Pres. P.G. Lignani – Est. S. Fantini
V. C. S.r.l. (avv.ti F. Colombo e M. Rampini) c/
Comune di Cannara (avv. M. Marchetti) e nei confronti di E. S.r.l. (n.c.)

sulle condizioni per la rettifica del provvedimento amministrativo

1. Procedimento amministrativo – Atto amministrativo – Rettifica – Errore materiale – Estremi.

2. Procedimento amministrativo – Atto amministrativo – Rettifica – Motivazione rigorosa – Non è richiesta – Art. 21 nonies L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Non è applicabile.

1. L’errore materiale nella redazione di un provvedimento amministrativo si concretizza quando il pensiero del decisore sia stato tradito ed alterato al momento della sua traduzione in forma scritta, a causa di un fattore deviante che abbia operato esclusivamente nella fase della sua esternazione, sempreché tale divario emerga direttamente, con evidenza, dall’esame del contesto stesso in cui l’errore si trova e non richieda un’approfondita interpretazione dell’attività amministrativa (nella specie si trattava della rettifica, per errore materiale, di una previsione delle N.T.A. al P.d.F., con riduzione della volumetria definitiva complessiva precedentemente assegnata al comparto di proprietà della società ricorrente).

2. La rettifica, concernendo un errore materiale, non richiede una motivazione rigorosa come l’annullamento, e non può ritenersi sottoposta alle condizioni prescritte dall’art. 21 nonies, comma 1, L. 7 agosto 1990 n. 241, s.m.i., per l’annullamento d’ufficio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 357 del 2007, proposto da:

V. C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Colombo e Mario Rampini, presso i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, viale Indipendenza, 49;

contro

Comune di Cannara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Marchetti, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Mazzini,16;

nei confronti di

E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Cannara n. 12 del 13 febbraio 2007, avente ad oggetto “variante parziale al vigente piano di fabbricazione”, nella sola parte in cui modifica le previsioni dell’art. 95 delle N.T.A. al piano di fabbricazione, riducendo la volumetria definitiva complessiva precedentemente assegnata al comparto Fpr1, di proprietà della società ricorrente, da mc. 13935 a mc. 7000 (di cui 4120 esistenti), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresa la delibera di Consiglio Comunale n. 39 dell’11 luglio 2006, di adozione della variante stessa e la relativa “relazione illustrativa”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cannara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2010 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha trasposto in sede giurisdizionale il ricorso straordinario al Capo dello Stato esperito avverso la deliberazione del Consiglio Comunale di Cannara n. 12 in data 13 febbraio 2007, avente ad oggetto una variante parziale al vigente piano di fabbricazione, nella parte in cui, modificando le previsioni dell’art. 95 delle N.T.A., ha ridotto la volumetria complessiva precedentemente assegnata al comparto Fpr1, di sua proprietà, da mc. 13.935 a mc. 7000 (di cui 4120 già esistenti), nell’assunto, evincibile dalla relazione illustrativa allegata alla delibera di adozione, che «nella precedente variante, approvata con atto del Consiglio Comunale n. 76 del 28 ottobre 2004, per un mero errore di trascrizione, il comparto Fpr2 era diventato il comparto Fpr1, attribuendo a quest’ultimo 13.935 mc, anziché i 7.000 mc, regolarmente assentiti con D.P.G.R. n. 450/87».

A sostegno del ricorso deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione dell’art. 30, comma 3, lett. d) e c), della l.r. n. 31 del 21 ottobre 1997 e degli artt. 33, comma 5, e 67, comma 3, della l.r. n. 11 del 22 febbraio 2005, nonché eccesso di potere per difetto e/o insufficienza e/o erroneità e/o falsità e/o illogicità della motivazione, insussistenza dei presupposti, perplessità del procedimento, ingiustizia manifesta, contraddittorietà e sviamento di potere.

Illogica ed ingiusta è la motivazione posta a fondamento dell’impugnato provvedimento, come appare evidente considerando che, se davvero fosse stato ravvisabile il prospettato errore materiale nella precedente variante approvata con delibera consiliare n. 76 del 2004, il Comune avrebbe dovuto emendarlo nell’esercizio del proprio potere di autotutela, senza seguire la procedura di variante parziale allo strumento urbanistico, atto che, conseguentemente, difetta di una reale motivazione, che tenga adeguatamente conto della posizione di aspettativa qualificata vantata dalla ricorrente, non solo perchè ha acquistato il compendio immobiliare (interessato dalla variante) per destinarlo a “casa di riposo per anziani-albergo”, proprio in ragione della maggiore volumetria risultante anche dal certificato di destinazione urbanistica, ma anche perché l’obbligo di puntuale motivazione è sempre configurabile in caso di variante urbanistica incidente su di una ristretta parte del territorio (c.d. variante “francobollo”).

2) Violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e dei consolidati principi in materia di esercizio del potere di autotutela, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto e/o insufficienza della motivazione, illogicità ed ingiustizia manifesta.

Ove si ritenga fondata l’apodittica affermazione circa la sussistenza di un errore materiale di trascrizione dell’art. 95 delle N.T.A., la variante è comunque illegittima, in quanto avrebbe dovuto essere seguito il procedimento di riesame finalizzato all’annullamento e/o modifica dell’atto riesaminato in sede di autotutela, come stabilito ed alle condizioni previste dall’art. 21 nonies della legge generale sul procedimento amministrativo.

In particolare, sotto questo profilo, non vi è traccia dei motivi di interesse pubblico sottesi alla modifica apportata al testo dell’art. 95 delle N.T.A.; sono decorsi ben tre anni dall’approvazione della variante del 2004; non emerge alcun elemento da cui possa evincersi che si sia tenuto conto degli interessi della società ricorrente, peraltro ben noti al Comune.

3) Violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, nell’assunto che l’Amministrazione comunale, accortasi dell’errore in cui era incorsa, avrebbe dovuto comunicare alla società ricorrente l’avvio del procedimento.

4) Violazione del principio sulla tutela dell’affidamento; difetto assoluto dei motivi, illogicità ed ingiustizia manifesta.

La società esponente si è determinata ad acquistare il compendio immobiliare in questione, pattuendo il relativo prezzo, in considerazione della volumetria assentibile di mc. 13.935, come certificato dal CDU allegato al rogito notarile.

Il ricorso allo strumento della variante, in luogo dell’annullamento d’ufficio (avente efficacia retroattiva) determina grandi difficoltà alla ricorrente anche in ordine alla possibilità di ottenere una riduzione del prezzo da parte della società venditrice.

Con ordinanza collegiale 20 gennaio 2010, n. 1 questo Tribunale Amministrativo ha richiesto al Comune di Cannara documentati chiarimenti in ordine alle ragioni che, in sede di variante parziale al piano di fabbricazione, hanno comportato la modifica dell’art. 95 delle N.T.A.; l’adempimento istruttorio è stato assolto con la relazione del 24 febbraio 2010.

Successivamente l’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio concludendo per la reiezione del ricorso.

All’udienza del 24 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo si contesta il presupposto dichiarato della variante all’art. 95 delle N.T.A., assumendosi che la riduzione della volumetria apportata al comparto Fpr1 non possa porsi in rapporto con un errore materiale occorso nella precedente delibera consiliare n. 76 del 2004, e che comunque sussiste un vizio di motivazione rispetto alla posizione di aspettativa qualificata vantata dalla società ricorrente.

La censura non appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere disattesa.

Più chiaramente, dalla, pure impugnata, delibera consiliare di adozione della variante parziale al programma di fabbricazione n. 39 dell’11 luglio 2006, ed in particolare dall’allegata relazione illustrativa, si evince che l’art. 95 delle N.T.A., concernente la normativa della zona Fpr (aree per attrezzature e servizi privati), a causa di un errore di trascrizione effettuato con la delibera n. 76 del 28 ottobre 2004, aveva confuso (melius : invertito) il comparto 2 con il n. 1, attribuendo a quest’ultimo, dal punto di vista della densità edilizia, 13.935 mc., anziché i 7.000 mc. regolarmente assentiti con D.P.G.R. n. 450/87.

Sostiene la ricorrente di avere acquistato, con rogito del 23 dicembre 2004, il compendio immobiliare contando sulla maggiore volumetria, risultante anche dal certificato di destinazione urbanistica, e che comunque, ove l’Amministrazione avesse voluto emendare un errore materiale, avrebbe dovuto farlo non già con lo strumento della variante, bensì mediante un provvedimento di annullamento adeguatamente motivato ed adottato all’esito di un procedimento di riesame.

In proposito, il Collegio osserva innanzi tutto che in linea generale la necessità di invocare l’errore materiale, e di dimostrare che in concreto sia realmente stato commesso un simile errore, sussiste solo quando le regole del procedimento contemplano l’errore materiale quale presupposto che consente, a titolo di eccezione, di rettificare un provvedimento che altrimenti non potrebbe essere modificato ovvero consente di rettificarlo con una procedura semplificata e/o accelerata (è questo, ad es., il caso delle sentenze). Peraltro, quand’anche le regole procedurali prevedano un apposito iter semplificato ed accelerato (e come tale intuitivamente meno garantistico) per la correzione degli errori materiali, nulla vieta all’autorità emanante di correggere i propri errori esercitando lo ius variandi che eventualmente le competa (non è questo ovviamente il caso dei giudici, i quali di norma non hanno alcuno ius variandi) e di farlo seguendo le procedure ordinarie (intuitivamente più garantistiche).

Da ciò consegue che il problema di verificare se l’errore materiale fosse veramente tale, in tanto si pone, in quanto la necessità di correggerlo sia stata invocata dall’autorità emanante al fine di ottenere un risultato che altrimenti le sarebbe stato precluso, o di ottenerlo grazie ad un iter accelerato e semplificato che altrimenti non avrebbe potuto percorrere.

Le regole procedimentali della pianificazione urbanistica non prevedono, almeno in modo diretto ed esplicito, un iter agevolato per la correzione degli errori materiali. Ma anche volendo ammettere che attraverso una interpretazione sistematica si possa ricostruire una procedura semplificata per la correzione, nulla obbliga l’autorità emanante ad avvalersene, qualora possa raggiungere lo stesso risultato procedendo ad una variante secondo le forme ordinarie.

Ne consegue che se una variante urbanistica – posta in essere seguendo correttamente le procedure ordinarie – viene denominata dall’autorità emanante “correzione di errore materiale”, non può considerarsi un vizio che siano state seguite le procedure ordinarie anziché quelle semplificate, in ipotesi esperibili; e d’altra parte non può considerarsi un vizio il fatto che sia stato invocato un (supposto) errore materiale mentre in realtà non vi era un errore da correggere. Si porrà, semmai, il problema di verificare se il non pertinente richiamo alla figura dell’errore materiale non si risolva in un caso di eccesso di potere per incongruità della motivazione; ma questa è altra questione che riguarda, appunto, la motivazione, non la legittimità del procedimento.

Alla luce di queste considerazioni, si può dire che anche nel caso in esame non è rilevante discutere se il supposto errore materiale fosse veramente tale.

Anche volendo prescindere da tutto ciò, tuttavia, può ritenersi che l’esperita istruttoria abbia con sufficiente grado di certezza dimostrato che la variante impugnata sia intervenuta proprio per sanare un pregresso errore materiale contenuto nelle tabelle predisposte dal tecnico incaricato.

Ed invero, come noto, l’errore materiale nella redazione di un provvedimento amministrativo si concretizza quando il pensiero del decisore sia stato tradito ed alterato al momento della sua traduzione in forma scritta, a causa di un fattore deviante che abbia operato esclusivamente nella fase della sua esternazione, sempreché tale divario emerga direttamente dall’esame del contesto stesso in cui l’errore si trova (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 21 ottobre 2008, n. 5154; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 14 luglio 2009, n. 1311).

L’errore materiale, per essere tale, deve emergere con evidenza, e non richiedere un’approfondita interpretazione dell’attività amministrativa (Cons. Stato, Sez. IV, 23 dicembre 1998, n. 1907).

Tali condizioni sussistono nella vicenda in esame, come bene si comprende considerando che con variante deliberata dal Comune ed approvata dalla Regione con D.P.G.R. n. 450 del 1987 la volumetria dell’area in questione è stata fissata in mc. 7.000; tale D.P.G.R. è richiamato anche nell’art. 95 delle N.T.A., ove si chiarisce che il comparto di Villa Cappuccini doveva rispettare le prescrizioni della normativa di attuazione in quel provvedimento indicate.

Ne consegue che l’errore materiale provocato dalla delibera di variante n. 76 del 2004 era comunque intuibile in forza di una diligente lettura integrale, e non parziale, dell’art. 95 delle N.T.A., da cui si evinceva, seppure con qualche disarmonia formale, che il comparto di Villa Cappuccini era pur sempre disciplinato dalla D.G.R. n. 450 del 1987, che attribuisce mc. 7.000 di volumetria.

Vi è un ulteriore documento versato in atti dall’Amministrazione comunale che, seppure privo di data, appare idoneo ad evidenziare la conoscenza, da parte della società ricorrente, della reale volumetria del comparto; il riferimento è all’incarico professionale affidato dalla società “Villa I Cappuccini” all’arch. Vicarelli, ove l’art. 3 del contratto stabilisce un determinato compenso «nel caso in cui venga realizzato il solo progetto con l’attuale volumetria di circa 8.000 mc.».

1.1. – Ciò premesso, va disatteso anche l’assunto dell’illegittimità dello strumento della variante per correggere un errore materiale.

A parte le considerazioni che precedono, deve osservarsi che l’utilizzo della variante parziale è comunque derivato dalla necessità, per il Comune, di modificare il piano di fabbricazione; in tale contesto è stato anche inserita la correzione dell’art. 95 delle N.T.A.

A tutto concedere, potrà sostenersi che si è utilizzato uno strumento non strettamente necessario per la correzione di un errore materiale, ma comunque di maggiore garanzia per la società ricorrente.

La variante non ha comportato alcun vulnus alla società ricorrente perché ne è inferibile la motivazione.

2. – Peraltro, procedendo così alla disamina anche del secondo motivo, non appare condivisibile l’assunto della ricorrente secondo cui l’errore materiale avrebbe dovuto condurre all’annullamento del provvedimento “viziato”.

E’, infatti, la rettifica il provvedimento mediante il quale viene, per regola, eliminato l’errore materiale in cui è incorsa l’Autorità emanante nella determinazione del contenuto del provvedimento (tra le tante, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 9 maggio 2005, n. 729).

La rettifica, concernendo un errore materiale, non richiede una motivazione rigorosa come l’annullamento (in termini, da ultimo, T.A.R. Trentino Alto Adige, Bolzano, Sez. I, 16 luglio 2009, n. 271), e non può ritenersi sottoposta alle condizioni prescritte dall’art. 21 nonies, comma 1, della legge generale sul procedimento amministrativo per l’annullamento d’ufficio.

Il potere di correzione dell’errore materiale non richiede neppure di valutare comparativamente l’interesse pubblico e l’interesse privato coinvolti, essendo finalizzato a rendere il contenuto del provvedimento conforme alla reale volontà di chi lo ha adottato (Cons. Stato, Sez. VI, 17 luglio 2008, n. 3597), senza dunque esprimere alcuna effettiva potestà discrezionale.

3. – Deve altresì essere disatteso il terzo motivo, con cui si deduce la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

Ed infatti, sul piano generale, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 241 del 1990, l’approvazione di una variante al piano regolatore (come pure al piano di fabbricazione), in quanto provvedimento di pianificazione, non deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei soggetti interessati; l’esigenza del contraddittorio nei procedimenti di formazione degli strumenti urbanistici è salvaguardata dalla specifica disciplina, che prevede la pubblicazione, la presentazione di osservazioni, ed infine l’approvazione (in termini Cons. Stato, Sez, IV, 22 marzo 2005, n. 1236).

Inoltre, sul piano più specifico, come si è precedentemente evidenziato, la disposta modifica dell’art. 95 delle N.T.A., costituendo rettifica di un errore materiale, non ha natura discrezionale, con conseguente applicabilità anche dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, alla stregua del quale, in caso di provvedimento vincolato, la comunicazione di avvio del procedimento può essere omessa, in quanto la determinazione da assumere non potrebbe essere modificata in base alle osservazioni dell’interessato (Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2737).

4. – Le considerazioni che precedono inducono a disattendere anche l’ultimo mezzo di gravame, con cui si deduce la violazione della tutela dell’affidamento.

Ed invero la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che, mentre il provvedimento di annullamento d’ufficio richiede, qualora incida su situazioni consolidate, l’esternazione di uno specifico motivo di pubblico interesse che giustifichi perché l’Amministrazione abbia ritenuto che il contrasto tra l’interesse privato a non modificare la situazione preesistente e l’opposto interesse pubblico ad operare in modo legittimo, debba essere risolto dando la prevalenza al secondo, al contrario siffatta valutazione non è necessaria quando l’Amministrazione intenda procedere soltanto alla rettifica dell’atto dopo avere riscontrato la presenza di errori materiali (C.G.A., 2 giugno 1987, n. 147).

Occorre peraltro aggiungere che nella fattispecie in esame non sembra neppure configurabile un affidamento meritevole di tutela, in quanto la modifica della previsione dell’art. 95 delle N.T.A. è dipesa da un errore materiale, non ignoto alla società ricorrente.

5. – In definitiva, il ricorso deve essere respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti.

Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nell’importo fissato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria respinge il ricorso.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese legali che liquida nella somma di euro tremila/00 (3.000,00) oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2010

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/7/2010 n.401 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
Lavanderia Industriale ipelli srl (avv. Gallo) c. Azienda Ospedaliera
Universitaria San Luigi Gonzaga di Orbassano (avv.ti Picco, Scaparone)

sull’insussistenza dell’alius pro alio, legittimante l’esclusione dalla gara, in caso di presentazione di alcuni capi di abbigliamento difformi da quanto richiesto nel bando

1. – Giustizia amministrativa – Controinteressati – Contratti p.a. – Esclusione dalla gara – insussistenza – Eccezione – Avvenuta aggiudicazione.

2. – Contratti p.a. – Offerta tecnica – Esclusione dalla gara – Parziale difformità offerta – Mancanza clausola a pena di esclusione – Aliud pro alio – Insussistenza.

1. – Nel caso di impugnazione dell’esclusione dalla gara di appalto, non vi sono controinteressati cui notificare il ricorso, salvo che sia già intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, nel qual caso è necessaria la notifica all’aggiudicatario.

2. – La parziale difformità di alcuni capi di abbigliamento prodotti in sede di gara rispetto a quanto richiesto dal bando, in mancanza di una clausola a pena di esclusione, può incidere sulla valutazione tecnica ma non può comportare l’esclusione dalla gara facendo ricorso al principio aliud pro alio

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 5/7/2010 n.2984 proviene da Giustamm.

Est. Sapone
G. B. (avv. Romano) c. S.C. G. (avv. Currò), Azienda Sanitaria Provinciale n. 5 di Reggio Calabria (avv. Santagati)

Deliberazione del Direttore Generale – Per affidamento incarico di Direttore del Dipartimento Unico di Prevenzione – Requisito della anzianità di funzione – Ai sensi dell’art. 7 quater d.lgs. 502/92 – In combinato disposto con il successivo art. 17 bis – Pregresso svolgimento quinquennale della funzione dirigenziale di struttura complessa – Necessità – Ragioni

L’anzianità di funzione richiesta dall’art. 7 quater del d.lgs. n. 502/92 e ss.mm.ii. per la nomina a direttore del dipartimento unico di prevenzione, deve essere valutata alla luce dell’art. 17 bis, comma 2, del medesimo decreto. Si rende, infatti, necessaria una lettura coordinata delle due disposizioni non solo perché oggettivamente connesse, concernendo entrambe la direzione dipartimentale, ma anche e soprattutto perché l’art. 17 bis non ha voluto superare, parzialmente abrogandolo, l’art. 7 quater, ma ha inteso piuttosto precisare l’elemento che. nell’art. 7 quater rimane non compiutamente determinato (“anzianità di funzione”), specificando sul piano tipologico (direzione di struttura complessa e non semplice) il requisito dell’anzianità, che permane sotto il profilo della durata.

Il ricorrente chiede di essere reintegrato nell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione di Reggio Calabria, conferitogli con deliberazione n. 1447 del 9.11.07. Deduce a tal fine l’illegittimità della delibera della commissione straordinaria n. 99 del 26.2.2010, che ha istituito il dipartimento unico di prevenzione, accorpando i dipartimenti di prevenzione di Reggio Calabria e Palmi, nonché l’illegittimità della delibera n. 859 del 23.12.09, con la quale l’ASP ha nominato il dott. G. quale direttore della U.O. complessa Igiene e Sanità pubblica e della delibera n. 153 con la quale è stato nominato il dott. G. direttore del dipartimento unico di prevenzione.

Chiede quindi la disapplicazione della deliberazione n. 99 del 2010 con conseguente reintegrazione del ricorrente nell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione di Reggio Calabria; in via subordinata chiede la disapplicazione della delibera n. 153 del 23.12.09 e l’annullamento della delibera di nomina del dott. G. a direttore del dipartimento unico di prevenzione; e il conferimento dell’incarico di direttore di dipartimento unico.

Parti convenute contestano la fondatezza della domanda di cui chiedono l’integrale rigetto.



1.- Non può essere accolto il motivo con cui il ricorrente chiede la disapplicazione della delibera n. 99 del 26.2.2010, con la quale è stata soppressa la struttura a cui il ricorrente era stato preposto (dipartimento di prevenzione di Reggio Calabria) ed è stata accorpata nel dipartimento unico di prevenzione di Reggio Calabria e Palmi.

Il motivo esige non una disapplicazione ma l’annullamento della delibera contestata. L’effetto perseguito dal ricorrente infatti potrebbe realizzarsi solo con l’annullamento della delibera. Non può la semplice disapplicazione ripristinare la struttura a cui l’odierno ricorrente era preposto prima della delibera contestata. Ma la delibera in questione costituisce atto di macrorganizzazione; conseguentemente la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.

Va pertanto rigettata la domanda volta ad ottenere la reintegrazione del ricorrente nell’incarico di direttore del dipartimento di prevenzione di Reggio Calabria, struttura non più esistente.

2.- Il ricorrente deduce poi l’illegittimità della nomina a direttore del dipartimento unico del dott. G.

In primo luogo deduce la mancanza di avviso pubblico.

Il motivo è infondato, in quanto l’art. 15-ter, comma 2, si riferisce agli incarichi di direzione di struttura complessa e non anche a quelli di direzione di dipartimento. Per il quale incarico non si spiegherebbe un avviso da pubblicare nella Gazzetta ufficiale, dal momento che, a norma dell’art. 17-bis, comma 2, “il direttore di dipartimento è nominato dal direttore generale fra i dirigenti con incarico di direzione delle strutture complesse aggregate nel dipartimento”. Occorre pur sempre un avviso ma non un avviso da pubblicare nella gazzetta ufficiale.

3.- Il ricorrente deduce inoltre che il dott. G. al momento della nomina non era dirigente di U.O. complessa ma di U.O. semplice, in quanto l’U.O. complessa “Igiene e sanità” era stata creata con l’atto aziendale del 2006 ma questo era stato disapprovato dalla Giunta regionale con delibera n. 205 del 29.3.07. Conseguentemente, il dott. G. era carente di un requisito previsto per il conferimento dell’incarico in oggetto.

L’atto di costituzione dell’U.O. in questione è suscettibile di disapplicazione, in quanto l’esistenza o meno dell’U.O. complessa viene in rilievo solo in via incidentale, vale a dire al fine di verificare la sussistenza di uno dei requisiti richiesti per il conferimento dell’incarico.

Si tratta però di affermazione non provata. Precisamente non è provato il fatto che l’U.O. in questione fosse stata creata con l’atto aziendale disapprovato.

4.- È invece fondato il motivo con cui il ricorrente deduce che il dott. G. non possiede il requisito di anzianità di cinque anni, risalendo la sua nomina a direttore dell’U.O. complessa al dicembre 2009.

Giova rilevare in proposito che a norma dell’art. 7-quater, “il direttore del dipartimento è scelto dal direttore generale tra i dirigenti con almeno cinque anni di anzianità di funzione”. L’art. 17-bis, comma 2, dispone che “il direttore di dipartimento è nominato dal direttore generale fra dirigenti con incarico di direzione delle strutture complesse aggregate nel dipartimento”.

Le due previsioni vanno lette in modo coordinato, riguardando lo stesso oggetto. Solo che l’art. 7-quater prevede l’anzianità ma non specifica in quale funzione. È l’art. 17 bis ad apportare tale precisazione, imponendo che la nomina avvenga tra i dirigenti con incarico di direzione di strutture complesse aggregate nel dipartimento.

L’interpretazione proposta dalle parti convenute postula una lettura separata e non coordinata delle norme. Secondo questa lettura sarebbe sufficiente anche un solo giorno di svolgimento dell’incarico di direzione delle strutture complesse aggregate nel dipartimento. Questo esito interpretativo non sarebbe coerente neanche con l’art 7-quater che, evidentemente, nel discorrere di anzianità di funzione, mostra di esigere una specifica esperienza e non una generica anzianità di servizio.

Non v’è chi non veda, poi, l’incongruità di una lettura in base alla quale sarebbe sufficiente per la maturazione del requisito dell’anzianità anche un solo giorno nell’incarico di direzione delle strutture complesse aggregate nel dipartimento. Si lascia allora preferire l’interpretazione secondo cui l’art. 17-bis non ha voluto superare – parzialmente abrogandolo – l’art. 7 quater, ma ha inteso precisare l’elemento che. nell’art. 7-quater rimane non compiutamente determinato (“anzianità di funzione”).

Del .resto costituisce canone ermeneutico quello secondo cui va preferita l’interpretazione che consente di evitare soluzioni antinomiche, che dovrebbero portare all’abrogazione – o comunque al superamento – di una delle norme. E la lettura propugnata dalle parti convenute conduce o ad un esito incongruo (sufficienza anche di un solo giorno nell’incarico di direzione di struttura complessa) o ad un esito in forza del quale l’art. 7-quater va considerato parzialmente abrogato dall’art. 17-bis (il superamento dell’anzianità di 5 anni).

Questi inconvenienti sono superati da una lettura coordinata delle norme, secondo cui l’art. 17-bis interviene a specificare sul piano tipologico il requisito dell’anzianità, che pur conserva sotto il profilo della durata (5 anni).

Sussiste dunque il fumus boni iuris.

5.- Dall’illegittimità della nomina del dott. G. non discende in alcun modo il diritto dell’odierno ricorrente all’incarico in questione. Pertanto in tale parte la domanda va rigettata.
6.- Quanto al periculum in mora, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Tribunale, l’incarico dirigenziale più elevato è tale da incidere significativamente sull’identità professionale del dipendente e pertanto il pregiudizio connesso coinvolge anche diritti di natura non patrimoniale, sicché è da considerare irreparabile.
7.- Pertanto va sospeso il provvedimento del 12.3.2010 con cui è stato conferito al dott. G. l’incarico di direttore del dipartimento unico di prevenzione dell’ASP di Reggio Calabria. Ne consegue l’obbligo di rinnovazione della procedura.
8.- In considerazione della soccombenza reciproca, si reputa equo compensare interamente tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

– Accoglie parzialmente la domanda e per l’effetto dispone la sospensione del provvedimento del 12.3.2010 con cui è stato conferito al dott. G. l’incarico di direttore del dipartimento unico di prevenzione dell’ASP di Reggio Calabria. Rigetta nel resto la domanda.

– Compensa interamente tra le parti le spese processuali.

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