Pres. Coraggio – Est. Contessa
Essebiesse Power S.r.l. (Avv.ti G. Abbamonte, A. Clarizia, G. B. Conte) c/ Ministero per i Beni e per le Attività Culturali (Avv. Stato) e Associazione Italia Nostra (Avv. G. Ruta)

sui presupposti affinché sussista l’obbligo in capo all’amministrazione di dare esecuzione al giudicato e sulla configurabilità della violazione o elusione del giudicato stesso

1. Giustizia amministrativa – Giudicato – P.A. – Esecuzione – Limiti – Notifica della sentenza – Sopravvenienze anteriori – Estraneità all’oggetto del thema decidendum – Conseguenze – Sopravvenienze successive – Irrilevanza

2. Giustizia amministrativa – Giudicato – Violazione o elusione – Configurabilità – Alterazione assetto interessi – Insufficienza – Esercizio contrastante potestà pubblica – Necessità

1. L’esecuzione del giudicato da parte della P.A. può trovare ostacoli e limiti nelle sopravvenienze di fatto e di diritto verificatesi anteriormente alla notificazione della sentenza, risultando irrilevanti solo le sopravvenienze successive alla suddetta notifica. Tuttavia, il richiamato orientamento può trovare applicazione unicamente in relazione alle sopravvenienze in senso proprio, ossia, in relazione a dati di fatto o di diritto che non abbiano rappresentato oggetto effettivo o potenziale del thema decidendum e che siano emerse solo successivamente al passaggio in decisione del ricorso e prima della notifica della sentenza.

2. Perché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato, non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano.

N. 04037/2011REG.PROV.COLL.

N. 09744/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9744 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

società Essebiesse Power S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Abbamonte, Angelo Clarizia e Giovanni Battista Conte, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Ministero per i Beni e per le Attività Culturali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Associazione Italia Nostra, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Ruta, con domicilio eletto presso Giuseppe Ruta in Roma, piazza della Libertà, n. 20;
Regione Molise;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI, n. 1020/2010, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE ALLA REALIZZAZIONE DI IMPIANTO DI ENERGIA ELETTRICA DI FONTE EOLICA.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali e dell’Associazione Italia Nostra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Conte, Ruta e l’avvocato dello Stato Borgo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La complessa situazione fattuale all’origine dei fatti di causa viene sintetizzata nei termini che seguono nell’ambito della pronuncia di questo Consiglio n. 7761/2010:

«1. L’odierna ricorrente Essebiesse Power s.r.l. (d’ora innanzi SBS) opera nel settore della produzione di energia da fonti rinnovabili, e segnatamente si occupa di realizzazione e gestione di impianti eolici.

1.1. In data 12 novembre 2004 SBS ha inoltrato alla Regione Molise istanza di rilascio dell’autorizzazione unica (ai sensi dell’art. 12, d.lgs. n. 387/2003), per la realizzazione di un impianto di energia elettrica di fonte eolica da 32 MW da ubicarsi nei Comuni di Cercepiccola, San Giuliano del Sannio e Vinchiaturo.

1.2. Dopo svariate vicende amministrative, rimanendo inerte la Regione Molise nel rilascio dell’autorizzazione unica, SBS ha proposto innanzi al Tar Molise azione volta ad acclarare l’illegittimità del silenzio – inadempimento.

Il Tar Molise, con sentenza n. 749/2006 ha ordinato all’amministrazione di provvedere.

1.3. Rimanendo ulteriormente inerte la Regione, a seguito di ulteriore ricorso al Tar Molise, quest’ultimo con sentenza n. 202/2007 ha nominato un commissario ad acta con il compito di provvedere sulla domanda di autorizzazione unica entro novanta giorni. 1.4. Il commissario ad acta, con provvedimento n. 1000/CAA del 2 luglio 2007 ha autorizzato SBS a realizzare e gestire l’impianto.

1.5. Contro l’autorizzazione unica rilasciata dal commissario ad acta e contro la valutazione di compatibilità ambientale ha proposto ricorso al Tar per il Molise l’Associazione Italia Nostra.

Con la sentenza n. 115/2009 il Tar Molise ha accolto il ricorso proposto dall’Associazione Italia Nostra, annullando l’autorizzazione unica rilasciata dal commissario ad acta e il provvedimento di valutazione di impatto ambientale.

1.6. Su appello di SBS, la sentenza è stata riformata con la decisione di questa Sezione 22 febbraio 2010 n. 1020, che ha fatto rivivere i provvedimenti amministrativi annullati dal Tar.

1.7. Il Ministero per i beni e le attività culturali – Direttore regionale di Campobasso, con decreto 8 marzo 2010 ha inibito la ripresa e la prosecuzione dei lavori di realizzazione dell’impianto eolico in questione, sul presupposto che con d.m. 23 luglio 2009 (pubblicato in G.U. 20 agosto 2009) è stato sottoposto a vincolo paesaggistico l’intero territorio dei Comuni di Cercepiccola, S. Giuliano del Sannio e Cercemaggiore.

Contro tale atto ha proposto un primo ricorso per ottemperanza la SBS, lamentando che tale provvedimento sarebbe elusivo e violativo del giudicato, in quanto il giudicato avrebbe fatto rivivere i provvedimenti impugnati senza spazio per un riesercizio dell’azione amministrativa.

Tale ricorso per ottemperanza è stato accolto dalla Sezione con la decisione 17 giugno 2010 n. 3851, che ha dichiarato nullo per violazione del giudicato il decreto 8 marzo 2010.

1.8. Il Ministero per i beni e le attività culturali – soprintendenza per i beni archeologici del Molise, ha notificato alla Essebiesse Power la nota 9 aprile 2010 n. 2370, con cui si comunica di aver dato avvio d’ufficio al procedimento per la prescrizione di misure di tutela indiretta, con riguardo alla località in oggetto, ai sensi dell’art. 45, d.lgs. n. 42/2004, con l’imposizione cautelare della temporanea immodificabilità degli immobili compresi nella perimetrazione

In prosieguo la medesima Amministrazione ha notificato alla società la nota 28 aprile 2010 n. 2861 che inibisce la prosecuzione dei lavori per la realizzazione dell’impianto eolico anche in relazione ad ulteriore zona del territorio».

Con la sentenza 3 novembre 2010 n. 7761 questo Consiglio di Stato accoglieva il ricorso per la corretta esecuzione del giudicato e, per l’effetto, dichiarava nulle per violazione del giudicato le note in data 9 e 28 aprile 2010, nonché i decreti in data 18 e 23 agosto 2010.

A distanza di pochi giorni (15 novembre 2010) il Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise adottava un nuovo provvedimento di inibitoria dei lavori di realizzazione dell’impianto per cui è causa, ritenendo che il prosieguo di tali lavori fosse impedito dalle previsioni di cui alla D.G.R. 16 novembre 2009, n. 1074 recante ‘Linee-guida per lo svolgimento del procedimento unico, di cui al comma 3 dell’art. 12 del decreto legislativo n. 387/2003, relativo all’installazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili sul territorio della Regione Molise e per il corretto inserimento degli impianti nel paesaggio’.

Nella tesi dell’amministrazione, le linee-guida in parola (la quali recano nuove prescrizioni in tema di localizzazione degli impianti di fatto incompatibili con la realizzazione del progetto a suo tempo assentito) costituirebbero ‘sopravvenienze di diritto anteriori al giudicato’ formatosi sulla sentenza n. 1020/2010, con la conseguenza che esse, conferendo un nuovo e diverso assetto al complesso degli interessi dedotti in giudizio, costituirebbero un ostacolo e un limite all’esecuzione del giudicato formatosi sulle richiamate sentenze di questo Giudice.

Con il ricorso in epigrafe la soc. Essebiesse Power s.r.l. osservava con numerosi argomenti che il richiamato provvedimento in data 15 novembre 2010 fosse nullo per violazione del giudicato formatosi sulle sentenze numm. 1020/2010, 3851/2010 e 7761/2011.

Con successivo atto per motivi aggiunti la soc. Essebiesse Power impugnava altresì la nota del Soprintendente n. 5216/2010 con cui veniva inibita in via definitiva “[la] ripresa dei lavori, d qualunque genere, afferenti la realizzazione del parco eolico progettato dall’impresa Essebiesse Power s.r.l.”.

Si costituivano in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali e l’associazione ‘Italia Nostra’ i quali concludevano nel senso della reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 29 aprile 2011 le parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso per la corretta esecuzione del giudicato proposto da una società attiva nel settore delle fonti rinnovabili ai fini della corretta esecuzione di tre pronunce di questo Consiglio di Stato relative alla realizzazione di un parco eolico (art. 12, d.lgs. 387 del 2003).

Nella presente sede, la società ricorrente chiede di dichiarare la nullità per violazione ed elusione del giudicato del provvedimento della Direzione Regionale per i beni culturali e paesistico del Molise con cui, all’indomani delle richiamate pronunce, è stata inibita la realizzazione del parco eolico per essere stata ritenuta ostativa una presunta sopravvenienza di diritto anteriore alla formazione del giudicato sulla decisione di questo Consiglio n. 1020/2009 (la sopravvenienza sarebbe rappresentata dall’entrata in vigore delle ‘linee-guida’ regionali in tema di localizzazione degli impianti eolici del 2003 le quali avrebbero impedito la localizzazione dell’impianto all’origine dei fatti di causa nell’area originariamente prevista).

2. Il ricorso è fondato.

2.1. Le articolazioni locali del Ministero per i Beni e le attività culturali hanno ancora una volta, nel corso della complessa vicenda all’origine dei fatti di causa, adottato provvedimenti il cui oggetto e il cui effetto è quello di impedire la realizzazione di un parco eolico in relazione al quale è stata rilasciata nel luglio del 2007 l’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387 del 2003 (provvedimento che, annullato in una prima fase dalla sentenza del T.A.R. del Molise n. 115/2009 è stato invece riconosciuto legittimo da questo Giudice di appello con la decisione n. 1020/2010, della cui corretta esecuzione nella presente sede si discute).

Come esposto in narrativa, questo Consiglio ha dovuto già rendere due pronunce con cui è stata dichiarata la nullità per violazione ed elusione del giudicato formatosi sulla richiamata decisione del 2010 in relazione a provvedimenti dell’Organo statale univocamente ispirati dalla volontà di impedire comunque la realizzazione del richiamato intervento.

Ed infatti:

– con la sentenza n. 3851/2010 è stata dichiarata la nullità degli atti in data 9 e 28 aprile 2010 con cui la Soprintendenza aveva dapprima imposto la tutela indiretta sull’area e, successivamente, inibito la prosecuzione dei lavori;

– con la sentenza n. 7761/2010 è stata dichiarata la nullità degli ulteriori provvedimenti in data 18 e 23 agosto 2010 con cui era stato apposto un vincolo indiretto sull’area.

Con il provvedimento all’origine del presente ricorso (e con la successiva nota n. 5216/2010 che ne ha confermato l’impostazione e consolidato gli effetti), la medesima Soprintendenza ha nuovamente inibito la prosecuzione dei lavori, ritenendo opponibile all’odierna ricorrente le previsioni di cui alle ‘linee guida per lo svolgimento del procedimento unico, di cui al comma 3 dell’art. 12 del decreto legislativo n. 387/2003, relativo all’installazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili sul territorio della Regione Molise e per il corretto inserimento degli impianti nel paesaggio’.

Secondo la Soprintendenza, in particolare:

1. il contenuto prescrittivo delle linee-guida in questione sarebbe applicabile al procedimento all’origine dei fatti di causa e in concreto ostativo alla sua realizzazione;

2. le richiamate linee-guida costituirebbero ‘sopravvenienze di diritto anteriori al giudicato’, sì da ostare alla piena realizzazione dell’assetto giuridico delineato dalla richiamata pronuncia n. 1020/2010.

2.1.1. Ebbene, quanto al primo aspetto, risulta dirimente osservare che le prescrizioni di cui alle richiamate linee-guida regionali non avrebbero comunque potuto governare la vicenda all’origine dei fatti di causa.

Al riguardo, è sufficiente richiamare la previsione (contenuta nell’ambito delle ‘disposizioni finali e transitorie’ della richiamata delibera regionale) secondo cui “i procedimenti amministrativi incorso alla data di entrata in vigore delle presenti linee-guida sono svolti con riferimento alle norme sopravvenute, limitatamente alle fasi del procedimento non ancora concluse”.

Al riguardo si osserva:

– che le linee-guida in parola erano entrate in vigore in data 2 dicembre 2009;

– che, invece, il procedimento finalizzato al rilascio dell’autorizzazione unica si era concluso oltre due anni prima, attraverso il rilascio, da parte del Commissario ad acta, dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12 del d.lgs. 387, cit.;

– che, pertanto (anche alla luce del generale principio ‘tempus regit actum’, correttamente declinato dalla richiamata disposizione regionale in relazione alle sole fasi del procedimento ancora non concluse al momento della sopravvenienza normativa), i nu
2.1.2. Fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere di quanto appena osservato, si rileva altresì che non risulta neppure corretto affermare che l’entrata in vigore delle più volte richiamate linee guida regionali costituisse in senso proprio una sopravvenienza di diritto anteriore al giudicato’, sì da ostare alla piena realizzazione dell’assetto giuridico delineato dalla richiamata pronuncia n. 1020/2010.

Nella presente sede non si intende in alcun modo revocare in dubbio la validità del consolidato orientamento secondo cui l’esecuzione del giudicato da parte della p.a. può trovare ostacoli e limiti nelle sopravvenienze di fatto e di diritto verificatesi anteriormente alla notificazione della sentenza, risultando irrilevanti solo le sopravvenienze successive alla suddetta notifica (in tal senso: Cons. Stato, VI, 3 novembre 2010, n. 7761; id., IV, 30 giugno 2010, n. 4175; id., VI, 17 febbraio 2009, n. 873).

Si osserva, tuttavia, che il richiamato orientamento può trovare applicazione unicamente in relazione alle sopravvenienze in senso proprio (ossia, in relazione a dati di fatto o di diritto che non abbiano rappresentato oggetto effettivo o potenziale del thema decidendum e che siano emerse solo successivamente al passaggio in decisione del ricorso e prima della notifica della sentenza).

Nel caso di specie, invece, le richiamate linee-guida regionali erano già in vigore dal 2 dicembre 2009, ossia da un momento anteriore al passaggio in decisione del ricorso n. 7738/2009 (l’udienza di discussione si era tenuta in data 26 gennaio 2010, mentre la sentenza 1020/2010 era stata pubblicata in data 22 febbraio 2010).

Nel consegue che, a tutto concedere (e fermo restando quanto già osservato sub 2.1.1.), la mancata valutazione ai fini del decidere del richiamato atto regionale potrebbe rilevare quale errore di diritto, ma non potrebbe comunque essere addotta al fine di invocare una sopravvenienza di diritto di cui, nel caso di specie, non ricorrono i presupposti.

E’ appena il caso di osservare al riguardo che la questione del rilievo delle richiamate ‘linee-guida’ in relazione alle vicende di causa non risulta essere stata in alcun modo sollevata nell’ambito del ricorso n. 7738/2009.

2.3. Si osserva, infine, che nessun rilievo ai fini del decidere può essere sortito dall’approvazione e successiva entrata in vigore della L.R. Molise 23 dicembre 2010, n. 23 (recante ‘Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 7 agosto 2009, n. 22 (Nuova Disciplina degli insediamenti degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili nel territorio della Regione Molise)’.

Al riguardo, mette appena conto osservare che la legge regionale in questione (le cui vincolanti prescrizioni sono entrate in vigore solo in data 1° gennaio 2011) non risulta in alcun modo idonea a governare le vicende di causa, atteso che essa è pacificamente intervenuta dopo il passaggio in giudicato della pronuncia della cui corretta esecuzione si discute.

Anche sotto tale profilo occorre richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui sono irrilevanti in relazione all’ottemperanza al giudicato le sopravvenienze di diritto successive alla notifica e al passaggio in giudicato della pronuncia della cui esecuzione si discute (sul punto, ex plurimis: Cons. Stato, VI, 3 novembre 2010, n. 7761; id., VI, 22 ottobre 2002, n. 5816.)

3. Ad avviso del Collegio, sussistono nel caso in esame i presupposti per affermare la nullità del provvedimento in data 15 novembre 2010 per elusione del giudicato rinveniente dalla decisione di questo Consiglio n. 1020/2010.

Si è condivisibilmente osservato al riguardo che perché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato, non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2006, n. 861).

Ebbene, si ritiene al riguardo che l’attività posta in essere dalla Soprintendenza regionale e tradottasi nell’adozione del richiamato provvedimento in data 15 novembre 2010 sia effettivamente caratterizzata dai richiamati profili di sviamento, se solo si consideri: a) che il tentativo di impedire comunque la realizzazione del più volte richiamato parco eolico era stato già in tre occasioni dichiarato contra legem da questo Giudice di appello, il quale aveva già in altra occasione dichiarato la nullità degli atti a tal fine approntati; b) che gli argomenti addotti a supporto del tentativo da ultimo posto in essere, oltre ad essere palesemente destituiti di fondamento giuridico per le ragioni dinanzi richiamate, palesano in modo evidente la pervicace volontà di delineare un assetto antitetico rispetto a quello fossato dal giudicato amministrativo attraverso un’azione connotata da manifesti profili di sviamento di potere.

4.Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente deve essere dichiarata la nullità per elusione del giudicato del provvedimento del Soprintendente in data 15 novembre 2010.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto dichiara nullo per elusione del giudicato il provvedimento della Soprintendenza regionale in data 15 novembre 2010.

Condanna il Ministero per i beni e le attività culturali e l’associazione ‘Italia Nostra’ alla rifusione in favore dell’appellante delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 a carico di ciascuna di esse, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/7/2011 n.4037 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
Società Immobiliare EL.PA s.p.a. (Avv. L. Limberti) contro il Comune di Lastra a Signa (Avv. N. Princi) e nei confronti della Societa’ cooperativa NOMOPAO (Avv.ti P. Brunori e F. Merlino)

sulle necessità che il bando per l’alienazione di un immobile di proprietà comunale rispetti le indicazioni fornite dal Consiglio Comunale sui criteri di valutazione e sul difetto di giurisdizione del g.a. in relazione alla dichiarazione di inefficacia del contratto

1. Contratti della P.A. – Bando di gara – Alienazione di un immobile comunale – Mancato rispetto delle indicazioni del Consiglio Comunale sui criteri di valutazione – Illegittimità – Criterio privo di valenza selettiva – Ulteriore illegittimità

2. Giurisdizione e competenza – Procedura di alienazione di un immobile di proprietà comunale mediante asta pubblica – Non è soggetta alla speciale disciplina di cui agli artt. 120 e seguenti del D.Lgs. 104/2010 nonchè del D.Lgs. 163/2006 – Giurisdizione del giudice amministrativo sull’efficacia del contratto stipulato – Insussistenza

1. È illegittimo il bando di gara per l’alienazione di un immobile di proprietà comunale il quale ha disatteso e travisato le indicazioni vincolanti fornite dal Consiglio Comunale relativamente ai criteri di valutazione delle offerte presentate; ciò determina l’illegittimità dell’intera procedura, che risulta viziata anche per un ulteriore profilo, sempre riconducibile alla mancata osservanza del deliberato consiliare, laddove il criterio della “qualità energetica” è risultato sostanzialmente privo di qualsiasi valenza selettiva (tutti i concorrenti hanno ottenuto il massimo punteggio) e ciò ha contribuito a determinare un evidente sottodimensionamento del rilievo attribuito alla qualità tecnica rispetto all’offerta economica

2. La procedura di alienazione di un immobile di proprietà comunale mediante asta pubblica non è soggetta alla speciale disciplina di cui agli artt. 120 e seguenti del codice del processo amministrativo, non rientrando nelle tipologie a cui fa riferimento il primo comma dell’art. 120, relative “a pubblici lavori, servizi o forniture” e non è soggetta neppure alle norme contenute nel D. Lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), che a norma dell’art. 1 “disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”. Ne deriva che in tale fattispecie non si può fare applicazione della specifica disciplina riguardante l’inefficacia del contratto ivi stabilita. Difatti al di fuori delle controversie ex art. 120 citato, nessuna previsione consente al giudice amministrativo di conoscere del contratto stipulato sulla base di atti amministrativi impugnati in sede giurisdizionale e da lui annullati (e ciò vale anche per le cause rientranti nelle materie di giurisdizione esclusiva, a norma dell’art. 133 c.p.a.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

società Immobiliare EL.PA s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Leonardo Limberti, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, viale Galileo Galilei n. 32;

Comune di Lastra a Signa, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Natalia Princi, con domicilio eletto presso la stessa in Firenze (studio Gracili associato), via dei Servi n. 38;

Societa’ cooperativa NOMOPAO, costituita in giudizio in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Piero Brunori e Francesco Merlino, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, viale Mazzini n. 35;

– della determinazione del responsabile dell’Area 5 Entrate – Patrimonio – Affari Generali n. 93 del 4.12.2009;

– dei verbali della commissione di gara del 3 dicembre 2009, 8-9-13-19 ottobre 2009;

– della determinazione del responsabile dei Servizi Generali – Entrate – Demografici – Area 4 n. 57 del 13.08.2009, di approvazione del bando di gara;

– del bando d’asta pubblica per la vendita di immobile di proprietà comunale “Lotto di terreno edificabile nel capoluogo, via della Massolina“;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonchè, a seguito di motivi aggiunti depositati in data 20 marzo 2010:

per l’annullamento e/o per la declaratoria di nullità e/o invalidità e/o inefficacia e/o caducazione automatica

– del contratto di compravendita stipulato, in esito alla procedura concorsuale pubblica, con atto a rogito notaio Matera 12 gennaio 2010 Rep. n. 15337, trascritto a Firenze il 21.01.2010, al n. 220 di RG;

– della convenzione di cui all’art. 123 della L.R.T. n. 1 del 3 gennaio 2005.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lastra a Signa e della Societa’ cooperativa Nomopao;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con deliberazione n. 22 del 31/3/2009 il Consiglio comunale di Lastra a Signa ha approvato il piano triennale degli immobili di proprietà comunale da alienare nel triennio 2009/2011, che comprendeva tra gli altri un terreno edificabile prospiciente via della Massolina, individuato catastalmente al foglio 9, particella 664.

Con successiva deliberazione consiliare n. 50 del 23/7/2009 sono stati approvati i criteri generali da seguire nella procedura ad evidenza pubblica finalizzata all’alienazione del predetto terreno.

Il bando relativo a detta procedura è stato approvato con determinazione del Responsabile dell’Area 4 – Servizi generali-Entrate-Demografici n. 57 del 13/8/2009.

Alla gara, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono stati ammessi a partecipare quattro concorrenti; nella seduta del 19/10/2009 la commissione giudicatrice ha predisposto la graduatoria finale che ha visto prevalere la società cooperativa Nomopao (con punti 96,00) che ha preceduto la società Immobiliare EL.PA s.p.a. (con punti 90,47). Con determinazione n. 80 del 20/10/2009 il Responsabile dell’Area 4 ha approvato i verbali delle operazioni di gara dichiarando l’aggiudicazione definitiva in favore della prima classificata.

Con nota del 9/11/2009 la società Immobiliare EL.PA ha segnalato alla stazione appaltante presunti errori di valutazione della commissione giudicatrice, di cui ha chiesto la riconvocazione ai fini di un riesame dei progetti presentati. Con determinazione n. 91 del 30/11/2009 il Responsabile dell’Area 4 ha accolto le richieste della predetta società ed ha annullato in autotutela la precedente determinazione n. 80/2009. La commissione giudicatrice si è quindi nuovamente riunita il 3/12/2009: riesaminati gli atti di gara, ha modificato il precedente esito attribuendo un maggior punteggio al progetto della società Immobiliare EL.PA (punti 91,47), senza però modificare l’ordine della graduatoria finale. Con determinazione n. 93 del 4/12/2009 il Responsabile dell’Area 4 ha approvato il predetto verbale, confermando l’aggiudicazione definitiva in favore della società cooperativa Nomopao.

2) Contro gli atti di gara Immobiliare EL.PA s.p.a. ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto molteplici profili.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al gravame, sia il Comune di Lastra a Signa, sia la società cooperativa Nomopao, controinteressata.

3) Con motivi aggiunti depositati il 23/3/2010 la società ricorrente, facendo riferimento alla circostanza che dopo l’aggiudicazione il Comune resistente ha proceduto all’alienazione alla cooperativa controinteressata del terreno di cui si controverte (con atto a rogito notaio Matera 12 gennaio 2010 Rep. n. 15337, trascritto a Firenze il 21.01.2010, al n. 220 di RG), nonché alla sottoscrizione della convenzione di cui all’art. 123 della L.R.T. n. 1/2005, ha esteso l’impugnazione anche a tali atti, in quanto viziati da illegittimità derivata.

Le controparti hanno replicato ai motivi aggiunti.

4) Nella camera di consiglio del 24 marzo 2010 questo Tribunale, con ordinanza n. 216, ha respinto la domanda cautelare formulata con il ricorso e con i motivi aggiunti.

5) Tutte le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza dell’8 giugno 2011, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Preliminarmente il Collegio ritiene opportuno puntualizzare che la presente controversia:

a) non è soggetta alla speciale disciplina di cui agli artt. 120 e seguenti del codice del processo amministrativo, non rientrando nelle tipologie a cui fa riferimento il primo comma dell’art. 120, relative “a pubblici lavori, servizi o forniture“;

b) non è soggetta neppure alle norme contenute nel D. Lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), che a norma dell’art. 1 “disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere“; mentre nel caso in esame si discute dell’alienazione di un immobile di proprietà comunale.

2) Le censure formulate nel ricorso possono essere così sintetizzate:

– le previsioni del bando di gara sono irrimediabilmente contrastanti con i criteri che, in base a quanto disposto dal C.C. di Lastra a Signa con deliberazione n. 50/2009, dovevano presiedere allo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di cui si
– l’illegittima formulazione dei criteri di valutazione ha comportato un irragionevole sottodimensionamento del peso attribuito al merito tecnico delle offerte;

– il bando ha stabilito criteri di valutazione delle offerte sotto il profilo tecnico del tutto generici, in violazione dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici e dei principi in materia di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
– il progetto presentato dall’aggiudicataria è stato erroneamente valutato dalla commissione giudicatrice, con particolare riferimento al profilo della qualità energetica;

– tale progetto, peraltro, doveva essere ritenuto inammissibile perché contrastante con l’art. 37 R.U.C. e non rispetterebbe i limiti minimi di distanze tra fabbricati;

– il verbale del 3/12/2009 non reca l’indicazione dell’ora di chiusura della seduta.

3) Prima di trattare nel merito le censure formulate dalla società ricorrente è necessario esaminare l’eccezione di inammissibilità dei motivi di ricorso riferiti al bando di gara, sollevata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, che sostiene in proposito:

– la prima aggiudicazione, disposta con determinazione dirigenziale n. 80/2009, non è stata impugnata da Immobiliare EL.PA, che si è limitata a richiedere al Comune il riesame delle offerte, contestando la sola aggiudicazione della gara e non il presuppos
– il successivo annullamento in autotutela disposto dalla stazione appaltante con provvedimento n. 91/2009 prevedeva la rinnovazione della valutazione delle offerte, facendo però salve “le fasi del procedimento non oggetto di contestazione e che non si
– in ogni caso rientrava nel dovere di leale collaborazione della predetta società chiedere chiarimenti sul bando e segnalarne le eventuali lacune.

L’eccezione è infondata. La condotta della società ricorrente non ha determinato alcuna preclusione, né acquiescenza rispetto al bando di gara, innanzitutto perché l’acquiescenza invocata dall’Amministrazione resistente dovrebbe risultare dal compimento di atti assolutamente incompatibili con la volontà di impugnare tale atto; ma atti del genere non sono individuabili nel caso in esame, non essendo tale la richiesta di riesame per taluni profili e non per altri riguardanti il bando stesso. In ogni caso si deve rilevare: che la prima aggiudicazione (datata 20/10/2009) è stata annullata in autotutela in data 30/11/2009, quando ancora non erano scaduti i termini per l’impugnazione in sede giurisdizionale; che dopo tale annullamento e fino alla nuova aggiudicazione del 4/12/2009 mancava il provvedimento conclusivo del procedimento e dunque una lesione di cui Immobiliare EL.PA potesse lamentarsi; che solo dopo l’adozione di tale atto l’interesse all’impugnazione, anche nei confronti del bando, è divenuto concreto e attuale; che non era necessaria l’impugnazione della determinazione dirigenziale n. 91/2009, posto che la generica salvezza delle fasi non contestate non concretava alcun pregiudizio ulteriore a quello derivante dal bando approvato e specificamente impugnato. Rispetto a tali conclusioni il generico richiamo al principio di leale collaborazione non basta per precludere alla società interessata l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale contro un atto ritenuto illegittimo.

4) La prima censura formulata nel ricorso contro il bando di gara è fondata.

Con deliberazione n. 50 del 23/7/2009 il C.C. di Lastra a Signa ha stabilito che l’alienazione dell’area di proprietà comunale di cui si controverte doveva avvenire “in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa da selezionare mediante procedura ad evidenza pubblica da tenersi nell’osservanza dei seguenti criteri…“; tra detti criteri figuravano:

– quello relativo alla “qualità architettonica-urbanistica” dell’intervento, che doveva “tener conto delle caratteristiche naturalistiche, paesaggistiche ed architettoniche dei luoghi all’interno dei quali si inserisce“; per tale aspetto dov
– quello relativo alla “qualità ambientale“, in merito al quale si precisava che tutti i progetti dovevano essere riferiti ad edifici “ad alta efficienza energetica classe A“, con la previsione dell’attribuzione di uno specifico punteggio in
Nel bando di gara i criteri di valutazione delle offerte sotto il profilo tecnico risultano così individuati:

– “qualità paesaggistica ambientale ed architettonica” (max 20 punti);

– “qualità energetica” (max 10 punti da attribuire in base alla classe, con previsione del massimo punteggio per edifici inseriti in classe A e punteggi a scalare per le classi di inferiore efficienza energetica, fino a punti 0 per la classe G).

– che questi ultimi non coincidono con quelli prefissati dal Consiglio;

– che l’inserimento in classe A degli edifici progettati doveva costituire, secondo le indicazioni consiliari, requisito di ammissione alla gara, mentre il bando consentiva la partecipazione anche di progetti relativi a fabbricati privi di qualsiasi pregi
– che il criterio della “qualità ambientale“, previsto come autonomo dalla deliberazione consiliare, nel bando è risultato confuso con i parametri paesaggistico e architettonico; mentre si è persa ogni traccia degli aspetti (riferiti al recupero de
– che, in sostanza, il bando ha adottato (per il profilo che qui interessa) una formulazione del tutto generica, certo più generica di quanto non sia quella utilizzata dal Consiglio comunale in sede di predeterminazione dei criteri da seguire nella proced
I criteri prestabiliti dal Consiglio comunale erano vincolanti per gli uffici a cui era affidato lo svolgimento della procedura, perché esprimevano le scelte dell’Amministrazione circa gli aspetti da privilegiare ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Si tratta di scelte di indirizzo che certamente appartengono alla competenza degli organi di governo, senza che ciò contrasti con le competenze e le responsabilità dirigenziali in materia di procedure concorsuali ex art. 107 TUEL. Non si può concordare con le affermazioni della difesa comunale secondo cui il bando si sarebbe limitato “a tradurre in criteri concretamente applicabili gli indirizzi espressi dal Consiglio“; i criteri indicati nel bando, come già rilevato, non sono conformi a quelli richiamati nella deliberazione consiliare n. 50/2009 perché non coincidenti con questi e del tutto generici; né si comprende perché i criteri consiliari necessitavano di traduzione per garantirne la concreta applicabilità, tenuto conto tra l’altro che la citata deliberazione ha approvato una proposta che risulta presentata e sottoscritta dallo stesso Responsabile dell’Area 4.

In sostanza, dunque, il bando di gara, pur approvato con la determinazione dirigenziale n. 57/2009 sulla base della richiamata deliberazione consiliare n. 50/2009, ha in realtà disatteso e travisato le indicazioni vincolanti fornite dal C.C. relativamente ai criteri di valutazione delle offerte presentate; ciò ha determinato l’illegittimità dell’intera procedura, che risulta viziata anche per un ulteriore profilo censurato nel ricorso e sempre riconducibile alla mancata osservanza del deliberato consiliare; il criterio della “qualità energetica” è infatti risultato sostanzialmente privo di qualsiasi valenza selettiva (tutti i concorrenti hanno ottenuto il massimo punteggio) e ciò ha contribuito a determinare un evidente sottodimensionamento del rilievo attribuito alla qualità tecnica rispetto all’offerta economica.

5) La riconosciuta fondatezza delle censure formulate contro il bando di gara e la conseguente illegittimità di quest’ultimo comportano l’accoglimento dell’azione impugnatoria proposta con l’atto introduttivo del giudizio e quindi l’annullamento del bando impugnato e di tutti gli atti conseguenti, fino all’aggiudicazione definitiva della procedura (restando assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso).

6) Quanto alla domanda proposta dalla società ricorrente con i motivi aggiunti depositati il 23/3/2010, dichiaratamente finalizzata all’annullamento o alla declaratoria di nullità e/o invalidità e/o inefficacia e/o caducazione automatica del contratto (a rogito notaio Matera 12 gennaio 2010 Rep. n. 15337, trascritto a Firenze il 21.01.2010, al n. 220 di RG) con cui il Comune resistente ha alienato alla cooperativa controinteressata il terreno di cui si controverte (nonché della connessa convenzione di cui all’art. 123 della L.R.T. n. 1/2005), si osserva:

– come rilevato al precedente punto 1) la presente controversia non rientra fra quelle di cui agli artt. 120 e seguenti del codice del processo amministrativo, per cui non si può fare applicazione della specifica disciplina riguardante l’inefficacia del c
– al di fuori delle controversie ex art. 120 citato, nessuna previsione consente al giudice amministrativo di conoscere del contratto stipulato sulla base di atti amministrativi impugnati in sede giurisdizionale e da lui annullati (e ciò vale anche per le
In relazione a quanto sopra si deve dichiarare il difetto di giurisdizione di questo Tribunale sulla domanda finalizzata alla caducazione del contratto di compravendita stipulato tra il Comune resistente e la cooperativa controinteressata, sussistendo in materia la giurisdizione del giudice ordinario; con i conseguenti effetti in tema di translatio iudicii, secondo quanto disposto dall’art. 11 c.p.a.

7) Le spese del giudizio vanno poste a carico del Comune di Lastra a Signa nella misura indicata nel dispositivo, con compensazione nei rapporti tra la società ricorrente e la controinteressata.

P.Q.M.

P. Buonvino Pres. – R. Giani Est.
Atop s.p.a. (Avv. M. Scarfì) contro il Comune di Barberino Val d’Elsa (Avv. G. Stancanelli), la Regione Toscana e la Provincia di Firenze (non costituite)

sull’illegittimità della norma del R.U. che addossa al privato la realizzazione di onerose opere per la sicurezza idraulica di terzi subordinando a tale attività la possibilità di ottenere un titolo edilizio

Piani regolatori e piani territoriali – Regolamento urbanistico – Norma che addossa al privato la realizzazione di onerose opere per la sicurezza idraulica di terzi – Subordinazione a tale attività della possibilità di ottenere un titolo edilizio – Illegittimità

È illegittima la scelta urbanistico-amministrativa di addossare la progettazione e realizzazione di un’opera di interesse pubblico generale (complesse opere idrauliche per la sicurezza di abitazioni di terzi) al privato singolo, subordinando a tale attività la possibilità per lo stesso privato di ottenere il titolo edilizio per l’edificazione prevista dal medesimo R.U. (in specie realizzazione di un ulteriore edificio industriale nella residua proprietà al fine di aumentare gli spazi produttivi). A ciò aggiungasi che l’opera idraulica in considerazione non pare neppure rientrare tra le opere di urbanizzazione realizzabili a scomputo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1957 del 2006, proposto dalla

società Atop s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Scarfì, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via G. La Pira, n. 21;

Comune di Barberino Val d’Elsa, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Stancanelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio, n. 172;
Regione Toscana, Provincia di Firenze, n.cc.;

in parte qua, del Regolamento Urbanistico Comunale del Comune di Barberino Val d’Elsa adottato con deliberazione consiliare n. 104 del 31.10.2005, approvato in parte con deliberazione consiliare n. 31 dell’11.7.2006 pubblicata sul B.U.R.T. n. 33 del 16.8.2006 e quindi in via definitiva con delibera consiliare n. 45 dell’11.10.2006, e di ogni atto di esso presupposto e/o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Barberino Val d’Elsa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nel ricorso introduttivo del giudizio la società Atop spa, premesso di essere un’azienda leader nel settore della produzione di macchinari per la realizzazione di motori elettrici, espone di aver edificato fabbricati ad uso produttivo in Comune di Barberino Val d’Elsa, località Valcanoro, e di aver successivamente rappresentato all’Amministrazione comunale la necessità di avere ulteriori spazi produttivi e quindi di poter realizzare un ulteriore edificio industriale nella sua residua proprietà, contigua all’area di cui alla pregressa edificazione industriale. L’Amministrazione civica, al termine di una articolata procedura, con la delibera n. 31 del 2006 di approvazione del Regolamento Urbanistico ha accolto, ancorché in modo condizionato, la richiesta della società.

Con il presente ricorso parte ricorrente censura tuttavia una delle prescrizioni contenute nella regolamentazione urbanistica comunale e cioè quella secondo cui “nella progettazione si dovrà prevedere e realizzare la briglia sul Torrente Bozzone in località Valcanoro; tale briglia dovrà essere dimensionata sulla base di uno studio idraulico quantitativo di dettaglio, per mezzo del quale dovranno essere calcolate le portate massime del Torrente Bozzone e la quantità d’acqua smaltibile a valle della briglia, in modo da mantenere in sicurezza idraulica la zona industriale a valle di essa; l’Amministrazione Comunale dovrà insieme ad altri Enti cointeressati mettere a disposizione le aree necessarie per la realizzazione della briglia e per apporre le servitù necessarie lungo le aree a monte, soggette a laminazione”. In particolare la società ricorrente ritiene illegittima tale prescrizione, nei confronti della quale articola la seguente unica e complessa censura: “Violazione di legg: l.r. Toscana n. 1 del 2005 artt. 77, 119, 120, 121, 37, 125, 127, 67 e 70; TU Edilizia DPR n. 380/2001 artt. 12, 16, 19; legge n. 1150 del 1942 arr 28 come modificato dall’art. 8 della legge n. 765 del 1967 – Violazione dei principi generali in materia di urbanistica e di edilizia – Violazione del principio di riserva di legge in materia di imposizioni patrimoniali e tributaria in genere – Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, per difetto od insufficienza di istruttoria e per sviamento di potere”. In particolare la società ricorrente svolge i seguenti rilievi critici sulla determinazione amministrativa gravata:

– si impone ad Atop la progettazione e realizzazione della briglia a bocca tarata e della sovrastante cassa di espansione senza che ciò sia in alcun modo funzionale alla sicurezza idraulica del terreno su cui la ricorrente intende realizzare la nuova edif
– non si è neppure in presenza di opere di urbanizzazione, né conseguentemente di loro realizzazione a scomputo di oneri di urbanizzazione;

– né si tratta di opera che rientri tra gli standard urbanistici di cui al DM 1444 del 1968;

– il tutto appare quindi illegittimo, tanto più in considerazione della complessità tecnica e del notevole impegno finanziario che l’opera in parola richiede.

Il Comune intimato si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.

Con ordinanze istruttorie nn. 158/2010 e 308/2011 la Sezione ha richiesto al Comune di Barberino Val d’Elsa di depositare una relazione sui fatti di causa e la connessa documentazione di supporto. L’Amministrazione ha provveduto a dare esecuzione agli incombenti ordinatigli solo con il deposito del 6 aprile 2011.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 8 giugno 2011 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

La società ricorrente censura le previsioni del Regolamento Urbanistico comunale nella parte in cui, nell’assentire alla società medesima la destinazione di un terreno di sua proprietà all’ampliamento della propria struttura aziendale, le impongono condizioni al concreto rilascio dei permessi di costruire sproporzionate, eccessivamente onerose e non correlate alle esigenze proprie degli edifici realizzandi. In particolare l’attenzione si porta sull’art. 29 delle NTA del R.U. comunale – dedicato alle zone omogenee D: industriali, artigianali e commerciali – e in specie alla disciplina propria della sottozona D2/6 relativa all’insediamento produttivo Valcanoro. La normativa urbanistica gravata prevede nella fattispecie esaminata la realizzazione di un intervento convenzionato funzionale al completamento della zona industriale esistente, ma condiziona poi in concreto la realizzazione dell’insediamento produttivo alla progettazione e realizzazione di una complessa opera idraulica sul Torrente Bozzone (briglia a ), che è lo specifico oggetto della contestazione di parte ricorrente.

Se le norme di piano potevano, in ipotesi, lasciar dubbi che l’intento dell’Amministrazione fosse proprio quello di addossare all’impresa privata i consistenti oneri di progettazione e realizzazione dell’opera idraulica in questione, tali dubbi sono stati superati dal successivo comportamento dell’Amministrazione. Infatti a fronte della richiesta di permesso di costruire avanzata dalla società ricorrente l’Amministrazione comunale, con nota prot. n. 10424 del 13.8.2009 (doc. 21 di parte ricorrente), ha evidenziato che l’istante non aveva prodotto tutta la necessaria documentazione e in particolare non aveva prodotto la “progettazione che preveda la realizzazione di briglia sul Torrente Bozzone in località Valcanoro”, in tal modo confermando che tanto la progettazione quanto la realizzazione dell’opera idraulica in discorso competevano, sulla base dell’art. 29 delle NTA del R.U. comunale, alla richiedente l’intervento.

Le censure di parte ricorrente, che si sostanziano nell’evidenziare la illegittimità della previsione di piano che addossa al privato la progettazione e realizzazione della complessa opera idraulica in parola – ciò per l’essere la stessa scollegata dalle esigenze proprie dell’edificazione richiesta, eccessivamente onerosa e sproporzionata e per essere un tale onere non previsto dalla legge in quanto collocantesi al di fuori degli oneri di urbanizzazione e della correlata realizzabilità di opere a scomputo – appaiono al Collegio fondate e meritevoli di accoglimento. La documentazione prodotta in atti (cfr. relazione Regione Toscana del novembre 2007 prodotta sub doc. 4 di parte resistente, deposito del 6 aprile 2011) e la stessa previsione disciplinare di cui all’art. 29 cit. evidenziano la complessità e certo pesante onerosità dell’opera in considerazione. La progettazione e realizzazione devono essere addirittura precedute da “uno studio idraulico quantitativo di dettaglio, per mezzo del quale dovranno essere calcolate le portate massime del Torrente Bozzone e la quantità d’acqua smaltibile a valle della briglia”. D’altra parte tale opera non risulta in alcun modo funzionale in senso stretto alla stabilimento industriale da realizzare, come risulta evidente dalla stessa lettura dell’art. 29 delle NTA impugnato, ove si afferma espressamente che la realizzazione della briglia ha la funzione di “mettere in sicurezza idraulica la zona industriale a valle di essa”. Dunque è un’opera di interesse pubblico generale rispetto alla quale non risulta legittima la scelta urbanistico-amministrativa di addossarne la progettazione e realizzazione al privato singolo, subordinando a tale attività la possibilità per lo stesso privato di ottenere il titolo edilizio per l’edificazione prevista dal medesimo R.U. C’è peraltro da aggiungere che l’opera idraulica in considerazione non pare rientrare tra le opere di urbanizzazione, cui si correlano gli oneri che la legge prevede il privato debba sostenere per ottenere il permesso di costruire, i quali ultimi è poi possibile adempiere anche in forma diversa da quella monetaria e cioè a mezzo di realizzazione di opere a scomputo. L’estraneità rispetto alle opere realizzabili a scomputo ha quindi l’effetto che qui si è in presenza di un vero onere creato dallo strumento urbanistico al di fuori di una precisa copertura legislativa, confermando quindi la fondatezza della censura in esame.

Quanto sni qui esposto conduce dunque a ritenere fondata la complessa censura formulata in ricorso e a ritenere quindi illegittima la previsione di cui all’art. 29 NTA del R.U del Comune di Barberino Val d’Elsa laddove, per la sottozona D2/6, subordina l’intervento convenzionato di carattere produttivo-industriale in località Valcanoro ad uno studio idraulico di dettaglio, alla progettazione e poi alla realizzazione di una briglia sul Torrente Bozzone.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 5/7/2011 n.1133 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore.

sull’importanza delle indicazioni del bando di gara ai fini della dichiarazione ex art.38, d.lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Dichiarazioni – Cause di esclusione – Inesistenza – Indicazione generica – Effetti.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Dichiarazioni – Cause di esclusione ex art.38, d.lg. n.163 del 2006 – Richiesta generica – Valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente – E’ giustificata.

3. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Dichiarazioni – Cause di esclusione ex art.38, d.lg. n.163 del 2006 – Richiesta di tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive – Effetti.

1. Nel caso in cui il bando di gara indichi genericamente di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità.

2. Nel caso in cui il bando di gara richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questo non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

3. Nel caso in cui il bando di gara non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione; pertanto, in siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

N. 01014/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00012/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dal

Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro – Cons. coop. Soc. Coop. S.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Alberto Clarizio e Antonia Molfetta, con domicilio eletto in Bari, via Vito Nicola de Nicolò n. 7;

contro

l’Acquedotto Pugliese S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Nicolò De Marco, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 189;

Alessio Alfonso Chimiento;

Faver S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paparella, con domicilio eletto in Bari, via Venezia, 14;

dell’atto del 27 ottobre 2009, protocollo n. 135574 (comunicato con nota del 27 ottobre 2009, protocollo n. 135699, ricevuta il 3 novembre 2009), con cui l’Amministratore unico dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto:

a) l’esclusione del Consorzio dalla gara d’appalto per il servizio di sorveglianza tecnica e pronto intervento e per i lavori di manutenzione ordinaria e a guasto degli acquedotti di adduzione primaria del lotto Centro Sud;

b) l’annullamento dell’aggiudicazione già disposta in favore del Consorzio;

c) di procedere alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;

d) di procedere all’aggiudicazione della gara in favore dell’Impresa Faver s.p.a., seconda in graduatoria;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi:

– la nota di comunicazione del 27.10.2009, prot. 135699;

– la relazione del responsabile del procedimento del 26.10.2009, prot. n. 135128;

– la relazione del responsabile del procedimento del giorno 8.9.2009, prot. n. 113831;

– la comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota del 16.9.2009, prot. n. 117848;

– l’avviso pubblicato sul sito internet della stazione appaltante (www.Aqp.it);

– l’atto di aggiudicazione definitiva della gara, laddove già adottato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese S.p.a.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Faver S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Luca Alberto Clarizio e Antonia Molfetta, Nicolò De Marco e Francesco Paparella;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Il Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro – Cons. coop. Soc. Coop. S.r.l. -, in costituenda A.T.I. con Coget s.c. a r.l., Mucafer s.c. per azioni e Agrisald s.a.s., ha partecipato alla gara per il servizio di sorveglianza tecnica e pronto intervento e per i lavori di manutenzione ordinaria e a guasto degli acquedotti di adduzione primaria indetta dall’Acquedotto Pugliese S.p.a., con bando spedito per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 9 marzo 2009.

Risultata aggiudicataria del lotto Centro Sud, è stata esclusa con provvedimento 27 ottobre 2009, prot. n. 135574.

Con il ricorso in esame ha impugnato tale atto e poi (con motivi aggiunti depositati il 3 marzo 2010) l’aggiudicazione in favore della Faver S.p.a.

Il provvedimento di esclusione si riconnette alle dichiarazioni della mandante Agrisald s.a.s., verificate dall’Amministrazione, dopo l’aggiudicazione.

È infatti emerso dal casellario giudiziario relativo al rappresentante legale dell’impresa ausiliaria, signor Fernando Dradi, che lo stesso è stato condannato per inosservanza dei limiti di velocità nel 1967, è stato dichiarato fallito nel 1986 ed è stato condannato per la violazione delle norme per la repressione dell’evasione in materia di imposta sui redditi e sul valore aggiunto (articolo 2, comma secondo, della legge n. 516/1982) con sentenza di applicazione della pena su richiesta, irrevocabile il 7 dicembre 1991.

Il ricorrente essenzialmente contesta l’esclusione in quanto la dichiarazione della Agrisald s.a.s. era rispettosa del disciplinare di gara che, al punto 2.1, richiedeva una dichiarazione attestante l’assenza “delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, del decreto legislativo 163 del 2006”. Non poteva invece assumere alcun valore la successiva pubblicazione sul sito informatico d’indicazioni in ordine a ulteriori obblighi dichiarativi; in ogni caso, secondo l’istante, i precedenti del signor Fernando Dradi non possono essere ricondotti all’ipotesi di reati gravi incidenti sulla moralità professionale, di cui al citato articolo 38 del codice dei contratti pubblici.

Al proposito il Consorzio chiarisce innanzitutto che il risalente reato di eccesso di velocità è stato depenalizzato; che il fallimento si è chiuso nel gennaio 1994 con la ripartizione finale dell’attivo e che, con provvedimento del 2005, è stata concessa la riabilitazione; che il titolo primo della legge n. 516/1982 è stato abrogato con decreto legislativo n. 74/2000 e che, data la depenalizzazione, il G.I.P. di Forlì ha revocato la sentenza nel 2004.

Si sono costituiti l’Acquedotto Pugliese S.p.a. e la Faver S.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso.

La tutela cautelare è stata negata con ordinanza della Sezione 13 gennaio 2010 n. 54 (“Considerato prevalente nel bilanciamento degli interessi quello pubblico volto ad assicurare la continuità all’essenziale servizio di sorveglianza tecnica e di pronto intervento sugli acquedotti di adduzione primaria, servizio che d’altronde necessita di una consistente e capillare organizzazione aziendale”).

Il Consiglio di Stato, sesta Sezione, nel confermare il rigetto, ha considerato: “… ad un primo esame, l’appello cautelare in epigrafe non appare assistito dal necessario requisito del fumus boni juris e non può quindi trovare accoglimento.

Si osserva al riguardo che, anche a prescindere dal contenuto (e dagli effetti) dell’avviso contenuto nel profilo di committenza dell’AQP in relazione al contenuto delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, nondimeno il definitivo accertamento delle violazioni in materia di pagamento di imposte e tasse connesso alla sentenza del Tribunale di Forlì del dicembre 1991 risultava ex se idoneo ad investire la complessiva affidabilità del partecipante alla gara sotto l’aspetto della correttezza e della lealtà nei rapporti con gli Organi dell’Amministrazione preposti alla riscossione dei tributi (arg. ex art. 38, co. 1, lett. g), d.lgs. 163 del 2006)” (ordinanza 2 febbraio 2010 n. 568).

Con i motivi aggiunti depositati il 3 marzo 2010 il Consorzio ha altresì impugnato l’aggiudicazione definitiva (nota 27 ottobre 2009, prot. 135.589), in favore della Faver S.p.a., conosciuta a seguito d’istanza d’accesso, rispetto alla quale ripropone le medesime censure dedotte nei confronti dell’esclusione. Il ricorrente ha chiesto altresì di “dichiarare la nullità, inefficacia e caducazione del contratto” (stipulato in data 21 gennaio 2010).

Sulle conclusioni delle parti, all’udienza del 20 aprile 2011 la causa è stata riservata per la decisione. Il dispositivo della relativa sentenza (n. 643) è stato pubblicato in data 26 aprile 2011.

2. Il ricorso proposto dal Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro contro la propria esclusione, in relazione ai precedenti dell’amministratore della Agrisald, dev’essere accolto.

Innanzi tutto, deve chiarirsi che, sulla base degli atti d’indizione della gara, la dichiarazione riguardante la Agrisald non può reputarsi omissiva o addirittura falsa.

Occorre ricordare che la questione d’affrontare in questa sede si collega ad altre analoghe che hanno coinvolto sempre l’Acquedotto pugliese, segnatamente con riguardo alle modalità di redazione dei bandi.

In particolare, la decisione del Consiglio di Stato, sesta Sezione, 4 agosto 2009 n. 4907 ha chiarito il rapporto tra “i c.d. requisiti di ordine morale, aventi carattere generale, nel senso che devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto” e “la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti”.

Premesso che comunque “La mancanza dei requisiti generali si traduce in altrettante cause di esclusione”, il Consiglio di Stato, in relazione a quell’ipotesi concreta, in cui il bando predisposto dalla medesima Stazione appaltante non prevedeva espressamente una dichiarazione di tutti i precedenti penali, a prescindere dalla loro natura o gravità, ha osservato quanto segue.

7.1… L’art. 38 elenca da un lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione) il cui accertamento è “oggettivo”, e non implica valutazione alcuna, ad es. il fallimento, la pendenza di un procedimento di prevenzione, e dall’altro lato requisiti (e conseguenti cause di esclusione), il cui accertamento implica una valutazione da parte della stazione appaltante: ad es. la condanna per reati “gravi” incidenti sulla “moralità professionale”, la “grave negligenza” nell’esecuzione di precedenti contratti, le violazioni “gravi” in materia previdenziale.

7.2. In relazione ai requisiti per i quali occorre compiere non un accertamento vincolato, ma una valutazione, si pone la questione, che ha avuto finora soluzione non univoca, di come debba essere formulata la dichiarazione del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti.

Su come vada formulata la dichiarazione, non può tuttavia disquisirsi in astratto, in quanto occorre avere riguardo alla legge speciale di gara (bando e disciplinare), e dunque verificare quale contenuto il bando attribuisce a tale dichiarazione.

Non di rado i bandi richiedono, genericamente, che il concorrente dichiari di non trovarsi in una delle situazioni che sono causa di esclusione ai sensi dell’art. 38, codice.

Ora, l’art. 38, considera causa di esclusione l’aver riportato condanna penale per “reati gravi” incidenti sulla moralità professionale; ovvero l’aver commesso violazioni “gravi” alle norme in materia di contributi previdenziali o assistenziali.

La valutazione di “gravità” implica un apprezzamento che può essere compiuto diversamente dal concorrente e dalla stazione appaltante.

Sicché, se il bando indica genericamente di dichiarare l’insussistenza di una causa di esclusione, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità.

7.3. Si pone pertanto la questione se possa considerarsi “falsa” una dichiarazione del concorrente, con cui si afferma di non aver riportato condanne per gravi reati incidenti sulla moralità professionale, ovvero di non aver commesso gravi violazioni in materia contributiva, laddove sussistano condanne o violazioni in materia contributiva, ma esse si prestino a una valutazione opinabile di gravità/non gravità.

Un orientamento di questo Consesso, che il Collegio condivide e fa proprio, ha ritenuto che laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione dell’art. 38, codice, esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questo non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate.

La dichiarazione del concorrente, in tale caso, non può essere ritenuta “falsa” (Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4244; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4897; Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2007 n. 945, che osserva testualmente che ove il bando richieda genericamente una dichiarazione circa la insussistenza delle cause di esclusione legali, il bando di fatto demanda “al singolo concorrente il giudizio circa l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale di eventuali reati dal medesimo commessi”sicché “è da escludere che possa qualificarsi falsa dichiarazione una valutazione soggettiva del concorrente stesso (la quale potrà tutt’al più non essere condivisa, ma giammai potrà essere ritenuta falsa, e cioè non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile). Diversa sarebbe stata la situazione se fosse stato imposto al concorrente di dichiarare tutti i reati per i quali fossero intervenute sentenze di condanna passate in giudicato o applicazione della pena a richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale, affidando poi all’amministrazione ogni valutazione in proposito. In tal caso infatti, qualora il concorrente avesse omesso di dichiarare taluno di tali reati, si sarebbe potuta configurare una falsa autocertificazione, con conseguente esclusione dalla gara”).

7.4. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 codice, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

7.5. Fatta questa premessa di carattere generale, occorre esaminare che cosa, nel caso di specie, prescriveva la legge di gara, e quali sono i motivi che hanno determinato l’esclusione dalla gara.

Il bando di gara (punto III.2.1) si limita a rinviare al disciplinare di gara.

Il disciplinare, a sua volta (parte prima, paragrafo 2.1) richiede “una o più dichiarazioni” “attestanti l’assenza delle cause di esclusione e il possesso dei requisiti come segue: (…) c) presenza nel concorrente di soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato (…) per reati gravi (…); i) violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (…)”.

Il bando, dunque, non richiede, come pure avrebbe potuto, una dichiarazione onnicomprensiva, che dichiarasse la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale e di qualsivoglia violazione contributiva; richiede la dichiarazione circa la presenza o assenza di condanna penale per reati gravi o gravi violazioni contributive, definitivamente accertate.

7.6. Dato che le cause di esclusione dalle gare sono da ritenere tassative, e che va applicato il principio di massima partecipazione alle gare, e considerato il tenore del bando, ne consegue che non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, la omessa menzione di condanne penali non gravi e la omessa menzione di violazioni contributive che non sono gravi o non sono definitivamente accertate, atteso che il bando, per come è formulato, non imponeva di dichiarare qualsivoglia condanna penale o violazione contributiva.

7.7. Neppure si può ritenere che vi sia stata una consapevole mala fede nell’omettere l’indicazione di tutte le condanne penali e di tutte le violazioni contributive, atteso che il concorrente sa che la propria dichiarazione viene sottoposta a verifica mediante acquisizione del certificato penale integrale e del d.u.r.c., sicché sa che qualsivoglia reato o violazione contributiva da lui commessa, sarà sottoposta a vaglio di gravità/non gravità.

7.8. Nel caso di specie, pertanto, la asserita incompletezza della dichiarazione, sotto il profilo che non sarebbero state dichiarate tutte le condanne penali e tutte le violazioni contributive, non può essere di per sé sola causa di esclusione, ma può essere causa di esclusione solo se viene compiuta una verifica di gravità delle violazioni”.

Seguendo il ragionamento della decisione n. 4907/2009, il Collegio deve quindi domandarsi se l’avviso inserito sul “profilo del committente” (ovvero sul sito) possa integrare il bando, come pretende la AQP S.p.A., sì da giustificare un’esclusione per falsa dichiarazione, ed infine deve occuparsi della verifica di gravità dei reati, come operata dall’Acquedotto Pugliese, ai fini del controllo giurisdizionale della congruità e della logicità delle relative valutazioni.

L’avviso inserito nel sito aveva il seguente contenuto:

ATTENZIONE

I concorrenti interessati a partecipare ad una gara di appalto di lavori, servizi e forniture, devono prestare la massima attenzione nella predisposizione delle dichiarazioni ed in particolare a quella di cui all’art. 38, comma 1 lettere b) e c) D. Lgs. 163/2006.

Pertanto si invitano i concorrenti a dichiarare tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o incidenti sulla moralità professionale.

La dichiarazione deve comprendere anche:

– le condanne per le quali si sia beneficiato della non menzione;

– le sentenze passate in giudicato;

– i decreti penali di condanne divenuti irrevocabili;

– le sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p.;

– gli eventuali provvedimenti di riabilitazione;

– l’eventuale estinzione del reato;

– gli eventuali provvedimenti di revoca.

AQP S.p.A., per la verifica delle dichiarazioni predette, acquisirà il certificato del casellario giudiziale integrale da cui risultano tutti i reati commessi. Ogni difformità tra quanto risultante dal predetto certificato del casellario giudiziale e la dichiarazione resa, a prescindere dalla natura del reato, comporterà l’esclusione del ricorrente dalla gara e la sua segnalazione alle competenti autorità”.

Il significato dell’avviso è del tutto chiaro e non presenta margini di ambiguità; il contenuto sembra concretizzare l’opzione suggerita nella decisione n. 4907/2009 di richiedere “una dichiarazione onnicomprensiva”, che comprenda la presenza o assenza di qualsivoglia condanna penale.

È invece da escludere che lo stesso avviso possa assumere una valenza effettivamente e vincolativamente integrativa della lex specialis.

Per l’Allegato X al codice degli appalti (che si occupa appunto delle “Caratteristiche relative alla pubblicazione”) infatti i bandi trovano la loro propria sede di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Gli stessi possono anche essere inseriti nel “profilo di committente”, ma si tratta sempre di un’iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice a scopo divulgativo.

Le stazioni appaltanti sono altresì incoraggiate a pubblicare nel medesimo sito quelle che il secondo comma dell’allegato definisce “informazioni complementari o aggiuntive” (ad es., la versione integrale del capitolato d’oneri e i documenti complementari, le “informazioni sugli appalti in corso, sulle commesse programmate, sui contratti conclusi, sulle procedure annullate, nonché ogni altra informazione generale utile come persone da contattare, numeri di telefono e di fax, indirizzi postali ed elettronici (e-mail)”).

La previsione evidentemente tende a favorire l’utilizzo dei mezzi informatici al fine di rendere più celere, più facile e più economica la partecipazione alle gare pubbliche, rendendo accessibile una vasta gamma di documenti, la cui consultazione altrimenti sarebbe possibile solo recandosi in loco presso l’amministrazione. Misure facilitative tutte dettate nella prospettiva di una sempre maggiore apertura del mercato degli appalti alle imprese dei Paesi dell’Unione.

È chiaro perciò che la funzione di tali pubblicazioni è di tipo meramente informativo e notiziale, mentre è estranea ogni valenza integrativa del contenuto del bando di gara e del disciplinare di gara, con l’aggiunta di nuovi obblighi e nuovi oneri in sede di partecipazione non già imposti negli atti indittivi ufficialmente pubblicati.

Il provvedimento di esclusione è perciò illegittimo anche laddove ritiene falsa la dichiarazione relativa al signor Dardi con riferimento alle indicazioni contenute nell’avviso consultabile su Internet.

A questo punto resta da considerare la valutazione effettuata dalla AQP S.p.A. sulla gravità e sulla pertinenza dei reati.

In effetti, dalla pur diffusa motivazione dell’atto 27 ottobre 2009, prot. n. 135574, non emerge un giudizio in concreto su tali aspetti. Piuttosto il provvedimento si sofferma in astratto sull’oggettiva gravità e sulla capacità d’incidere sulla moralità professionale della violazione degli obblighi tributari, senza un preciso riferimento alla fattispecie di cui all’articolo 2, comma secondo, della legge n. 516/1982 e alle specifiche circostanze del reato.

Di conseguenza, si deve ritenere la giustificazione addotta dall’Acquedotto Pugliese inidonea a sorreggere l’esclusione della A.T.I. ricorrente, per mancanza dei requisiti di cui all’art. 38, comma primo, lettera b), sia perché priva di una valutazione in concreto sia perché approdante ad un risultato illogico.

Non può infatti sfuggire che l’avvenuta depenalizzazione del reato, alla quale consegue il venir meno del giudizio di particolare disvalore sociale del fatto, l’episodicità della violazione, la modesta somma non versata e la circostanza che il fatto non è stato commesso di recente appaiano indici chiari della non gravità del reato e della sua inidoneità a incidere sull’affidabilità dell’impresa in vista della costituzione del rapporto fiduciario con la Stazione appaltante.

Il provvedimento espulsivo, d’altronde, non può sorreggersi, come sembra prefigurare l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato e come sostenuto dall’Acquedotto Pugliese nelle sue difese (ma non nel provvedimento gravato), sulla diversa causa di esclusione, di cui alla lettera g) del medesimo articolo 38 (aver “commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”).

Tale clausola invero integra un diverso meccanismo rispetto a quello della lettera c): non viene in effetti valutato il fatto, storicamente verificatosi (della condanna), bensì la circostanza che il concorrente sia ritenuto inadempiente dall’ordinamento, con accertamento definitivo, rispetto agli obblighi tributari in un lasso di tempo circoscritto dall’articolo 38, per le finalità che sono proprie di questa disposizione, a quello intercorrente tra la domanda di partecipazione alla procedura selettiva e la stipulazione del contratto.

In concreto, una violazione siffatta non è addebitabile alla Agrisald s.a.s. e, di riflesso, al Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro e perciò il richiamo della lett. g) si rivela inconferente.

Devono essere a questo punto esaminati i motivi aggiunti depositati il 3 marzo 2010, attraverso i quali il Consorzio ha altresì impugnato l’aggiudicazione definitiva (nota 27 ottobre 2009, prot. 135589), in favore della Faver S.p.a., conosciuta a seguito d’istanza d’accesso.

Rispetto a tale atto l’interessato ripropone le medesime censure dedotte nei confronti dell’esclusione. Il ricorrente chiede altresì di “dichiarare la nullità, inefficacia e caducazione del contratto” (stipulato in data 21 gennaio 2010).

È evidente che, per le stesse ragioni che hanno condotto all’annullamento dell’esclusione, devono essere accolti i motivi aggiunti, nella parte demolitoria.

Rimane da pronunciarsi sugli effetti di tale statuizione sul contratto.

Deve applicarsi la norma processuale espressa dall’articolo 122 del codice del processo amministrativo (non ricorrendo alcun’ipotesi di violazione grave da parte della Stazione appaltante). In base a tale disposizione, che riprende sostanzialmente la formulazione dell’articolo 243 ter del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’articolo 10 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (di recepimento della direttiva 2007/66/CE), “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Negli atti della parte però non si rinviene tale domanda di subentro (e neppure un’esplicita dichiarazione di disponibilità ovvero un’apposita richiesta di conseguire l’aggiudicazione, se ritenute equipollenti, come potrebbe argomentarsi sulla base dell’articolo 124). Tale assenza preclude la pronuncia d’inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all’art. 122 e, addirittura, la condiziona anche nel caso di violazioni gravi (articolo 121, secondo comma), costituendo la medesima domanda la garanzia della continuità dell’esercizio dell’azione amministrativa quando essa si avvale delle prestazioni del privato, anche nell’ipotesi che la presupposta gara sia viziata e l’aggiudicazione annullata.

In realtà la formulazione delle conclusioni nell’atto recante motivi aggiunti non tiene conto della disciplina di origine europea, che, per la prima volta, ha espressamente affidato al giudice amministrativo il potere di decidere sulla sorte del contratto stipulato a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, e s’ispira invece alle elaborazioni giurisprudenziali che riconoscevano, anche precedentemente al decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53, all’annullamento dell’aggiudicazione l’effetto (variamente qualificato) di caducare il contratto, direttamente o attraverso la strada del giudizio di ottemperanza (Consiglio Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008 n. 9). Tali orientamenti però, alla luce del diritto vigente, hanno perso la loro portata di principio ermeneutico ed applicativo, per cui non è possibile oggi porli a fondamento di una pronuncia sul contratto.

Per le considerazioni in qui svolte, il ricorso principale deve essere accolto; mentre quello per motivi aggiunti va in parte accolto e in parte dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza per quel che riguarda l’AQP, come da liquidazione equitativa in dispositivo, mentre sono da compensare nei confronti della Faver S.p.a., sussistendo i relativi motivi giustificativi.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciandosi,

– accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

– in parte accoglie i motivi aggiunti depositati il 3 marzo 2011 e, per l’effetto, annulla l’atto di aggiudicazione definitiva di cui alla nota 27 ottobre 2009, prot. 135589; in parte li dichiara inammissibili.

Condanna l’Acquedotto Pugliese S.p.a, al pagamento di € 10.000,00 (diecimila/00), più CPI e IVA, come per legge, a favore della società ricorrente, a titolo di spese di lite. Compensa per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 5/7/2011 n.1014 proviene da Giustamm.

Pres.S. Balba, Est.P. Peruggia