Pres. S. Veneziano, est. G. Passarelli Di Napoli
Vodafone Omnitel N.V. (Avv. Giuseppe Sartorio) c. Comune di Melito di Napoli (N.C.)

sul procedimento di autorizzazione per l’adeguamento di un impianto di telefonia mobile

Codice delle Comunicazioni – Procedimento di autorizzazione per l’adeguamento di un impianto di telefonia mobile – Decorso infruttuoso del termine di novanta giorni dalla richiesta – Silenzio-assenso ex art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003 – Formazione del titolo abilitativo

Ai sensi dell’art. 87, comma 9, del D.lgs. n. 259/2003, le istanze di autorizzazione per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego. Decorso tale termine, dunque, il titolo abilitativo deve ritenersi formato (1)

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1. cfr. in tal senso TAR Campania Napoli sez. VII n. 3307/2006 e n. 1121/2006;
TAR Puglia, Lecce, sez. II, n. 4279/2006 e TAR Sicilia, Catania, n. 1478/2005.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 486 del 2006, proposto da:

Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via dei Mille, 16;

contro

Comune di Melito di Napoli, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, n.c.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) della nota prot. 20025 del 03.11.05 con cui il Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Melito, relativamente alla DIA presentata in data 20.04.04 per realizzare un adeguamento tecnologico in modalità UMTS dell’impianto già istallato in via Melitiello n. 45; b) ove occorra, del Regolamento comunale per l’istallazione, il monitoraggio, il controllo e la realizzazione degli impianti per la minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici approvato dal Comune di Melito di Napoli con delibera di C.C. n. 38 del 22.07.04; nonché per l’accertamento della formazione, per silentium, del titolo abilitativo con conseguente diritto della ricorrente ad eseguire i lavori in questione; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/07/2009 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 486 dell’anno 2006, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

– di aver presentato una d.i.a. in data 20.04.04 per adeguare alla moderna tecnologia UMTS un impianto di telefonia mobile già istallato in via Melitiello; che l’ARPAC aveva espresso parere favorevole in data 09.09.05;

– che la ricorrente, non essendo stato comunicato alcun atto di diniego nel termine di cui all’art. 87 D.L.vo n. 259/2003, inoltrava al comune la comunicazione formale di inizio dei lavori; che tuttavia il Comune emetteva l’atto impugnato.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

L’Amministrazione non si costituiva.

All’udienza del 16.07.2009, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 87 D.L.vo n. 259/2003, atteso che, alla data di emissione dell’atto impugnato, il silenzio assenso si era già formato; infatti la DIA era stata presentata già in data 20.04.04, sicché il titolo abilitativi si è formato per silenzio assenso in data 19.07.05, mentre il provvedimento impugnato è stato emesso solo in data 03.11.05; 2) violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, attesa l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento; 3) ove mai vi fossero state carenze documentali, l’Amministrazione avrebbe dovuto esigere l’integrazione entro il termine di quindici giorni di cui al comma 5 dell’art. 87 del codice delle comunicazioni; peraltro il parere dell’ARPAC è necessario solo ai fini dell’attivazione, e non ai fini della presentazione della DIA; 4) l’Amministrazione non può esigere documenti non previsti dal suddetto art. 87; 5) carenza di motivazione, atteso che l’Amministrazione doveva indicare i documenti richiesti; 6) il Regolamento comunale è illegittimo, perché il comune non può emettere un regolamento in materia prima che la Regione abbia legiferato; perché la tutela della salute è riservata allo Stato; perché il Comune non può vietare le istallazioni su tutto o pressoché tutto il territorio comunale; è illegittimo l’art. 3 nella parte in cui vieta senz’altro le istallazioni nelle zone residenziali e nella parte in cui fissa una distanza minima di 150 metri da scuole, ospedali, case di cura, aree verdi attrezzate, aree destinate all’infanzia, aree a particolare densità abitativa; 7) è illegittimo l’art. 4 nella parte in cui subordina tutte le istallazioni alla presentazione di un piano di istallazione annuale; 8) violazione dei principi di cui alla legge n. 241/90; 9) il Regolamento fissa livelli di sicurezza ulteriori rispetto a quelli fissato dallo Stato; 10) i criteri fissati nel Regolamento sono incerti; 11) violazione dell’art. 93 D.L.vo n. 259/03, atteso che ai gestori non possono essere imposti altri oneri; pertanto, è illegittima l’imposizione del pagamento della somma di 1000 euro per ogni impianto; inoltre, le sanzioni sono di competenza del Ministero sicché è illegittimo l’art. 14 del Regolamento.

Il ricorso è in parte fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati, in parte inammissibile per carenza d’interesse.

Infatti, come da costante giurisprudenza, ex art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003 il titolo abilitativo per la realizzazione degli impianti di telefonia mobile si costituisce in forza di una DIA ovvero di un silenzio assenso: i precedenti di questo Tribunale sono numerosissimi (si vedano, tra i tanti, TAR Campania Napoli sez. VII n. 3307/2006 e n. 1121/2006); ma in tal senso si esprime anche la giurisprudenza degli altri Tribunali; si vedano ad esempio TAR Puglia, Lecce, sez. II, n. 4279/2006 e TAR Sicilia, Catania, n. 1478/2005; d’altronde la norma è chiarissima e non legittima alcun dubbio interpretativo: ai sensi del comma 9, “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”.

Si tratta di una previsione coerente con la ratio sottesa all’intero codice delle comunicazioni elettroniche, desumibile dai criteri di delega contenuti nell’art. 41 della legge n. 166/2002 e prima ancora nelle direttive comunitarie da recepire: “previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione di infrastrutture e ricorso alla condivisione delle strutture; riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241” (art. 41, comma 2, n. 3) e 4), L. n. 166/2002).

Nel caso di specie, la d.i.a. è stata presentata in data 20.04.04 ed il provvedimento impugnato è stato comunicato in data 03.11.05, sicché il silenzio assenso si era indubbiamente già formato; l’atto impugnato è dunque illegittimo; le restanti censure possono essere assorbite.

L’annullamento dell’atto sub a) rende inammissibile, per carenza d’interesse, l’impugnativa avverso il Regolamento sub b) in epigrafe.

Sussistono giusti motivi, attesa la soccombenza reciproca, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Accoglie in parte il ricorso n. 486 dell’anno 2006 e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato sub a); dichiara inammissibile il ricorso, per carenza d’interesse, limitatamente all’impugnazione dell’atto sub b);

2. Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/08/2009

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