva, ritenuto che: – in materia di appalti di servizi, l’art. 11, D.Lgs. n. 157/1995 non prevede l’obbligo per le società consortili di specificare quali parti del servizio sarebbero state eseguite dai singoli consorziati né tale obbligo è ravvisabile nell’art. 12 del bando, che si riferisce solamente ai raggruppamenti di imprese e non è stato impugnato in punto. Il Tar affermava l’infondatezza anche in fatto del ricorso, stante la presenza delle condizioni richiesta dal bando di gara nell’offerta del consorzio. Ad avviso del primo giudice, infine, la dichiarazione del rappresentante legale del consorzio basta a comprovare che questo non si trova nella condizioni di esclusione previste dall’art 12 D.Lgs. n. 157/1995. La sentenza è stata impugnata dall’associazione temporanea di imprese Luca Falschi s.r.l. / Falschi Luca. Si è costituto il Comune di Lucca chiedendo il rigetto del ricorso.

DIRITTO

1) Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R. della Toscana Sezione Seconda ha respinto, dopo averli riuniti, i ricorsi n. 1688/2003 e n. 2014/2003, proposti il primo avverso l’aggiudicazione provvisoria al consorzio C.L.U.B dell’appalto del servizio di trasporto scolastico destinato agli alunni delle scuole materne, elementari e medie statali del Comune di Lucca e il secondo avverso gli atti della gara e precipuamente il provvedimento del Dirigente del Settore Dipartimentale Socio-Culturale-Educativo del Comune di Lucca n. 639 del 26 agosto 2003, che ha approvato gli atti e ha aggiudicato l’appalto al Consorzio controinteressato.

2) Nell’appello viene riproposto il terzo dei motivi di primo grado, di violazione dell’art. 12, D.Lgs. n. 157/1995, in quanto le dichiarazioni inerenti alla correttezza contributiva e previdenziale ed alle più generali cause ostative di partecipazione alla gara sarebbero state riferite esclusivamente al consorzio C.L.U.B. e al suo rappresentante legale e non anche alla posizione delle altre ditte consorziate. Non sarebbe pertanto sufficiente che tali requisiti sussistano in capo al rappresentante legale del consorzio perché unico legittimato a esternarne la volontà. In quanto soggetto dotato di propria autonomia, il consorzio non può soddisfare le condizioni ex art. 12 D.Lgs. n. 157/1995 con la sola dichiarazione del legale rappresentante ma deve dimostrare il possesso dei requisiti in capo a tutte le società consorziate.

2.1) Ad avviso del Collegio la tesi dell’appellante è fondata.

Come ricorda lo stesso appellante, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2002, n. 507) il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla gara d’appalto, relativi alla regolarità della gestione delle singole imprese sotto il profilo dell’ordine pubblico, quello economico, nonché della moralità, va verificato non solo in capo al consorzio, ma anche alle singole imprese designate quali esecutrici del servizio. La prevalente giurisprudenza di questo Consiglio ritiene cumulabili i soli requisiti di natura tecnica e non quelli di natura formale relativi alla regolarità della gestione delle imprese (Cons. Stato, VI, 11 dicembre 2001, n. 6218). Anche se il consorzio costituisce di per sè un soggetto autonomo, disciplinato da una normativa speciale di favore (in considerazione dello scopo mutualistico), sono sempre le singole società consorziate, non prive di autonoma personalità e soprattutto di distinta organizzazione d’impresa, ad assumere concretamente le opere (ed i servizi) in appalto attraverso il consorzio appositamente costituito.

2.2) Non riveste alcun rilievo quanto afferma il comune di Lucca sulla struttura del consorzio C.L.U.B., di società consortile costituita nella forma della società di capitali ex art. 2615 ter c.c. e non di vero e proprio consorzio ex art. 2602 c.c., che avrebbe, pertanto, struttura ed identità proprie sovrapposte a quelle degli associati, sicchè i requisiti di partecipazione non potrebbero essere verificati se non in capo alla sola società, unico soggetto che può validamente impegnarsi nei confronti dei terzi.
Sempre a dire del Comune, la normativa vigente in materia di appalti nulla prevede riguardo alla rappresentanza esterna delle società consortili di capitali: la regola da applicare deve perciò riferirsi all’unico soggetto titolato ad impegnare la società, che è il legale rappresentante del consorzio nel suo insieme.

Giusta il rinvio dell’art. 2602, c.c. il consorzio controinteressato ha scelto la forma della società per azioni con diretta assunzione delle obbligazioni sociali per le quali risponde direttamente ed esclusivamente con esonero dei singoli soci. La possibilità che il consorzio nella forma della società di capitali rappresenti un centro autonomo di responsabilità e di imputazioni delle attività svolte, a seguito del conferimento di personalità giuridica, rappresenta regola generale per quanto concerne la responsabilità in quanto soggetto passivo e attivo di obbligazione e per l’affidamento che esso ingenera nei terzi che vengono a contatto con la società, ma non implica che la stessa unitarietà debba valere nei casi in cui il consorzio non venga in rilievo quale centro autonomo di imputazione, ma per la qualità dei soggetti che vi partecipano.

2.3) L’art. 14 del bando ammette a partecipare alla gara le ditte che non si trovano in una delle cause di esclusione di cui all’art. 12, D.Lgs. n. 157/1995, richiedendo espressamente il requisito della moralità professionale, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, per evitare che l’amministrazione entri in contatto con soggetti – persone fisiche e giuridiche – non in grado di fornire il necessario affidamento alla buona conduzione delle opere e di preservare l’osservanza alle regole di correttezza e buona fede che deve essere presiedere l’organizzazione della P.A. onde evitare l’affidamento del servizio a colui che ha commesso reati lesivi degli stessi interessi collettivi che, in veste d’aggiudicatario, sarebbe chiamato a realizzare (Cons. Stato, V, 27 marzo 2000, n. 1770; 9 giugno 2003, n. 3241).
Se pertanto regola generale dell’art. 12 D.Lgs. n. 157/1995 è quello dell’accertamento della moralità professionale dei concorrenti riferito, in via immediata e diretta, alla persona fisica titolare dell’impresa personale e, nell’ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, alla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale, siffatta regola vale ma maggior ragione per i consorzi nel loro insieme, indipendentemente dalla forma, in cui essi siano costituiti.

2.4.) Nella specie è incontestato che il consorzio CLUB aveva dichiarato che in caso di aggiudicazione avrebbe provveduto ad affidare l’esecuzione del servizio alla propria associata Coop. Solidarietà e Lavoro s.c.a r.l., il cui possesso dei requisiti di carattere generale e morale e di adeguata organizzazione per consentire il miglior espletamento del servizio esso stesso aveva attestato, senza nulla documentare. La lettera di invito permetteva espressamente l’utilizzo delle dichiarazioni sostitutive ex D.P.R. n. 445/2000 provenienti, peraltro dal diretto interessato e non da terzi. Pertanto nessun valore probatorio può essere attribuito alla dichiarazione del rappresentante legale del consorzio CLUB circa i requisiti di carattere morale e di affidabilità della consorziata Cooperativa Solidarietà e Lavoro, che andavano, invece, attestati dal presidente della cooperativa medesima. Quest’ultima aveva allegato due dichiarazioni, a’ sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, con cui precisava la posizione assicurativa e previdenziale e la regolarità con le norme sul lavoro dei disabili. Per la Cooperativa Solidarietà e Lavoro si rivela pertanto carente la dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle condizioni previste dall’art. 12 DPR. 157/95, pur potendo tale mancanza essere supplita, anche attraverso l’integrazione documentale prevista dall’art. 16, D.Lgs. n. 157/95, da ritenersi ammissibile quando le dichiarazioni o le attestazioni documentali esistano ma siano incomplete, come nel caso di specie, provenendo da soggetto non legittimato a rilasciarle.

3) L’accoglimento del motivo in esame è dirimente nell’esame del secondo, con il quale è riproposta la censura di violazione del punto 12 del bando di gara e dell’art. 11, comma 2, D.Lgs. n. 157/1995 per non avere indicato nell’offerta le parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle imprese consorziate diversamente da quanto richiesto dal bando ed è assorbente dell’esame del terzo, nel il quale si afferma che il consorzio C.L.U.B. avrebbe dovuto essere escluso per non essere in possesso dei requisiti per partecipare alla gara né potendo far valere quelli delle consorziate.

4) Dall’accoglimento nel merito dell’appello segue la riforma della sentenza impugnata e l’annullamento in parte qua degli atti impugnati in primo grado, con l’obbligo di rinnovarli ora per allora, procedendo all’acquisizione delle dichiarazioni ritenute carenti.
Quanto alla domanda di risarcimento danni, allo stato si ritiene di doverla disattendere, essendo il suo accoglimento collegabile unicamente all’effettiva insussistenza dei requisiti di moralità ei alcuna delle imprese associate intimate, che l’Amministrazione dovrà valutare in sede di rinnovazione.
Il presente appello deve conclusivamente essere accolto con riforma della sentenza di primo grado ed accoglimento dei ricorsi originari, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa. Le spese di ambedue i gradi di giudizio vanno compensate per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto accoglie il ricorso di primo grado. Annulla i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa. Spese di entrambi i giudizi compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Sergio Santoro Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 5 settembre 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/9/2005 n.4477 proviene da Giustamm.

Pres. De Roberto – Est. Millemaggi Cogliani
S. C. s.r.l. (Avv.ti Tricullo e Camici) c/ Cremona. Fiere. s.p.a. (quale successore dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona) (Avv.ti Andreoli e Clarizia)

sulla applicabilità del giudizio di ottemperanza – per l’esecuzione di una sentenza in materia di accesso a documenti amministrativi – ad una società per azioni già ente pubblico economico

Processo amministrativo – giudizio di ottemperanza – esecuzione di sentenza di accoglimento in materia di accesso ai documenti emessa nei confronti di ente pubblico economico successivamente privatizzato – applicabilità

Premesso che le regole in tema di trasparenza si applicano, oltre che alle pubbliche amministrazioni, anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico etc), ai sensi dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990, ed a maggior ragione a seguito della modifica introdotta dalla legge n. 15 del 2005 (che ha contemplato, agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza, tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono attività di pubblico interesse), deve ritenersi che, allorché una società per azioni, costituita a seguito di privatizzazione di un ente pubblico economico, sia chiamata allo svolgimento degli stessi compiti già inerenti al medesimo ente pubblico economico, l’obbligo pubblicistico di esibizione dell’atto non si pone come incompatibile con l’acquisizione della veste privatistica di società per azione conseguita dalla nuova istituzione risultando la detta società, per gli interessi pubblici perseguiti, sottoposta iure proprio al regime pubblicistico dell’accesso. Di conseguenza, qualunque pretesa in tema di accesso fatta valere nei confronti di un soggetto tenuto a sottostare a tale obbligo (Pubblica Amministrazione in senso stretto, soggetti privati operanti nell’interesse pubblico etc.) va esercitato, per espressa volontà legislativa, in sede cognitoria ed esecutiva, innanzi al giudice amministrativo in piena coerenza al carattere pubblicistico dei compiti di trasparenza e pubblicità di cui si reclama l’adempimento, sicché l’esecuzione del giudicato nei riguardi della s.p.a. subentrata nell’obbligo di esibizione conclamato dalla sentenza trova legittimo svolgimento innanzi al giudice amministrativo (nella specie in unico grado innanzi al Consiglio di Stato che ha adottato la decisione di appello modificativa di quella di primo grado).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.1 del 2005 dell’Adunanza Plenaria (n. 221 della 2004 Sezione), proposto dalla
società STUDIO CASTIGLIONE s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Pierluigi Tricullo e Giammaria Camici, con domicilio eletto in Roma, via Monte Zebio, n. 30, presso lo studio dell’Avv. Gianmaria Camici;;

contro

la società CREMONA FIERE s.p.a. (quale successore dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona) in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Andreoli e Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, alla via Principessa Clotilede n. 2; ;

per l’esecuzionedella decisione della Sezione VI n. 3304 del 21 giugno 2001;
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Cremona Fiere s.p.a.;
Vista l’ordinanza della Sezione VI n. 609/2005 del 21 febbraio 2005 con cui è rimesso alla Adunanza Plenaria il ricorso n. 221 del 2004;
Vista la memoria 27/06/2005 della soc. Cremona Fiere;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 giugno 2005, il Consigliere di Stato Chiarenza Millemaggi Cogliani e udito l’Avv. Camici Giammaria per la società Studio Castiglione s.r.l.

Considerato in:

FATTO

La Sezione VI di questo Consiglio di Stato – riformando la sentenza del TAR per la Lombardia n. 25 del 2001, in accoglimento dell’appello n. 2664 del 2001 proposto dalla società STUDIO CASTIGLIONE s.p.a. – con decisione n. 3304 del 2001 aveva ordinato all’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona di esibire, alla suddetta s.p.a. Studio Castiglione, gli atti con cui, in data 17 luglio 2000, le ha revocato l’incarico di broker assicurativo, per conferirlo ad altri.

Nel giudizio di appello, su ricorso incidentale dell’ente, si era posta la questione della assoggettabilità degli enti fieristici alla disciplina del diritto di accesso ed, in particolare, in ordine all’applicabilità, a tali organismi, dell’art. 25 della legge n. 241 del 1990 che riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di accesso.
La Sezione VI, con la citata decisione conclusiva del giudizio, richiamando la sua costante giurisprudenza rilevava che la normativa sull’accesso era applicabile anche agli enti pubblici economici nel cui novero si collocava, appunto, l’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona.
Il successivo ricorso avanzato avverso la sentenza, per motivi attinenti alla giurisdizione innanzi alla Cassazione, è stato dichiarato inammissibile sul riflesso che le questioni prospettate attenevano al merito e non alla giurisdizione.
Successivamente, con ricorso proposto al Consiglio di Stato in sede di ottemperanza la CASTIGLIONE s.p.a. ha chiesto l’adozione delle misure occorrenti per assicurare l’esecuzione del giudicato nei confronti della s.p.a. CREMONA FIERE succeduta all’ente pubblico economico (il ricorso è stato proposto direttamente al Consiglio di Stato risultando la sentenza di quest’ultimo modificativa di quella di primo grado).
La VI Sezione disponeva, con ordinanza interlocutoria, l’acquisizione degli atti rivolti a realizzare la privatizzazione dell’ente autonomo e una documentata relazione chiamata, tra l’altro, ad offrire indicazioni sulla attività che la nuova società avrebbe dovuto esplicare.
Nell’udienza di discussione del 10 dicembre 2004, la Sezione disponeva la rimessione del ricorso all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in considerazione della complessità delle questioni che avrebbero dovuto essere risolte (in particolare la utilizzabilità dell’ottemperanza nei riguardi di un soggetto privato).
Le parti, in vista della udienza di discussione innanzi alla Adunanza Plenaria, hanno ulteriormente illustrato le loro ragioni.
Il 20 giugno 2005 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Come si è ricordato in narrativa dopo la pubblicazione della decisione del Consiglio di Stato che, in accoglimento dell’appello ha ordinato all’ente pubblico economico (Ente autonomo manifestazione fiere di Cremona) di esibire il documento richiesto, è intervenuta la trasformazione (in attuazione dell’art. 10 della legge n. 7 del 2001) dell’ente predetto in società per azioni.
Si fa valere in questa sede, nei riguardi della nuova società per azioni, in via di ottemperanza, la pretesa mirante a conseguire il documento di cui la sentenza del Consiglio di Stato ha imposto il rilascio all’ente pubblico economico.
Nella motivazione dell’ordinanza di rimessione viene espressa qualche incertezza sulla possibilità di riconoscere la trasmissibilità ad un soggetto privato (qual’è la nuova società per azioni) dell’obbligo pubblicistico di esibizione dei documenti e con riferimento alla realizzabilità, nella via dell’ottemperanza, di tale obbligo nei riguardi di una società di diritto privato.
2. E’ da ritenere, anzitutto, con riferimento al primo dei dubbi sollevati nell’ordinanza, che è fuori discussione nella specie il subingresso della società per azioni nell’obbligo di esibizione del documento già facente capo all’ente pubblico economico.
E’ invero da escludere che possa costituire ostacolo alla successione della società per azione in tale obbligazione il fatto che la nuova società ha natura privatistica mentre gli obblighi di pubblicità e trasparenza (e, in primo luogo, quello di consentire l’accesso ai documenti) gravano soltanto sui soggetti di diritto pubblico.
Ed invero la giurisprudenza è venuta chiarendo, sin dall’indomani della emanazione dell’art. 23 della legge n. 241 del 1990, che le regole in tema di trasparenza si applicano oltre che alle pubbliche amministrazioni anche ai soggetti privati chiamati all’espletamento di compiti di interesse pubblico (concessionari di pubblici servizi, società ad azionariato pubblico etc).
La detta linea interpretativa ha ottenuto conferma legislativa con le modifiche apportate all’art. 23 dalla cit. legge n. 241 del 1990 dalla legge 3 agosto 1999 n. 265 e, più ancora, con la recente legge n. 15 del 2005 che si è spinta fino ad iscrivere – agli effetti dell’assoggettamento alla disciplina sulla trasparenza – tra le pubbliche amministrazioni anche i soggetti che svolgono (come nella specie) attività di pubblico interesse.
Nessun dubbio è possibile poi sul fatto che, nella specie, la società per azioni è chiamata allo svolgimento degli stessi compiti già inerenti all’ente pubblico economico.
Come emerge dalla documentazione acquisita la nuova società per azioni (che ha ereditato i vecchi compiti in attuazione della legge n.7 del 2001) risulta, infatti, vincolata, secondo le norme statutarie, al perseguimento di quegli stessi fini istituzionali ai quali attendeva l’ente pubblico soppresso ed a essa sono passati – sempre per volontà statutaria – le risorse ed il personale della precedente istituzione.
Non è poi pertinente il riferimento nella specie alle problematiche variamente risolte, che si sono poste con riguardo alla esecuzione di sentenze implicanti l’adozione di atti autoritativi rese nei confronti di soggetti di diritto pubblico trasformati in soggetti privatistici sprovvisti di qualunque potere pubblico.
Ed invero, nella specie, l’obbligo pubblicistico di esibizione dell’atto non si pone come incompatibile con l’acquisizione della veste privatistica di società per azione conseguita dalla nuova istituzione risultando la detta società, per gli interessi pubblici perseguiti, sottoposta iure proprio al regime pubblicistico dell’accesso.

3. Una volta accertato che l’obbligo di provvedere all’esibizione del documento deve ritenersi transitato nel nuovo soggetto di diritto privato è agevole fugare anche l’ulteriore dubbio avanzato dall’ordinanza in ordine alla realizzabilità con il giudizio di ottemperanza dell’obbligo di esibizione del documento sancito dalla decisione del Consiglio di Stato nei riguardi dell’ente pubblico economico (sentenza che non ha avuto fino ad oggi esecuzione).
E’ sufficiente a questo riguardo rilevare che qualunque pretesa in tema di accesso fatta valere nei confronti di un soggetto tenuto a sottostare a tale obbligo (Pubblica Amministrazione in senso stretto, soggetti privati operanti nell’interesse pubblico etc.) va esercitato, per espressa volontà legislativa, in sede cognitoria ed esecutiva, innanzi al giudice amministrativo in piena coerenza al carattere pubblicistico dei compiti di trasparenza e pubblicità di cui si reclama l’adempimento.
L’esecuzione del giudicato nei riguardi della s.p.a. subentrata nell’obbligo di esibizione conclamato dalla sentenza trova, quindi, legittimo svolgimento innanzi al giudice amministrativo (nella specie in unico grado innanzi al Consiglio di Stato che ha adottato la decisione di appello modificativa di quella di primo grado).

4. Chiariti gli aspetti che precedono, il ricorso deve essere accolto, ordinandosi alla società Cremona Fiere s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, i seguenti adempimenti:
a) esibire alla società Studio Castiglione s.r.l., (con facoltà di estrarne copia) le lettere n. 1094/2B e 1093/2B del 17 luglio 2000 e le relative delibere degli organi dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona, che hanno revocato l’incarico di broker alla suddetta società, conferendolo ad altro broker;
b) comunicare, entro e non oltre giorni 15 dalla comunicazione e notificazione della presente decisione, la data (non eccedente i successivi 15 giorni dalla ricezione) e gli orari (iniziale e finale) nei quali un incaricato della società Studio Castiglione, munito di regolare mandato, potrà effettuare l’accesso.
Sin da ora questa Adunanza procede alla nomina di un Commissario ad acta, per il caso che la s.p.a. mantenesse ancora un comportamento inadempiente: Tali funzioni vengono conferite al Presidente della Giunta regionale della Regione Lombardia, con facoltà di delega da parte di quest’ultimo ad un funzionario regionale con qualifica dirigenziale, affinché, avvalendosi anche, occorrendo della collaborazione della forza pubblica, compia le attività alle quali è tenuto il trasgressore, previa comunicazione da parte della interessata società Studio Castiglione del perdurante inadempimento della Cremona Fiere s.p.a..
Le spese del presente giudizio, comprensive della fase svoltasi davanti alla Sezione VI, devono essere poste a carico della Cremona Fiere s.p.a. ed in favore della società Studio Castiglione s.r.l., secondo quanto liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto:
– I – ordina alla Cremona Fiere s.p.a, in persona del legale rappresentante in carica di dare esecuzione alla decisone della Sezione VI del Consiglio di Stato n. 3304 del 21 giugno 2001, ed a tale fine:
a) di esibire alla società Studio Castiglione s.r.l., (con facoltà di estrarne copia) le lettere n. 1094/2B e 1093/2B del 17 luglio 2000 e le relative delibere degli organi dell’Ente autonomo manifestazioni fieristiche di Cremona, che hanno revocato l’incarico di broker alla suddetta società, conferendolo ad un altro broker, comunicando all’interessata – entro e non oltre giorni 15 dalla comunicazione e notificazione della presente decisione – la data (non eccedente i successivi 15 giorni dalla ricezione) e gli orari (iniziale e finale) nei quali un incaricato della società Studio Castiglione, munito di regolare mandato, potrà effettuare l’accesso ai documenti sopra precisati;

– II – Nomina sin da ora Commissario ad acta – per il caso di persistente inottemperanza, da comunicarsi a cura della società interessata all’adempimento – il Presidente della Giunta Regionale della Regione Lombardia, con facoltà di delega ad un funzionar
Condanna la società Cremona Fiere s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, in favore della società Studio Castiglione s.r.l., al pagamento delle spese del presente giudizio di ottemperanza – comprensivo della fase davanti alla Sezione VI -, che liquida in complessivi € 5.000,00=, oltre IVA e CPA come per legge;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 20 giugno 2005, con l’intervento dei signori:

Alberto de Roberto Presidente del Consiglio di Stato;

Mario Egidio Schinaia Presidente di Sezione

Paolo Salvatore Presidente di Sezione

Raffaele Iannotta Presidente di Sezione

Sabino Luce Consigliere

Costantino Salvatore Consigliere

Filippo Patroni Griffi Consigliere

Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere estensore

Pier Luigi Lodi Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 5/9/2005 n.5 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Lamberti
Comune di Prali (Avv.ti R. Montanaro e G. F. Romanelli) c. Regione Piemonte (Avv. A. Ciavarra e G. Pafundi) c. Provincia di Torino, Autorità d’Ambito dell’Ambito Territoriale Ottimale – A.T.O. n. 3 Torinese, Comune di Alpignano (n.c.)

sulla legittimità del potere regionale di regolare le attività amministrative locali in materia di servizio idrico in relazione ad esigenze di carattere sovracomunale e di prevedere i modi di attività sostitutiva per l’espletamento di determinati compiti

1. Enti locali – Gestione dei servizi pubblici – Potere sostitutivo regionale – Legittimità – Condizioni

2. Servizi pubblici – Servizio idrico – Devoluzione delle competenze agli A.T.O. – Salvaguardia delle gestioni esistenti – Possibilità – Condizioni

1. Come sancito dall’art. 118, co. 2 Cost. (che individua anche nella legge regionale la fonte attributiva di funzioni amministrative ai comuni province e città metropolitane), è legittimo il potere regionale di regolare le attività amministrative locali (quali quelle relative al servizio idrico) in relazione ad esigenze di carattere sovracomunale e di prevedere i modi di attività sostitutiva per l’espletamento di determinati compiti, valutati come essenziali nella regolamentazione di specifici settori.
2. In tema di affidamento della titolarità del servizio idrico agli A.T.O., è possibile salvaguardare le gestioni esistenti a determinate condizioni. Tale mantenimento è invero un fatto eventuale e derogatorio al criterio generale di unicità gestionale per tutto l’ambito, verificabile solo in concreto e laddove una gestione già operante risponda a parametri di efficacia sul piano della qualità e dell’economicità dei servizi. Infatti il servizio idrico integrato deve essere di norma gestito mediante un unico soggetto e può essere affidato ad una pluralità di soggetti gestori al solo fine di salvaguardare le forme e le capacità gestionali di organismi esistenti che rispondano a particolari criteri di efficienza ed economicità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3924/2002, proposto dal

Comune di Prali, in persona Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Riccardo Montanaro e Guido Francesco Romanelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, via Cosseria n. 5;

CONTRO

la Regione Piemonte, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Anita Ciavarra e dall’avv. Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, in Roma viale Giulio Cesare, n. 14

NONCHÉ CONTRO

la Provincia di Torino, in persona del Presidente pro tempore;

il Commissario ad acta nominato con decreto del Presidente della Giunta regionale del 27.1.2000. n. 12/2000

E NEI CONFRONTI

– dell’Autorità d’Ambito dell’Ambito Territoriale Ottimale – A.T.O. n. 3 Torinese, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– del Comune di Alpignano, in persona del Sindaco pro tempore,
non costituito in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tar Piemonte– Torino, Sez. II, del 14 marzo 2001, n. 659, che ha respinto il ricorso del Comune avverso i seguenti provvedimenti:
1) decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 12 del 27.1.2000, trasmesso ai Comuni il 31.1.2000 e pervenuto successivamente, che nomina la dottoressa Fiorenza Veglia, Segretario Vicario della sede di Torino del Comitato Regionale di Controllo, commissario ad acta per il compimento di tutti gli atti necessari all’adesione alla convenzione di cooperazione tra Enti Locali dell’A.T.O. n. 3 Torinese approvata nella conferenza dei servizi del giorno 8.6.1998, dei Comuni di Bardonecchia, Bruzolo, Busano, Bussoleno, Cambiano, Chialamberto, Chianocco, Coassolo Torinese, Exilles, Favria, Frassinetto, Giaglione, Gravere, Mattie, Mezzenile, Mompatero, Moncenisio, Novalesa, Osasco, Osasio, Perrero, Pragelato, Prali, Pramollo, Rondissone, Roure, Salbertrand, San Colombano Belmonte, Salza di Pinerolo, Tavagnasco, Vallo Torinese, Vistrorio, Usseaux;
2) deliberazione n. 1 del commissario ad acta che approva per il Comune di Prali la Convenzione di Cooperazione regolante i rapporti fra gli Enti Locali ricadenti nell’Ambito n. 3 Torinese e di sottoscrivere la Convenzione suddetta;
3) della Convenzione istitutiva dell’Autorità d’Ambito per l’organizzazione del servizio idrico integrato dell’Ambito Territoriale Ottimale n. 3 Torinese proposta dalla Provincia di Torino nella conferenza dei servizi del giorno 8.6.1998 e della nota della Provincia di Torino n. 96361 del 2.6.1999, con la quale: la Provincia chiede l’attivazione del potere sostitutivo regionale ai sensi dell’art. 4.4 l.r. n. 13/97 nei confronti di 31 Comuni che hanno adottato formale atto di dissenso e dei 28 Comuni che non hanno espresso alcuna volontà nei confronti della convenzione anzidetta;
4) delibera della Giunta Regionale 21.4.1997 n. 36-18438, contenente criteri ed indirizzi per la stipula della convenzione di costituzione dell’Autorità d’Ambito di cui alla L.R. 20.1.1997 n. 13;
5) delibera della Giunta Regionale 24.11.1997 n. 31-23277, che approva la convenzione-tipo di cui all’art. 11 della Legge n. 36/94;
6) ogni atto presupposto, connesso e conseguente, con particolare riguardo alla individuazione di 13 aree territoriali omogenee elencate e graficamente individuate nell’allegato D della Convenzione istitutiva dell’Autorità d’Ambito che costituiscono raggruppamenti di comuni ai fini della costituzione al conferenza di rappresentanti degli enti locali, in violazione dell’autonomia comunale garantita dalla Costituzione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 18 marzo 2005, relatore il Consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì ed uditi, altresì gli avv.ti Romanelli e Pafundi.

FATTO

Con l.r. n. 13/97, la Regione Piemonte procedeva alla individuazione degli ambiti territoriali ottimali per la gestione del servizio idrico integrato di cui all’art. 8 della legge n. 36/94 ed alla definizione delle forme e dei modi di cooperazione tra gli enti locali ricadenti nei predetti ambiti. L’art. 4 della legge regionale n. 13/97 prevedeva che gli enti locali di ciascun ambito territoriale esercitassero le funzioni di organizzazione del servizio idrico integrato attraverso un organo denominato “Autorità d’Ambito”, consistente in una conferenza di servizi composta dal Presidente della Provincia territorialmente interessata, dai Presidenti delle Comunità Montane e dai Sindaci dei Comuni non facenti parte di queste ultime. Sempre secondo la legge regionale citata, la costituzione dell’Autorità d’Ambito, doveva avere luogo entro sei mesi, attraverso la stipula di una convenzione obbligatoria ai sensi dell’art. 24 della l. n. 241/90, decorso inutilmente il quale, era prevista l’attivazione del potere sostitutivo regionale.
Con delibera di Giunta 21.4.1997, n. 36-18438, la Regione Piemonte, ai sensi dell’art. 4, co. 5, l.r. n. 13/97, definiva i criteri di base e gli indirizzi per le modalità di stipulazione della convenzione, secondo un modello elaborato dalla Provincia di Torino. Nel corso della riunione 8.6.1998 per la costituzione della Autorità d’Ambito, il Comune di Prali, unitamente ad altri, adottava formale e motivato atto di dissenso. Con D.P.G.R. n. 12/2000 il Presidente della Regione, superando le ragioni del dissenso dei Comuni e nell’esercizio del potere sostitutivo previsto ex art. 4, co. 4, l.r. n. 13/97, nominava commissario ad acta la dottoressa Fiorenza Veglia della Segreteria del Co.Re.Co., sia con riferimento ai Comuni dissenzienti che a quelli che non avevano espresso alcuna volontà circa l’adesione al modello di convenzione istitutiva e regolativa dell’autorità d’ambito.
Con delibera 16.2.2000 n. 1, il Commissario ad acta, approvava la Convenzione per conto del Comune di Prali, che impugnava il provvedimento innanzi al Tar del Piemonte unitamente al D.P.G.R. n. 12/2000, con cui si era stabilito l’uso del potere sostitutivo, alla nota n. 96361/1999, con cui la Provincia di Torino aveva chiesto alla Regione Piemonte l’attivazione del potere sostitutivo e alla delibera n. 1, con cui è stata approvata la Convenzione da parte del commissario ad acta per conto del Comune ricorrente. Sono stare altresì impugnate la Convenzione medesima istitutiva dell’Autorità d’Ambito, le delibere di Giunta Regionale 21.4.1997 n. 36-18438 e 24.11.1997, n. 31-23277, di fissazione dei criteri e gli indirizzi stipula della Convenzione e l’approvazione della convenzione- tipo elaborata dalla Provincia di Torino. Questi i motivi: 1) Violazione dell’art. 128 Cost. e dell’art. 9, l. n. 36/1994: gli artt. 3, co. 10 e 6, co. 1, l.r. n. 13/97, contrastano con l’autonomia degli enti locali, nella parte in cui prevedono forme di rappresentanza di secondo grado per i Comuni facenti parte dell’Autorità d’Ambito al fine di organizzare il servizio idrico integrato. I Comuni appartenenti a comunità montane sono rappresentati dai Presidenti di queste ultime mentre gli altri che non ne fanno parte sono raggruppati secondo forme di rappresentanza unitaria. I Comuni sono privati di competenze ad essi spettanti in misura maggiore rispetto a quanto previsto dall’art. 9 l. n. 36/94, in violazione dell’art. 128 Cost. Consegue l’illegittimità sia dell’art. 5 della Convenzione istitutiva dell’Autorità d’Ambito n. 3 – Torinese, nella parte in cui ha raggruppato i Comuni in 13 sub-ambiti, sia dell’art. 10 della medesima Convenzione, nella parte in cui affida ai Presidenti delle Comunità Montane la rappresentanza dei Comuni che vi appartengono ed al tredici Sindaci dei raggruppamenti la rappresentanza dei Comuni ivi ricompresi. 2) Violazione dell’art. 14, l. n. 241/1990 e della delibera di G.R. 21.4.1997 n. 36-18438: il D.P.G.R. n. 12/2000, con cui è stato attivato il potere sostitutivo regionale nel confronti dei Comuni dissenzienti viola l’art. 14, l. n. 241/90, che attribuisce forza impeditivi nel concludere il procedimento al motivato dissenso di uno dei partecipanti alla conferenza. L’esercizio del potere sostitutivo ha ignorato il dissenso espresso da parte di alcuni Comuni, tra cui quello ricorrente. 3) Violazione dell’art. 128 Cost. e dell’art. 3 l.r. n. 13/97 nonché del par. 11.2 della delibera di G.R. 21.4.1997: sono stati demandati alla Autorità d’Ambito compiti che dovevano essere affidati alla Conferenza istitutiva. 4) Violazione dell’art. 128 Cost. e dell’art. 9, co. 4°, . n. 36/94 e dell’art. 3, co. 1°, lett. e), l.r. n. 13/97: il potere dei Comuni e delle Province di provvedere alla gestione integrata del servizio idrico anche al fine di salvaguardare idonee ed efficaci forme di gestione preesistenti, è stato loro illegittimamente sottratto per essere attribuito all’Autorità d’Ambito. 5) Contraddittorietà con atti amministrativi: la deliberazione del Commissario ad acta n. 1 contrasta con la precedente deliberazione di dissenso del Consiglio Comunale. 6) Violazione del principio di incompatibilità: la deliberazione di nomina del Commissario ad acta e gli atti della regione non hanno stabilito il programma degli interventi, le modalità di attuazione delle infrastrutture e tutti gli altri aspetti previsti dall’art. 3 della l.r. n. 13/97 e richiamati nel paragrafo n. 11 della delibera di Giunta Regionale 21.4.1997 n. 36-18438. Nel giudizio di primi grado si è costituita la regione Piemonte. Con la sentenza impugnata il Tar del Piemonte respingeva il ricorso. Avverso la sentenza è stato proposto appello dal comune di Prali. Nel giudizio si è costituta la Regione chiedendone il rigetto. La causa viene in decisione all’udienza del 18 marzo 2005.

DIRITTO

1) La decisione in epigrafe ha respinto il ricorso proposto dal comune di Prali nei confronti del D.P.G.R. Piemonte 27.1.2000, n. 12, di nomina del commissario ad acta per il compimento degli atti necessari all’adesione alla convenzione di cooperazione tra Enti Locali dell’A.T.O. n. 3 “Torinese” approvata nella conferenza dei servizi del giorno 8.6.1998, per i comuni di cui all’epigrafe nonché della delibera commissariale che approva la Convenzione di Cooperazione per il Comune di Prali e della Convenzione istitutiva dell’Autorità d’Ambito per l’organizzazione del servizio idrico integrato dell’Ambito Territoriale Ottimale n. 3.
Data la palese infondatezza dell’appello, il Collegio ritiene di prescindere dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità formulata dalla Regione Piemonte, perché l’atto introduttivo del giudizio non contiene censure specifiche nei confronti delle sentenza, ma si limita a riportare i motivi svolti nel ricorso di primo grado.
I provvedimenti di che trattasi sono stati emanati in attuazione della l. 5 gennaio 1994 n. 36 (legge Galli) che, sulla scorta del regime pubblicistico della proprietà delle acque, ha riorganizzato i servizi di acquedotto, fognatura e depurazione, secondo ambiti territoriali ottimali, al cui interno integrare la gestione dei servizi con la separazione delle funzioni pubbliche di organizzazione del servizio dalle attività imprenditoriali di erogazione sulla scorta di un omogeneo regime tariffario. Per il superamento della frammentazione delle gestioni, la legge ha stabilito l’obbligatorietà della definizione di ambiti territoriali ottimali in cui confluiscono tutti i comuni, così superando il criterio delle municipalità delle singole gestioni. Secondo la legge n. 36/1994, le Regioni sono competenti a delimitare gli ambiti territoriali ottimali e disciplinare delle forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, per provvedere alla gestione del servizio idrico integrato. Gli adempimenti vengono attuati secondo precise cadenze temporali, il cui decorso comporta l’intervento sostitutivo del Ministero delle Infrastrutture verso le Regioni che non provvedono alla delimitazione degli ambiti territoriali ottimali e delle Regioni verso gli enti locali che non procedano alla stipula delle convenzioni previste dall’art. 24, comma 1 , l. n. 142/1990. La legge regionale Piemonte 20 gennaio 1997 n. 13, attuativa della legge n. 36/1994, ha delimitato gli ambiti territoriali ottimali in numero di sei ed indicato le forme di esercizio associato delle funzioni relative al servizio idrico integrato, mediante la costituzione da parte degli enti locali di ciascun ambito territoriale di un’Autorità d’Ambito unitaria, quale sede unitaria permanente ove gli Enti locali attivino il processo di riorganizzazione richiesto dalla legge Galli con programmazione degli investimenti, fissazione dei livelli tariffari, scelta delle forme di erogazione del servizio e controllo delle gestioni, tramite un modello di cooperazione incentrato nella convenzione di cui all’art. 24 della l. n. 142/90, tenuto conto della presenza delle province, delle Comunità montane per i comuni ricompresi nei relativi territori montani, dell’omogeneità delle aree territoriali omogenee per i comuni da aggregare tramite rappresentanze unitarie per gruppi di Comuni contigui (identità di bacino idrografico, di infrastrutturazioni collettive, di affinità socio-economiche ). La legge regionale ha altresì previsto un’Autorità d’Ambito, costituita dalla Conferenza dei Sindaci dei Comuni non appartenenti a Comunità montane, dei Presidenti delle Comunità montane e dei Presidenti delle Province mediante apposita convenzione stipulata ai sensi dell’art. 24, l. n.. 142/1990 fra gli enti locali appartenenti all’ambito territoriale ottimale. L’Autorità è pertanto diretta espressione degli Enti locali, che nella convenzione istitutiva devono definire le relative quote in base alla popolazione e al territorio di ciascuno, nella necessità di garantire le esigenze del territorio e l’equilibrio di rappresentanza fra i Comuni montani necessariamente partecipanti tramite la Comunità montana e gli altri Comuni, ed assicurare funzionalità dell’organismo.

2) Per l’ambito territoriale ottimale n. 3 “Torinese”, del quale fanno parte le Provincia, tredici Comunità Montane e trecentosei Comuni, fra cui quello ricorrente, la Provincia di Torino ha proposto, ai sensi dell’art. 4, 3° co. della l.r. un testo di convenzione, conforme ai criteri e agli indirizzi dettati dalla deliberazione della Giunta Regionale 21.04.1997, n. 38-18438 e secondo le motivazioni espresse nel decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 12 del 27.01.2000, peraltro condivisa dalla maggior parte dei comuni ricordanti nell’ambito territoriale ottimale n. 3. L’Autorità d’Ambito Torinese si è insediata il 28 giugno 2000 ed ha adottato gli atti attuativi dell’organizzazione del servizio idrico integrato (approvazione del programma di attività, approvazione dei piani di investimento, riconoscimento delle gestioni esistenti, conferimento della titolarità della gestione del servizio idrico integrato a società).

3) Per ciò che riguarda nello specifico la materia oggetto delle presente causa, la Regione ha precisato di avere emanato, con D.P.G.R. 21 aprile 1997 n. 36-18438, i criteri e gli indirizzi per la stipula della convenzione di costituzione dell’Autorità d’Ambito. Nell’ambito territoriale omogeneo torinese (A.T.O. n. 3), la Provincia di Torino aveva approntato la convenzione istitutiva, proposta alla conferenza dell’8 giugno 1998 ed approvata da duecentosessantuno comuni su trecentoventi partecipanti al predetto ambito territoriale. Dell’inutile decorso del termine di legge, la Provincia di Torino notiziava la Regione con nota 2 giugno 1999 n. 96361, richiedendo l’intervento del sostitutivo ex art. 4, l.r. n. 13/1997 del Presidente della Giunta regionale, che invitava i comuni a provvedere entro il termine del 30 settembre 1999 con atti di diffida del 23 giugno 1999. Ai trentatré comuni rimasti inadempienti, veniva indicato con successive note del 15 novembre 1999, l’ulteriore termine di trenta giorni per far pervenire memorie o documenti di motivazione del loro comportamento. Con decreto 27 gennaio 2000 n. 12, il Presidente della Giunta Regionale, tenuto conto dell’inerzia di alcuni comuni e delle motivazioni prospettate da altri, nominava Commissario ad acta, nella persona del segretario vicario del Comitato Regionale di Controllo di Torino dott.ssa Fiorenza Veglia per il compimento delle attività occorrenti alla stipulazione della convenzione istitutiva dell’Autorità d’Ambito (A.T.O. n. 3) da parte dei comuni rimasti inadempienti. La convenzione veniva approvata con deliberazione 16.2.2000 del commissario ad acta, oggetto di ricorso in primo grado del presente appello.

4) Ciò premesso, è infondato il primo motivo che censura la sentenza impugnata ove ritiene conforme all’art. 128 cost. la partecipazione dei comuni alle unità d’ambito attraverso i presidenti delle comunità montane o i rappresentanti di aree omogenee dei comuni. Come afferma la Regione, la legge Galli prevede la riorganizzazione delle funzioni attinenti ai servizi pubblici di acquedotto fognatura e depurazione che comportano l’aggregazione degli enti locali per lo svolgimento delle funzioni in modo associato (nell’ambito territoriale ottimale), demandando alla regioni di stabilirne le delimitazioni e di indicare le forme di cooperazione. La l.r. Piemonte n. 13/1997, ha definito gli ambiti territoriali ottimali ed ha indicato nella Conferenza istituita come Autorità d’ambito, quale forma di cooperazione fra gli enti locali idonea al raggiungimento delle finalità della legge tenuto conto delle peculiarità del territorio regionale piemontese e delle competenze da esercitarsi in forma associata per le Comunità Montane. L’articolazione per gruppi di comuni costituenti aree territoriali omogenee assicura nell’Autorità d’Ambito equilibrio e pari dignità istituzionale a tutti i comuni montani e non ai fini del raggiungimento degli obiettivi della legge di funzionalità organizzativa e decisionale volti alla migliore organizzazione del servizio idrico integrato al livello di adeguata dimensione gestionale, economica e tecnica. Tanto è stato messo in rilievo nella sentenza impugnata, ove conclude per la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 3, co. 1° e 6, co. 1° l.r. Piemonte n. 13/97, nella parte in cui prevede forme di rappresentanza di secondo livello dei Comuni facenti parte dei vari ambiti territoriali ottimali con riferimento all’art. 128 della cost. La stessa legge n. 142/90 ha delimitato l’ambito di autonomia degli enti locali nel quadro di un più organico raccordo funzionale con le Regioni, definite quale centro propulsore e di coordinamento dell’intero sistema delle autonomie locali Alla legge regionale è affidata la cooperazione dei comuni e delle province fra loro e con la regione, al fine di realizzare un efficiente sistema delle autonomie locali. Il medesimo ruolo delle Regioni risulta rafforzato del D.Lgs. n. 267/2000, il cui art. 4 modula l’autonomia comunale in rapporto alla legislazione regionale nelle materie costituzionalmente attribuite alla competenza delle Regioni, come lo sono i servizi pubblici per loro dimensione sovracomunale. Tanto emerge, precipuamente, dall’art. 118, secondo comma Cost. che individua anche nella legge regionale la fonte attributiva di funzioni amministrative ai comuni province e città metropolitane. Ne deriva la legittimità del potere regionale di regolare le attività amministrative locali in relazione ad esigenze di carattere sovracomunale e di prevedere i modi di attività sostitutiva per l’espletamento di determinati compiti, valutati come essenziali nella regolamentazione di specifici settori. È poi illegittima la censura di esproprio delle potestà locali in quanto lo stesso art. 35, l. n. 448/2001 non può essere interpretato nel senso dell’esclusione dei soggetti sovracomunali che organizzino i servizi pubblici di rete, che anzi sono espressamente contemplati dalla norma quali soggetti che agiscono in ordine alla proprietà delle reti, degli impianti ed alla gestione associata del servizio per ambiti territoriali sovracomunali

5) E’ anche infondato il secondo motivo, non trovando applicazione l’art. 14, comma 3.bis, l. n. 241/1990 a fronte della specialità delle disposizioni della l. n. 36/1994 e della l.r. n. 13/1997 circa l’obbligatorietà del convenzionamento per l’esercizio del servizio idrico integrato, per i termini stabiliti e per l’attivazione del potere sostitutivo. Effetto del dissenso dell’ente locale è pertanto l’esercizio dei poteri sostitutivi, a fronte dei quali il comune può soltanto addurre l’onere della regione di esaminarne i motivi, ma non di recedere dalla sostituzione. Tanto afferma la Regione Piemonte di avere fatto con il D.P.G.R. n. 12/2000: ricevuta l’istanza della Provincia di Torino, la Regione ha diffidato i comuni rimasti inadempienti ed assegnato loro un termine per l’adempimento, invitandole successivamente a presentare memorie o documenti. La Regione ha poi esaminato le osservazioni dei comuni dissenzienti e le ha respinte. Non sussiste violazione della D.G.R. 21.4.1997 n. 36-18438 in quanto la garanzie procedurali hanno ad oggetto non la stipula della convenzione istitutiva ma la successiva fase della scelta del modello organizzativo e delle forme di gestione da adottare dagli Enti locali, dopo costituita l’Autorità d’Ambito.

6) E’ poi anche da disattendere l’assunto del ricorrente nel terzo motivo d’appello secondo cui la convenzione deve specificare il programma degli interventi, le modalità di attuazione delle infrastrutture, il sistema tariffario, i rapporti finanziari, la ricaduta sull’economia locale e tutti i contenuti di cui all’art. 3 della l.r. 13/1997 e al paragrafo 11 della D.G.R. 21.4.1997. La legge regionale distingue i due momenti di organizzazione del servizio idrico integrato: quello istitutivo dell’Autorità d’ambito mediante una convenzione a cui partecipano tutti gli enti riuniti in una conferenza di servizi e quello della gestione che avviene successivamente. Costituiscono elementi essenziali della fase preordinata alla costituzione dell’Autorità d’ambito, le quote di rappresentatività dei componenti, le modalità di funzionamento, le forme di consultazione degli enti contraenti, le forme di vigilanza e di controllo, i rapporti finanziari, i reciproci obblighi e garanzie, il termine di efficacia della convenzione. Sono di competenza dell’Autorità d’ambito l’approvazione del programma di attuazione delle infrastrutture e di acquisizione delle altre necessarie per l’erogazione del servizio, il piano finanziario, la definizione del modello organizzativo e l’individuazione delle forme di gestione del servizio idrico integrato, compresa la salvaguardia degli organismi esistenti; gli atti di affidamento della gestione del servizi, la determinazione delle tariffe del servizio idrico e della destinazione dei proventi tariffari, il controllo operativo, tecnico e gestionale sull’erogazione del servizio. La distinzione fra i due momenti, istitutivo dell’Autorità d’ambito ed organizzativo del concreto servizio, non è pertanto arbitrariamente creata dalla convenzione, dalle delibere regionali o dal decreto di nomina del commissario, ma è stabilita direttamente nella l. r. n. 13/1997 e corrisponde pienamente al sistema normativo. E’ estranea a quest’ultima la possibilità di libera aggregazione fra comuni aventi pari interessi, quando fra gli enti locali nell’ATO è determinata in ragione delle esigenze geografiche, socioeconomiche di infrastrutturazione, di dimensionamento gestionale del servizio anche per necessità di equilibrio finanziario, con esclusione della volontaristica adesione del singolo ente locale.

7) La decisione impugnata ha correttamente delimitato la possibilità di salvaguardia delle gestioni esistenti -ammessa dalla legge statale e legge regionale- nella concreta ricognizione infrastrutturale e nella concreta programmazione del servizio. Il mantenimento di gestioni esistenti è quindi un fatto eventuale e derogatorio al criterio generale di unicità gestionale per tutto l’ambito, verificabile solo in concreto e laddove una gestione già operante risponda a parametri di efficacia sul piano della qualità e dell’economicità dei servizi. Diversamente da quanto si sostiene nel quarto motivo, il servizio idrico integrato deve essere di norma gestito mediante un unico soggetto e può essere affidato ad una pluralità di soggetti gestori al solo fine di salvaguardare le forme e le capacità gestionali di organismi esistenti che rispondano a particolari criteri di efficienza ed economicità. Non è pertanto sostenibile che con la costituzione dell’autorità d’ambito, gli enti locali abbiano perduto ogni possibilità di far valere le proprie ragioni.

8) Correttamente, inoltre, il Presidente della Giunta Regionale ha provveduto in via sostitutiva degli enti inadempienti ai sensi dell’art. 4, quarto comma, l.r. n. 13/1997 ed ha ritenuto di avvalersi allo scopo di un commissario, indipendentemente dalla funzioni che la stessa svolge presso il CoReCo, peraltro limitate ai soli atti degli enti locali sottoposti a controllo di legittimità.

9) In quanto successive all’emanazione degli atti impugnati, le disposizioni degli art. 35, co. 5 e 6, l. n. 448/2001 non possono essere assunte a parametro della loro legittimità né sostenere in alcun modo l’assunto dell’appellante. Il co. 5, dell’art. 35 non era più vigente in quanto abrogato dall’art. 14, comma 3, d.l. n. 269/2003, recava disposizioni transitorie che non mantenevano il diritto di proprietà delle reti in capo ai singoli comuni.

10) L’appello deve essere pertanto respinto e va confermata la sentenza impugnata. Ricorrono i giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata. Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 18 gennaio 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Sergio Santoro – Presidente

Cesare Lamberti – Consigliere, est.

Claudio Marchitiello – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/9/2005 n.4478 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Caringella
FIN.SU.CO. SA (Avv. E. Picozza) c. MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE (Avv. Stato), BANCA D’ITALIA (Avv.ti M. Mancini e S. Ceci), BANCA D’ITALIA – VIGILANZA CREDITIZIA E FINANZIARIA -,COMITATO INTERMINISTERIALE PER IL CREDITO E IL RISPARMIO, UFFICIO ITALIANO CAMBI, AGENZIA DELLE ENTRATE – DIREZIONE GENERALE (n.c.)

sull’applicabilità del termine lungo di 120 giorni per l’impugnazione dei provvedimenti della Banca d’Italia e sulla speciale disciplina vigente per gli intermediari finanziari che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività di rilascio di garanzie e fideiussioni

1. Processo amministrativo – Termini di impugnazione – Per i provvedimenti della Banca d’Italia – Termine lungo di 120 giorni ex art. 23 bis L. 1034/1971 – Si applica – Motivi

2. Credito e risparmio – Intermediazione finanziaria – Iscrizione e cancellazione degli intermediari finanziari dall’elenco speciale –Intermediari finanziari che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività di rilascio di garanzie e fiudiussioni – Specialità della disciplina

1. L’impugnazione dei provvedimenti della Banca d’Italia soggiace al termine lungo di 120 giorni stabilito dall’articolo 23 bis L. n. 1034/1971 (nella parte concernente l’impugnazione dei provvedimenti adottati dalle Autorità indipendenti). Infatti il riferimento dell’art. 23 bis al concetto indeterminato di autorità indipendente, di per sé equivoco in ragione della genericità della nozione e dell’assenza di uno statuto unitario che accomuni le autorità cd. indipendenti, può essere supportato dalla ratio che presiede alla creazione di un rito accelerato, data dalla necessità di assicurare una rapida definizione di controversie coinvolgenti misure amministrative incidenti in modo rilevante sul diritto pubblico dell’economia e, più in generale, su settori di particolare rilevanza socio-economica. In questo quadro i provvedimenti della Banca d’Italia sono espressione di una funzione di vigilanza su di un settore qualificato per il quale ricorre l’esigenza di definizione rapida del contenzioso coerente con la necessità di evitare situazioni di incertezza negativamente incidenti sulla stabilità del settore medesimo.

2. Sebbene gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 D.Lgs. 385/1983 (T.U. in materia bancaria) possano venire cancellati dal suddetto elenco per il venir meno delle condizioni quantitative, da verificare su almeno tre esercizi chiusi consecutivi, occorre distinguere da questi quegli intermediari che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e fideiussioni, i quali vengono disciplinati dal D.M. del Ministero dell’Economia e Finanze 2/4/1999, per quanto riguarda i requisiti patrimoniali. Per questi ultimi intermediari, in ragione della specialità della loro disciplina, non sussiste l’obbligo, per la loro cancellazione dall’elenco speciale, di verificare il venir meno dei requisiti patrimoniali su tre esercizi continuativi, essendo sufficiente, all’uopo, la perdita del duplice requisito patrimoniale previsto dal citato D.M. (consistente in un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire, e mezzi patrimoniale pari o superiori all’ammontare previsto dall’art. 2, co. 2, lett. a) D.M. 13/5/1996)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4281/2004, proposto dalla
FIN.SU.CO. SA gia’ SOFISO SPA rappresentata e difesa dall’Avv. Eugenio Picozza con domicilio eletto in Roma Via Quattro Fontane n. 16;

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma Via dei Portoghesi n. 12;
BANCA D’ITALIA rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marco Mancini e Stefania Ceci con domicilio eletto in Roma Via Nazionale n. 91, presso Ufficio Legale Banca D’Italia;
BANCA D’ITALIA – VIGILANZA CREDITIZIA E FINANZIARIA -,
COMITATO INTERMINISTERIALE PER IL CREDITO E IL RISPARMIO, UFFICIO ITALIANO CAMBI,
AGENZIA DELLE ENTRATE – DIREZIONE GENERALE – tutti non costituiti;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma sez. I n. 4119/2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE e della BANCA D’ITALIA;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005 relatore il Consigliere Francesco Caringella. Uditi l’Avv. Picozza, l’Avv. dello Stato Greco, l’Avv. Ceci e l’Avv. Mancini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La SO.FI.SO. – Società di Finanziamento e Sostegno s.p.a. è stata iscritta nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del d.lgs. n. 385 del 1983 dalla Banca d’Italia a far data dal 2332000, a seguito di domanda presentata il 13101999; suo oggetto esclusivo è l’attività di rilascio di garanzie e fideiussioni.
La società veniva sottoposta ad accertamenti ispettivi da parte della Banca d’Italia dal 182 al 213 del 2002.
All’esito, in considerazione delle irregolarità emerse, la Banca d’Italia disponeva di dare avvio alla procedura di cui all’art. 111 del d.lgs. n. 3851993 ai fini della cancellazione della società dall’elenco speciale di cui al citato art. 107, muovendo ad essa formali contestazioni ed invitandola a far pervenire le sue deduzioni; veniva altresì imposto con effetto immediato all’operatore il divieto di intraprendere nuove operazioni ai sensi del comma 4 bis di quest’ultimo articolo.
Avverso tali atti la SO.FI.SO. insorgeva proponendo il primo dei ricorsi in epigrafe, notificato il 2762002 e depositato il successivo giorno 28.
In parziale accoglimento della relativa domanda cautelare, con ordinanza n. 45132002 il Consiglio di Stato sospendeva l’efficacia dell’impugnato divieto di intrapresa di nuove operazioni subordinatamente al rilascio da parte della società di una fideiussione di importo pari a quattro milioni di euro; la ricorrente, prestata la garanzia, riprendeva ad operare sul mercato.
Nel frattempo, a conclusione del procedimento, con provvedimento del 12.11.2002 notificato il giorno successivo la Banca d’Italia disponeva la cancellazione della società dal predetto elenco speciale ai sensi dell’art. 111 comma 2 del d.lgs. n. 3851993.
Contro questa misura la SO.FI.SO. proponeva tanto un atto di motivi aggiunti nell’ambito del giudizio già pendente quanto un ricorso del tutto nuovo (n. 12352), atti entrambi notificati il 22112002 e depositati il successivo giorno 25.
La società formulava nell’occasione domanda di accertamento del proprio diritto allo svolgimento dell’attività di intermediazione attraverso il rilascio di garanzie, e di risarcimento dei danni patiti in conseguenza dapprima del divieto di intraprendere nuove operazioni, e indi della cancellazione dall’elenco.
Con la sentenza appellata il Primo Giudice ha respinto i ricorsi.
La società appellante ripropone e sviluppa i motivi disattesi in prime cure.
La Banca d’Italia eccepisce l’improcedibilità del gravame e resiste nel merito all’appello.
Le parti hanno affidato al deposito di memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 22 febbraio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Occorre preliminarmente vagliare l’eccezione di inammissibilità dall’appello sollevata dalla Banca d’Italia in relazione alla violazione del termine lungo di 120 giorni stabilito dall’articolo 23 bis della legge n. 1034/1971 in ordine all’impugnazione dei provvedimenti adottati dalle Autorità indipendenti.
La Sezione condivide l’assunto della soggezione degli atti de quibus al rito specialie di cui alla normativa in parola.
Sul piano soggettivo, la Banca d’Italia costituisce un organismo chiamato, in una posizione istituzionale di separatezza dal plesso governativo, all’espletamento di una funzione di vigilanza sul settore sensibile del credito e del risparmio di cui costituisce un’articolazione anche il controllo sugli operatori finanziari legittimati all’emissione di garanzie.. Il riferimento dell’articolo 23 bis al concetto indeterminato di autorità indipendente, di per sé equivoco in ragione della genericità della nozione e dell’assenza di uno statuto unitario che accomuni le autorità cd. indipendenti, può essere supportato dalla ratio che presiede alla creazione di un rito accelerato, data dalla necessità di assicurare una rapida definizione di controversie coinvolgenti misure amministrative incidenti in modo rilevante sul diritto pubblico dell’economia e, più in generale, su settori di particolare rilevanza socio-economica. In questo quadro i provvedimenti della Banca d’Italia, tra i quali rientra la fattispecie oggetto del presente giudizio, sono espressione di una funzione di vigilanza su di un settore qualificato per il quale ricorre l’esigenza di definizione rapida del contenzioso coerente con la necessità di evitare situazioni di incertezza negativamente incidenti sulla stabilità del settore medesimo. In tal guisa, si assicura una saldatura, sul piano della materia (vigilanza sul credito) pur se non con riferimento alla natura giuridica degli atti, tra l’ambito del rito acceleratorio ed il perimetro della giurisdizione esclusiva enucleato dall’articolo 33 del decreto legislativo 80/1998, anche dopo l’intervento della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale, per le funzioni afferenti alla vigilanza espletate dalle autorità nei settori sensibili sulla base di scelte ,determinazioni e condotte aventi significativa rilevanza esterna nel settore di riferimento. Entrambe le norme, pur se differenziate nella misura in cui l’articolo 4 cit. si riferisce a determinazioni amministrative pubblicistiche, sono accomunate dall’identica esigenza di assicurare la definizione concentrata ed efficiente di un contenzioso qualificato dalla specifica rilevanza economica e pubblica degli effetti sortiti dall’azione dell’autorità nel settore di pertinenza.
Tanto premesso il Collegio reputa nondimeno che l’incertezza qualificatoria collegata alla genericità della nozione di autorità, che ha dato luogo ad interpretazioni dottrinali non uniformi proprio con riferimento alla Banca d’Italia, imponga, anche alla luce della novità della questione, la concessione del beneficio dell’errore scusabile.
3. L’appello è infondato nel merito.
3.1. Giova osservare in via preliminare che il provvedimento impugnato in prime cure è supportato da un complesso di accertamenti istruttori dai quali si è tratta la prova di una variegata serie di violazioni formali e sostanziali delle norme che disciplinano lo svolgimento dell’attività degli intermediari finanziari, con precipuo riferimento ai parametri di liquidità minima, alla trasparenza amministrativa, alla redazione dei bilanci e delle scritture contabili, alla comunicazione dei dati rilevanti dalla Banca d’Italia, all’adeguatezza della struttura organizzativa e del management. Ne è emerso un quadro di complessiva inaffidabilità, reso evidente dalla sistematica violazione degli obblighi di puntuale e tempestiva informativa all’indirizzo della Banca d’Italia, che giustifica l’esercizio del potere repressivo in relazione al complesso degli elementi venuti in rilievo. Ferme restando le considerazioni che saranno successivamente svolte con riguardo ai singoli profili di contestazione, si deve allora rimarcare sin da ora che i rilievi svolti dall’appellante toccano profili marginali non idonei a revocare in dubbio l’impianto della determinazione amministrativa che affonda le radici nella valutazione complessiva degli elementi di addebito. La molteplicità e la gravità delle violazioni, traguardate alla luce delle esigenze di protezione del mercato sensibile di che trattasi, danno poi ragione del rispetto al principio comunitario di proporzionalità e della infondatezza della censura al riguardo mossa nell’ultimo motivo di appello e, distintamente, nei singoli motivi di ricorso riguardanti le singole violazioni autonomamente prese. In sostanza, dunque, si è delineato un quadro di inaffidabilità dell’intermediario anche nei rapporti intrattenuti con l’Organo di Vigilanza, denotante la sua inidoneità ad operare nel comparto finanziario nel rispetto del principio di sana e prudente gestione e, più in generale, secondo le prescrizioni imposte dall’ordinamento per l’esercizio dell’attività di impresa; quadro da verificare, in coerenza con la ratio della normativa, nella logica dei rischi sottesi alla violazione delle norme e dei principi che regolano la materia, senza che abbia rilievo il dato oggettivo dei sinistri causati e dei danni verificatisi.
Condivisibile appare allora l’assunto svolto dal Primo Giudice, a confutazione anche delle censure svolte da parte appellante in merito all’incompatibilità comunitaria di detta sanzione, anche alla luce del principio di proporzionalità, secondo cui la molteplicità delle violazioni accertate e soprattutto il livello della loro rilevanza e la loro inerenza a praticamente tutti gli aspetti dell’organizzazione e della dinamica aziendale, consentono di acclarare la sussistenza del requisito di “gravità” legittimante la cancellazione dall’elenco speciale. Come è stato evidenziato già in sede di contestazione, e confermato all’esito del procedimento, tale giudizio di gravità riposa sulla circostanza che le violazioni accertate sono assai numerose, sistematiche e perduranti; e si sostanziano nell’inadempimento di obblighi basilari previsti dall’ordinamento giuridico a carico degli intermediari finanziari; hanno comportato una notevole opacità, verso l’Organo di Vigilanza ma anche nei riguardi del mercato, circa l’andamento della società, le sue vicende e la sussistenza della sua dotazione patrimoniale.
Sul piano procedurale, poi, all’insistito richiamo in ordine all’omissione di una diffida anteriore al provvedimento definitivo, occorre rimarcare che, già in sede di consegna del proprio rapporto ispettivo, la Banca d’Italia ebbe ad intimare alla SO.FI.SO. l’eliminazione delle irregolarità e manchevolezze riscontrate (che fossero, naturalmente, ancora in corso), assegnandole anche un termine –di trenta giorni- per dare notizia delle misure adottate. La società, quindi, effettivamente è stata “diffidata”, senza dare seguito in modo idoneo alle relative sollecitazioni per porre rimedio alle irregolarità in discussione: e, pur avendo essa prospettato, nelle sue diverse prese di contatto nel corso del procedimento, l’assunzione di determinate iniziative, queste, quando non sono rimaste allo stadio di meri intenti generici, si sono comunque rivelate insufficienti.
In definitiva sua sul piano sostanziale oltre che sul versante procedurale l’azione amministrativa appare conforme al principio di ragionevolezza e di proporzionalità, in guisa da evidenziare l’infondatezza e, soprattutto, la non rilevanza dei dubbi adombrati sul piano costituzionale e comunitario.
4. Con il primo motivo di appello, relativo ai singoli addebiti, la società ricorrente torna a confutare la contestazione svolta dalla Banca d’Italia in ordine al mancato mantenimento continuativo della prescritta misura minima di capitale dell’ammontare di lire 2 miliardi, stante il venire meno di detta misura in particolare, dal 2 febbraio al 26 giugno del 2001 e dal 7 gennaio al 18 febbraio del 2002.
La ricorrente reputa che la carenza del requisito indicato avrebbe dovuto essere verificata con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi, estremo che essa, iscritta nell’elenco speciale appena dal marzo del 2000, all’epoca dei provvedimenti impugnati non poteva di certo avere già integrato. In ogni caso il provvedimento sarebbe stato adottato in spregio ad un principio di proporzionalità di ragionevolezza, apparendo eccessiva la sanzione rispetto al limitato periodo, di circa sei mesi, nel quale la garanzia sarebbe venuta meno.
Contesta infine l’appellante nel merito il venir meno della liquidità, non potendosi accedere ad un concetto restrittivo di liquidità che ne imponga la forma vincolata del deposito in un conto corrente bancario.
4.1. Ai fini della confutazione del motivo di appello, è necessario riepilogare il quadro normativo di riferimento.
L’articolo 111 del Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.lgs. 1° settembre 1993 n. 385), recante la disciplina della cancellazione dall’elenco generale, prevede, al comma 2, che “per gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale la cancellazione dall’elenco generale viene disposta solo previa cancellazione dall’elenco speciale da parte della Banca d’Italia“.
Il decreto ministeriale 13 maggio 1996, recante “Criteri di iscrizione degli intermediari finanziari nell’elenco speciale di cui all’articolo 107, comma 1, del d. lgs. 1°91993 n. 385”, disciplina, all’art. 4, la sussistenza dei requisiti di iscrizione nell’elenco speciale, e nel suo secondo comma dispone: “La perdita delle condizioni, indicate dall’art. 2, comma 2, che hanno determinato la iscrizione di un intermediario nell’elenco speciale comporta la cancellazione dallo stesso. Il venire meno delle condizioni quantitative deve risultare verificato con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi“.
Va poi ricordato che con decreto ministeriale 2 aprile 1999 sono stati determinati i “requisiti patrimoniali relativi agli intermediari che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie”, come la SO.FI.SO. L’art. 2 del decreto prescrive, precisamente, che i soggetti in questione debbano avere un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire, e mezzi patrimoniali pari o superiori allo stesso ammontare previsto dall’articolo 2, comma 2 lett. a) del già detto decreto ministeriale 13 maggio 1996.
Ora, il Collegio non condivide l’assunto dell’appellante secondo cui dall’interpretazione sistematica dell’art. 4, commi 1 e 2, del decreto ministeriale 13 maggio 1996, in combinato disposto con il decreto ministeriale del 2 aprile 1999, si evincerebbe che la perdita delle condizioni occorrenti per la iscrizione nell’elenco speciale, come pure quella dei requisiti patrimoniali da ultimo detti, potrebbe comportare la cancellazione dallo stesso elenco solo allorché il venire meno delle condizioni stesse sia stato accertato con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi.
Detta censura non tiene infatti nel debito conto la specialità della disciplina riservata agli intermediari chiamati all’emissione di garanzie, che implica la necessità, coerente con l’attività svolta, del mantenimento continuativo della liquidità minima prevista dalla disciplina che regola la materia. Sul punto del tutto condivisibile si appalesa la ricostruzione svolta dal Giudice di primo grado nei termini che seguono.
L’art. 106 del T.U.B. (“Elenco generale”) riserva agli intermediari iscritti in un apposito elenco –c.d. generale- tenuto dall’UIC l’esercizio nei confronti del pubblico di molteplici attività caratteristiche del settore finanziario, tra cui quella della concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma ; in quest’ultimo ambito rientra anche il rilascio di garanzie (attività che l’art. 2 del decreto ministeriale 6 luglio 1994 fa appunto rientrare, ai sensi dell’art. 106 comma 4 T.U., nel novero di quelle soggette al regime del comma 1 dello stesso articolo).
L’iscrizione nell’elenco generale è subordinata al ricorrere delle condizioni oggettive indicate nel comma 3 dell’art. 106 (che riguardano la forma societaria, l’oggetto sociale, i requisiti soggettivi di soci ed esponenti aziendali ed infine il capitale sociale versato, che deve essere non inferiore a cinque volte quello minimo previsto per la costituzione delle società per azioni). Tuttavia per gli intermediari finanziari dediti a particolari tipi di attività lo stesso art. 106 prevede che il Ministro del Tesoro possa, in deroga a quanto dispone il comma 3, vincolare la scelta della forma giuridica, consentire l’assunzione di altre forme giuridiche, e soprattutto, per quanto qui interessa, “stabilire diversi requisiti patrimoniali” (il che è proprio quanto è accaduto con il decreto ministeriale 2 aprile 1999 per gli intermediari svolgenti in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie).
Accanto al citato elenco generale esiste anche, come ricorda la rubrica dell’art. 107 del T.U., un “Elenco speciale”, tenuto dalla Banca d’Italia, al quale sono tenuti ad iscriversi solo alcuni tra gli intermediari che già appartengono a quello generale.
L’iscrizione all’elenco speciale è fonte di conseguenze particolarmente significative per gli operatori, poiché implica, diversamente da quella all’elenco generale, l’assoggettamento ad un regime di vigilanza prudenziale. Essa comporta, infatti, a mente del comma 2 dell’art. 107, la soggezione alle speciali disposizioni che il Testo Unico ha incaricato la Banca d’Italia di adottare (in conformità delle deliberazioni del CICR) in tema di adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni, organizzazione amministrativa e contabile e controlli interni; alla stessa Istituzione è riconosciuto, inoltre, il potere di adottare, ove la situazione lo richieda, provvedimenti specifici nei confronti di singoli intermediari, nonché disposizioni volte ad assicurare il regolare esercizio di determinati tipi di attività. Gli iscritti all’elenco speciale sono tenuti, poi, ad inviare all’Organo di Vigilanza segnalazioni periodiche con le modalità ed i termini da questo stabiliti, nonché ogni altro dato e documento richiesto, e sono soggetti ad una sua generale potestà ispettiva (cfr., invece, il ben più circoscritto disposto dell’art. 106 comma 6 valido per gli iscritti al solo elenco generale).
L’individuazione degli intermediari tenuti ad iscriversi all’elenco speciale non è stata operata direttamente dal Testo Unico, che ha rimesso al Ministro del Tesoro (sentite la Banca d’Italia e la CONSOB) la determinazione, all’uopo, di criteri oggettivi attinenti” all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio”. Tanto è avvenuto con il d.m. 13 maggio 1996, che, sulla considerazione –tra le altre- che “la finalità di assoggettare a controllo solo gli intermediari finanziari aventi rilevanza nei circuiti di finanziamento dell’economia è perseguibile con l’adozione di criteri di selezione degli intermediari medesimi riferiti anche solo ad alcuni dei parametri indicati dall’art. 107, comma 1, del testo unico”, ha gravato con il proprio art. 2 dell’obbligo di iscrizione all’elenco speciale, per un verso, gli intermediari esercenti determinate particolari attività (quelle di cui alle lettere c) e segg. del comma 2, quali l’intermediazione in cambi con rischi in proprio, l’emissione e gestione di carte di credito e debito, ecc.), e, per altro verso, la generalità degli intermediari “esercenti l’attività di finanziamento sotto qualsiasi forma” che abbiano un volume di attività finanziaria, oppure mezzi patrimoniali, non inferiori a certe soglie (lettere a) e b) dell’art. 2 comma 2 d.m. 13 maggio 1996).
La perdita delle condizioni che impongono l’iscrizione nell’elenco speciale ne determina, per regola generale, la cancellazione (art. 4 comma 2, primo periodo, d.m. ult. cit.). Peraltro, a proposito delle condizioni quantitative da ultimo ricordate (lettere a) e b) dell’art. 2) è dettata la regola cui la ricorrente si richiama: quella secondo la quale “Il venire meno delle condizioni quantitative deve risultare verificato con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi“.
Ove quest’ultima evenienza si verifichi, gli intermediari operanti negli ambiti di cui alle lettere a) e b) dell’art. 2 d.m. 13 maggio 1996 devono essere cancellati dall’elenco speciale, in quanto la registrata e non effimera riduzione del loro spessore dimensionale fa venire meno l’esigenza dei particolari controlli correlati all’appartenenza al detto elenco. Ciò, però, non impedisce loro di continuare a dedicarsi alle rispettive attività sul fondamento dell’appartenenza all’elenco generale di cui all’art. 106 T.U. (almeno finché, beninteso, ne conservino i requisiti), posto che tali attività non rientrano tra quelle che per la loro particolare natura non possono prescindere dall’iscrizione all’elenco speciale (si tratta delle fattispecie elencate alle lettere c) e segg. dello stesso articolo 2).
La norma sugli “almeno tre esercizi chiusi consecutivi” cui i ricorsi si richiamano, quindi, ha la semplice funzione di assicurare un minimo di stabilità al corpus dei soggetti sottoposti alla vigilanza prudenziale, giacché, unitamente a quella racchiusa nell’ultimo periodo del primo comma dello stesso articolo (che ai fini dell’insorgenza dell’obbligo di iscrizione esige che le stesse condizioni quantitative siano state mantenute per i sei mesi successivi alla chiusura dell’esercizio dell’ultimo bilancio approvato), vale ad evitare un inopportuno stillicidio di ingressi ed uscite dall’albo speciale legati a situazioni solamente congiunturali.
Ben diversa è invece la problematica sottesa al decreto ministeriale 2 aprile 1999.
Sul fondamento dell’art. 106, comma 4, T.U. (che, come si è visto, per gli intermediari che svolgono determinati tipi di attività prevede che il Ministro del Tesoro possa, in deroga a quanto dispone il comma 3, vincolare la scelta della forma giuridica, consentire l’assunzione di altre forme giuridiche e soprattutto “stabilire diversi requisiti patrimoniali”), tale decreto ha determinato i “requisiti patrimoniali relativi agli intermediari che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie“. E questi vincolano anche la società ricorrente, il cui oggetto esclusivo è appunto costituito dall’attività di rilascio di garanzie e fideiussioni.
Per svolgere l’attività in questione l’art. 2 del decreto prescrive, come si è già visto, che si debbano avere un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire, e mezzi patrimoniali pari o superiori all’ammontare previsto dall’articolo 2, comma 2 lett. a), del decreto ministeriale 13 maggio 1996. Ora, come osservato dal Primo Giudice, il senso di questa regola, fatto palese dal suo testo letterale, è che in difetto -originario o sopravvenuto che sia- di questo duplice requisito patrimoniale non possa ammettersi l’esercizio in via esclusiva o prevalente dell’attività di rilascio di garanzie : attese, infatti, le ragioni di difesa del mercato che evidentemente ispirano questa previsione, la logica esige che la perdita del detto requisito produca lo stesso effetto interdittivo che si correla alla sua carenza ab origine.
Non è persuasiva allora, sul piano del tenore letterale della disciplina e più ancora sul versante della relativa ratio, la tesi svolta in sede di appello alla stregua della quale il richiamo dell’art. 2 d.m. 2 aprile 1999 alla soglia di cui all’art. 2 comma 2 lett. a) d.m. 13 maggio 1996 implichi un recepimento, oltre che della soglia stessa (l’unico elemento testualmente richiamato), anche della norma dell’art. 4 che subordina la rilevanza giuridica del “venire meno delle condizioni quantitative” alla condizione che esso permanga “con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi“, in modo che, nonostante la perdita del requisito richiesto a tutela dei terzi in ragione della particolare attività disimpegnata dall’operatore, questo possa continuare ad operare fino all’eventuale momento della maturazione della condizione dei “tre esercizi chiusi consecutivi”.
In sostanza, per gli intermediari che esercitano in via prevalente l’attività di rilascio di garanzia (quali appunto la SO.FI.SO. oggi FINUSCO), la misura minima dei mezzi patrimoniali, essendo vitale in relazione ad un’attività che implica una costante e piena solvibilità a vantaggio dei beneficiari delle garanzie, non costituisce una soglia al raggiungimento della quale scatta un mero obbligo di iscrizione all’elenco speciale, ma integra un insostituibile requisito al cui possesso è subordinato l’esercizio dell’attività. L’articolo 2 del d.m. 2 aprile 1999 fissa infatti i requisiti patrimoniali minimi il cui possesso è sempre necessario per lo svolgimento in via esclusiva o prevalente dell’attività di finanziamento mediante rilascio di garanzie nei confronti del pubblico, così disciplinando tale attività con norme più restrittive rispetto a quelle disposte in via generale dall’articolo 106 TUB con riferimento ad altre fattispecie. Si deve allora concludere che la condizione secondo cui “il venire meno delle condizioni quantitative deve risultare verificato con riferimento ad almeno tre esercizi chiusi consecutivi“, valga unicamente per le fattispecie espressamente regolate dallo stesso art. 4 comma 2 d.m. 13 maggio 1996, e quindi non anche per quella formante oggetto di controversia.
Assodato allora il venire meno, per un lasso di tempo peraltro nient’affatto trascurabile, di requisiti minimali vitali per l’affidabilità della società operante nel campo in parola, il potere sanzionatorio, lungi dall’abbisognare di un esplicito radicamento nel decreto ministeriale in parola, è fondato sul dettato dell’articolo 111 TU bancario, in forza del quale la misura in questione può esser disposta, fra l’altro, qualora risultino gravi violazioni di norme di legge o delle disposizioni emanate ai sensi del presente decreto legislativo, quale deve ritenersi l’articolo 2 del d.m. 2 aprile 1999. L’interpretazione offerta dall’appellante condurrebbe infatti, in chiara distonia con la ratio della prescrizione di che trattasi, ad ammettere che un intermediario possa essere libero di esercitare un’attività, per almeno tre anni, pur se in assenza del requisito patrimoniale per la medesima specificamente prescritto a difesa del mercato nel settore delle garanzie.
Né risulta vulnerato il principio di proporzionalità , dovendosi ritenere che il venire meno della garanzia per un periodo di sei mesi intacchi in modo serio le esigenze di affidabilità perseguite dalla norma citata nel settore di riferimento, in guisa da integrare il requisito della gravità della violazione predicato dall’articolo 11 ora citato.
Non coglie nel segno neanche l’assunto di parte appellante secondo cui l’amministrazione avrebbe fatto applicazione retroattiva delle prescrizioni della sezione III bis delle Istruzioni di Vigilanza emesse con il 5° aggiornamento del 19 febbraio del 2002. L’imputazione mossa alla società non trae infatti alimento, per quanto in questa sede rileva, dalle nuove previsioni di che trattasi in quanto si regge sul disposto dell’art. 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1999, che, come fin qui rilevato, ha imposto agli esercenti in via esclusiva o prevalente l’attività di rilascio di garanzie il requisito di un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire. Il novum della circolare, infatti, non risiede nell’imperativo, per i suddetti destinatari, di mantenere in forma liquida attività per un importo non inferiore al livello minimo di capitale sociale versato, bensì nel rafforzamento, nella specie non rilevante, della tutela del mercato attuata mediante l’imposizione di un concorrente parametro, variabile, costituito dal 4% del valore complessivo delle garanzie rilasciate, al quale dovrà essere commisurata la liquidità dell’operatore tutte le volte che tale percentuale del 4 % superi il limite ex d.m. ult. cit. dei due miliardi di lire.
Non è infine suscettibile di condivisione l’ulteriore assunto del ricorrente secondo cui per “capitale versato” (richiesto dal d.m. 2 aprile 1999) non dovrebbe necessariamente intendersi un “capitale giacente su un conto corrente bancario o comunque presso istituti di credito”, in quanto sarebbe sufficiente che le attività risultino comunque nella disponibilità della società.
L’articolo 2 del citato decreto ministeriale 2 aprile 1999, esigendo “un capitale sociale versato almeno pari a 2 miliardi di lire”, esprime il non equivoco intento di subordinare l’esercizio (esclusivo o prevalente) dell’attività di rilascio di garanzie, in ragione dell’elevato grado di rischio ad essa connesso, all’esistenza ab initio di una componente liquida minima dell’ammontare indicato, senza che possa fari valere una genetica e nebulosa nozione alternativa di liquidità . E va da sé che questa componente, a salvaguardia delle stesse ragioni che ne postulano la sussistenza iniziale, deve perdurare nel tempo senza soluzione di continuità, continuando ad assistere e garantire l’operatività dell’intermediario. Le spiegazioni fornite attraverso gli scritti di parte appellante non riescono ad infirmare le risultanze degli accertamenti compiuti dall’Organo di Vigilanza, come ulteriormente esplicati con la memoria depositata in sede di appello, secondo cui, a causa di prelievi eseguiti sul conto bancario di sua pertinenza, la disponibilità liquida era diventata, nei periodi indicati, inferiore al livello minimo prescritto. La difesa della parte appellata ha puntualmente controdedotto alle rappresentazioni svolte nel ricorso di primo grado in merito alla ricorrenza del requisito della liquidità, osservando in modo particolare che il credito da locazione finanziaria sulla cui esistenza anche in appello si insiste non era in ogni caso suscettibile di integrare il concetto di attività liquida (essendo all’uopo inidoneo sia per sua natura sia, e a fortiori, per le deficitarie condizioni economiche del debitore Mida International s.r.l., ammesse anche nella memoria della stessa ricorrente).
4.2. Non sono fondati neanche gli ulteriori mezzo di gravame (motivi 2 e 3 dell’appello) con i quali si contesta l’addebito dell’omessa comunicazione all’organismo di vigilanza della nomina di nuovi esponenti aziendali, in una con il mancato accertamento dei relativi loro requisiti; nonché l’addebito relativo alle vicende organizzative ed alle carenze di organico della società .
In ordine al primo profilo è sufficiente rimarcare, in punto di fatto, che la società aveva omesso la prescritta comunicazione dell’avvenuta nomina di nuovi esponenti aziendali (tra i quali l’amministratore unico sig. Andrea Battaglia Monterisi) e, soprattutto, la necessaria verifica dei requisiti di professionalità e di onorabilità in capo ai nuovi esponenti. Di qui la violazione degli obblighi di cui al capitolo IV, par. 2, delle Istruzioni di Vigilanza, che rinvengono il proprio fondamento negli ampi doveri di informazione e trasparenza previsti dall’art. 107 T.U. a carico degli iscritti all’elenco speciale.
In particolare, a fronte dell’obiezione relativa ai successivi avvicendamenti che avrebbero reso inutili gli accertamenti per gli amministratori in via di sostituzione, si deve replicare , per un verso, che detto avvicendamento non sana le violazioni perpetrate; per altro assorbente profilo, che gli accertamenti ispettivi avevano evidenziato che il nominato sig. Battaglia Monterisi, già amministratore unico, aveva mantenuto un rilievo preminente nell’amministrazione dell’ente, tanto che anche quest’ultimo, nelle sue deduzioni, aveva riconosciuto che il medesimo, “non solo in punto di diritto ma anche di fatto, risultava amministrare la società in forza del mandato consiliare” anche dopo la nomina dei nuovi vertici aziendali. Del pari, la circostanza che le informazioni de quibus siano state comunque dopo un certo tempo acquisite da parte della Vigilanza non può elidere la violazione sul punto commessa, né escludere la sua sanzionabilità, specie se si tiene conto dell’inquadramento, di cui si è detto, della singola condotta nel quadro complessivo delle violazioni accertate (vedi par. 3.1.).
Sul piano giuridico, non è poi persuasivo l’assunto secondo cui, ai sensi dell’articolo 109 cit., la sanzione per le condotte contestate, sul piano dell’accertamento dei requisiti di onorabilità e di professionalità, sarebbe quella della decadenza o della sospensione degli amministratori, e non quella della cancellazione della società. In senso opposto si deve replicare che la previsione di una sanzione per il singolo soggetto che svolge funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso gli intermediari iscritti nell’elenco, non impedisca l’apprezzamento della situazione, congiuntamente a tutti gli ulteriori elementi di cui si è detto e si dirà, al fine di verificare, allo scopo diverso e per questo non incompatibile, di verificare la affidabilità della società ex se intesa e, quindi, la persistenza, in capo alla medesima, dei presupposti necessari per la relativa operatività nel mercato di cui si tratta.
Non migliore sorte meritano le censure rivolte alla sentenza appellata ed al provvedimento gravato con riferimento all’apprezzamento delle deficienze organizzative della società appellante.
Le censure svolte dall’appellante non riescono infatti a scalfire le puntuali risultanze degli accertamenti della Banca d’Italia che avevano messo in luce non solo l’ esternalizzazione di facoltà operative e decisionali, che parte appellante reputa non vietate, quanto piuttosto il ricorso ad un sistema di deleghe non formalizzato e, soprattutto, a beneficio di soggetti non in possesso dei requisiti all’uopo necessari sul piano della professionalità e dell’onorabilità, e tanto in un quadro mancante di un organico disegno e senza i necessari controlli sull’esercizio dei poteri delegati.
Basti rilevare sul punto che:
a) il consiglio di amministrazione istituito il 21 giugno 2001, nella sua prima seduta, conferiva al sig. Battaglia Monterisi, che pure non ricopriva più cariche nella società, un’amplissima delega, estesa tra l’altro al rilascio di fidejussioni per qualunque importo;
b)la gestione aziendale ordinaria veniva di fatto lasciata al sig. Giuseppe Pizzino, titolare della licenza elementare;
c) allo stesso sig. Pizzino e al sig. De Stefano era stata conferita dal presidente un’ampia procura per il rilascio di fideiussioni.
L’accento posto da parte appellante sull’astratta ammissibilità delle deleghe non infirma allora il quadro delle argomentazioni svolte dalla Banca d’Italia, teso a stigmatizzare l’affidabilità dei delegati e, soprattutto, la circostanza che detti soggetti, attraverso le ampie deleghe loro accordate, svolgesse, all’oscuro dell’Autorità di Vigilanza, funzioni proprie degli esponenti aziendali, senza sottostare alla verifica del possesso dei requisiti prescritti dalla legge (laddove l’art. 1 del d.m. n. 516 del 30121998 valorizza, nel suo comma 3 ult. periodo, ai fini della soggezione ai detti controlli, accanto al dato formale della qualifica rivestita, anche quello sostanziale delle funzioni concretamente svolte, rendendo sufficiente che sia rivestita una posizione che comporti “l’esercizio di funzioni equivalenti a quella di direttore generale”).
Si deve poi ribadire quanto prima rimarcato in ordine all’insussistenza di profili di incompatibilità tra l’apprezzabilità di dette deficienze al fine di irrogare nei confronti degli amministratori le sanzioni della decadenza o alla sospensione degli amministratori, e la rilevanza delle medesime circostanze, in un quadro complessivo connotato da una deficienza organizzativa complessiva, al diverso scopo di vagliare l’affidabilità della società ex se considerata.
4.3. Vanno respinte anche le censure con cui parte appellante contesta la ricorrenza e la rilevanza delle deficienze ascritte in ordine alle lacune documentali, all’assenza di sistemi di controllo ed alle violazioni in tema di tenuta delle scritture contabili.
In merito all’assenza di sistemi di rendicontazione (in primis, la mancanza di una inventariazione delle polizze numerate), la Banca d’Italia ha reputato che detta deficienza non solo comprovasse l’incapacità del sistema informativo-contabile di rilevare tutti i fatti gestionali, ma generasse incertezza (accresciuta dal notevole numero di agenti per i quali non erano stati rinvenuti formali mandati né limiti operativi) circa le effettive dimensioni dello stato patrimoniale e del conto economico della società.
Ad avviso del Collegio assume carattere assorbente la circostanza che, a fronte delle contestazioni specifiche rivolte per singoli profili di addebito, la società non abbia, né in primo grado né in sede di appello, svolto motivi di censura specifici in ordine all’addebito, particolarmente grave nel coacervo complessivo delle contestazioni, del mancato inventariamento delle polizze ed all’obiettiva incertezza circa l’entità degli impegni fideiussori correnti, con particolare riguardo alla mancata rilevazione contabile nei conti aziendali di fideiussioni già accese per un importo complessivo di euro 29,8 milioni.
Gli accertamenti esperiti hanno rivelato, altresì, che la società era priva di reali presidi di controllo.
Basti dire al riguardo che la funzione di controllo interno è stata attivata dalla società in ritardo, con l’affidamento al sig. Monaco, reputato dalla Banca d’Italia poco consapevole, solo a partire dal 632002, vale a dire in corso di ispezione (e senza che i compiti della relativa unità fossero regolamentati). Il contratto con la SO.FI.SO. è stato poi stipulato solo in extremis con il dott. Cervone, dopo la sottoposizione ad accertamenti ispettivi dal 182 al 213 del 2002. La Banca d’Italia, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha reputato peraltro detta iniziativa non idonea dal punto di vista strutturale. Donde la conferma della tenuta di una serie di condotte “sintomatiche della completa assenza di qualsiasi consapevolezza in ordine ai necessari minimali assetti organizzativi per l’esercizio dell’attività di impresa improntata a criteri di sana e prudente gestione.”
Lo stesso è a dirsi delle violazioni rinvenute in materia di adempimenti societari. Il libro delle adunanze assembleari non conteneva le verbalizzazioni afferenti le assemblee straordinarie; il libro verbale del collegio sindacale era redatto solo dal 31 dicembre del 2000; le riunioni consiliari figuravano registrate alternativamente su due distinti libri ed in maniera non sequenziale; i frequenti avvicendamenti che avevano riguardato la compagine proprietaria avevano trovato evidenza nel libro soci solo parzialmente e a partire dal 13 dicembre del 2001.
Si deve poi convenire con il Primo Giudice che gli smarrimenti denunziati delle scritture contabili, lungi dal giustificare automaticamente la posizione della società, siano indice per lo meno di una grave incuria da parte degli organi deputati alla tenuta dei libri, e quindi di una ulteriore violazione di legge (la denuncia di smarrimento in discorso, oltre tutto, risulta sporta soltanto il 1832002, vale a dire ad ispezione praticamente conclusa, e dopo ben tre mesi circa dal trasferimento di sede che avrebbe comportato la sparizione delle scritture).
La gravità delle violazioni fin qui rilevate rende poi ininfluente l’accertamento dell’effettiva ricorrenza dell’ulteriore violazione data dall’omessa comunicazione, in spregio al disposto dell’art. 110 del Testo Unico e delle Istruzioni di Vigilanza (Parte prima, Cap. II), della comunicazione dell’acquisto in data 13 dicembre 2001, e della cessione il successivo 1° febbraio 2002, di una partecipazione pari a ben il 74,4% del capitale della società da parte della Sofiso Service s.p.a
5.3. I motivi di appello non riescono poi a confutare in modo convincente l’ulteriore addebito teso a stigmatizzare l’omessa istituzione dell’archivio unico informatico previsto dalla legge n. 197 cit. e la mancata definizione dell’iter procedurale per gli adempimenti di cui all’art. 3 della stessa fonte.
Il Collegio condivide l’assunto del Primo Giudice a tenore del quale che non basta a rendere la SO.FI.SO. (oggi FINUSCO s.p.a..) immune dagli obblighi ex lege n. 1971991 l’estraneità dei rapporti di garanzia al novero dei “rapporti continuativi”, in quanto i detti obblighi ineriscono parimenti a tutte le operazioni che comportino trasmissione o movimentazione di mezzi di pagamento di qualsiasi tipo aventi un ammontare superiore ai venti milioni. Di conseguenza non può negarsi la rilevanza ai fini della disciplina in discorso di ogni pagamento di importo eccedente questo limite che sia stato ricevuto dalla SO.FI.SO. a fronte delle proprie prestazioni di garanzia.
Non risulta del pari persuasiva la difesa subordinata spiegata dall’appellante secondo cui il sistema informatico utilizzato dalla società avrebbe registrato sempre automaticamente in un archivio tutti i premi superiori ai venti milioni, che quindi erano stati sempre di fatto registrati su di un supporto magnetico. L’archivio del quale così si parla, infatti, non è identificabile con quello prescritto dalla normativa antiriciclaggio, che la Vigilanza ha accertato non essere mai stato istituito, e del quale la ricorrente non ha mai dimostrato la tenuta. Non è poi dubitabile circa la gravità in re ipsa delle violazioni della normativa in tema di antiriciclaggio, desumibile dalle prioritarie finalità di ordine pubblico perseguite dalla relativa legislazione.
4.4. Passando all’esame delle censure che riguardano il profilo della mancanza delle pratiche di fido di idonea documentazione, parte appellante profonde le sue energie argomentative nel dimostrare la possibilità di acquisire notizie complete sulla situazione patrimoniale dei clienti grazie alla possibilità di avvalersi del collegamento CERVED cui dichiara di essere abbonata. Anche a sorvolare sui profili di insufficienza contenutistica di dette rilevazioni, come rimarcate dalla parte resistente, non viene tuttavia in questo modo confutato l’addebito dato dall’assenza di idonea traccia della documentazione asseritamene raccolta sull’affidato nelle pratiche di fido, in guisa da dimostrare l’effettivo vaglio del merito creditizio del cliente da parte dell’intermediario. E tanto senza dire conto degli esposti di privati e delle segnalazioni di enti pubblici pervenuti all’Organo di Vigilanza, con i quali l’operatore è stato accusato di inadempimenti e di irregolarità varie.
In ordine, poi, alla vicenda dell’acquisto dei beni immobili siti in Cerveteri, dettagliatamente descritta nel rapporto redatto all’esito degli accertamenti ispettivi, si deve rimarcare che la perizia asseritamente redatta il 23.3.1999 non è stata reperita in sede ispettiva e non è stata debitamente portata a conoscenza dell’organo di vigilanza. La perizia , non di data certa, risulta comunque posteriore al contratto preliminare di acquisto con il quale la ricorrente si era già impegnata; tra le tre operazioni compiute dalla SO.FI.SO. sui beni in discorso esistono, inoltre, nonostante la loro sostanziale contemporaneità, differenze di valore tanto marcate che le relative valutazioni non possono certo trovare tutte giustificazione razionale nella detta perizia.
Non si può infatti tacere dell’anomalia data dalla discordanza tra il prezzo del contratto definitivo e quello stabilito in sede di pattuizione preliminare, certo eccedente i margini di fisiologica divergenza tra le due pattuizioni ammesse dalla giurisprudenza in omaggio alla tendenza al superamento del tradizionale dogma della rigida identità contenutista dei due segmenti contrattuali.
4.5. Venendo al profilo del difetto dei mezzi patrimoniali minimi, la Sezione deve innanzitutto rinviare alle considerazioni prima spese in ordine alla necessità della preservazione costante della liquidità prevista dalla normativa che regola l’attività di che trattasi ed alla costante, correlata, persistenza del potere di verifica dell’organo di vigilanza in merito al possesso nel tempo dei requisiti medesimi.
Nel merito, la Banca d’Italia ha esposto, in primo luogo, che, con riferimento alla data del 31 dicembre del 1999 questi erano risultati inferiori (€ 4,797 milioni) al limite di € 5,16 milioni riflettente il requisito prescritto dall’art. 2 del d.m. 241999 (ai fini, come si è visto, dello svolgimento della specifica attività di rilascio delle garanzie) : ciò per effetto di partecipazioni ed immobilizzazioni materiali non date in locazione finanziaria, né comunicate al tempo dell’iscrizione all’Organo di Vigilanza. Il medesimo aggregato è risultato anche al 31 dicembre del 2000 inferiore (€ 4,591 milioni) al suddetto valore minimo, oltre che a quello definibile cartolarmente.
L’Organo di Vigilanza ha precisato al riguardo che la SO.FI.SO. nel corso del procedimento si è limitata a richiamarsi alle risultanze trasmesse in passato alla Banca d’Italia, senza fornire alcuna spiegazione in merito alle difformità emerse tra quanto comunicato e quanto si era invece manifestato in sede ispettiva circa l’entità degli immobili non concessi in locazione finanziaria e la conseguente insufficienza patrimoniale.
Al motivo di ricorso al riguardo svolto in sede di appello in ordine all’erroneo scomputo, da parte della Banca d’Italia, degli immobili non concessi in locazione finanziaria, si deve replicare, in adesione agli argomenti dedotti dal Primo Giudice, che nel capitolo I par. 3.2 delle citate istruzioni di vigilanza si legge, che, “ai fini della verifica delle condizioni quantitative per l’iscrizione nell’elenco speciale”, tra gli elementi di segno negativo della somma algebrica rappresentativa dei “mezzi patrimoniali” rientrano, appunto, alla lettera n), le “immobilizzazioni materiali diverse da quelle date in locazione finanziaria” . Se ne ricava che la ricorrente, invece di procedere, in sede di calcolo dei propri mezzi patrimoniali, allo scomputo degli immobili non concessi in locazione, non ha neanche reso edotta la Banca d’Italia della presenza di immobili con tali caratteristiche, con la conseguenza di avere ottenuto l’accesso all’elenco speciale solo grazie ad informazioni non veritiere (benché rivelatesi tali solo in occasione dei successivi accertamenti ispettivi). Inconferente si appalesa, per converso, il richiamo alle disposizioni delle istruzioni che regolano il patrimonio di vigilanza, che rilevano su di un piano diverso da quello, qui in rilievo, dei mezzi patrimoniali minimi per lo svolgimento dell’attività.
Venendo al dedotto difetto dei mezzi patrimoniali minimi alla data del 31.12.2001, la Banca d’Italia ha rilevato che, in seguito, l’assemblea della società , in data 11 gennaio 2001, ha deliberato l’aumento di capitale per € 5,16 milioni, del quale la società ha comunicato il termine del collocamento. L’ aumento, peraltro, è risultato liberato in misura prevalente con il versamento di effetti cambiari non assistiti dalla relazione giurata di stima prescritta dall’art. 2343 del codice civile (e la Banca d’Italia ha soggiunto che neppure dalla nota integrativa del bilancio al 31122001 era possibile trarre utili indicazioni sull’origine e sulla scadenza dei detti effetti cambiari). Rettificando conseguentemente i mezzi patrimoniali, questi sono risultati, al 31 dicembre del 2001, superiori al limite minimo solo sulla base di una bozza di bilancio di incerta valenza (per la già sottolineata inaffidabilità del sistema informativo-contabile), la quale esponeva quale utile maturato nell’esercizio la rilevante misura di € 2,058 milioni, quantificata, tuttavia, senza procedere alla determinazione di rettifiche di valore a fronte del rischio creditizio (e computando, oltre tutto, anche una concessione in locazione finanziaria con un canone annuo di € 0,8 mln. ad un soggetto, la GECO s.r.l., di limitata dotazione patrimoniale e di redditività negativa, cui la stessa SO.FI.SO. aveva rifiutato appena due mesi prima una concessione di garanzia per appena 24 mila euro). In sede di stesura definitiva del bilancio 2001, invero, l’utile sarebbe stato poi indicato in misura nettamente inferiore.
La Sezione, a confutazione dei motivi di appello svolti al riguardo, deve rimarcare che la violazione del sopra citato dettato dell’articolo 2343 c.c., e segnatamente di una disposizione che ha lo scopo di assicurare la corretta formazione del capitale sociale, impedisce di avere certezza circa l’effettivo valore di tali crediti e, quindi, di computarne l’importo, corrispondente all’aumento del capitale sociale, nel calcolo dei mezzi patrimoniali. La tassatività della richiesta legislativa della perizia giurata di stima, traguardante in coerenza con la relativa ratio, non consente poi di annettere rilievo alla deduzione dell’appellante circa l’equipollenza della garanzia fideiussoria bancaria. La disposizione in parola prevede, infatti, la necessità della detta relazione giurata di stima, da parte di un esperto designato dal presidente del tribunale, per tutti i casi di conferimento di crediti -e quindi anche per quelli rappresentati da effetti cambiari- senza distinzioni di sorta, e perciò senza neppure distinguere a seconda che il credito conferito sia o meno garantito; tanto in linea con l’art. 10, par. 1, della seconda direttiva UE (n. 7791CEE del 13121976) in materia societaria, che richiede la relazione di uno o più esperti indipendenti per tutti i conferimenti non in contanti. E questa conclusione , come correttamente osservato dal Giudice di prime cure, si appalesa coerente con il disposto del comma 3 dello stesso art. 2343 cit., il quale, prevista la necessità di un controllo da parte degli amministratori e dei sindaci sulle valutazioni contenute nella relazione giurata nella specie omessa, stabilisce che fino al momento di tale controllo “le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la società”, ancorché debitamente stimate.
Nessuna censura specifica è poi rivolta all’indirizzo dell’osservazione articolata dal Tribunale in merito alla non qualificabilità degli effetti cambiari di cui si è dibattuto quali mezzi prontamente liquidabili, posto che la circolare all’uopo invocata sussume sotto tale nozione, oltre alla cassa ed alle altre disponibilità liquide, solo i “titoli di debito negoziati su mercati regolamentati di Paesi appartenenti all’O.C.S.E.”. Chiara risulta al riguardo la differenza tra la nozione di titoli negoziati su mercati regolamentati ed effetti cambiari conferiti ala capitale sociale dei quali non sussiste la perizia di stima e neppure viene adeguatamente dimostrato il valore di realizzo al fine di un presunto acquisto di un immobile.
In ordine poi alle indicazioni dell’organo di vigilanza relative alla scarsa affidabilità dei dati contenuti nella bozza di bilancio in merito all’ammontare degli utili, individuati senza procedere alle prescritte rettifiche e con il supporto di un sistema informatico-contabile non appropriato, il dato è confermato dallo scarto non certo fisiologico del bilancio successivamente approvato che ha indicato utili in misura decisamente inferiore a quella originariamente ipotizzata (euro 159.965 anziché 2,050 milioni).
Quanto, infine, alla locazione finanziaria conferita dall’intermediario alla società GECO (v. sopra al n. 6c), debitore era un soggetto di limitata dotazione patrimoniale e di redditività negativa a cui la stessa ricorrente aveva negato una garanzia di appena euro 24.778,65, l’appellante continua a ribadire la tesi dell’omonimia, nel senso che le due vicende avevano riguardato, in realtà, due differenti società.
Nessuna censura viene tuttavia mossa all’osservazione svolta dal primo Giudice secondo cui la ricorrente non avrebbe fornito alcun documento dimostrativo della asserita diversità –e mera omonimia- delle società protagoniste dei due episodi. E, d’altra parte, nel verbale della seduta dell’organo di gestione della SO.FI.SO. del 31102001 la società cui era stata rifiutata la garanzia era stata identificata proprio come GE.CO. s.r.l.., come ha dedotto la difesa della resistente senza ricevere smentite. Di qui la logica conclusione dell’inattendibilità della versione fornita dalla ricorrente, e la conferma dell’insufficienza dei suoi mezzi patrimoniali anche alla data del 31122001.
4.6. Altro rilievo elevato alla SO.FI.SO. riguarda l’esistenza di grandi fidi di importo rilevante: in particolare, al consorzio Train per oltre 9 milioni di euro, misura eccedente al 31122001 il 60 % del patrimonio di vigilanza.
L’appellante valorizza la circostanza che non si sia verificato alcun sinistro in relazione ai fidi contestati, in tal guisa finendo tuttavia per travisare la ratio della normativa di vigilanza tesa ad assicurare limiti prudenziali e preventivi con la fissazione di limiti di rischio in rapporto ai mezzi patrimoniali; di qui la totale inconferenza della causazione di danni o anche solo di doglianze da parte dei soggetti interessati dalle operazioni. Donde l’impossibilità di seguire il ragionamento dell’appellante che finisce per trasformare il controllo preventivo finalizzato ad evitare rischi in strumento sanzionatorio diretto a stigmatizzare ex post i sinistri concretamente verificatisi
Si deve poi aggiungere che, come puntualizzano le Istruzioni di Vigilanza, la disciplina della concentrazione dei rischi è diretta a limitare i pericoli di instabilità degli intermediari finanziari discendenti dalla concessione a singoli prenditori (o loro gruppi) di finanziamenti di importo rilevante rispetto al patrimonio di vigilanza, imponendo un soddisfacente grado di frazionamento del rischio creditizio. Nelle dette Istruzioni il concetto di “esposizione” si trova definito come “la somma di tutte le attività di rischio – … – nei confronti di un cliente, in bilancio o “fuori bilancio”. Ne deriva l’irrilevanza, già sottolineata dal Giudice di prime cure, dell’osservazione della ricorrente di avere concluso con il detto consorzio tre contratti i quali, presi singolarmente, non superavano il prescritto limite del capitale: il numero dei contratti conclusi con il singolo cliente è ininfluente ai fini della normativa della quale si tratta, la quale guarda, al contrario, ai dati di esposizione complessiva.
Non migliore sorte può essere riservata alla sottolineatura della natura del consorzio, composto da più di 80 imprese, tutte illimitatamente responsabili per le obbligazioni assunte dall’ente medesimo, dalla quale parte appellante vorrebbe ricavare il precipitato dell’assenza di una effettiva concentrazione del rischio su di un unico soggetto, dal momento che ogni debito era stato garantito aggiuntivamente da ciascuno dei singoli consorziati. Dirimente appare la considerazione che la problematica è affrontata in seno alle Istruzioni più volte citate, ove si puntualizza che “L’esposizione è riferita al debitore principale anche in presenza di attività assistite da garanzie personali. L’intermediario finanziario ha facoltà di considerare l’esposizione in capo al soggetto garante purché questi non possa opporre il beneficio della preventiva escussione del garantito”.
La ricorrente non ha poi ritualmente dimostrato la non opponibilità di detto beneficio nella fattispecie in rilievo.
4.7. La Banca d’Italia ha censurato, infine, l’elevato ammontare dei crediti di firma, segnalati dall’azienda con riferimento alla data del 31122001 nella misura di euro 149 milioni. Questi hanno fatto ritenere inadeguato il patrimonio di vigilanza della società in relazione ai requisiti prudenziali richiesti in materia di rilascio di garanzie nei confronti del pubblico. E ciò pur tenendo conto della necessità di tempo, addotta dalla SO.FI.SO. nel procedimento, per l’adeguamento alle nuove disposizioni che erano state introdotte in materia.
Quello che viene contestato alla ricorrente sotto questo profilo è, invero, il fatto di essersi impegnata, nella riunione del consiglio di amministrazione del 9 aprile del 2002, a pervenire entro il 30 giugno all’allineamento della propria attività ai limiti normativi di nuova imposizione (entrati in vigore nel febbraio dello stesso anno), ma di non avere poi conseguito alla detta data il nuovo coefficiente di liquidità –pari al 4 % del valore nominale complessivo delle garanzie rilasciate-.
L’intermediario, anche in sede di appello, oppone al riguardo che la Banca d’Italia sarebbe incorsa in un profilo di sviamento e di violazione del principio di aggravamento. L’Istituto stesso aveva intimato alla SO.FI.SO. il 5 giugno del 2002 il divieto di nuove operazioni, e di conseguenza questa non aveva potuto operare sul mercato fino al successivo 10 luglio, quando aveva ottenuto dal T.A.R. la sospensione di tale inibitoria. Orbene, secondo l’appellante deve ritenersi difficile, se non impossibile, pretendere da un soggetto che non può operare sul mercato e produrre ulteriore ricchezza che questi si adegui ad un nuovo e più severo coefficiente di liquidità. E la SO.FI.SO. deduce, inoltre, di essere comunque riuscita, nonostante le difficoltà generatele dai provvedimenti della Vigilanza, a portare avanti il processo di adeguamento ai nuovi standard di liquidità.
In senso contrario meritano tuttavia adesione le considerazioni svolte dal primo Giudice secondo cui il richiamato divieto di nuove operazioni, intimato solo un mese prima della decisiva scadenza, non produceva per sua natura alcun effetto sui rapporti già pendenti, ma inibiva solo la costituzione di rapporti nuovi, e che, d’altra parte, l’adeguamento alla nuova disciplina non poteva essere affidato in modo esclusivo alla stipula di nuovi contratti, posto che questi, pur generando novella liquidità, avrebbero contemporaneamente incrementato con l’ammontare complessivo delle garanzie anche la misura della liquidità occorrente.
Il Tribunale ha poi in modo convincente rimarcato che la SO.FI.SO. non ha adeguatamente documentato l’avvenuto rispetto degli obblighi in materia di mantenimento della liquidità. E la medesima considerazione deve essere estesa alla documentazione richiamata in sede di appello.
Si deve soggiungere che le valutazioni compiute dalla Banca d’Italia nell’esercizio delle competenze demandatele dalla legge in esito ad accertamenti ispettivi, costituiscono espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, non confutabile, in assenza di indici di sviamento nella specie non apprezzabili, mercé la mera contrapposizione di una generica valutazione difforme da parte di una società di revisione, l’operato della quale non offre lo stesso grado di attendibilità né è circondato da analoghe garanzie.
5. L’appello deve in definitiva essere respinto.
Le spese sono liquidate come da dispositivo già pubblicato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso.
Condanna la società appellante al pagamento in favore della Banca d’Italia, delle spese relative al presente grado di giudizio, che si liquidano nella misura di € 10.000,00 (diecimila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 22 febbraio 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere

Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/9/2005 n.4521 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Lamberti
S.A.I. – Società Automazione Impianti S.r.l. (Avv.ti C. Angeletti e S. Vinti) c. Schindler s.p.a. (Avv. P. Scaparone), Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino (Avv.ti S. Di Palo e G. Pafundi), S.D.B. s.p.a. (Avv. R. Ferola)

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Qualificazione – Requisito ex art. 75 D.P.R. n. 554/1999 – Interpretazione – Conseguenze – Obbligo della dichiarazione di assenza di condanne o procedimenti penali nel territorio italiano – Certificazione di assenza di condanne o procedimenti penali nel territorio di origine dell’amministratore – Inidoneità

In tema di gare d’appalto, l’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 (relativo al requisito dell’assenza di condanne o procedimenti penali per gli amministratori) deve essere interpretato nel senso che deve essere certificata l’assenza di condanne penali nel territorio italiano, non essendo idonea invece, ai fini della qualificazione, la certificazione dell’amministratore di un’impresa straniera, ancorché residente sul territorio nazionale, relativa a reati commessi o a procedimenti penali pendenti nei proprio paese di origine, anche se facente parte della UE, e non nel territorio nazionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi in appello n. 3443/2004 e n. 4644/2004, rispettivamente proposti:

1) quanto al n. 3443/2004, dalla
S.A.I. – Società Automazione Impianti S.r.l., corrente in Cassino via Cerro Tartari, in persona dell’Amministratore legale rappresentante pro-tempore, sig. Felice Calandra rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Angeletti e Stefano Vinti ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, via Emilia n. 88;

CONTRO

la società Schindler s.p.a. in persona del titolare e legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Paolo Scaparone ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gianmarco Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46;

E, NEI CONFRONTI
dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Silvia Di Palo e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

NONCHÉ CONTRO
la società S.D.B. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Po n. 22;

2) quanto al n. 4644/2004, dalla
società S.D.B. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via Po n. 22;

CONTRO

la società Schindler s.p.a. in persona del titolare e legale rappresentante;
la S.A.I. – Società Automazione Impianti s.r.l., corrente in Cassino via Cerro Tartari, in persona dell’Amministratore legale rappresentante pro-tempore Felice Calandra;

E, NEI CONFRONTI
dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino, in persona del Direttore Generale pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Silvia Di Palo e Gabriele Pafiundi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo in Roma, viele Giulio Cesare, 14;

per la riforma
della sentenza 26 marzo 2004, n. 513 del Tar del Piemonte Sez. II;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del giorno 5 aprile 2005 la relazione del consigliere Cesare Lamberti e uditi gli avvocati Vinti, Pafundi, Ferola e Mazzocco su delega dell’avv. Scarparone.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

0. Con bando del 13 febbraio 2003, l’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino ha indetto un appalto mediante pubblico incanto per la manutenzione integrale e di emergenza degli impianti elevatori dei presidi ospedalieri.

Alla gara hanno partecipato la S.A.I. s.p.a. e la Schindler s.p.a.
Nel bando veniva dato atto che le imprese interessate dovevano inviare l’offerta, a pena di esclusione, a mezzo di raccomandata postale o posta celere o data certa su corrispondenza autoprodotta. Il 12 marzo 2003, alle ore 12, la S.A.I. presentava la sua offerta direttamente all’Azienda Ospedaliera, che ne attestava la data con protocollo dell’ufficio ricevente. Ciononostante veniva esclusa.
Conformemente alla disposizioni del disciplinare, la SCHINDLER S.p.A. ha prodotto i certificati del casellario giudiziario ed i certificati dei carichi pendenti propri e dei suoi direttori tecnici e le dichiarazioni sostitutive. La società ha altresì presentato le certificazioni del casellario giudiziario del presidente e di un membro del consiglio di amministrazione. L’azienda ospedaliera ha, in un primo tempo, inviato la società la SCHINDLER S.p.A. a produrre la traduzione giurata in italiano dei certificati, ha poi escluso la società per mancata produzione della certificazione richiesta in merito agli amministratori.
I.1. Con ricorso n. 734/2003, la S.A.I. S.r.l. ha impugnato la deliberazione del Direttore Generale dell’A.S.O. San Giovanni Battista di Torino n. 456/17/50/2003 del 10.4.2003, di approvazione degli atti di gara con aggiudicazione alla controinteressata ditta S.D.B. nonché il provvedimento 14 marzo 2003 di esclusione dalla gara. La ricorrente chiedeva, inoltre, l’annullamento del bando, del disciplinare di gara e dell’eventuale contratto stipulato con la società aggiudicataria, con condanna dell’A.S.O. al risarcimento dei danni, qualora non si procedesse all’aggiudicazione dell’appalto in suo favore.

I.1.1. Questi i motivi: 1) Eccesso di potere per sviamento e difetto d’istruttoria: il disciplinare di gara prevedeva che le offerte dovessero essere presentate mediante raccomandata postale, posta celere o “data certa” su corrispondenza autoprodotta. La ricorrente aveva presentato direttamente la propria offerta e ha fatto certificare all’Ufficio Protocollo dell’Azienda appaltante la data e l’ora di consegna del plico; era stata ciononostante illegittimamente esclusa perché il plico consegnato a mani non presentava l’annullo postale. 2) Eccesso di potere per sviamento e carenza di motivazione e di presupposti. Violazione dell’art. 8 del D.Lgs. 22.7.1999, n. 261: l’annullo postale della corrispondenza autoprodotta costituisce una formalità non prevista dalla disposizione citata né da alcun altro dato normativo.

I.1.2. Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata chiedendo entrambi il rigetto del ricorso.

I.1.3 L’istanza cautelare avanzata dalla S.A.I. era respinta dal Tar con ordinanza n. 537 del 29.5.2003, riformata dalla Sezione con ordinanza n. 3203/2003 del 29 luglio 2003.

I.2. Con ricorso n. 741/2003 la SCHINDLER S.p.A. ha impugnato la propria esclusione e la delibera 10 aprile 2003 prot. 456/17/50/2003 di aggiudicazione del servizio nonché i verbali di gara, rep. n. 989 del 14 marzo 2003 e rep. n. 1001 del 27 marzo 2003 e il contratto d’appalto. La società chiedeva, inoltre, la declaratoria e/o la costituzione dell’obbligo di aggiudicare nei suoi confronti la gara con reintegrazione in forma specifica della lesione del suo diritto-interesse all’aggiudicazione.

I.2.1. Questi i motivi:

I.2.1.1. Quanto all’illegittima determinazione della Commissione: 1) Violazione dell’art. 75, comma 1, lettere b) e c), e comma 2, del d.p.r. n. 554 del 1999, che per gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e per il direttore tecnico non impongono l’esibizione di certificati diversi dal certificato del casellario giudiziario e dei carichi pendenti, oltre alle dichiarazioni sostitutive di certificazione attestanti l’assenza delle situazioni di esclusione dalle gare di appalto. 2) Violazione di legge ed eccesso di potere sotto il profilo della illegittima introduzione di richieste aggiuntive ad opera della commissione e del principio di massima partecipazione. 3) Violazione dell’art. 21 D.Lgs. n. 406 del 1991 e dell’art. 6 della legge n. 241 del 1990, in quanto i certificati richiesti erano comunque stati offerti dalla ricorrente e l’integrazione della documentazione prodotta nella gara costituisce istituto di carattere generale.
2.1.2. Quanto alla deliberazione del direttore generale: 1) Illegittimità derivata, in quanto la determinazione impugnata ripete la propria illegittimità da quella dei verbali della commissione di cui sopra.
2.2. Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata S.D.B., chiedendo entrambe il rigetto del ricorso.

3. Con ricorso n. 1817/2003 la SCHINDLER S.p.A. ha impugnato la deliberazione 9 ottobre 2003, n. 1266, con cui il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino aveva aggiudicato il servizio di conduzione, manutenzione integrale e di emergenza degli impianti elevatori dei presidi ospedalieri alla S.A.I. Impianti S.r.l. unitamente al verbale di esclusione dalla gara, chiedendo la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti.

3.1. Questi i motivi: 1) Illegittimità derivata dall’illegittima dell’esclusione censurata con il precedente ricorso. Violazione dell’art. 75 D.P.R. n. 554 del 1999 e della Direttiva 93/37/CEE Consiglio del 14 giugno 1993, in quanto le norme e il disciplinare di gara non impongono che il certificato penale sia relativo allo Stato di appartenenza dell’Autorità amministrativa procedente; inoltre, uno degli amministratori per i quali si è richiesto tale certificato sarebbe privo di potere di rappresentanza e, pertanto, non soggetto all’obbligo di certificazione medesimo.

Segue l’illegittima aggiudicazione alla S.A.I. Impianti S.r.l., per illegittimità dell’esclusione della SCHINDLER S.p.A.
3.2. Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata S.D.B. chiedendo entrambe il rigetto del ricorso.

4. Con la sentenza in epigrafe, il Tar del Piemonte, riuniti tutti e tre i ricorsi, li accoglieva, annullando sia l’esclusione della S.A.I. che quella della SCHINDLER. Il Tar annullava altresì l’aggiudicazione della gara alla S.A.I., dichiarando l’obbligo dell’azienda ospedaliera di rinnovare le operazioni di gara in modo da valutare anche l’offerta della SCHINDLER conformemente ai parametri di legalità e di buona amministrazione. La sentenza rigettava altresì le domande di risarcimento del danno e di risarcimento in forma specifica delle ricorrenti S.A.I. e SCHINDLER per la potenzialità del danno in quanto entrambe le imprese potevano ancora essere aggiudicatarie dell’appalto. La sentenza dichiarava infine inammissibile il ricorso n. 1817/2003 nella parte in cui la SCHINDLER S.p.A. aveva impugnato la delibera del 13 agosto del 2003, con la quale l’Azienda Ospedaliera ha cautelativamente sospeso l’appalto alla S.D.B., controinteressata nei primi due ricorsi, in seguito all’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato precedentemente citata, data la sua natura di atto confermativo, in quanto non esprime alcuna autonoma valutazione. Come tale, pertanto, poteva non essere impugnata da SCHINDLER in quanto da tale delibera non derivava alcuna lesione dei suoi diritti o interessi.

6. Avverso la sentenza ha proposto appello in via principiale la S.A.I. (n. 3443/2004), censurando la sentenza per non avere dichiarato inammissibili i ricorsi proposti dalla società Schindler ed adducendo la loro inammissibilità in relazione ai seguenti profili:

6.1. inammissibilità del ricorso n. 7412003, per non avere la società SCHINDLER impugnato né il bando né il disciplinare di gara, dalle cui prescrizioni circa la produzione del certificato del casellario giudiziario in italiano e di quello dei carichi penderti discendeva l’esclusione;

6.2. inammissibilità del ricorso 1917/2003 per avere la società SCHINDLER impugnato con il separato ricorso la delibera 9.10.2003, n. 1266 di aggiudicazione alla società S.A.I. anziché con motivi aggiunti al ricorso n. 7412003;

6.3. inammissibilità del ricorso n. 1917/2003, per non avere la società SCHINDLER impugnato la deliberazione 13 agosto 2003 dell’ASO non avendo il predetto provvedimento natura confermativa.

6.4. Nel merito la società S.A.I. ha addotto l’infondatezza del ricorso prodotto dalla società SCHINDLER e chiesto l’accoglimento dell’appello.

7. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino, la quale:

7.1. ha proposto le stesse eccezioni di inammissibilità prodotte dalla S.A.I. s.p.a. delle quali ha ribadito il contenuto;

7.2. ha proposto appello incidentale nei confronti della sentenza quanto all’accoglimento del ricorso n. 734/2003 proposto dalla SAI, del quale sostiene l’inammissibilità per mancata impugnazione del bando e del disciplinare di gara. Nel merito l’Azienda ha sostenuto l’erroneità della decisione dovendo estromettere dalla gara sia la S.A.I. e la SCHINDLER in quanto le loro offerte erano difformi dalla legge e dal disciplinare.

7.3. Si è poi costituita in giudizio la SCHINDLER che ha eccepito l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto dall’Amministrazione nei confronti della sentenza per la parte in cui accoglie il ricorso della S.A.I. Impianti, sostenendo che avrebbe dovuto essere proposto nelle forme dell’appello principale ed ha chiesto il rigetto dell’appello della SAI.

7.4. Si è anche costituita in giudizio la società S.D.B. s.p.a., chiedendo il rigetto dell’appello principale dalla SAI e l’accoglimento dell’appello incidentale dell’Azienda ospedaliera.

8. L’istanza cautelare proposta dal S.A.I. s.p.a. è stata accolta con ordinanza della Sezione n. 2276/04

9. La sentenza è stata appellata con autonomo appello (n. 4644/2004), dalla società S.D.B. s.p.a., che ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza di tutti i ricorsi prodotti in primo grado.

DIRITTO

1) Gi appelli devono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza perché riferiti alla stessa gara avente ad oggetto l’aggiudicazione del servizio di conduzione, manutenzione integrale e di emergenza degli impianti elevatori dei presidi ospedalieri per un periodo di ventiquattro mesi dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino, di cui alla delibera 30 gennaio 2003, n. 114/2/50/2003.
2) Delle partecipanti alla gara, la Commissione aveva escluso quattro ditte, fra cui la S.A.I. Impianti (ricorso n. 734/2003) ed ammesso otto ditte fra cui la SCHINDLER (ricorsi 741/2003 e 1817/2003). Quest’ultima con la riserva di chiedere la traduzione in lingua italiana dei certificati presentati in lingua straniera e la verifica dell’assenza, sul territorio della Repubblica italiana, di condanne penali e procedimenti penali in corso. Esaminate le offerte economiche ammesse (ad eccezione della SCHINDLER, ammessa con riserva) la società SCHINDLER è stata esclusa dalla gara che è stata aggiudicata provvisoriamente all’impresa S.D.B.. A seguito dell’accoglimento dell’appello cautelare prodotto dalla società SAI Impianti con l’ordinanza della Sezione n. 3203 del 29 luglio 2003, è stata sospesa l’aggiudicazione dell’appalto alla ditta S.D.B. ed i provvedimenti di esclusione delle partecipanti SCHINDLER e S.A.I. Impianti, con deliberazione del Direttore Generale n. 1048/38/50/2003 del 13 agosto 2003, Nella stessa sede è stato stabilito di dare avvio alla riammissione alla gara stessa la ditta S.A.I., che nella seduta pubblica del 2 settembre 2003, è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria.
3) In accoglimento del ricorso n. 743/2002 proposto dalla S.A.I., la sentenza impugnata ha annullato l’esclusione dalla gara della predetta società, riconoscendo conformi alle norme del bando le modalità di presentazione dell’offerta (direttamente in busta chiusa con attestazione della data e dell’ora da protocollo dell’Azienda appaltante). In accoglimento del ricorso n. 741/2003, la sentenza stessa ha annullato l’esclusione della società Schindler deliberata dalla commissione di gara per non avere prodotto in originale i certificati attestanti l’assenza di condanne o di procedimenti penali in Italia, ritenuto che quelli dei rispettivi paesi di origine nell’ambito U.E. erano sufficienti a soddisfare i requisiti previsti dall’art. 75 DPR 554/2003. In accoglimento del ricorso n. 1817/2003, la sentenza ha conseguentemente annullato l’aggiudicazione del servizio in favore della società SAI e dichiarato l’obbligo dell’Azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino di ripetere la gara, respingendo le domanda di risarcimento del danno e di risarcimento in forma specifica avanzate dalla ricorrente SAI e Schindler.
4) Degli appelli, vanno preliminarmente esaminati quello in via principale della S.D.B. (n. 4664/2004) e quello in via incidentale dell’Azienda ospedaliera San Giovanni Battista di Torino (prodotto nell’appello n. 3443/2002 della S.A.I.), proposto avverso la sentenza nella parte in cui ha annullato l’esclusione dalla gara della società S.A.I. Impianti, ritenuta le modalità di presentazione dell’offerta conformi al bando di gara (ricorso n. 743/2002)
4.1) Nei confronti della S.A.I. Impianti, l’impugnazione dell’Azienda ospedaliera San Giovanni Battista di Torino è ammissibile con la modalità dell’appello incidentale, perché notificata il 7 maggio 2004 alla SAI Impianti e depositata il 12 maggio 2004, a fronte della notifica ricevuta in data 8 aprile 2004 dell’appello principale ad opera della medesima S.A.I. Impianti. Ad avviso del Collegio, l’impugnativa dell’Azienda ospedaliera è condizionata all’accoglimento eventuale dell’appello principale proposto dalla S.A.I. ed è diretta contro lo stesso capo della sentenza gravato dall’appello principale di quest’ultima. Trattasi pertanto di appello incidentale soggetto al termine ex art. 37 r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito dell’appello principale (Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2003, n. 1141) e non già al termine ordinario di trenta giorni previsto dall’art. 23-bis l. n. 1034/1071 per l’appello in via principale, come ha sostenuto nella memoria 20 maggio 2004 la società SCHINDLER. Va quindi respinta l’eccezione d’inammissibilità dell’appello incidentale, sollevata da quest’ultima, perché oltre il termine dei trenta giorni dalla data del 1° aprile 2004 di notifica ad opera della SCHINDLER S.p.A. della sentenza all’Azienda ospedaliera San Giovanni Battista di Torino.
4.2) Delle censure comuni ad entrambi gli appelli, va respinta quella d’inammissibilità del ricorso di primo grado proposto dalla S.A.I. Impianti in quanto la causa da cui è dipesa l’esclusione era riportata nel bando di gara non tempestivamente impugnato ed il suo tenore era tale da comportare immediatamente l’esclusione dell’offerta presentata a mani, senza alcun timbro postale, direttamente presso l’ufficio protocollo dell’azienda ospedaliera.
Secondo la clausola di cui al punto 1 del disciplinare di gara, il plico contenente l’offerta doveva essere inviato “a mezzo raccomandata postale o posta celere o data certa su corrispondenza autoprodotta”. La formulazione della clausola integra l’ipotesi esaminata dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (29 gennaio 2003, n. 1) che ne ha escluso l’onere di immediata impugnazione in quanto definiscano oneri formali di partecipazione e non facciano riferimento a situazioni preesistenti rispetto al bando e possono richiedere accertamenti e valutazioni dall’esito non scontato. L’esclusione delle offerte presentate con la modalità della data certa su corrispondenza autoprodotta non poteva essere desunto agevolmente ed immediatamente dalla formulazione del bando che non conteneva alcun riferimento alla direttiva delle Poste Italiane n. XXXIX prot. 10005/dir, della quale l’Amministrazione assume la difformità. L’esito negativo non era perciò “scontato”, come necessario per concretare l’onere d’immediata impugnazione del bando.
4.3) Va poi respinta la censura oggetto dell’appello principale della S.D.B. e del primo e secondo motivo dell’appello incidentale dell’Azienda Ospedaliera basato sulla violazione della direttiva delle Poste Italiane n. XXXIX prot. 10005/dir in data 5 ottobre 1999 e dell’art. 8, D.Lgs. n. 261/1999, cui si sarebbe riferito il bando di gara nel richiedere la data certa attestata tramite annullo del francobollo con il timbro postale. Secondo la tesi in esame, il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto integrata la prescrizione del bando di gara con la presentazione diretta dell’offerta all’Ufficio Protocollo dell’Azienda appaltante che avrebbe attestato la data e l’ora di arrivo, avvalendosi della fede privilegiata dei registri di protocollo, non prescrivendo il disciplinare di gara l’onere che la data certa risultasse da annullo postale. Il bando si riferiva infatti alla particolare modalità di attestazione prevista dal D.Lgs. n. 261/1999, rispetto alla quale l’offerta S.A.I. era irrimediabilmente difforme. L’assunto degli appellanti non ha fondamento. L’art. 8, D.Lgs. n. 261/1999 più che imporre prescrizioni in merito all’attestazione dell’invio e della ricezione dei plichi diretti a terzi, disciplina una particolare modalità di prestazione di servizi postali da parte della persona fisica o giuridica da cui origina la corrispondenza, nel quadro del regime autorizzatorio previsto per la fornitura e gestione dei servizi postali di cui all’art. 1 del decreto legislativo. La norma permette di fruire delle garanzie caratteristiche della prestazione del servizio postale, analoghe a quello svolto dal fornitore del servizio universale nei particolari casi un cui l’autoproduttore intenda non avvalersi del servizio di trasporto della corrispondenza, sia pur conservando la particolare certezza della data di invio e del contenuto del plico. E ciò analogamente a quanto avveniva nell’abrogato art. 41 del codice postale che consentiva la modalità del “corso particolare” per poter avere sulla propria corrispondenza la certificazione dell’invio di una determinata data. Nel conservare l’anzidetta modalità nel nuovo regime, la richiamata direttiva delle Poste Italiane n. XXXIX prot. 10005/dir., ha stabilito nei confronti dell’autoprestatore che desideri avere sul proprio invio la certificazione del servizio postale attestante l’invio in una determinata data, l’onere di affrancare l’invio in base alla vigenti tariffe del corriere proprietario e di portare l’invio stesso ad un ufficio postale che vi apporrà il suo bollo e data e lo restituirà all’esibitore. In considerazione della peculiarità della procedura, era necessario, per integrare la prescrizione di invalidità dell’offerta altrimenti pervenuta, che il bando di gara contenesse quantomeno uno specifico riferimento alla disposizione della direttiva recepita dal suddetto D.Lgs. n. 261/1999 o alla circolare, non essendo certo sufficiente il richiamo alla “data certa su corrispondenza autoprodotta” ad ingenerare la completa conoscenza nei partecipanti alla gara di dover inoltrare le domande di partecipazione con la modalità di invio indicata nella circolare, pena l’esclusione. Così come interpretata dagli appellanti, la disposizione dell’art. 8, D.Lgs. n. 261/1999 comporta l’obbligo del partecipanti alla gara di far pervenire i plichi delle offerte per il tramite del servizio postale, ad esclusione di qualsiasi altro mezzo. Il carattere esclusivo del servizio non è previsto neppure dall’art. 4, D.Lgs. n. 261/1999 che conserva al fornitore del servizio universale gli invii raccomandati attinenti alle procedure riguardanti l’attività della pubblica amministrazione e le gare ad evidenza pubblica per ciò che attiene la prova al mittente dell’avvenuto deposito dell’invio postale e, a sua richiesta, della consegna al destinatario, ma non prescrive alcun analogo onere nel caso in cui tale particolare certezza sia raggiungibile aliunde. Nella specie il protocollo dell’Azienda al quale il plico è stato consegnato che ne ha attestato il giorno e l’ora di arrivo è prova sufficiente della ricezione da parte del destinatario, dato il particolare carattere di certezza delle annotazioni ivi contenute (Cons. Stato, V, 21 dicembre 1989, n. 849) Resta così confermato la possibilità per la società S.A.I. di avvalersi della certezza garantita dal protocollo dell’Amministrazione, in assenza di una specificazione riportata nel bando, in merito all’intenzione dell’amministrazione di conferire valenza assoluta -a pena di esclusione- alla modalità della data certa su corrispondenza autoprodotta prevista dalla direttiva n. XXXIX prot. 10005/dir.
4.4.) Vanno così respinti gli appelli principale della S.D.B. (n. 4664/2004) e incidentale dell’Azienda ospedaliera San Giovanni Battista di Torino (prodotto nell’appello n. 3443/2002 della S.A.I.) e va, per l’effetto, confermata la sentenza nella parte in cui ha annullato l’esclusione dalla gara della società S.A.I. Impianti, ritenuta le modalità di presentazione dell’offerta conformi al bando di gara in accoglimento del ricorso di primo grado n. 743/2002.
5) Va ora esaminato l’appello (n. 3343/2004) proposto dalla S.A.I. Impianti nei confronti della decisione in esame nella parte in cui ha annullato (in accoglimento del ricorso n. 741/2003), i verbali di gara n. 989 del 14 marzo 2003 e n. 1001 del 27 marzo 2003, di esclusione della società SCHINDLER ed i susseguenti provvedimenti della Commissione che non ha tenuto conto all’atto dell’aggiudicazione dell’offerta della ditta medesima.
5.1) Ritiene in proposito il Collegio che, in considerazione del fondamento nel merito del proposto appello, non debbano essere esaminati i tre profili in rito, d’inammissibilità del ricorso in primo grado della società SCHINDLER riprodotti nell’atto introduttivo del presente giudizio ad opera della società S.A.I. Impianti.
5.2) La decisione impugnata ha accolto il ricorso della società SCHINDLER, esclusa dalla gara per non avere soddisfatto la richiesta di certificati in originale comprovanti l’assenza di condanne penali o procedimenti penali in Italia a carico degli amministratori e direttori tecnici. In ossequio alle richieste dalla Commissione, la società aveva già prodotto i certificati penali dei predetti amministratori relativi al rispettivo paese d’origine d’appartenenza, paese d’origine che rientra nell’ambito della Unione Europea: ha ritenuto tale adempimento satisfattivo anche della richiesta relativa all’assenza di condanne e procedimento penali sul territorio nazionale. L’accoglimento poggia sull’assunto che l’art. 75, D.P.R. n. 554/1999, richiamato nel bando e nel disciplinare della gara, ammette che il certificato penale di un soggetto di nazionalità straniera, purché sia cittadino dell’Unione Europea, possa provenire dal proprio paese d’origine e che si riferisca a reati o a procedimenti penali in quel paese e non sul territorio italiano. Sempre ad avviso del primo giudice, l’aggiunta, al citato terzo comma dell’art. 75 del D.P.R. 554 del 1999, della locuzione “se nessun documento o certificato tra quelli previsti dal comma 2 è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea”, comprova che i certificati penali riferibili ad amministratori di nazionalità straniera, ma appartenenti all’Unione Europea, possano provenire anche dall’Autorità competente dei paesi medesimi e riferirsi ai reati e ai procedimenti penali in quel Paese, in attesa del perfezionamento della cd. Rete Giudiziaria Europea, oggetto del Terzo Pilastro del Trattato di Maastricht e successive modifiche che, nel suo assetto conclusivo, prevedrà un’unica certificazione per i reati commessi nell’intera Unione Europea.
5.3) Nell’appello la società S.A.I. afferma che le prescrizioni del bando cui la società SCHINDLER non ha ottemperato escludevano la possibilità di riferire ai soli reati commessi all’estero la certificazione penale di amministratori di nazionalità straniera, appartenenti all’Unione Europea e che in ogni caso non era stata osservata da costoro la prescrizione della commissione di gara di integrare la documentazione con certificazioni relative a reati commessi o a procedimenti penali pendenti sul territorio italiano: e cioè sulla scorta della giurisprudenza della Sezione (Cons. Stato, V, 18 ottobre 2001, n. 5511), che ha stabilito la necessità di un’integrazione documentale nel caso il cui il paese di origine degli amministratori che aveva rilasciato la certificazione fosse diverso da quello proprio della stazione appaltante, qualora la precisazione dell’adempimento formale fosse richiesta da inequivocabili precetti contenuti negli atti di gara (bando, lettera di invito), ove era precisamente indicata anche la sanzione comminata.
5.4) Entrambi i profili di censura sono fondati, anche se nei sensi che si dirà.
Il bando di gara prevedeva che “non sono ammessi a partecipare alla gara i soggetti privi dei requisiti generali di cui all’art. 75, D.P.R. n. 554/1999e di cui alla legge n. 68/1999” (art. 15, punto a). Il punto 2.c del disciplinare prescriveva a carico dei partecipanti l’onere di dichiarare che “non esiste alcuna delle preclusioni di cui all’art. 75, lett. da a) ad h) del D.P.R. n. 554/99 enumerando e descrivendo espressamente le circostanze preclusive. Il disciplinare specificava poi che le dichiarazioni di cui alle lett. b) e c) [relative alla mancanza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione e di sentenze passate in giudicato per reati che incidano sulla moralità professionale] dovevano essere rilasciate da tutti i soggetti di cui all’art. 75 comma 1, lett. b) e c) DPR n. 554/99 [titolari direttori tecnici ed amministratori della società]. Ciò stante, non può ritenersi conforme al bando di gara che l’obbligo documentale richiesto venga assolto con la dichiarazione della qualificazione prevista nel Paese di residenza e l’impresa partecipante non possa ritenersi gravata anche dall’onere di dimostrare l’esistenza degli stessi requisiti nel paese ove è situata la stazione appaltante.
5.5) La decisione impugnata ricostruisce correttamente il contenuto dell’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999, in tema di cause di esclusione dalle gare di appalto per l’esecuzione di lavori pubblici. Ancora correttamente la sentenza di primo grado afferma l’obbligo dei concorrenti, ai sensi del comma 2, di dichiarare, ai sensi delle vigenti leggi, l’inesistenza delle situazioni di cui al comma 1, lettere a), d), e), f), g) e h) e dimostrare mediante la produzione di certificato del casellario giudiziale o dei carichi pendenti che non ricorrono le condizioni prescritte al medesimo comma 1, lettere b) e c).
Il punto in cui l’adito Collegio non concorda sulle conclusioni dei primi giudici, riguarda l’inciso secondo cui “se nessun documento o certificato tra quelli previsti dal comma 2 è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata rilasciata dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa, a un notaio o a qualsiasi altro pubblico ufficiale autorizzato a riceverla in base alla legislazione dello Stato stesso o, negli Stati dell’Unione europea in cui non è prevista la dichiarazione giurata, una dichiarazione solenne”. Da siffatto inciso, la sentenza impugnata trae la conclusione che è sufficiente per la qualificazione, che l’amministratore di un’impresa straniera, ancorché residente sul meritorio nazionale possa assolvere i propri oneri tramite la certificazione relativa a reati commessi o a procedimenti penali pendenti nei proprio paese di origine e non nel territorio nazionale.
5.6) Osserva il Collegio che la dichiarazione giurata innanzi al rappresentante dello stato dell’Unione abilitato a riceverla con effetti fidefacenti o, diversamente, la dichiarazione solenne, non avrebbe senso alcuno se si riferisse solamente a reati commessi nello stato di appartenenza del soggetto, stante l’interesse della stazione appaltante a verificare se i requisiti soggettivi per la partecipazione alla gara possano ritenersi integrati anche sul territorio nazionale. E ciò per evitare le pubbliche gare possano essere aggiudicate a società i cui amministratori o dirigenti tecnici abbiano commesso reati anzitutto all’estero, ma soprattutto nel territorio nazionale. Nella modifica di cui al D.P.R. n. 412/2000, l’art. 75 D.P.R. n. 554/1999 si propone di integrare la finalità di consentire quanto più è possibile l’allargamento della partecipazione alle gare nazionali di soggetti residenti negli stati dell’U.E. con quella della salvaguardia degli interessi nazionali affinché il danaro degli enti pubblici non sia incamerato da soggetti dediti ad attività criminali o destinatari di misure di prevenzione e comunque privi di garanzie di affidabilità sul buon esito dell’opera. Demandare l’accertamento di siffatti presupposti ad una dichiarazione concernente fatti commessi all’estero -ancorchè in uno stato dell’Unione- non integra appieno l’obiettivo che la norma si propone, atteso che alla stazione appaltante non viene fornita alcune prova dei medesimi fatti se commessi in territorio nazionale, quando l’amministratore, il responsabile o il direttore tecnico della società partecipante alla gara sia non cittadino italiano. Del resto il significato della dichiarazione solenne o giurata che la norma prevede è proprio quello di porre la stazione appaltante e gli altri organi nazionali nelle condizioni di effettuare i dovuti controlli ed escludere dalla gara o dal contratto l’aggiudicatario che abbia reso una falsa dichiarazione. La prova sufficiente che la norma prevede rappresenta pertanto di per sé un’agevolazione diretta a permettere di partecipare alla gara a cittadini ed imprese dell’unione il cui stato di appartenenza non rilasci certificazioni omologhe a quelle richieste dalle autorità nazionali: estendere la portata della norma al contenuto della dichiarazione appare al Collegio travalicarne la portata e considerare criteri quali la salvaguardia dell’amministrazione o delle stazioni appaltanti recessiva rispetto criterio della tutela della massima partecipazione alle gare, il cui carattere mercantile non può sovrastare la possibilità delle amministrazioni di difendersi e di non contrattare con soggetti privi dei necessari requisiti di moralità o di affidabilità.
5.7) Nel caso di specie, l’Azienda Sanitaria San Giovanni Battista ha richiesto alla SCHINDLER, con lettera del 17 marzo 2003, la traduzione giurata in italiano dei certificati penali dei signori Richard Maiocchi Miguel Rodriguez, in quanto amministratori componenti la società SCHINDLER di nazionalità e residenza straniera, nonché i certificati in originale o in copia, con allegata dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, comprovanti l’assenza di condanne penali o procedimenti penali in corso sul territorio della Repubblica italiana. Tale richiesta della Commissione di gara è pertanto da ritenersi legittima proprio in esito al carattere finalistico dell’articolo 75 del d.p.r. n. 554 del 1999
5.5) L’appello deve essere conclusivamente accolto con conseguente riforma della decisione impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso n. 741/2003 e il ricorso n. 1817/2002, rispettivamente proposta dalla società SCHINDLER avverso la sua esclusione dalla gara e avverso l’aggiudicazione provvisoria della stessa alla società SAI.
6) Entrambe le domande di risarcimento del danno o di risarcimenti in forma specifica vanno conseguentemente respinte: quella della società SCHINDLER perché soccombente nel merito e quella della S.A.I. perché non ha riportato nessun danno dopo essere rimasta aggiudicataria in via provvisoria all’esito dell’accoglimento dell’istanza cautelare da parte della Sezione.
7) L’appello n. 4644/2004 proposto da S.D.B. S.p.A. va respinto e dell’appello n. 3443/2004, va accolto l’appello principale della società S.A.I. e va respinto l’appello incidentale dall’azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino. La sentenza impugnata deve essere conclusivamente confermata nella parte in cui ha accolto il ricorso originario n. 734/2003 della s.r.l. S.A.I. e riformata nella parte in cui ha accolto i ricorsi originari n. 741/2003 e n. 1817/2003 della S.p.A Schindler.
Compensate spese, competenze ed onorari di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato – Quinta Sezione, riunisce gli appelli n. 3443/2004 e n. 4644/2004. Li accoglie per quanto di ragione. Precisamente, quanto al primo, accoglie l’appello principale dalla società S.A.I. e respinge l’appello incidentale e dall’azienda Ospedaliera San Giovanni Battista di Torino e quanto al secondo, respinge l’appello della S.D.B.. Compensati spese, competenze ed onorari di ambedue i gradi di giudizio.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 5 aprile 2005, con l’intervento dei Sigg.ri:
Sergio Santoro Presidente

Cesare Lamberti Consigliere est.

Goffreso Zaccardi Consigliere

Marzio Branca Consigliere

Gabriele Carlotti Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 5 settembre 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/9/2005 n.4485 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Minicone
Acierno (Avv. B. Ricciardelli) c. Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato)

sulla giurisdizione del G.A. sulle controversie concernenti procedure concorsuali per l’accesso del personale docente all’area superiore della dirigenza scolastica

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Prove selettive per l’accesso del personale docente all’area superiore della dirigenza amministrativa – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Motivi

In tema di pubblico impiego, il quarto comma dell’art. 63 del D.Lgs. n. 165/01, laddove riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni, fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore, dovendo il termine “assunzione” essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non solo all’ingresso iniziale nella pianta organica del personale. Pertanto le controversie concernenti la procedura concorsuale attinente all’accesso del personale docente alla qualifica di dirigente scolastico rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo.

sulla giurisdizione del G.A. sulle controversie concernenti procedure concorsuali per l’accesso del personale docente all’area superioredella dirigenza scolastica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4523/2005
Reg.Dec.
N. 5864 Reg.Ric.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5864 del 2004, proposto da
ACIERNO Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Bruno Ricciardelli, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Leo in Roma, Via Ottaviano n. 105,

contro

il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è per legge domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli, Sez. II, n. 9528 del 22 maggio 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Vista la memoria difensiva dell’Amministrazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 maggio 2005 il Cons. Giuseppe Minicone;
Uditi l’avv. Andrea Abbamonte, per delega dell’avv. Ricciardelli, e l’avv. dello Stato Varrone;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 7 aprile 2003, il prof. Francesco Acierno impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, il provvedimento del Dirigente scolastico della Campania prot. n. 166/P del 14 febbraio 2003, con il quale egli era stato escluso dal corso-concorso riservato per il reclutamento di dirigenti scolastici indetto con D.D.G. del 17 dicembre 2002, nonché il provvedimento prot. 1083/P del 26 febbraio 2003 di approvazione dei candidati ammessi alla prova orale e di convocazione alla prova colloquio.

2. Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato, in applicazione dell’art. 63 D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.

3. Avverso detta decisione ha proposto appello l’interessato, sostenendo la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, alla stregua del più recente indirizzo giurisprudenziale della Corte di cassazione, e riproponendo i motivi già svolti in primo grado.
Il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, costituitosi, ha chiesto il rigetto dell’appello.

4. L’appello è fondato.

5. Il Collegio ritiene di dover condividere l’orientamento recentemente espresso dalla Corte di Cassazione (SS.UU., 15 ottobre 2003, n. 15403; 26 febbraio 2004 n. 3948) e da questo Consiglio (da ultimo, IV Sez. n. 5518 del 10 agosto 2004 e n. 7107 del 3 novembre 2004) – anche con riguardo alla evoluzione della giurisprudenza costituzionale sul punto – in ordine alla riferibilità ad un vero e proprio concorso delle procedure (anche selettive) che consentono il passaggio del pubblico dipendente da un’area inferiore a quella superiore;
Ed invero, sia il giudice della giurisdizione sia il giudice amministrativo sono motivatamente pervenuti alla conclusione che il quarto comma dell’art. 63 del D.Lgs. n. 165/01, laddove riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni, “fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore”, dovendo il termine “assunzione” essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non solo all’ingresso iniziale nella pianta organica del personale.

5.1. Orbene, nel caso in esame, la procedura concorsuale oggetto di impugnativa in primo grado attiene all’accesso del personale docente alla qualifica di dirigente scolastico e, quindi, ad area diversa e superiore rispetto a quella di appartenenza dell’appellante, onde, alla stregua del richiamato orientamento giurisprudenziale, la controversia appartiene alla sfera di cognizione del giudice amministrativo.

6. In conclusione, l’appello va accolto e, per l’effetto, la sentenza impugnata va annullata, con conseguente rinvio della controversia al primo giudice per la prosecuzione del giudizio.
Le spese della presente fase del giudizio possono essere equamente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), pronunciando sull’appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata e rinvia la controversia al giudice di primo grado per la prosecuzione del giudizio.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 17 maggio 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Giuseppe ROMEO Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

Francesco D’OTTAVI Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…05/09/2005
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)<

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/9/2005 n.4523 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Montedoro
COSTANTINI ELETTRONEON S.PA. (Avv.ti A. Rigobello, L. Biondaro e M. Clarich) c. ENTE AUTONOMO FIERE DI VERONA (Avv.ti L. Manzi e L. Righetti), IMPRESA DURANTE ENRICO MANDATARIA ATI, ATI- ED COSTRUZIONI ED IMPIANTI SRL (n.c.)

la verifica negativa dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario provvisorio non comporta l’aggiudicazione al secondo nella graduatoria, bensì la riapertura della gara ed un nuovo calcolo della soglia di anomali

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione provvisoria – Verifica ex post – Esito negativo – Conseguenze – Riapertura della gara – Nuova rideterminazione della verifica di anomalia

In tema di gare d’appalto, l’esito negativo della verifica ex post (dopo l’aggiudicazione provvisoria) dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico –organizzativa, ex art. 10, co. 1-quater L. 109 del 1994, in capo all’aggiudicatario provvisorio, comporta la riapertura della procedura di gara, con la rideterminazione di una nuova soglia di anomalia, senza che la stazione appaltante possa avvalersi della graduatoria provvisoria per individuare l’aggiudicatario definitivo.

la verifica negativa dei requisiti di partecipazione dell’aggiudicatario provvisorio non comporta l’aggiudicazione al secondo nella graduatoria, bensì la riapertura della gara ed un nuovo calcolo della soglia di anomalia

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4512/2005
Reg.Dec.
N. 10855 Reg.Ric.
ANNO 2000
Disp.vo n. 164/2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
COSTANTINI ELETTRONEON S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alesandra Rigobello, Luigi Biondaro e Marcello Clarich, con domicilio eletto in Roma via del Quirinale n. 26, presso lo studio dell’ultimo;

contro

l’ENTE AUTONOMO FIERE DI VERONA rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Manzi e Luigi Righetti con domicilio eletto in Roma via Federico Confalonieri n. 5, presso lo studio del primo;

IMPRESA DURANTE ENRICO MANDATARIA ATI, ATI-ED COSTRUZIONI ED IMPIANTI SRL, non costituite;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto Venezia Sezione I n. 1585/2000,
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Autonomo Fiere di Verona;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2005 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi l’avv. Pafundi per delega dell’avv. Clarich e l’avv. Andrea Manzi per delega dell’avv. Luigi Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’atto depositato il 1/12/2000 la Costantini Elettroneon proponeva appello per la riforma parziale della sentenza del Tar Veneto n. 1585 del 2000 che, pur avendo accolto il ricorso proposto dall’appellante avverso il provvedimento del Commissario Straordinario dell’Ente Autonomo Fiere di Verona 4.11.99 n. 1324 d’aggiudicazione dell’appalto di lavori all’impresa Durante Enrico, aveva respinto la domanda risarcitoria.
La gara oggetto della controversia è una licitazione privata indetta dall’Ente Autonomo Fiere di Verona, nella quale trovava applicazione la l. n. 109/1994 e, verificata la soglia d’anomalia ed operate le debite esclusioni, l’offerta più vantaggiosa era risultata quella di Edit srl.
La Commissione giudicatrice, in conseguenza, chiedeva alla aggiudicataria ed all’impresa concorrente che la seguiva, ai sensi dell’art. 10 comma 1 quater della l. n. 109/1994, di comprovare il possesso dei requisiti, di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti dal bando.
Verificato il mancato possesso di un requisito dichiarato dall’aggiudicataria, la Commissione di gara, anziché aggiudicare l’appalto direttamente a Costantini Spa, riapriva la procedura di gara, rideterminando una nuova soglia d’anomalia delle offerte ed aggiudicando i lavori all’A.T.I. di cui è capogruppo d’impresa Durante Enrico.
L’operato della Commissione di gara e della Stazione appaltante veniva censurato dalla Costantini spa sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 415/98.
In particolare si osserva che la norma citata prevedeva una fase obbligatoria del procedimento d’ammissione alla gara, la fase di verifica delle dichiarazioni rese dai concorrenti, disponendo che essa non può coinvolgere un numero di partecipanti inferiore al 10% (c.d. verifica a campione); che, svolta detta verifica, le dichiarazioni di tutte le imprese concorrenti devono aversi come virtualmente verificate; che le dichiarazioni per le quali la verifica si risolve negativamente comportano l’esclusione della ditta partecipante ma tale conseguenza non si attua, perché non prevista dalla norma, nell’ipotesi della verifica disposta successivamente all’aggiudicazione e che coinvolge l’aggiudicatario ed il successivo concorrente che lo segue in graduatoria perché solo nell’ipotesi di verifica risoltasi negativamente per entrambi sarà possibile procedere alla loro esclusione e, conseguentemente, alla determinazione della nuova soglia di anomalia ed alla nuova, eventuale, aggiudicazione.
Il legislatore non impone il controllo di tutte le dichiarazioni ma vuole che quelle rese dall’aggiudicatario corrispondano a verità.
Pertanto, l’aggiudicazione, in quest’ultimo caso, è di carattere completamente diverso, mirando solo a garantire che le dichiarazioni rese in sede di gara corrispondano al vero, senza alcun riflesso sulla rideterminazione della soglia d’anomalia.
La domanda risarcitoria, formulata nel ricorso, veniva specificata nella memoria difensiva depositata il 19.2.2000.
Si sosteneva che, nella specie, sussistesse in capo alla ricorrente un vero e proprio diritto d’aggiudicazione; che non vi era stato esercizio di jus poenitendi da parte della p.a.; che vi fosse diritto al pagamento del 10% dell’importo offerto in sede di gara all’aggiudicatario pretermesso; che vi fosse l’esistenza di tutti gli elementi individuati dalla sentenza Cass. Sez. Un. n. 500/1999 per l’integrazione di una fattispecie risarcitoria e cioè:
1) l’esistenza di un evento dannoso;
2) l’incidenza del danno su un interesse rilevante per l’ordinamento;
3) il nesso causale fra evento dannoso e condotta della p.a.;
4) l’imputabilità dell’evento.
Verificata la sussistenza di tutti gli elementi predetti, si insisteva per la domanda di risarcimento per equivalente, per la misura di lire 13.530.860 per danno emergente, lire 407.042.221 per lucro cessante più la somma ritenuta di giustizia per danno da perdita di chance.
L’appello censura la sentenza impugnata, di accoglimento della domanda di annullamento e di rigetto della domanda risarcitoria, per assoluto difetto di motivazione in punto di risarcimento danni.
Si è costituito l’Ente Autonomo Fiere di Verona, chiedendo il rigetto dell’appello principale e spiegando appello incidentale in ordine alle statuizioni della sentenza recante accoglimento della domanda d’annullamento.

DIRITTO

L’appello principale proposto dalla Costantini spa è infondato, l’appello incidentale proposto dall’Ente Autonomo Fiere di Verona è fondato e merita di essere accolto.
La controversia, preliminarmente, richiede l’esame dell’appello incidentale con il quale l’Ente Autonomo Fiere di Verona tende a rimettere in discussione la questione relativa alle modalità di corretta applicazione dell’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994.
L’art. 21 della l. n. 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni impone, nelle licitazioni private per l’affidamento di lavori pubblici, di determinare la soglia d’anomalia delle offerte ai fini della loro esclusione automatica o comunque della loro valutazione per gli appalti di importo inferiore o, rispettivamente, superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.
Una volta effettuata l’esclusione dell’offerta anomala e conclusa la gara, l’impresa aggiudicataria provvisoria può risultare mancante di uno o più dei requisiti di partecipazione, a seguito della richiesta di comprovarne il possesso a norma dell’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994.
La stazione appaltante in questi casi:
1) può indire un nuovo incanto a seguito della rinuncia o dell’inottemperanza alla richiesta dell’aggiudicataria provvisoria;
2) può decidere di avvalersi della graduatoria provvisoria ai fini dell’aggiudicazione definitiva.
La questione di diritto che si pone nella presente causa è quella relativa all’ipotesi sub 2), e si traduce nella domanda relativa alla necessità, ai fini dell’individuazione dell’aggiudicatario definitivo, di procedere o meno alla rideterminazione della soglia d’anomalia dell’offerta, come calcolata in sede di gara e risultante dal relativo verbale, ed alla conseguente nuova aggiudicazione, da effettuarsi senza considerare nel computo della soglia d’anomalia l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria.
In sostanza si tratta di decidere su quale sia la posizione del secondo in graduatoria nell’ipotesi di mancata prova dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicatario provvisorio.
Secondo l’interpretazione accolta dal Tar e sostenuta dall’impresa odierna appellante che reclama il risarcimento per equivalente in considerazione del danno consistito nella mancata aggiudicazione si dovrebbe procedere direttamente all’aggiudicazione in favore del secondo in graduatoria, una volta conclusa negativamente la verifica dei requisiti nei confronti dell’aggiudicatario provvisorio, e ciò senza alcun bisogno di procedere al ricalcolo della media rilevante ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia.
Secondo l’Ente Fiere di Verona – appellante incidentale – andrebbe invece effettuato un nuovo calcolo della soglia d’anomalia, per evitare turbative nella partecipazione alla gara.
Ritiene il Collegio che, nonostante il canone di semplificazione procedimentale induca ad evitare di ripetere il procedimento, la tesi dell’Ente Autonomo Fiere di Verona sia da accogliere.
Mirano a favore di tale interpretazione una pluralità di argomenti, evidenziati dalla dottrina che , in prevalenza, occupandosi dell’argomento, ha concluso nel senso della necessità di rinnovare in parte la procedura.
In primo luogo occorre considerare che, ove il difetto dei requisiti di partecipazione alla gara in capo alla aggiudicataria provvisoria si palesasse prima dell’apertura delle buste contenti le offerte, la gara si svolgerebbe fra le sole imprese che presentano un’offerta valida (e, quindi, escludendo l’impresa non in possesso dei requisiti).
La ratio della norma è quella di considerare comunque “inesistente” l’offerta dei soggetti che non hanno comprovato il requisito di partecipazione, mentre il meccanismo della verifica a campione non si presenta ontologicamente diverso dalla verifica effettuata successivamente alla gara sul primo e sul secondo classificato.
L’ammissibilità piena delle due verifiche, quanto a finalità ed effetti, è chiara persino nel tenore testuale dell’art. 10 comma 1 quater che recita, ponendo una chiara relazione fra le due verifiche: “la suddetta richiesta è altresì inoltrata …” in piena continuità fra verifica a campione e verifica ex post.
Va poi considerato che la norma, testualmente, prevede la determinazione della nuova soglia d’anomalia e la conseguente eventuale nuova applicazione senza richiedere espressamente la mancata prova dei requisiti da parte di entrambi i partecipanti, primo e secondo in graduatoria.
In definitiva, considerando poi l’argomento teleologico, la ratio della norma (e la sua corretta interpretazione) risulterebbe dall’intento di evitare pericoli di turbativa, che, alterando il calcolo della media ed il controllo sull’anomalia delle offerte, possono condurre ad aggiudicazioni in favore di imprese predeterminate.
Ma tali pericoli, invero, sussistono non solo nel caso di mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione da parte di entrambi i soggetti verificati ex post, ma anche nel caso in cui detti requisiti difettino in capo ad uno solo dei soggetti controllati.
Le sanzioni comminabili all’impresa che concorre senza possedere i requisiti richiesti (esclusione dalle gare da tre e sei mesi, sanzione amministrativa pecuniaria fino a 50 milioni di vecchie lire) non sembrano tali da escludere “a priori” una tale possibilità di turbativa, specie da parte di consorzi, gruppi societari, imprese collegate o fra loro coordinate.
Ciò appare possibile soprattutto per i lavori di più rilevante importo.
Le cauzioni sono poste a tutela dell’interesse all’integrità del sistema di qualificazione mentre il ricalcolo della media si impone al fine di tutelare e garantire la “genuinità” dei risultati di gara.
L’amministrazione ha un interesse, che deve essere considerato prevalente su quello alla semplificazione del procedimento, a non essere oggetto di condotte tali da poter determinare un’illecita alterazione dei risultati delle gare della P.A. indette.
Tale interesse sussiste, ovviamente, anche nel caso in cui sia solo il secondo graduato a non aver comprovato il possesso dei requisiti di partecipazione, falsamente dichiarati, pertanto l’esegesi della norma non ammette alcuna interpretazione riduttiva.
Il legislatore non può avere, con la verifica a campione, deciso di non dare rilevanza all’accertamento successivo di false dichiarazioni che potenzialmente possono alterare i risultati di gara.
La disposizione dell’art. 10 comma 1 quater, è stato notato in dottrina, sembra aver introdotto rilevanti deroghe al principio di massima semplificazione della attività amministrativa di cui alla l. n. 241/1990, deroghe che devono considerarsi giustificate in ragione del fatto che si tratta di legge posteriore ed avente carattere speciale.
Va considerato che l’interpretazione qui accolta è stata sostenuta anche dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione n. 15/2000 relativa al caso di mancata verifica positiva dei requisiti in capo al secondo graduato, caso ancor più paradossale di quello in discussione nella presente controversia, perché incidente sulla posizione dell’aggiudicatario provvisorio.
In sostanza l’aggiudicazione automatica al secondo graduato appare necessaria solo negli appalti sottosoglia quando il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque (poiché il tal caso non si procede ad esclusioni automatiche e l’Amministrazione valuta discrezionalmente le migliori condizioni di mercato).
Al di fuori di tale caso, la P.A. ove non ritenga di indire nuova gara, ricalcola la soglia d’anomalia escludendo l’aggiudicatario provvisorio e procede alla nuova eventuale aggiudicazione.
Nella giurisprudenza del Consiglio, per completezza, va evidenziato che è dato rinvenire un precedente di segno contrario all’opinione qui esposta; in particolare CdS IV ord. 4 giugno 2002 n. 2277 ha ritenuto che l’art. 10 comma 1 quater si debba interpretare nel senso che la rideterminazione della media si impone solo nel caso in cui entrambi i soggetti risultino non in regola.
Tale precedente cautelare, ispirato alla valorizzazione di istanza di semplificazione, non può tuttavia essere accolto per tutto quanto già esposto.
Ne deriva l’accoglimento dell’appello incidentale, il rigetto dell’appello principale (incentrato sulla domanda risarcitoria che non può essere proposta per difetto di un danno “ingiusto”) e la riforma della sentenza di primo grado, con conseguente rigetto del ricorso originariamente proposto in prime cure dall’impresa seconda graduata.
Spese compensate sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso di appello principale, accoglie l’appello incidentale, e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa integralmente le spese del doppio grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il giorno 11 marzo 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere

Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….05/09/2005
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/9/2005 n.4512 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Chieppa
COMUNE DI MORNAGO (Avv. A. Ravizzoli) c. GALSTAFF MULTIRESINE S.P.A. (Avv.ti F. Malcovati, M. Salvi e P. Vaiano), ARCH COATINGS ITALIA S.P.A. (Avv. ti A. Anglani, G. Branca e S. Pravettoni), AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE-ARPA REGIONE LOMBARDIA, AGENZIA REG.LE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE-ARPA DI VARESE, PROVINCIA DI VARESE, REGIONE LOMBARDIA, URS ITALIA S.R.L. (n.c.)

non spetta al proprietario dell’area, senza accertamento della sua responsabilità, provvedere alla bonifica del sito inquinato

Ambiente e territorio – Inquinamento – Ordinanza comunale di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale ex art. 17 D.Lgs. 22 del 1997 – Notifica al proprietario dell’area – Effetti

L’art. 17 D.lgs. 22 del 1997 prevede, in caso di inquinamento di un determinato sito, che la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati sia posta a carico dei responsabili dell’inquinamento, demandandone al Comune, ove i responsabili non provvedano o non siano individuabili, la realizzazione d’ufficio dei relativi interventi ( i quali costituiranno onere reale sulle aree inquinate, mentre la relativa spesa sarà assistita da privilegio speciale immobiliare sulle aree stesse oltre che da privilegio generale mobiliare). In tal caso il proprietario dell’area, ove non sia responsabile della violazione, non ha l’obbligo di provvedere direttamente alla bonifica, ma solo l’onere di farlo se intende evitare le conseguenze derivanti dai vincoli che gravano sull’area di onere reale e di privilegio speciale immobiliare. Infatti l’ordinanza di messa in sicurezza e bonifica viene notificata al proprietario dell’area soltanto al fine di renderlo edotto di tale onere (che egli ha facoltà di assolvere per liberare l’area dal vincolo correlativo), ma non può imporre misure di bonifica, ulteriori rispetto alla messa in sicurezza, senza un adeguato accertamento della responsabilità, o corresponsabilità, del proprietario per l’inquinamento del sito.

non spetta al proprietario dell’area, senza accertamento della sua responsabilità, provvedere alla bonifica del sito inquinato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4525/2005
Reg.Dec.
N. 703-1985 Reg.Ric.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 703/2005 proposto dal
COMUNE DI MORNAGO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’ Avv. Angelo Ravizzoli, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Roberto Villani, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 94;

contro

GALSTAFF MULTIRESINE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Fabio Malcovati, Matteo Salvi e Paolo Vaiano, con domicilio eletto in Roma lungotevere Marzio, 3, presso lo studio dell’ultimo;

ARCH COATINGS ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv. ti Angelo Anglani, Giovanna Branca e Stefano Pravettoni, con domicilio eletto in Roma via Venti Settembre, 1, presso lo studio del primo;

AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE-ARPA REGIONE LOMBARDIA,
AGENZIA REG.LE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE-ARPA DI VARESE,
PROVINCIA DI VARESE,
REGIONE LOMBARDIA,
URS ITALIA S.R.L. (GIA’ URS DAMES & MOORE S.R.L.) tutte non costituitesi;

e sul ricorso in appello n. 1985/2005 proposto da
GALSTAFF MULTIRESINE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv. Fabio Malcovati, Matteo Salvi e Paolo Vaiano, con domicilio eletto in Roma lungotevere Marzio, 3, presso lo studio dell’ultimo;

contro

COMUNE DI MORNAGO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’ Avv. Angelo Ravizzoli, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Roberto Villani, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 94;

e nei confronti

ARCH COATINGS ITALIA S.P.A.,

AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE-ARPA REGIONE LOMBARDIA,
AGENZIA REG.LE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE-ARPA DI VARESE,
PROVINCIA DI VARESE,
REGIONE LOMBARDIA,
URS ITALIA S.R.L. (GIA’ URS DAMES & MOORE S.R.L.) tutte non costituitesi;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione I, n. 5473/2004 pubblicata in data 8-10-2004;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 maggio 2005 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Corrienti per delega dell’Avv. Ravizzoli, l’Avv. Diego Vaiano per delega dell’Avv. Paolo Vaiano, l’Avv. Salvi e l’Avv. Anglani;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con il ricorso in appello n. 703/2005 il Comune di Mornago ha chiesto, per i motivi indicati nella parte in diritto della presente decisione, l’annullamento della sentenza n. 5473/2004 con la quale il Tar per la Lombardia ha in parte accolto il ricorso proposto dalla Galstaff Multiresine spa avverso l’ordinanza 18 giugno 2003 n. 34/2003 del Sindaco di Mornago, recante diffida a provvedere alla messa in sicurezza, alla bonifica e al ripristino ambientale del sito industriale di Mornago (annullata nella parte in cui individua la Società ricorrente come responsabile dell’inquinamento facendole obbligo, in tale qualità, di provvedere alla bonifica e al ripristino ambientale del sito inquinato); avverso l’ordinanza 1 luglio 2003 n. 37 del Sindaco di Mornago, che ha imposto alla ricorrente di predisporre il piano di caratterizzazione del sito industriale inquinato e di realizzare medio tempore una barriera idraulica a presidio del Torrente Strona (annullata nella parte in cui, sul medesimo presupposto implicito, ordina alla ricorrente di presentare il piano di caratterizzazione), nonché avverso l’atto in data 23.12.2003 n. prot. 11728 con cui il Sindaco ha ribadito la validità e il contenuto delle precedenti ordinanze (ritenuto illegittimo nella parte in cui richiama e conferma le prescrizioni illegittime delle suddette ordinanze).
Con il ricorso in appello n. 1985/2005 la Galstaff Multiresine s.p.a. ha impugnato la medesima sentenza nella parte in cui è stata respinta la sua domanda di risarcimento del danno.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei due ricorsi, in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

2. Sempre in via preliminare appare necessario ricostruire i fatti oggetto della presente controversia.
Galstaff Multiresine s.p.a. è proprietaria dall’ottobre 1998 del complesso industriale sito in Mornago, via Stazione 90, destinato alla produzione di resine per vernici.
Il sito era stato, precedentemente, in proprietà della Galstaff Industrie Chimiche s.p.a., il cui pacchetto azionario venne acquistato nel 1989 dalla Finanziaria Hickson Coatings s.r.l. (successivamente Hickson Coatings Italia s.p.a., ora Arch Coatings Italia s.p.a.).
Nel giugno 1995 la Hickson Coatings Italia s.p.a. informava il Comune della contaminazione del suolo e delle acque di falda e veniva dato corso ad operazioni di bonifica, secondo un piano elaborato dalla Dames & Moore International (ora Urs & Moore); la bonifica proseguiva nel vigore del decreto legislativo n. 22 del 1997, avendo la Hickson Coatings Italia chiesto al Comune l’autorizzazione a realizzare gli interventi residui previsti dal piano di bonifica approvato nel 1995.
Nella conferenza di servizi del 4 marzo 2003, preso atto del persistere dell’inquinamento (ostativo al rilascio del certificato di compiuta bonifica), si definivano le condizioni per il completamento della bonifica e nella successiva conferenza di servizi del 17 aprile 2003, acquisite le risultanze di analisi eseguite dalla Environ Italy s.r.l. su incarico della Galstaff Multiresine spa e ravvisata la necessità di un “chiarimento tecnico-analitico circa l’entità della situazione attuale”, veniva convenuto di effettuare una ulteriore verifica “in collaborazione tra l’ARPA e le due controparti, con spese a carico della ditta Galstaff Multiresine e con salvezza di eventuale rivalsa”.
Con ordinanza 18 giugno 2003 n. 34 il Sindaco di Mornago ha diffidato Galstaff Multiresine spa, “quale responsabile dell’inquinamento, di adottare i necessari provvedimenti di messa in sicurezza d’emergenza e successivamente di bonifica e ripristino ambientale del sito inquinato”, nonché di comunicare entro le quarantotto ore successive alla notifica “gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza adottati e in fase di esecuzione”.
Con successiva ordinanza 1 luglio 2003 n. 37, il Sindaco di Mornago ha prescritto sempre alla Galstaff di predisporre il piano di caratterizzazione del sito industriale inquinato e di realizzare medio tempore “una barriera idraulica a presidio del Torrente Strona, che impedisca il defluire delle acque di prima falda”.
Tali provvedimenti vennero in parte sospesi in sede cautelare dal Tar Lombardia con ordinanze, la prima delle quali (n. 1134/2003) venne riformata dal Consiglio di Stato “per l’esigenza che le attività di bonifica e messa in sicurezza del sito inquinato abbiano effettivamente luogo, da parte della società attualmente proprietaria” (ordinanza n. 5571/2003).
A seguito di ciò il Comune, con atto del 23 dicembre 2003, ribadiva la validità e il contenuto delle precedenti ordinanze, richiamando la Società all’obbligo di ottemperarvi col predisporre il piano di caratterizzazione del sito.
Con l’impugnata sentenza il Tar ha accolto in parte il ricorso della Galstaff affermando che:
a) ai sensi dell’art. 17 del D. Lgs. n. 22/1997 il proprietario del sito inquinato, ove non sia responsabile dell’inquinamento, non ha l’obbligo di provvedere direttamente alla bonifica, ma solo l’onere di farlo se intende evitare le conseguenze derivanti dai vincoli che gravano sull’area sub specie di onere reale e di privilegio speciale immobiliare;
b) in base all’art. 54 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, il sindaco, come ufficiale del governo, ha il potere di assumere provvedimenti contingibili ed urgenti nell’interesse della pubblica incolumità e quindi anche di prescrivere al proprietario di un sito inquinato, a prescindere da ogni accertamento sulle sue responsabilità, di adottare misure di “messa in sicurezza d’emergenza” dell’area;
c) in applicazione dei suddetti principi gli atti impugnati risultavano illegittimi nella parte in cui la Galstaff Multiresine spa era stata ritenuta in modo non motivato responsabile dell’inquinamento e, in quanto tale, soggetto obbligato alla predisposizione del piano di caratterizzazione, alla bonifica e al ripristino ambientale del sito inquinato e dovevano invece essere ritenuti legittimi nelle parti relative alle misure di “messa in sicurezza d’emergenza”, compreso l’ordine “di attivare al più presto, e comunque entro il 19 luglio 2003, una barriera idraulica a presidio del torrente Strona che impedisca il defluire delle acque di prima falda”.
Il giudice di primo respingeva infine la domanda di risarcimento del danno proposta dalla Galstaff.
La sentenza veniva sospesa da questa Sezione sulla base delle medesime considerazioni espresse con l’ordinanza n. 5571/03 e consistenti nel privilegiare l’interesse dell’amministrazione alla prosecuzione delle attività oggetto delle impugnate ordinanze, in attesa delle definizione del giudizio nel merito, la cui udienza veniva prontamente fissata.
2. Il Comune di Mornago contesta la sentenza del Tar, rilevando che:
– i provvedimenti di urgenza contenuti nelle ordinanze impugnate non possono che essere rivolti al proprietario dell’area, unico soggetto che nel caso in esame ha il potere di intervenire sul sito;
– il periodo di possesso dell’area in capo alla Galstaff Multiresine spa e il grado di inquinamento costituiscono elementi tali da ritenere impensabile una assenza di responsabilità della società ricorrente in primo grado;
– la tesi del Tar si pone in contrasto con gli artt. 14 e 17 del D. Lgs. N. 22/97 e con il DM n. 471/99, che consentono di porre la bonifica a carico del proprietario, anche a prescindere dall’esatto accertamento delle sue responsabilità;
– gli accertamenti istruttori, compiuti o acquisiti dall’amministrazione, erano più che sufficienti a dimostrare l’inquinamento del sito e la legittimità delle ordinanze impugnate.

3.1. Il ricorso in appello proposto dal Comune di Mornago è privo di fondamento.
Innanzitutto, si rileva che il capo della sentenza relativo alla legittimità delle impugnate ordinanze nelle parti relative alle opere di messa in sicurezza del sito, poste a carico della società proprietaria non è stato impugnato da quest’ultima ed è quindi passato in giudicato.
Peraltro, lo stesso Comune appellante erra nel richiamare a sostegno della propria tesi il fatto che i provvedimenti di urgenza contenuti nelle ordinanze impugnate non possono che essere rivolti al proprietario dell’area, unico soggetto che nel caso in esame ha il potere di intervenire sul sito.
Si tratta di una considerazione valida appunto per le sole misure urgenti (messa in sicurezza), che non sono state travolte dall’impugnata sentenza proprio perché in relazione a queste, e solo a queste, possono essere esercitati i poteri del Sindaco ex art. 54 del D. Lgs. n. 267/2000, anche prescindendo dall’accertamento della responsabilità dell’inquinamento (accertamento i cui tempi sarebbero in molti casi, compreso quello in esame, incompatibili con l’urgenza di garantire la sicurezza del sito).

3.2. Ciò premesso, va anche precisato che alla fattispecie in esame si applica l’art. 17, e non l’art. 14, del D. Lgs. n. 22/1997.
Il citato art. 14 prevede il divieto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti sul suolo e nel suolo e pone l’obbligo di procedere alla rimozione dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi a carico dell’autore della violazione, con obbligo solidale del proprietario (o dei titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area) solo se imputabili della violazione a titolo di dolo o colpa (sulla illegittimità di porre a carico del proprietario l’obbligo di recupero dei rifiuti, senza un accertamento di un suo comportamento, anche omissivo, di corresponsabilità, vedi Cons. Stato, V, n. 136/2005 e n. 323/2005).
La fattispecie del mero abbandono o deposito di rifiuto va invece distinta da una situazione di vero e proprio inquinamento di un determinato siti, che è invece disciplinata dall’art. 17 dello stesso decreto legislativo.
Tale norma disciplina la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati ponendone l’obbligo a carico dei responsabili dell’inquinamento (comma 2); demanda al Comune (comma 9), ove i responsabili non provvedano o non siano individuabili, la realizzazione d’ufficio dei relativi interventi; e dispone che detti interventi costituiscano onere reale sulle aree inquinate (comma 10), mentre la relativa spesa è assistita da privilegio speciale immobiliare sulle aree stesse oltre che da privilegio generale mobiliare (comma 11).
In esecuzione di detti principi, il regolamento attuativo (d.m. 25 ottobre 1999 n. 471, recante criteri, procedure e modalità per la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati ai sensi dell’art. 17 del D. Lgs. n. 22/1997) prevede che la diffida ad eseguire i necessari interventi sia rivolta dal Comune, con propria ordinanza, al responsabile dell’inquinamento (art. 8, comma 2) e che l’ordinanza sia notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 17, commi 10 e 11, del d.lg. n. 22/1997 (art. 8, comma 3).
Come correttamente ritenuto dal Tar, ciò significa che il proprietario, ove non sia responsabile della violazione, non ha l’obbligo di provvedere direttamente alla bonifica, ma solo l’onere di farlo se intende evitare le conseguenze derivanti dai vincoli che gravano sull’area sub specie di onere reale e di privilegio speciale immobiliare.
Conseguentemente, l’ordinanza di messa in sicurezza e bonifica ben può essere notificata al proprietario al fine di renderlo edotto di tale onere (che egli ha facoltà di assolvere per liberare l’area dal vincolo correlativo), ma non può imporre misure di bonifica, ulteriori rispetto alla messa in sicurezza, senza un adeguato accertamento della responsabilità, o corresponsabilità, del proprietario per l’inquinamento del sito.
3.3. Con l’ordinanza n. 34 del 2003, il Comune di Mornago ha in effetti imposto alla Galstaff Multiresine di eseguire non solo la messa in sicurezza, ma anche la successiva attività di bonifica e ripristino ambientale, qualificando la società come “responsabile dell’inquinamento”.
Come rilevato dal Tar, si tratta però di un giudizio non fondato su una adeguata motivazione e su idonei elementi istruttori.
Gli accertamenti richiamati nell’atto impugnato e nel ricorso in appello sono tutti relativi all’inquinamento del sito (elemento non contestato) e non anche all’individuazione delle responsabilità dell’inquinamento.
E’ significativo che nello stesso ricorso in appello il Comune di Mornago da un lato affermi che l’accertamento delle responsabilità è particolarmente complesso e incompatibile con le esigenze di celerità, poste però in relazione alla messa in sicurezza e dall’altro lato cerchi di dimostrare la corresponsabilità della Galstaff Multiresine nell’inquinamento ricorrendo a indici presuntivi, del tutto inidonei ai fini dell’accertamento delle responsabilità.
E’ sufficiente riportare alcuni passaggi del ricorso in appello per rendere evidente ciò: “è impensabile che un operatore del settore che produca resine possa dirsi totalmente estraneo ed ignaro della situazione di inquinamento”, ….”quantomeno non può escludersi a priori che anche l’attuale proprietà abbia contribuito a causare o aggravare il danno”, … “si deve presumere … un abbandono interramento di rifiuti risalente ad epoca recente”, …. “non è scontato che l’attuale proprietà sia totalmente estranea da responsabilità”.
L’accertamento della responsabilità di un inquinamento, specialmente in un caso complesso quale quello in esame, deve fondarsi su prove e non su mere presunzioni, peraltro del tutto sfornite del minimo grado di precisione e concordanza.
L’accertamento della responsabilità dell’inquinamento in capo alla ricorrente in primo grado è quindi avvenuto in assenza di una adeguata istruttoria e sulla base di elementi del tutto inidonei a tal fine.

3.4. Il Comune avrebbe dovuto notificare al proprietario, oltre all’ordine di eseguire le misure di messa in sicurezza, il solo invito ad seguire anche le attività successive (piano di caratterizzazione, bonifica e ripristino ambientale) con avviso che in assenza di esecuzione le opere sarebbero state effettuate dall’amministrazione ai sensi dell’art. 8, comma 4, del D.M. n. 471/99, con il verificarsi degli effetti di cui all’art. 17 del D. Lgs. n. 22/1997 (onere reale e privilegio speciale immobiliare).
Il Comune sembra anche condividere tale impostazione, quando nel ricorso in appello afferma che “l’ordinanza impugnata ha costituito atto dovuto, atteso che la P.a. doveva mettere in condizione il soggetto proprietario del sito di scegliere tra l’esecuzione spontanea delle misure e l’imposizione di onere reale e privilegio” (pag. 15).
Tuttavia, con le ordinanze impugnate non è stata lasciata tale scelta, ma l’esecuzione delle misure è stata imposta sulla base del presupposto (errato in quanto, allo stato, non provato) dell’accertamento della responsabilità della Galstaff Multiresine nell’inquinamento del sito.
Il ricorso in appello proposto dal Comune di Mornago deve quindi essere respinto.

4.1. Infondato è anche il ricorso in appello proposto dalla Galstaff Multiresine spa con riguardo alla domanda di risarcimento del danno, respinta dal Tar.
Il giudice di primo grado ha rilevato che:
– per le spese sostenute in epoca anteriore all’emanazione delle ordinanze impugnate, ovvero durante il periodo in cui la loro efficacia è rimasta sospesa per effetto delle pronunce emesse dal Tar in sede cautelare, non è dovuto alcun rimborso trattandosi
– quanto alle spese per gli interventi di bonifica riconducibili all’esecutorietà delle ordinanze impugnate, la disciplina di settore esclude che esse possano venire poste a carico della pubblica amministrazione, in quanto in base al meccanismo previsto d
In primo luogo, è evidente che ogni opera eseguita dalla ricorrente in assenza di un obbligo derivante dagli impugnati provvedimenti costituisce attività effettuata proprio sulla base di quella libera scelta, descritta in precedenza.
Non è sufficiente richiamare il “contesto ambientale caratterizzato dall’attività comunale” per escludere la volontarietà delle attività poste in essere.
Trattandosi di attività volontarie, non si pone neanche il problema di verificare se le stesse abbiano effettivamente rappresentato un danno patrimoniale per la società Galstaff.

4.2. Per le spese relative agli interventi di bonifica, e non alla messa in sicurezza, riconducibili all’esecutorietà delle ordinanze impugnate, è invece innegabile che le stesse siano state sostenute a causa degli impugnati provvedimenti, che proprio in tale parte si sono rivelati illegittimi.
Tuttavia, l’illegittimità dei provvedimenti non è elemento sufficiente per dimostrare la sussistenza di un danno risarcibile.
La complessa fattispecie normativa, descritta in precedenza, conduce ad escludere che tale danno sussista.
Pur essendo vero che la società Galstaff ha sostenuto delle spese per attività, che si sarebbe potuta rifiutare di eseguire, è anche vero che in caso di rifiuto i costi per le medesime attività, svolte dall’amministrazione, sarebbero ugualmente ricaduti indirettamente sulla società proprietaria attraverso il meccanismo dell’onere reale e del privilegio immobiliare, previsto dall’art. 17 del D. Lgs. n. 2271997.
La mancata individuazione dei responsabili dell’inquinamento non può essere posta a carico dell’amministrazione in una fattispecie complessa quale quella in esame.
Il Comune ha sbagliato nell’emettere le impugnate ordinanze nei confronti della Galstaff Multiresine, quale responsabile dell’inquinamento, ma oggettivamente era difficile procedere alle individuazione delle responsabilità e anche in assenza di tale individuazione scatta il meccanismo degli oneri reali e del privilegio immobiliare, che consente all’amministrazione di eseguire le opere con recupero dei costi a carico del proprietario.
Conseguentemente, i costi sostenuti dalla Galstaff sarebbero comunque ricaduti sulla società, che poteva (e può) recuperarli attraverso una azione di rivalsa, esperibile non nei confronti della P.a., ma del responsabile dell’inquinamento sulla base dell’accertamento di tale responsabilità, il cui onere non deve necessariamente ricadere sull’amministrazione.
Va infine rilevato che la ricorrente si è limitata a chiedere i danni corrispondenti ai costi sostenuti e non ha in alcun modo dedotto, e tanto meno provato, di aver subito un danno per aver immediatamente sostenuto dei costi, la cui ricaduta sulla società sarebbe stata di entità diversa se l’amministrazione avesse correttamente esercitato il proprio potere nel senso descritto in precedenza.
In altri termini, la Galstaff non ha provato che i costi sarebbero stati diversi in ipotesi di esecuzione delle opere da parte della P.a., né che il pregiudizio patrimoniale subito sarebbe stato differente in caso di mancata esecuzione delle opere e successiva rivalsa della P.a. con le modalità di cui al citato art. 17.
5. In conclusione, entrambi i ricorsi in appello devono essere respinti.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, previa riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, li respinge.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17-5-2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Carracciolo Consigliere

Giuseppe Minicone Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…05/09/2005
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/9/2005 n.4525 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Polito
Ministero per le Infrastrutture ed i Trasporti (Avv. Stato) c. Italia Nostra ONLUS (n.c.), Associazione Ambientalista Marevivo (Avv.ti P. Stella Richter e S. Civitarese Matteucci), Comune di Pescara (Avv. G. Cerceo), S.r.l. S.I.P.E. (n.c.)

in tema di localizzazione di opere pubbliche di interesse statale e di raggiungimento dell’intesa Stato – Regioni nella conferenza di servizi

1. Opere pubbliche – Localizzazione – Conferenza di servizi – Decreto del Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche concernente il raggiungimento dell’intesa Stato – Regioni – Autonoma impugnabilità – Sussiste – Conseguenze

2. Opere pubbliche – Localizzazione – Conferenza di servizi – Partecipazione di rappresentante non designato dall’organo comunale competente – Conseguenze

3. Opere pubbliche – Localizzazione –Art. 151 D. Lgs. 490 del 1999 – Intervento di alterazione dello stato dei luoghi oggetto di tutela paesistica – Obbligo di valutazione discrezionale tecnica dell’ autorità regionale di quella di legittimità da parte della Soprintendenza del Ministero per i Beni e le Attività Culturali territorialmente competente – Conseguenze in tema di partecipazione alla conferenza dei servizi – Partecipazione dell’organo ministeriale – Occorre

1. Il decreto del Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche che attesta il raggiungimento dello intesa Stato – Regione a seguito di conferenza di servizi ex art. 3 del D.P.R. 393 del 1994, finalizzata alla localizzazione dell’opera di interesse statale difforme dalla disciplina dello strumento urbanistico, è di per sé idoneo ad incidere quelle posizioni di interesse afferenti alle condizioni di ambiente e naturalistiche della porzione di territorio interessata, alla cui tutela sono preposte determinate associazioni ambientalistiche. Ne consegue che tali associazioni sono legittimate tale decreto e ad instaurare il contenzioso sulla procedura di localizzazione dell’opera, senza che vi sia il bisogno di impugnare anche l’approvazione del progetto relativo all’esecuzione dell’opera stessa.

2. Per la partecipazione alla conferenza di servizi instaurata ai sensi dell’art. 3 D.P.R. 383 del 1994 per la localizzazione dell’opera pubblica di interesse statale occorre che il rappresentante dell’amministrazione coinvolta sia legittimato dall’organo competente ad esprimere la volontà dell’amministrazione medesima. In tal caso, ai sensi dell’art. 42, co. 2, lett. b) D.Lgs. 267 del 2000, è il Consiglio comunale (rientrando nei suoi compiti le deliberazioni sui piani territoriali ed urbanistici e su ogni successiva variante) l’organo competente a designare il rappresentante per la conferenza. Ne consegue che il rappresentante in conferenza che non sia stato designato dall’organo competente è inidoneo a manifestare la volontà dell’amministrazione, con la conseguenza che le determinazioni della conferenza di servizi si dovranno ritenere assunte senza il valido concorso della volontà di un (legittimo) rappresentante.
3. Ai sensi dell’art. 151 D. Lgs. 490 del 1999, ogni intervento di alterazione dello stato dei luoghi oggetto di tutela paesistica è assoggettato alla valutazione discrezionale tecnica dell’ autorità regionale (o di quella eventualmente sub-delegata) ed al successivo riesame di legittimità da parte della Soprintendenza del Ministero per i Beni e le Attività Culturali territorialmente competente. Ciò comporta che, affinché possa perfezionarsi l’assenso alla localizzazione dell’intervento in zona vincolata, debba garantirsi la presenza all’interno dalla conferenza dei servizi anche del predetto organo ministeriale.

in tema di localizzazione di opere pubbliche di interesse statale e di raggiungimento dell’intesa Stato – Regioni nella conferenza di servizi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.4520/2005
Reg.Dec.
N. 3014 Reg.Ric.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal
Ministero per le Infrastrutture ed i Trasporti, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge presso la sede della stessa in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

– Italia Nostra ONLUS, in persona del Presidente p.t., non costituitasi in giudizio;

– l’Associazione Ambientalista Marevivo, in persona del Presidente p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Stella Richter ed Stefano Civitarese Matteucci, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde, n.
e nei confronti

– del Comune di Pescara, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv.to Giulio Cerceo, con domicilio eletto in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2, presso l’avv.to Nino Paolantonio;

– della S.r.l. S.I.P.E., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo, L’Aquila, n. 970/2003 del 27.11.2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Associazione Ambientalista Marevivo e del Comune di Pescara;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 17 dicembre 2004 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti l’ Avvocato dello Stato Varrone e l’avv. Di Rienzo per delega dell’avv. Stella Richter e dell’avv. Cerceo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con separati ricorsi proposti avanti al T.A.R. per l’ Abruzzo l’Associazione Ambientalista Marevivo, la WWF Italia ONLUS, l’Associazione Italia Nostra ONLUS, impugnavano, deducendo motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili, gli atti di localizzazione nell’ambito del Comune di Pescara delle opere di realizzazione di un complesso demaniale da adibire a sede del Comando Provinciale dei Carabinieri, in area posta all’interno della riserva naturale di interesse provinciale denominata “Pineta Dannunziana”, destinata dal vigente p.r.g. ad area di tipo F1, verde pubblico/parco pubblico, inclusa in più ampio comprensorio, assoggettato a piano particolareggiato di iniziativa pubblica, finalizzato ad assicurare la tutela e la riqualificazione della pineta.
Con successivi motivi aggiunti le Associazioni ricorrenti si gravavano avverso il bando di gara e la successiva aggiudicazione in favore della S.r.l. SIPE dei lavori di realizzazione del predetto complesso demaniale, deducendo motivi di illegittimità in via derivata e di violazione dell’art. 151, comma quarto, del d.lgs. n. 490/1999, per la mancata partecipazione dell’ Amministrazione per i Beni Culturali e Ambientali al procedimento di localizzazione dell’intervento, anche in relazione alla funzione di controllo di legittimità del nulla osta paesistico rilasciato dalla Regione Abruzzo.
Con sentenza n. 970/2003 del 27.11.2003 il T.A.R. per l’ Abruzzo dichiarava irricevibile il ricorso proposto dalla WWF Italia ONLUS e, disattesa l’eccezione di inammissibilità per la mancata chiama in giudizio dell’ Arma dei Carabinieri, accoglieva i restanti gravami rilevando in particolare:
– che, premessa la specialità della disciplina dettata dall’art. 3 del d.P.R. 18.04.1994, n. 383, per l’acquisizione in conferenza di servizi di tutte i pareri approvazioni, autorizzazioni, nulla osta, necessari alla realizzazione dell’opera pubblica di i
– che la localizzazione dell’opera di pubblica utilità era avvenuta senza la preventiva presentazione alla Regione, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 112/1998, del quadro complessivo delle opere, comprensivo di quella oggetto di contenzioso, da realizza
– che non risultava predisposto un apposito e preventivo studio sugli effetti territoriali ed ambientali dell’opera.
Il T.A.R. assorbiva i residui motivi.
Avverso detta decisione ha proposto appello il Ministero per le Infrastrutture ed i Trasporti, che ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità dei ricorsi proposti avanti al T.A.R., perché indirizzati avverso un atto prodromico ed endoprocedimentale rispetto al successivo decreto del Provveditore alle Opere Pubbliche di approvazione definitiva del progetto, ed ha contraddetto nel merito alle conclusioni del giudice di prime cure, ulteriormente illustrando in memoria le proprie tesi difensive.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Pescara e l’Associazione Ambientalista Marevivo, che con le rispettive memorie hanno contrastato i motivi di impugnazione e chiesto il rigetto dell’appello.
All’udienza del 12 aprile 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1). Non va condivisa l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado, formulata dal Ministero instante, per l’omessa impugnazione da parte delle associazioni ambientaliste “Italia Nostra” e “Marevivo” del decreto del Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche di definitiva approvazione del progetto per l’esecuzione nel territorio del Comune di Pescara della sede del Comando Provinciale dei Carabinieri.
Osserva la Sezione che il Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche per l’Abruzzo con decreto del 07.02.2003, a seguito della convocazione ed espletamento della conferenza di servizi prevista dall’art. 3 del d.P.R. 18.04.1994, n. 393, dava atto del raggiungimento dell’intesa Stato/Regione per la localizzazione dell’opera di interesse statale difforme dalla disciplina dello strumento urbanistico, con effetto sostitutivo di “ogni concessione, assenso, nulla osta ed autorizzazione comunque denominata” necessaria per la realizzazione dell’opera pubblica.
E’ indubbio che alla predetta determinazione di natura provvedimentale – che esplica effetti abilitativi quanto alla compatibilità edilizia, urbanistica e paesaggistica dei lavori da eseguirsi all’interno della riserva naturale di interesse provinciale denominata “Pineta D’Annunziana” ed introduce effetto derogatorio al vigente strumento urbanistico che comprende l’area di intervento in zona F1, verde pubblico/parco pubblico – si collega un’ immediata offensività alle posizioni di interesse afferenti alle condizioni di ambiente e naturalistiche della porzione di territorio interessata, alla cui tutela sono legittimate le associazioni ambientaliste che hanno introdotto il presente contenzioso. Segue, pertanto, l’onere di immediata impugnazione, onde non incorrere in decadenza, dell’atto che ha valenza modificativa dell’assetto del territorio (consentendo l’edificazione di un’opera per l’ordine e la sicurezza pubblica in zona destinata a verde e parco pubblico, oltreché oggetto di specifica tutela paesistica) e che, come innanzi detto, lede in via diretta l’interesse delle Associazioni convenute alla salvaguardia dei valori ambientali e paesaggistici della zona.
Tale conclusione e, del resto conforme al concorde indirizzo della giurisprudenza amministrativa, che impone l’immediata impugnazione delle prescrizioni di piano che individuano specifiche destinazioni di zona o localizzazioni di interventi di pubblica utilità, che per gli effetti immediatamente conformativi dell’ “jus aedificandi”, rivestono potenzialità lesiva fin dal momento di perfezionamento dei relativi procedimenti di adozione ed approvazione.
Il decreto del Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche di definitiva approvazione del progetto per l’esecuzione dei lavori di costruzione della sede del Comando Provinciale dei Carabinieri – che ai sensi dell’art. 16, primo comma, della legge n. 109/1994 presuppone la compatibilità ambientale ed urbanistica dei lavori – costituisce conferma dell’attualità dell’interesse ad insorgere contro l’esito della conferenza di servizi che ha inciso sulle modalità e limiti di utilizzazione della porzione di territorio interessata dai lavori. Detto decreto individua gli aspetti tecnico/costruttivi dell’intervento, anche ai fini della determinazione in dettaglio degli oneri di spesa, ma resta del tutto distinto sul piano procedimentale dalla precedente fase di acquisizione in conferenza di servizi di ogni necessario atto autorizzatorio e assenso all’esecuzione dei lavori che, quanto alla conformità alle norme che regolano l’ azione amministrativa ed al corretto esercizio del potere, possono formare oggetto di autonoma tutela in sede giurisdizionale da parte dei soggetti le cui posizioni di interesse vengono ad essere lese dall’esito della deferenza di servizi.

2). Nel merito la sentenza del T.A.R. appellata, che ha accertato la non valida partecipazione del Comune di Pescara alla conferenza di servizi convocata ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 383/1994 per la localizzazione dell’opera pubblica di interesse statale risultata non conforme alle norme dei primi urbanistici ed edilizi, merita conferma, anche se con integrazione ella motivazione.
Stabilisce al primo comma il menzionato art. 3 che alla conferenza di servizi partecipano altresì, “previa deliberazione degli organi rappresentativi, il comune o i comuni interessati”. Detta disposizione – anche ad eccedere alla tesi dell’istante Ministero sull’ integrazione della regolamentazione dettata dall’ art. 3, per lo svolgimento della conferenza di servizi nella materia “de qua”, con le disposizioni dettate in via generale dagli artt. 14 e segg. della legge 07.08.1990, n. 241, per tutti i casi di contestuale valutazioni in conferenza degli interessi pubblici di contenuto diverso coinvolti dal procedimento amministrativo – non risulta derogata dalla normativa da ultimo richiamata.
L’art. 14 ter, comma sesto, della legge n. 241/1990 conferma, infatti che l’ amministrazione convocata partecipa alla conferenza di servizi con proprio rappresentante “legittimato dall’organo competente” ad esprimere la volontà dell’amministrazione medesima.
Nel caso in esame il rappresentante del Comune di Pescara ha partecipato alla conferenza di servizi in virtù di delega conferita del Sindaco con atto n. 62 del 09.01.2003.
Tuttavia – stante la valenza della conferenza di servizi convocata ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 383/1994 a modificare lo strumento urbanistico generale quanto alla localizzazione dell’opera pubblica di interesse statale – la designazione del rappresentante del Comune di Pescara doveva avvenire su deliberazione del Consiglio Comunale, al quale l’art. 42, comma secondo, lett. b), del d.lgs. 18.08.2002, n. 267/2000, riserva la competenza a deliberare sui piani territoriali ed urbanistici e su ogni successiva variante.
Le determinazioni della conferenza di servizi di cui all’adunanza del 21.01.2003 – alle quali è fatto richiamo nel provvedimento del Provveditore Regionale alle Opere Pubbliche per l’ Abruzzo che ha dichiarato raggiunta l’intesa Stato/Regione quanto all’accertamento di conformità dell’opera di interesse statale – sono state quindi assunte senza il valido concorso della volontà di un rappresentante del Comune di Pescara a ciò abilitato. Né può considerasi acquisito, in base al disposto di cui all’art. 14 ter, comma settimo, della legge n. 241/1990, l’assenso del Comune di Pescara per non aver quest’ultimo notificato all’ Amministrazione procedente il proprio dissenso entro trenta giorni dalla cognizione dell’ atto conclusivo del procedimento, ovvero proposto impugnativa avverso la stesso. Tale disposizione trova, invero, applicazione nei casi in cui “il rappresentante non abbia espresso definitivamente la volontà dell’ amministrazione rappresentata” e presuppone, quindi, che ci sia stata una valida partecipazione dell’ente alla conferenza di servizi tramite un soggetto validamente designato dall’organo competente, evenienza che, per le ragioni innanzi esposte, non si è verificata nella fattispecie di cui è controversia.

3). Il T.A.R. per l’ Abruzzo ha, inoltre, esattamente individuato un ulteriore vizio di legittimità da cui è affetto il procedimento di localizzazione dell’ opera di interesse statale difforme dallo strumento urbanistico, in relazione alla mancata osservanza degli adempimenti previsti dall’art. 55 del d.lgs. 31.03.1998, n. 112.
Stabilisce la richiamata disposizione che “le procedure di localizzazione delle opere pubbliche di interesse di amministrazioni diverse dalle regioni e dagli enti locali sono attivate previa presentazione alla regione, ogni anno, da parte dell’ amministrazione interessata di un quadro complessivo degli intereventi compresi nella propria programmazione triennale, da realizzarsi nel territorio regionale”. Ove all’ approvazione dei relativi progetti segua la variazione degli strumenti urbanistici vigenti “l’amministrazione procedente è tenuta a predisporre, insieme al progetto, uno specifico studio sugli effetti urbanistico-territoriali e ambientali dell’opera o dell’intervento e sulle misure necessarie per il suo inserimento nel territorio comunale”.
Dette incombenze, con segnato riferimento all’opera di cui si discute, non risultano essere stati assolti, né sul piano formale (presentazione annuale del programma triennale degli interventi) e, cosa più grave, né sul piano sostanziale (studio sugli effetti urbanistici ed ambientali), ove si consideri che l’intervento è localizzato in zona di p.r.g. di tipo F1, verde pubblico/parco pubblico, inclusa all’interno della riserva naturale di interesse regionale denominata “Pineta D’Annunziana”, con destinazione in base al piano di assetto della riserva in zona C, attrezzature per il verde, ed interessata da vincoli specifici di tutela paesistica per effetto dei dd.mm. 13 e 31 maggio 1965.
L’attività di studio sulla incidenza urbanistico/territoriale e ambientale dell’opera e sulla contestuale previsione di ogni misura di compatibilizzazione ed inserimento nell’assetto del territorio si configura necessariamente prodromica al momento deliberativo in seno alla conferenza di servizi cui, secondo il modulo procedimentale disciplinato dall’art. 3 del d.P.R. n. 383/1994, segue in via diretta l’effetto di variante al vigente strumento urbanistico.
4). l’Associazione Ambientalista Marevivo ripropone in memoria ulteriori vizi del procedimento di localizzazione della sede provinciale dell’ Arma C.C. ai sensi dell’ art. 3 del d.P.R. n. 383/1994 – dichiarati assorbiti dal giudice di prime cure – afferenti alla mancata partecipazione alla conferenza di servizi del Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed all’assoluta carenza di motivazione dell’autorizzazione paesistica rilasciata dalla Regione Abruzzo.
I motivi di legittimità dedotti sono entrambi fondati.
Quanto al primo di essi è noto che, ai sensi dell’art. 151 del d.lgs. 29.10.1999, n. 490, ogni intervento di alterazione dello stato dei luoghi oggetto di tutela paesistica (circostanza che ricorre nel caso di specie) è assoggettato alla valutazione discrezionale tecnica dell’ autorità regionale (o di quella eventualmente sub-delegata) ed al successivo riesame di legittimità da parte della Soprintendenza del Ministero per i Beni e le Attività Culturali territorialmente competente. Ciò comporta che, affinché possa perfezionarsi l’assenso alla localizzazione dell’intervento in zona vincolata, debba garantirsi la presenza all’interno dalla conferenza dei servizi anche dell’organo ministeriale, che nel caso di specie non ha invece partecipato ai lavori.
Quanto al secondo profilo di doglianza l’autorizzazione paesistica rilascia dalla Regione Abruzzo si limita ad una stretta ricognizione della disciplina di tutela della zona di insediamento della Caserma C.C. ed al richiamo all’art. 9 della L.R. n. 96/2002 che, all’interno della riserva naturale consente, in via derogatoria, la realizzazione di “opere per l’ordine e la sicurezza pubblica”. La circostanza che la tipologia di intervento risulti ammessa in astratto nell’ ambito della zona vincolata non esime, tuttavia, l’organo preposto alla tutela dall’ obbligo di esternare, in sede di autorizzazione dell’intervento modificativo, l’ “iter” logico e valutativo, osservato ai fini della comparazione del progetto, nelle sue dimensioni ed impatto, con i valori naturalistici e di ambiente di cui la zona è espressione, così che possa essere portato ad attuazione in armonia e senza radicale ablazione dei valori medesimi.
Per le considerazioni che precedono l’appello va respinto.
Le spese del giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nella Camera di Consiglio del 12 aprile 2005, con l’intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini Presidente

Sabino Luce Consigliere

Luigi Maruotti Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Polito Bruno Rosario Consigliere rel. ed estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..05/09/2005
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/9/2005 n.4520 proviene da Giustamm.

sulla comunicazione dell’avvio del procedimento nei procedimenti a istanza di parte e sull’omissione di indicazione del responsabile del procedimento

Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Comunicazione avvio nei procedimenti a istanza di parte – Non è dovuta – Responsabile del procedimento – Omissione dell’indicazione – Destinazione d’uso di immobili – Edilizia e urbanistica.

La comunicazione dell’avvio del procedimento non è dovuta nell’ambito dei procedimenti iniziati ad istanza di parte.
L’omissione della indicazione del responsabile del procedimento non assurge a causa di invalidità dell’atto, dovendosi intendere che, in mancanza di indicazione, detto responsabile è il dirigente dell’unità organizzativa preposta al procedimento stesso.
Ai fini dell’applicazione della normativa in materia edilizia, la destinazione dell’immobile ad uso magazzino deve essere distinta da quella ad altri usi e, comunque, non può essere assimilata alla destinazione ad uso residenziale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA, SEZIONE II

nelle persone dei Signori:
LUIGI PAPIANO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
UGO DI BENEDETTO Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 233/2001 proposto da:
CIACCI ASSUNTA ED ALTRO
MALPASSI NAZZARENO

rappresentati e difesi da:
MIGANI AVV. GIANCARLOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA MARSILI 15presso
PETRELLA AVV. LUCIANA

contro

COMUNE DI RICCIONE
rappresentato e difeso da:
CASTELLANI AVV. ENZOcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA ALTABELLA 3presso BALLI AVV. CRISTINA
per l’annullamento
del provvedimento di diniego di concessione edilizia 23.11.200, n. 32840;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 23 giugno 2005, il relatore Cons. GIORGIO CALDERONI e uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

I. I ricorrenti hanno ottenuto in data 10.2.1998 concessione edilizia in sanatoria di opera abusiva per “costruzione di fabbricato ad uso magazzino” e successivamente hanno presentato domanda di concessione edilizia per demolizione e ampliamento del suddetto fabbricato; con il provvedimento in epigrafe, il Dirigente del Settore edilizia privata del Comune di Riccione rigettava detta istanza “in quanto l’uso U1 residenziale non compare come preesistente”.
Impugnando tale diniego, i ricorrenti deducono con il presente ricorso le seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 7 e 8 legge n. 241/1990, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento;

2) Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti ed illegittimità derivata, poiché nella menzionata concessione edilizia in sanatoria sarebbe prevista la destinazione abitativa/magazzino ed in conseguenza di ciò sarebbero stati determinati i relativi oneri; inoltre, la destinazione residenziale dell’edificio si evincerebbe anche dal certificato di idoneità sismica allegato alla domanda di condono;

3) Violazione degli artt. V.1.02 e VI.7.01 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Riccione, nell’assunto che l’uso abitazione/magazzino rientrerebbe nell’elencazione riportata all’invocato art. V.1.02. e nella specie sarebbe, pertanto, applicabile il successivo art. VI.7.01. (raggiungimento della superficie utile pari a 180 mq. per i soli usi U1).

II. Il Comune intimato si è costituito in giudizio ed ha dimesso documentazione.
In vista della trattazione del merito della causa, entrambe le parti hanno prodotto memorie conclusive.
Indi, all’odierna pubblica udienza il ricorso è passato in decisione.
III.1. Ciò premesso, il Collegio osserva, in via preliminare, che la censura di violazione degli artt. 7 e 8 legge n. 241/90, dedotta con il primo motivo di ricorso, è priva di pregio:
– sia in ordine al profilo della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, essendo pacifico in giurisprudenza che detto onere non è ravvisabile nel caso, che ricorre nella specie, dei procedimenti iniziati ad istanza di parte (cfr. ad es.: Consiglio Stato, sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3305, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 27 settembre 2004, n. 12569; T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 6 luglio 2004, n. 248; T.A.R. Lazio, sez. III, 17 giugno 2004, n. 5927);

– sia in ordine al profilo, esplicitato da parte ricorrente in sede di memoria conclusiva, della omessa indicazione del responsabile del procedimento, poiché tale mancanza non assurge a causa di invalidità dell’atto, dovendosi intendere che il detto responsabile è il dirigente dell’unità organizzativa preposta al procedimento stesso (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 21 settembre 2002, n. 5429; T.A.R. Basilicata, 7 luglio 2003, n. 696).

III.2. Quanto al fondamentale thema decidendum proposto con gli ulteriori mezzi di impugnazione, dagli atti di causa emerge quanto segue:
– nello stato di fatto, allegato alla concessione in sanatoria de qua, l’immobile risulta composto di due vani indicati entrambi quali magazzino e della rispettiva superficie di mq. 11, 64 e mq. 7, 76;

– nella dichiarazione sostitutiva, allegata dai ricorrenti alla domanda di condono, il fabbricato viene descritto “con struttura di legno e copertura in eternit”, come del resto si evince anche dalle foto, pure allegate dai ricorrenti alla medesima domanda di condono;

– nel corso dell’istruttoria, gli stessi ricorrenti hanno chiesto (istanza del 18 dicembre 1997) di attribuire all’opera la destinazione di magazzino, in luogo di quella di civile abitazione, proposta nella domanda di condono (siffatta richiesta – osserva il Collegio – comporta, altresì, il superamento della qualificazione residenziale, contenuta nella certificazione di idoneità sismica, pure allegata alla domanda di condono e su cui i ricorrenti fanno leva in ricorso per confortare la propria tesi difensiva);

– l’atto comunale di positiva definizione dell’istanza di condono richiama sia l’originario riferimento all’uso “abitativo/magazzeno”, in questa contenuto; sia la predetta richiesta di modifica della destinazione d’uso da “abitazione a magazzino” e, dispone, poi, in favore dei ricorrenti, la concessione edilizia in sanatoria per “costruzione di fabbricato ad uso magazzino”;

– infine, la visura catastale dimessa dal Comune ascrive all’immobile di cui si tratta la categoria C/2, per una superficie catastale di mq. 20.

Tutti gli elementi fattuali sin qui enunciati inducono, dunque, alla conclusione che la destinazione d’uso impressa all’immobile condonato dalla relativa concessione edilizia in sanatoria sia quella di “magazzino”.
III.3. Sotto il profilo giuridico va, poi, tenuto presente che – contrariamente alla tesi sostenuta dai ricorrenti – la giurisprudenza dei TT.AA.RR. ha costantemente mostrato di mantenere distinta la destinazione a magazzino da quella di altri usi e, comunque, di non assimilarla certamente all’uso residenziale (si vedano: T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, 27 ottobre 2003, n. 535; T.A.R. Toscana, Sez. III, 10 ottobre 2002, n. 2425 e Sez. I, 15 maggio 2000, n. 867; T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 27 agosto 2001, n. 222); né può, in contrario, utilmente invocarsi, da parte dei ricorrenti, la normativa del PRG di Riccione, stante che – come esattamente osservato nelle difese giudiziali di tale Ente – gli spazi di servizio quali ripostiglio, sgombero, ecc. possono essere ritenuti accessori dell’alloggio in tanto in quanto questo esista, il che non è dato nel caso si specie.
III.4. Il medesimo Comune ha, altresì, puntualmente controdedotto, sia nella memoria di costituzione che in quella conclusiva, all’ultimo argomento utilizzato da controparte, vale a dire la presunta riferibilità del conteggio degli oneri concessori alla destinazione residenziale; ed ha, al contrario, dimostrato documentalmente (vigenti tabelle parametriche; schema per la quantificazione dei contributi concessori per il condono; determinazione in via definitiva dell’importo a titolo di oblazione e di contributo di concessione) che ai ricorrenti è stato applicato il parametro di Lire 25.440 mq. (per un totale di lire 493.536), corrispondente alla funzione lato sensu produttiva e non a quella abitativa (lire 142.680 mq.).
III.5. Anche il secondo e terzo mezzo di impugnazione devono, pertanto, essere disattesi.
IV. Conclusivamente, il ricorso va respinto.
In considerazione, tuttavia, del carattere fondamentalmente interpretativo della controversia, le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna
– Bologna, Sezione Seconda

RESPINGE il ricorso in epigrafe:
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna, il 23 giugno 2005.

Presidente – f.to Luigi Papiano
Cons.rel.est. – f.to Giorgio Calderoni

Depositata in Segreteria in data 05.09.05

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