Pres. Schinaia; est. Polito

Contratti della Pubblica Ammnistrazione – svolgimento della gara – esclusione di concorrente – ristorabilità del danno – conseguenza diniego di sospensiva in caso di prevalenza dell’interesse pubblico – conseguenze ulteriori della esclusione – segnalazione all’autorità di vigilanza – sospensione con riferimento a future gare

Questa ordinanza separa nettamente il contenuto del procedimento di gara dalle conseguenze che possono derivare dal procedimento stesso. Infatti, Le imprese litiganti vedono decisa la questione con il parametro dell’interesse pubblico perchè l’opera idraulica resta assegnata all’aggiudicatario per il rilevante interesse pubblico all’esecuzione delle opere. Tuttavia il Consiglio di Stato precisa che dalla sconfitta catelare non può desumersi nessuna ulteriore altra conseguenza: in particolare, la stazione appaltante potrebbe inviare all’Autorità di Vigilanza una specifica segnalazione, da inserire nel casellario, relativa ai motivi di esclusione dalla gara, motivi che sono ancora sub judice e che non sono stati esaminati nel procedimento cautelare (che infatti è stato deciso unicamente con riferimento al parametro dell’interesse pubblico). Quindi sono ipotizzabili due tipi di esigenze cautelari: la prima è quella del concorrente che vuole aggiudicarsi la gara, cui si contrappone un altro concorrente; la seconda è quella del medesimo concorrente che si vuole aggiudicare la gara, che deve cedere il passo ad altra impresa a causa del’interesse pubblico preminente all’esecuzione dell’opera, ma che almeno vuole scongiurare conseguenze ulteriori riconducibili alla sconfitta in gara. Conseguenze tra le quali vi è, per prima, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza di irregolarità emersa durante la gara. In conseguenza l’orinanza del Consiglio di Stato ha un duplice contenuto: consente la prosecuzione dei lavori ma preclude alla stazione appaltante di comunicare all’Autorità di Vigilanza notizie che possano inibire la partecipazione a future gare. In tal modo si eliminano gli effetti di trascinamento del provvedimento impugnato e non sospeso, coinvolgendo di fatto nella procedura contenziosa anche soggetti esterni quali l’Autorità di Vigilanza che vede inibita la propria attività (cioè l’annotazione nel casellario informatizzato). Guglielmo Saporito 07/07/2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza:/ 3151/2005

Registro Generale:4937/2005
Sezione Sesta
composto dai Signori: Pres. Mario Egidio Schinaia

Cons. Carmine Volpe
Cons. Giuseppe Minicone
Cons. Domenico Cafini
Cons. Bruno Rosario Polito Est.
ha pronunciato la presente
ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 05 Luglio 2005.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
EDIL COSTRUZIONI S.A.S. DI LICCARDI FILIPPO & C.
rappresentato e difeso dagli Avv.ti ANTONIO BIFOLCO e LUIGI VUOLO
con domicilio eletto in Roma VIA DEL CONSOLATO 6
presso DOMENICO GALLI

contro

AZIENDA RISORSE IDRICHE NAPOLI S.P.A. (ARIN)rappresentata e difesa dall’Avv. SILVANO GRAVINA DI RAMACCA
con domicilio eletto in Roma VIALE LIBIA, 174
presso GIANMARCO CESARI

I.N.P.S.rappresentato e difeso dagli Avv.ti FABRIZIO CORRERA, ANTONINO SGROI e ANTONIETTA CORETTI
con domicilio eletto in Roma VIA DELLA FREZZA, 17
presso AVVOCATURA INPS

CONSORZIO SERINOrappresentato e difeso dall’Avv. SILVANO GRAVINA
con domicilio eletto in Roma VIALE LIBIA, 174
presso GIANMARCO CESARI

EDIL SUD 75 non costituitosi;

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR CAMPANIA – NAPOLI :Sezione I n. 1091/2005, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI COMPLETAMENTO SCARICO DI EMERGENZA SERBATOIO AZ. RIS. IDRICHE;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AZIENDA RISORSE IDRICHE NAPOLI S.P.A. (ARIN)
CONSORZIO SERINO
I.N.P.S.
Udito il relatore Cons. Bruno Rosario Polito e uditi, altresì, per le parti l’avv.to VUOLO, l’avv.to BIFOLCO e l’avv.to STAJANO per delega dell’avv.to GRAVINA DI RAMACCA.

Ritenuto, nel bilanciamento degli opposti interessi coinvolti dalla presente controversia, la prevalenza dell’interesse di rilievo pubblico all’esecuzione delle opere a mezzo dell’attuale affidatario, stante anche la ristorabilità per equivalente del danno allegato dall’odierna appellante;
Ritenuti, tuttavia, gli estremi di danno riconducibili a successive determinazioni dell’Autorità di vigilanza di inibitoria della partecipazione a procedure di evidenza pubblica in base all’esclusione da gara oggetto di gravame;

P.Q.M.

Accoglie in parte l’appello (Ricorso numero: 4937/2005 ) e, per l’effetto, in riforma parziale dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare di primo grado quanto agli effetti dell’atto impugnato in ordine alla futura partecipazione a gare d’appalto.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

***************************************************************************
Questa ordinanza separa nettamente il contenuto del procedimento di gara dalle conseguenze che possono derivare dal procedimento stesso. Infatti, le imprese litiganti vedono decisa la questione con il parametro dell’interesse pubblico perchè l’opera idraulica resta assegnata all’aggiudicatario. Tuttavia il Consiglio di Stato precisa che dalla sconfitta cautelare non può desumersi nessuna ulteriore conseguenza: in particolare, la stazione appaltante potrebbe inviare all’Autorità di Vigilanza una specifica segnalazione, da inserire nel casellario, relativa ai motivi di esclusione dalla gara, motivi che tuttavia sono ancora sub judice e che non sono stati esaminati nel procedimento cautelare (il quale infatti è stato deciso unicamente con riferimento al parametro dell’interesse pubblico). Quindi sono stati esaminati due tipi di interessi cautelari: il primo è quello del concorrente che vuole aggiudicarsi la gara, cui si contrappone un altro concorrente; il secondo è quello del medesimo concorrente che si vuole aggiudicare la gara, che deve cedere il passo ad altra impresa a causa del’interesse pubblico preminente all’esecuzione dell’opera, ma che almeno vuole scongiurare conseguenze ulteriori riconducibili alla sconfitta in gara. Conseguenze tra le quali vi è, per prima, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza di irregolarità emerse durante la gara. In conseguenza l’orinanza del Consiglio di Stato in rassegna ha un duplice contenuto: consente la prosecuzione dei lavori ma preclude alla stazione appaltante di comunicare all’Autorità di Vigilanza notizie che possano inibire la partecipazione dello sconfitto a future gare. In tal modo si eliminano gli effetti di trascinamento del provvedimento impugnato e non sospeso, coinvolgendo di fatto nella procedura contenziosa anche soggetti esterni quali l’Autorità di Vigilanza, che vede inibita la propria attività (cioè l’annotazione nel casellario informatizzato).
Guglielmo Saporito07/07/2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 5/7/2005 n.3151 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Marchitiello
Sepem s.r.l. (Avv. A. Viticci) c. So.Le. “Società Luce Elettrica”, S.p.A. – Gruppo E.N.E.L. (Avv. L. Anelli), Comune di Grumo Nevano (n.c.)

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Lavori pubblici – Gravame – Motivo concernente l’applicabilità alla gara della disciplina sulle forme di pubblicità relativa gli appalti pubblici di servizi – Conseguenze – Contestazione implicita dell’applicabilità alla gara della disciplina sugli appalti pubblici di lavori – Va ritenuta tale

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Disciplina del project financing – Applicabilità – Va negata

1. La circostanza che in giudizio venga affermata l’applicabilità, in un appalto di lavori, della normativa relativa agli appalti pubblici di servizi (in particolare per quanto concerne le forme di pubblicità) comporta, sia pur implicitamente, che la contestazione si estenda anche alla applicabilità, alla fattispecie particolare, della disciplina relativa ai lavori pubblici. Infatti, per coerenza logica, non può affermarsi la violazione di una normativa, nella specie quella contenuta nel D.Lgs n. 157 del 1995, nel profilo particolare inerente alle forme di pubblicità da questa disciplinate, se non se ne reclami innanzitutto l’applicabilità.

2. La disciplina del project financing è inapplicabile negli appalti pubblici di servizi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 5409/2004 proposto dalla

Sepem, s.r.l. (già ditta individuale Sepem), in persona del legale rappresentante Sig. Michele Sepe, rappresentata e difesa dall’Avv. Adriano Vitucci con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Corso V.E. II, n. 284 (c/o Avv. Domenico Gaudiello),

CONTRO

la So.Le. “Società Luce Elettrica”, S.p.A. – Gruppo E.N.E.L., in persona del legale rappresentante, Dott. Gian Mario Omarini, rappresentato e difeso dall’Avv. Lucio Anelli con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via della Scrofa, n. 47,

il Comune di Grumo Nevano, in persona del Sindaco p.t., non costituito;

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, 1^ Sezione, del 19.3.2004, n. 3046;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 17.12.2004, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avv.ti Vitucci ed Anelli, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Società So.Le. – Società Luce Elettrica, S.p.A. – Gruppo E.N.E.L., ha impugnato in primo grado: 1) il bando della gara n. 9/03 del Comune Di Grumo Nevano 29.4.2003, che ha annullato il precedente bando n. 7 del 24.3.2003 sostituendolo, in particolare nella parte in cui stabilisce i criteri e i punteggi per la valutazione delle offerte; 2) il provvedimento del responsabile del procedimento di rettifica del bando di gara del 23.4.2002; 3) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano di approvazione del nuovo bando; 4) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano di annullamento del precedente bando; 5) il bando di gara n. 7; 6) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano di approvazione del progetto preliminare proposto dal promotore richiamata nel bando senza indicazione della data e del numero; 7) della precisazione al bando n. 7; del piano economico-finanziario allegato al progetto del promotore approvato dall’amministrazione con provvedimento non conosciuto.
La Società So.Le. ha poi impugnato con la proposizione di motivi aggiunti: 1) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano del 28.3.2003, n. 107, di approvazione della proposta di progetto preliminare relativo all’adeguamento, la manutenzione e la gestione dell’impianto di pubblica illuminazione; 2) la deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Grumo Nevano di approvazione del progetto definitivo presentato dalla Sepem, aggiudicataria del servizio; 3) il provvedimento del 17.4.2003, n. 91, del Servizio Tecnico e Manutentivo del Comune di Grumo Nevano di revoca del precedente provvedimento del 20.3.2003, n. 67; 4) il provvedimento del Servizio Tecnico e Manutentivo del 26.5.2003 di approvazione dell’esito della gara; 5) del verbale di gara del 26.5.2003 di esclusione della società ricorrente dalla gara; 6) del bando di gara n. 9/03 del 17.4.2003; 7)eventualmente della clausola del bando che richiede una procura notarile; 8) del contratto di appalto n. 698 del 5.6.2003; 9) del piano economico finanziario in parte difforme dal piano originariamente approvato depositato all’udienza del 2.7.2003 dal promotore; 10) il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice; ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.
Con l’annullamento degli atti impugnati, la Società ricorrente ha chiesto la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica, mediante rinnovazione parziale della gara di appalto con ammissione della società ricorrente illegittimamente esclusa, ovvero per equivalente.
La Società ricorrente, infine, ha chiesto anche che venisse dichiarato nullo il contratto stipulato tra l’amministrazione e la società aggiudicataria.
Il Comune di Grumo Nevano non si è costituito in primo grado.
Il Sig. Michele Sepe titolare dell’omonima ditta Sepem si è costituito in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Il T.A.R. della Campania, 1^ Sezione, con la sentenza del 19.3.2004, n. 3046, ha accolto il ricorso annullando gli atti impugnati e lo ha respinto per la domanda di risarcimento del danno.
La Sepem propone appello avverso tale sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
La Società So.Le. resiste all’appello chiedendo la conferma della sentenza appellata.
Il Comune di Grumo Nevano non si è costituito neppure in appello.
Alla pubblica udienza del 17.12.2004, il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

La Società Sepem, s.r.l. appella la sentenza del T.A.R. della Campania, 1^ Sezione, del 19.3.2004, n. 3046, che, su ricorso della Società So.Le., Società Luce Elettrica – Gruppo E.N.E.L., s.r.l., ha annullato la procedura posta in essere dal Comune di Grumo Nevano in applicazione degli artt. 37 bis e ss. della legge 11.2.1994, n. 109, per la realizzazione del progetto di risparmio energetico, gestione, manutenzione e monitoraggio degli impianti di pubblica illuminazione, per la durata di 40 anni, e per la realizzazione degli impianti nelle zone oggetto di costruzioni abusive.
L’appello è da respingere.
Con il primo motivo, la società appellante censura la sentenza del T.A.R. deducendone il vizio di ultrapetizione.
Secondo la Società appellante, il T.A.R avrebbe annullato l’intera procedura posta in essere dal Comune di Grumo Nevano sulla base di un vizio di legittimità non dedotto dalla società ricorrente con il ricorso di primo grado, in violazione, quindi, dei principi della domanda (art. 99 c.p.c.) e della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (art.112 c.p.c.).
La Società So.Le., a dire della società appellante, non avrebbe affatto denunciato la inapplicabilità alla fattispecie della procedura di project financing disciplinata dal citato art. 37 e seguenti della legge n. 109 del 1994 e la esigenza, per la realizzazione del progetto programmato dal Comune di Grumo Nevano, né ha affermato la necessità di ricorrere alla disciplina contenuta nel D.Lgs 17.3.1995, n. 157, ma avrebbe dedotto la violazione della normativa sugli appalti pubblici di servizi contenuta in detto decreto legislativo unicamente perché il predetto ente non avrebbe osservato le forme di pubblicità prescritte in tale normativa.
Tale assunto non può essere condiviso.
La denuncia di inapplicabilità alla fattispecie della normativa che regola, nel quadro delle procedure relative ai lavori pubblici, il project financing emerge implicitamente ma sicuramente dalla sola lettura del ricorso originario.
La Società ricorrente, nell’atto introduttivo del giudizio, “per individuare la normativa applicabile alla fattispecie”, ha trascritto testualmente l’art. 2, comma 1, della legge n. 109 del 1994, nel testo sostituito dall’art. 1 della legge 18.11.1998, n. 415, e l’art. 3, comma 3, del D.Lgs. n. 157 del 1995, come modificato dall’art. 9, comma 75, della stessa legge n. 415 del 1998.
Entrambe le norme ora richiamate prescrivono l’applicabilità della normativa sugli appalti di pubblici servizi allorché negli appalti siano prevalenti, cioè assumano rilievo economico per oltre il 50 per cento dell’importo totale, le prestazioni di servizi rispetto a quelle relative ai lavori.
Nella specie, chiarisce la società So.Le., “in assenza di specifica indicazione nel bando, trova applicazione la disciplina degli appalti nei servizi pubblici (D.L.lgs 157/95), in quanto la prestazione per lavoro è meramente accessoria rispetto all’oggetto principale dell’appalto rappresentato dalla gestione e manutenzione del servizio di illuminazione pubblica”. La società ricorrente in primo grado aggiunge – ed è questo il punto in cui rende chiaro il significato della citazione della normativa relativa agli appalti di pubblici servizi – che “la prestazione di lavori, oltre ad essere accessoria rispetto allo svolgimento del servizio di illuminazione pubblica risulta essere anche inferiore al 50 per cento dell’importo complessivo dell’appalto. Il valore della prestazione di lavoro, infatti, è di soli Euro 1.631.837,89 rispetto all’importo totale dell’appalto pari ad Euro 6.359.484,00. In coerenza con quanto sopra e con quanto sostenuto nella deliberazione dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici del 28.12.1999, la disciplina applicabile è quella dell’appalto di pubblici servizi”.
Non può dubitarsi, pertanto, del fatto che la società ricorrente, con tali affermazioni, abbia voluto contestare l’applicabilità alla fattispecie della procedura disciplinata dagli artt. 37 e ss. della legge n. 109 del 1994.
La circostanza che la società ricorrente abbia affermato l’applicabilità alla fattispecie della normativa relativa agli appalti pubblici di servizi come premessa per denunciare la illegittima applicazione di tale normativa per quanto concerne le prescritte forme di pubblicità, non comporta, come esattamente ha osservato il T.A.R., che in tale affermazione non debba riscontrarsi, sulla base dell’esigenza di interpretare la contestazione nel suo complesso su un piano di logica coerenza, anche e principalmente la denuncia della inapplicabilità alla fattispecie della disciplina relativa ai lavori pubblici.
Ed invero, non può affermarsi la violazione di una normativa, nella specie quella contenuta nel D.Lgs n. 157 del 1995, nel profilo particolare inerente alle forme di pubblicità da questa disciplinate, se non se ne reclami innanzitutto l’applicabilità.
Nel ricorso originario, inoltre, si rilevano frasi – “anche volendo applicare al caso de quo la normativa sugli appalti pubblici”, “il project financing attiene esclusivamente ai lavori pubblici e solo per analogia tale istituto viene esteso anche ai servizi pubblici” – che, pur essendo indirizzate a contestare la violazione delle prescrizioni in tema di pubblicità anche per il caso che la fattispecie potesse ritenersi disciplinata dalla normativa sui lavori pubblici, implicitamente ma sicuramente negano l’operatività nella specie di tale diversa normativa.
La sentenza appellata, pertanto, ad avviso della Sezione, non è incorsa nei vizi denunciati dalla società appellante.
La inapplicabilità della disciplina relativa al project financing per la realizzazione del progetto stabilito dal Comune di Grumo Nevano comporta, come correttamente rilevato dal T.A.R., che l’intera procedura debba ritenersi illegittima.
Tale rilievo è evidentemente insuperabile e sarebbe da solo sufficiente a confermare la sentenza appellata.
La Sezione, peraltro, si dà carico di esaminare anche la censura con la quale la società appellante ha denunciato un altro error in iudicando che sarebbe stato commesso dal T.A.R.
La Sepem ha rilevato che il giudice di primo grado ha erroneamente annullato l’intera procedura concorsuale nonostante avesse riconosciuto, condividendo altra censura dedotta nel ricorso originario, la illegittimità del provvedimento di esclusione della società ricorrente dalla gara di licitazione privata promossa dal Comune dopo l’approvazione del progetto del promotore.
Tra i due interessi sottostanti alle due censure, il T.A.R. avrebbe dovuto dare la prevalenza a quello relativo alla partecipazione alla gara.
Il rilievo non è condiviso dalla Sezione.
E’ evidente che, essendosi denunciata la illegittimità sia del provvedimento di esclusione dalla gara che della intera procedura concorsuale, il giudice, una volta constatata, alla stregua delle censure dedotte nel ricorso, la illegittimità della procedura di gara non può annullare soltanto il provvedimento di esclusione, consentendo in tal modo la prosecuzione di una gara riconosciuta come illegittima anche da parte di chi vi concorre.
E’ implicito, pertanto, che la domanda di annullamento del provvedimento di esclusione deve ritenersi subordinata all’accertamento della infondatezza delle censure dirette a contestare la legittimità dell’intera procedura.
Nella specie, la circostanza che il T.A.R. abbia rilevato la illegittimità anche del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, quindi, ma abbia annullato l’intera procedura, non configura un vizio della sentenza appellata.
In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese del secondo grado del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono compensarsi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, rigetta l’appello in epigrafe.
Compensa le spese del secondo grado del giudizio.

Così deciso, in Roma, in Camera di Consiglio, il 17.12.2004, con l’intervento dei signori:

Agostino Elefante – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere
Paolo Buonvino – Consigliere
Goffredo Zaccardi – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/7/2005 n.3708 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, est. Marchitiello
Comune di Guidonia Montecelio (Avv. E. Picozza) c. IRSM – Impresa Romana Servizi e Manutenzioni, s.r.l., (n.c.), Eurogroup, s.c.a.r.l. (Avv.ti R. Chiazzo e G. Pesce)

sulla legittimazione del consorzio nel giudizio concernente l’impugnativa degli atti di gara d’appalto e sulla inammissibilità del ricorso che venga notificato ad una delle società facenti parte del consorzio anziché al consorzio stesso

Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzio di cooperative – Legittimazione processuale – Compete al consorzio – Legittimazione di una società del consorzio designata come esecutrice dell’appalto – Non sussiste – Conseguenze

Nel caso in cui un consorzio di cooperative partecipi ad una gara, compete al consorzio la veste di legittimo interlocutore della stazione appaltante e di necessario contraddittore, qualora diventi aggiudicatario della gara, nel giudizio avente per oggetto l’impugnativa degli atti della relativa procedura. La società designata quale effettiva esecutrice del servizio, in caso di aggiudicazione in favore del consorzio, è titolare di un interesse di mero fatto, derivato da quello del consorzio e destinato ad emergere solo in un momento successivo alla conclusione della procedura concorsuale ed alla stipula del contratto (1). Tale società, pertanto, non è controinteressata nè è parte necessaria nel giudizio promosso da altre partecipanti alla procedura concorsuale per contestare la legittimità dell’aggiudicazione della gara. Pertanto, è inammissibile il ricorso che non sia notificato al consorzio, ma ad una delle società che di tale consorzio fanno parte.

__________________________
(1) vd. anche, sul punto, C.G.A. 20.9.2002, n. 569

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3703/05 REG.DEC.
N. 11725 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 11725/2003, proposto dal
Comune di Guidonia Montecelio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Eugenio Picozza, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Via Quattro Fontane, n. 16,

CONTRO

la IRSM – Impresa Romana Servizi e Manutenzioni, s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.t., non costituita,
la Eurogroup, s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Rino Chiazzo e Giovanni Pesce, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Via XX Settembre n. 1,
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, II Sezione bis, del 3.10.2003, n. 7976;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 5.11.2004, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avv.ti E. Picozza e G. Pesce, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La IRSM – Impresa Romana Servizi e Manutenzioni, s.r.l., che ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Guidonia Montecelio per l’appalto del servizio di pulizia degli uffici e degli immobili comunali, ha impugnato in primo grado il provvedimento dirigenziale del 26.3.2003, n. 23, di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione dell’appalto al Consorzio AGECO.
Il Comune di Guidonia Montecelio e la Eurogroup, s.c.a.r.l., si sono costituiti in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, II Sezione bis, con la sentenza del 3.10.2003, n. 7976, ha accolto il ricorso.
Il Comune di Guidonia Montecelio appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
La IRSM non si è costituita in appello.
Si è costituita in appello con semplice memoria la Eurogroup, s.c.a.r.l.
All’udienza del 5.11.2004, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Il Comune di Guidonia Montecelio appella la sentenza del 3.10.2003, n. 7976, con la quale la II Sezione bis del T.A.R. del Lazio ha accolto il ricorso della IRSM – Impresa Romana Servizi e Manutenzioni, s.r.l., e ha annullato il provvedimento dirigenziale del 26.3.2003, n. 23, di approvazione dei verbali della gara di appalto del servizio di pulizia degli uffici e degli immobili comunali e di aggiudicazione della gara al Consorzio AGECO.
L’appello è fondato nel primo assorbente motivo con il quale l’ente appellante ha dedotto la inammissibilità del ricorso di primo grado.
Come è noto, per l’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, il ricorso va notificato “tanto all’organo che ha emesso l’atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l’atto direttamente si riferisce o almeno ad alcuni fra essi”, salvo, in quest’ultimo caso, l’obbligo di integrazione del contraddittorio su ordine dell’organo giudicante.
La IRSM ha notificato il ricorso originario al Comune e alla Eurogroup, s.r.l., società facente parte del consorzio AGECO, integrando il contraddittorio nei confronti di detto consorzio soltanto a seguito di ordinanza del T.A.R.
Il giudice di primo grado ha ritenuto che il ricorso fosse stato correttamente notificato alla Eurogroup, società che concretamente avrebbe dovuto svolgere il servizio oggetto dell’appalto, da ritenere, quindi, l’unica titolare di una effettiva posizione di controinteresse all’accoglimento della impugnativa.
La Sezione non condivide tali conclusioni.
Ed invero, nel caso in cui un consorzio di cooperative partecipi ad una gara, compete al consorzio la veste di legittimo interlocutore della stazione appaltante e di necessario contraddittore, qualora diventi aggiudicatario della gara, nel giudizio avente per oggetto l’impugnativa degli atti della relativa procedura. La società designata quale effettiva esecutrice del servizio, in caso di aggiudicazione in favore del consorzio, è titolare di un interesse di mero fatto, derivato da quello del consorzio e destinato ad emergere solo in un momento successivo alla conclusione della procedura concorsuale ed alla stipula del contratto (in caso del tutto identico: C.G.A. 20.9.2002, n. 569). Tale società, pertanto, non è controinteressata nè è parte necessaria nel giudizio promosso da altre partecipanti alla procedura concorsuale per contestare la legittimità dell’aggiudicazione della gara.
Il ricorso originario, pertanto, in quanto è stato notificato alla società Eurogroup e non al consorzio AGECO, effettivo controinteressato alla impugnativa in quanto aggiudicatario della gara nel giudizio promosso dalla IRSM, doveva essere dichiarato inammissibile.
L’appello del Comune di Guidonia Montecelio, in conclusione, deve essere accolto, assorbiti gli ulteriori motivi di impugnativa.
Le spese dei due gradi del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono compensarsi integralmente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Compensa le spese dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministra¬tiva.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 5.11.2004, con l’intervento dei signori:
Raffaele Iannotta Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere est.

IL PRESIDENTE
Raffaele Iannotta

L’ESTENSORE
Claudio Marchitiello

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 5 luglio 2005

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/7/2005 n.3703 proviene da Giustamm.

Presidente Adamo, Estensore Palliggiano
Coppola (avv. Carini) c. Ausl n. 9 Trapani e USL n. 3 di Marsala

in materia di silenzio inadempimento sulla domanda di differenze retributive per mansioni superiori

1. Unità sanitaria locale – Soppressione – Rapporti obbligatori pregressi – Legittimazione sostanziale e processuale – Gestione stralcio .

2. Differenze retributive – Istanza pubblico dipendente – Silenzio inadempimento – Inammissibilità

3. Sanitario – Sanitario U.S.L. – Aiuto – Svolgimento mansioni superiori – Art. 121 D.P.R. n. 384 del 1990 – Differenze retributive – Presupposti. –

4. Pubblico impiego – Sanitario – Sanitario U.S.L. – Mansioni e funzioni – Svolgimento mansioni superiori – Differenze retributive -Detrazione primi sessanta giorni – Festività, congedi e riposi settimanali.

1.- Le Aziende sanitarie locali non possiedono alcuna legittimazione passiva, né sostanziale né processuale, in relazione alle domande relative ai rapporti obbligatori concernenti le precedenti Unità sanitarie locali, in quanto esse fanno capo alle Gestioni liquidatorie che, benché gestite dai direttori generali delle Aziende stesse, hanno personalità e soggettività giuridiche distinte rispetto a queste ultime e agiscono in qualità di organi della Regione.

2. – E’ inammissibile l’istanza volta alla declaratoria del silenzio inadempimento da parte dell’Amministrazione in relazione a diritti soggettivi di contenuto patrimoniale nascenti dal rapporto di pubblico impiego.
3. – Ai sensi dell’ art. 121 DPR 384/1990, lo svolgimento delle funzioni primariali da parte dell’ aiuto assume rilievo ai fini retributivi indipendentemente da ogni atto organizzativo dell’ Amministrazione, poiché non è concepibile che una struttura sanitaria affidata alla direzione del primario resti priva dell’ organo di vertice che assume la responsabilità dell’ attività esercitata nell’ ambito della divisione.

4. – Ai fini della determinazione delle differenze retributive spettanti all’aiuto primario per lo svolgimento delle funzioni superiori, vanno detratti i primi sessanta giorni in quanto rientranti nell’ambito degli ordinari compiti dell’aiuto, nonché tutti i giorni in cui le funzioni superiori non siano state effettivamente esercitate per ferie, permessi e congedi concessi a vario titolo. Nel caso di funzioni superiori svolte in via continuativa, la detrazione dei primi sessanta giorni va effettuata per ciascun anno a partire dall’inizio dell’espletamento delle stesse, senza doversi distinguere tra periodi in cui le mansioni superiori siano state svolte di fatto e quelli in cui tali mansioni siano state affidate con formale incarico.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sede di Palermo
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

N. 1115/05Reg. Sent.
N. 4100/1995 R. G.

sul ricorso n. 4100/1995 R.G. proposto da
Coppola Gaspare, rappresentato e difeso dall’ avv. Lorenzo Carini ed elettivamente domiciliato in Palermo, Via G. Amendola n. 43 presso lo studio dell’Avv. Sergio Vullo,

contro

– l’AUSL n. 9 di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore,
– l’Unità Sanitaria Locale n. 3 di Marsala – Petrosino in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio,

per l’annullamento
– “del provvedimento negativo, formatosi per effetto del silenzio rifiuto col quale la Unità sanitaria locale n. 3 di Marsala Petrosino e/o la SSN Azienda Unità sanitaria locale n. 9 di Trapani” hanno negato la corresponsione del trattamento economico per
– la delibera dell’USL n. 3 di Marsala n. 728 del 6 luglio 1995 con la quale sono riconosciute le funzioni superiori di Primario della Divisione di Ostetricia e Ginecologia, con effetto dal 1° marzo 1995 al 31 agosto 1995, nella parte in cui sono dedotti i primi due mesi per i quali non è prevista alcuna maggiore retribuzione; nonché

– ogni altro atto e provvedimento inerente connesso, antecedente e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dal ricorrente;
Vista l’ordinanza presidenziale n. 522 del 29 ottobre 1998 e visti i relativi adempimenti;
Visti gli atti tutti di causa;
Alla pubblica udienza del 3 maggio 2005, designato relatore il Referendario dott. Gianmario Palliggiano ed udito l’avvocato Pietro Di Pasquale in sostituzione dell’avv. L. Carini per il ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Fatto

Con il ricorso in epigrafe indicato, ritualmente notificato e depositato, il dott. Gaspare Coppola – dipendente dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 9 di Trapani quale Aiuto Primario presso l’Ospedale S. Biagio di Marsala – impugna gli atti in epigrafe indicati.
Riferisce il dott. Coppola che, con delibera n. 741 del 9 giugno 1992, l’USL n. 3 di Marsala gli aveva formalmente conferito le funzioni superiori di Primario della Divisione di Ostetricia e Ginecologia presso l’Ospedale S. Biagio di Marsala, dal 5 dicembre 1991 fino all’immissione in servizio del vincitore del pubblico concorso di Primario. Con la medesima delibera, gli veniva attribuita l’indennità differenziale dal 1° marzo 1992 al 31 agosto 1992 deducendo quindi, ai sensi dell’art. 121 co. 6 del DPR n. 384 del 28.11.1990, i primi sessanta giorni.
Il ricorrente asserisce di avere poi continuato a svolgere di fatto le funzioni superiori dal 1° settembre 1992 fino al 1° marzo 1995, allorché con successiva delibera n. 728 del 6 luglio 1995 gli sono state formalmente conferite le funzioni superiori di Primario per l’anno 1995, riconoscendogli le relative indennità differenziali dal 1° marzo 1995 al 31 agosto 1995, detraendo sempre i primi 60 giorni.
Ha dedotto i seguenti motivi di ricorso:
1. Eccesso di potere per violazione dell’obbligo di provvedere anche ai sensi dell’art. 97 della Costituzione;
2. Violazione dell’art. 29 del DPR 20 dicembre 1979 n. 761;
3. Illegittimità della delibera n. 728/1995 dell’USL n. 3 di Marsala per violazione art. 121 DPR 384/1990.
Ha chiesto di annullare il provvedimento formatosi per effetto del silenzio rifiuto, e volersi dichiarare il suo diritto alla corresponsione dell’importo di £ 45.978.177 lorde (pari ad € 23.745,75) a titolo di trattamento economico per lo svolgimento delle mansioni superiori di Primario, per il periodo dal 1° settembre 1992 al 31 marzo 1995, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione all’effettivo soddisfo, ordinando all’U.s.l. n. 3 di Marsala-Petrosino e/o all’Azienda Unità Sanitaria locale n. 9 di Trapani il pagamento delle relative somme.
Ha chiesto inoltre l’annullamento della delibera n. 728 del 6 luglio 1995 nella parte in cui, attribuendogli formalmente le funzioni superiori con effetto dal 1° marzo al 31 agosto1995, sono stati detratti i primi due mesi di corresponsione delle relative indennità, con conseguente condanna dell’USL n. 3 di Marsala- Petrosino e/o dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 9 di Trapani al pagamento delle relative indennità di funzione superiore, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla maturazione dei singoli ratei all’effettivo soddisfo, con vittoria di spese, diritti ed onorari.
A seguito di istanza del ricorrente, con ordinanza presidenziale n. 522 del 29 ottobre 1998 è stata disposta l’acquisizione ai fini istruttori della seguente documentazione, inerente il periodo 01.09.1992/31.03.1995: cartelle cliniche dei ricoveri presso la divisione Ostetricia e Ginecologia del P.O. di Marsala; richieste ferie con relative autorizzazioni; dichiarazioni di nascita; ordini di servizio relativi al reparto di Ostetricia e Ginecologia; ordini di ritiro farmaci.
In esecuzione della predetta ordinanza, l’A.U.S.L. n. 9 di Trapani, in data 4 marzo 1999, ha trasmesso copiosa documentazione acquisita agli atti di causa.
Con memoria conclusionale, depositata in data 13 aprile 2005, l’istante ha ribadito e puntualizzato quanto già dedotto in ricorso, insistendo per l’accoglimento dello stesso.
Le amministrazioni intimate non si sono costituite in giudizio.
All’udienza pubblica del 3 maggio 2005, presente il difensore del ricorrente come da verbale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Diritto

1.- Preliminarmente deve essere d’ufficio dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’AUSL n. 9 di Trapani. Per giurisprudenza consolidata (ex plurimis Cass., sez. III, 12746/1999), il soggetto succeduto alle disciolte Unità sanitarie locali non è la corrispondente articolazione territoriale del Servizio sanitario nazionale (Azienda unità sanitaria locale) subentrante alla Usl, bensì l’apposita gestione stralcio liquidatoria come individuata dalla Regione.
2.- Relativamente al primo motivo di ricorso, col quale il dott. Coppola lamenta l’eccesso di potere per violazione dell’obbligo di provvedere anche ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, il Collegio rileva l’inammissibilità ovvero la superfluità della domanda, in quanto il tipo di pretesa avanzata dal ricorrente, riguardando una posizione di diritto soggettivo a contenuto patrimoniale nascente dal rapporto di pubblico impiego, conduce ad una pregiudiziale inconfigurabilità del silenzio inadempimento o rifiuto (cfr. in tal senso Cons. St., Sez. V, 5 novembre 1991 n. 885; id., 6 novembre 1985 n. 370 nonché T.A.R. Sicilia, Catania, 17 settembre 1999 n. 1781).
A parte la non residuale circostanza che il ricorso, nella specie, è stato incardinato in epoca di gran lunga antecedente alla novella apportata dall’art. 2 della legge 21 luglio 2000 n. 205 alla legge 6 dicembre 1971 n. 1034, concernente le modalità di trattazione dei giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione del c.d. silenzio inadempimento, appare decisivo sul punto richiamare quel costante orientamento giurisprudenziale, riferibile a tutte le controversie in materia di pubblico impiego in cui sopravviva, ratione temporis, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, secondo il quale, in dette materie, il ricorso diretto a far valere diritti soggettivi perfetti può essere proposto indipendentemente dall’impugnazione di un provvedimento formale e dalla formazione del silenzio rifiuto sull’istanza e diffida avanzate dal ricorrente .
Ciò comporta che alla fattispecie in questione non è estensibile l’orientamento assunto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 9 gennaio 2002 circa i poteri rimessi al giudice nello speciale giudizio sul silenzio, limitati alla sola declaratoria del dovere di provvedere sull’istanza da parte dell’Amministrazione, oltre all’eventuale nomina di un commissario ad acta nell’ipotesi di ulteriore inerzia.
Alla luce delle superiori considerazioni, il Collegio ritiene di potere affrontare nel merito la controversia prescindendo dall’indagine sul silenzio serbato dall’amministrazione (cfr. sul punto Cons. St., Sez. V, 20 settembre 2000 n. 4856).
3.- Venendo quindi al merito della causa ed, in particolare, al secondo motivo di ricorso, col quale viene eccepita la violazione dell’art. 29 del DPR 20 dicembre 1979 n. 761, deve osservarsi che, in punto di fatto, la pretesa del ricorrente risulta fondata, secondo quanto di seguito precisato.
Nello specifico, dalla lettura della deliberazione n. 741 del 9 giugno 1992 dell’USL n. 3 di Marsala emergono tre importanti circostanze:
a) la vacanza del posto di primario della divisione di ostetricia e ginecologia;
b) l’attivazione della procedura del pubblico concorso per la copertura della suddetta vacanza;
c) l’attribuzione al dott. Coppola delle mansioni superiori per un periodo non superiore a sei mesi, con effetto dal 5.12.1991 fino all’immissione in servizio del vincitore del pubblico concorso e comunque non oltre il 31.8.1992.
La deliberazione n. 728 del 6 luglio 1995, nel prendere atto che l’interessato ha continuato a svolgere le mansioni di Primario della Divisione anche dopo il periodo di formale incarico, attribuisce le mansioni superiori in discorso per il periodo 1° marzo 1995 – 31 agosto 1995.
Inoltre, l’esame della copiosa documentazione prodotta dall’AUSL di Trapani, acquisita agli atti di causa a seguito di ordinanza istruttoria, fuga ogni dubbio in ordine alla circostanza che l’interessato ha effettivamente svolto di fatto le mansioni superiori dal 1° settembre 1992 , data successiva al semestre di esercizio delle funzioni superiori attribuite formalmente con primo regolare provvedimento di incarico, fino al 1° marzo 1995, data in cui il ricorrente ha di nuovo svolto formalmente, per un secondo periodo, le funzioni primariali sulla base di regolare incarico (deliberazione n. 741/1992).
In proposito, per giurisprudenza consolidata – diversamente da altre situazioni nell’ambito del pubblico impiego, in generale, e del settore sanitario, in particolare – lo svolgimento delle funzioni primariali da parte dell’aiuto medico ospedaliero, nel caso di vacanza e disponibilità del relativo posto di direzione, assume rilievo ai fini economici indipendentemente dall’adozione di un formale provvedimento di incarico ad hoc. In queste ipotesi, l’immissione nelle funzioni avviene necessariamente al fine di evitare che una struttura sanitaria, quale una divisione ospedaliera, possa funzionare in totale mancanza dell’organo tecnico professionale di vertice (ex multis, Cons. Stato Ad Plen. 2/1991; Cons. di Stato, V Sez., 16 luglio 2002, n. 3962, e 19 gennaio 2005, n. 89);
Né ricorre, nella fattispecie in esame, la diversa ipotesi di sostituzione vicaria della figura apicale, che si configura ogni qual volta chi ricopre l’ incarico di vertice sia temporaneamente assente o comunque impossibilitato ad esercitare le funzioni e che, rientrando nell’ambito dei compiti funzionali della qualifica rivestita, non comporta maggiorazioni stipendiali.
Ciò posto, a livello normativo, l’art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n.761 – relativo allo stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali – prevede che eccezionalmente in caso di esigenze di servizio il dipendente possa essere adibito a mansioni superiori. L’assegnazione temporanea non può comunque eccedere i sessanta giorni nell’anno solare e non dà diritto a variazioni del trattamento economico, ponendo in capo all’amministrazione l’obbligo di coprire i posti di ruolo vacanti con l’indizione di appositi concorsi. La stessa norma chiarisce, altresì, che la sostituzione di personale in posizione funzionale più elevata non costituisce esercizio di mansioni superiori ove rientri tra i compiti attinenti alla propria qualifica.
Successivamente, l’art. 121, settimo comma, del D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, norma applicabile alla fattispecie in esame, ha dettato nuove regole in tema svolgimento di mansioni superiori. In particolare, è stata prevista la corresponsione del compenso per il periodo eccedente i sessanta giorni commisurato alla differenza fra lo stipendio base della posizione superiore e quello della posizione di appartenenza, per non più di sei mesi, cessati i quali le mansioni superiori non sono in alcun caso rinnovabili.
Sul punto si è però pronunciata la Corte Costituzionale, con le sentenze n.57 del 23 febbraio 1989 e n.296 del 19 giugno 1990, nelle quali è stato affermato il diritto del prestatore di lavoro che abbia svolto mansioni superiori per un periodo eccedente i sessanta giorni di cui al citato art.29, a ricevere il trattamento economico corrispondente alla superiore attività in concreto svolta, ciò in via di diretta applicazione dell’art.36 della Costituzione, sulla base dell’art.2126 Cod. Civ., applicabile anche nel caso di specie ai rapporti di pubblico impiego.
Il principio enunciato conduce a non considerare illegittimo il comportamento del dipendente che esercita in vacanza di posto le conferite mansioni superiori ancorché l’esercizio stesso – in violazione del citato disposto di cui all’art. 29, comma 2, D.P.R. 761/79 – ecceda i sessanta giorni. In questo caso, afferma il Giudice delle leggi, illegittimo è piuttosto il comportamento dell’Amministrazione che mantiene l’attribuzione di mansioni superiori oltre il termine massimo indicato dalla legge.
Peraltro, l’illegittimità non comporta la nullità assoluta dell’atto di conferimento dell’incarico, con travolgimento di tutte le conseguenze da esso derivanti, in quanto la violazione del limite temporale, posto dalla norma de qua in ragione di principi di ordine sollecitatorio dell’azione amministrativa, è tale da non coinvolgere i principi giuridici ed etici fondamentali dell’ordinamento, con conseguente giudizio di illiceità della prestazione lavorativa ad esso collegata, ma comporta il diritto, in capo al dipendente, alla retribuzione delle superiori mansioni esercitate.
In prosieguo, con la sentenza n.101 del 31 marzo 1995, la stessa Corte Costituzionale, nel ribadire i sopra esposti principi, ha aggiunto che il potere attribuito al dirigente, preposto all’organizzazione del lavoro, di trasferire temporaneamente un dipendente a mansioni superiori per esigenze straordinarie di servizio, è un mezzo indispensabile per assicurare il buon andamento dell’Amministrazione, comportando per il lavoratore non già l’acquisizione definitiva della qualifica, ma il trattamento retributivo corrispondente alle funzioni espletate, ai sensi dell’art.36 Cost.
Da tale consolidato indirizzo giurisprudenziale il Collegio, con riferimento alla fattispecie dedotta nel presente giudizio, non trova motivo di discostarsi.
Pertanto, sulla base delle sopra esposte considerazioni al dr. Coppola compete, per il periodo in cui la sostituzione di fatto ha avuto luogo (1° settembre 1992 – 28 febbraio 1995), la differenza fra il trattamento economico iniziale previsto per il primario ed il trattamento economico in concreto percepito quale aiuto (comprensivo delle maggiorazioni derivanti da anzianità di servizio), tenendo altresì conto del principio giurisprudenziale secondo il quale, nell’ambito del servizio sanitario nazionale relativamente all’esercizio riconosciuto delle mansioni superiori (nel caso di specie, funzioni primariali), l’art. 121 del d.P.R. n. 384 del 1990, correttamente, limita la corresponsione della sola differenza degli stipendi di base, con esclusione dei compensi accessori, in considerazione del carattere di eccezionalità dell’esercizio delle mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego (Consiglio di Stato, sez. V, dec. 794 del 22 febbraio 2001).
Sulle somme così dovute vanno corrisposti rivalutazione monetaria ed interessi in misura conforme ai criteri fissati con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 15 giugno 1998. Pertanto, per i ratei retributivi maturati fino al 31 dicembre 1994 vanno corrisposti, oltre agli interessi legali (secondo i tassi in vigore alla scadenza dei singoli ratei), anche il danno da svalutazione. Diversamente, per i ratei maturati successivamente – trovando applicazione la previsione di cui all’art. 22, comma 36, della l. 23 dicembre 1994 n. 724 – spettano solo gli interessi, mentre la rivalutazione a titolo di maggior danno può essere attribuita unicamente se risulti superiore all’interesse legale. Gli interessi legali e la rivalutazione monetaria vanno calcolati separatamente sull’importo nominale del credito, per cui sulla somma dovuta quale rivalutazione non vanno calcolati né gli interessi né la rivalutazione ulteriore e sulla somma dovuta a titolo di interessi non vanno computati ancora interessi e rivalutazione.
4.- E infondato, invece, il terzo motivo di ricorso, col quale il ricorrente deduce l’illegittimità della delibera dell’Usl n. 3 di Marsala n. 728/1995 nel punto in cui, violando a suo avviso l’art. 121 DPR 384/1990, deduce i primi due mesi per i quali non è prevista alcuna maggiore retribuzione.
Sul punto, il Collegio ritiene di dovere svolgere le seguenti considerazioni.L’art. 121 DPR 384/1990 comma 7 precisa che al dipendente incaricato delle mansioni superiori è corrisposto, per non più di sei mesi, un compenso per il periodo eccedente i sessanta giorni commisurato alla differenza fra lo stipendio base della posizione superiore e quello della posizione di appartenenza. Il comma 7 va coordinato con i commi 2, 3 e 6 del richiamato art. 121. Il comma 2 prescrive che, per esigenze di servizio ed al fine di assicurare la continuità della funzione ed a condizione che siano state attivate le procedure concorsuali per la copertura del posto vacante, il medico dipendente può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori; il comma 3 precisa che le mansioni superiori si configurano solo nel caso in cui la sostituzione del dipendente di posizione funzionale immediatamente superiore non rientri tra gli ordinari compiti della posizione funzionale sottostante; infine, il comma 6 chiarisce che “l’assegnazione temporanea alle mansioni superiori prevista dai commi 3 e 4 non deve eccedere i sessanta giorni nell’anno solare e non dà titolo ad alcuna retribuzione”. Dall’ordito normativo appena descritto si evince che nell’ambito dei compiti propri della funzione di aiuto rientra la sostituzione temporanea del primario per un periodo non eccedente i sessanta giorni, compito ordinario della qualifica di appartenenza che si rinnova per ciascun anno solare.
Pertanto, nella determinazione delle differenze retributive che competono al dott. Coppola, vanno detratti sessanta giorni per ogni anno in cui le mansioni superiori sono state svolte. Al riguardo, si ritiene conforme al dato normativo computare la detrazione per ciascun anno solare a partire dal 5 dicembre 1991, perché è da quella data che l’interessato ha svolto ininterrottamente le mansioni superiori, senza distinguere tra i periodi in cui tali mansioni sono state svolte di fatto e quelli in cui l’interessato è stato insediato nelle funzioni primariali a seguito di formale incarico, dovendosi guardare semplicemente alla circostanza del continuativo svolgimento di funzioni superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza.
Vanno altresì esclusi tutti i giorni in cui il ricorrente non abbia effettivamente esercitato tali mansioni per ferie, permessi e congedi concessi a vario titolo (cfr. Cds, V Sezione, 11 dicembre 1995 n. 1684; CdS, sez V, 15 ottobre 2003, n. 6303).
Conclusivamente va, pertanto, dichiarato il diritto del ricorrente al pagamento, delle differenze retributive, come sopra riconosciute e non ancora corrisposte, maggiorate di rivalutazione monetaria ed interessi come per legge a decorrere dall’inizio della prestazione e fino al soddisfo.
Sussistono, peraltro, giusti motivi, considerata la natura della controversia, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione II, definitivamente pronunciando, previa estromissione dal giudizio dell’A.S.L. 9 di Trapani, accoglie il ricorso in epigrafe indicato, nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, condanna l’U.S.L. n. 3 di Marsala a corrispondere al ricorrente le differenze retributive secondo quanto specificato in motivazione stessa, con interessi e rivalutazione a norma di legge dalle singole scadenze fino all’effettivo soddisfo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 3 maggio 2005, con l’intervento dei signori magistrati:
Filippo Giamportone, Consigliere;
Gianmario Palliggiano, Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria il 5.7.2005

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 5/7/2005 n.1115 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Vito Mangialardi – Estensore
Altomare (avv. M. e P. Boccardi) c. Regione Puglia (n.c.), U.s.l. Ba/4 (avv. G. Celestini)

1. Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Silenzio-rifiuto – Formazione – Diffida a provvedere con la previsione di un termine – E’ adempimento necessario.

2. Pubblica amministrazione – Silenzio della pubblica amministrazione – Silenzio-rifiuto – Art.2, l. n.15 del 2005 – Superfluità della diffida – E’ norma di ordine sostanziale.

1. Ai fini della formazione del silenzio-rifiuto, la diffida a provvedere con la previsione del relativo termine era un adempimento necessario anche dopo l’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990 n.241, per l’inveramento di una condotta omissiva della p.a..
2. L’art.2, l. 11 febbraio 2005 n. 15, secondo cui il ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, rende ora più stringente il principio della conclusione del procedimento nel termine, nel senso che una volta che questo sia scaduto l’amministrazione si considera senz’altro inadempiente; pertanto, la novella legislativa viene ad influire profondamente sulla formazione del silenzio rifiuto (rectius inadempimento) ed appunto per ciò è norma di ordine sostanziale (siccome riguarda l’istituto amministrativo del silenzio rifiuto) e non già processuale, non potendo servire a regolamentare un caso anteriore alla sua entrata in vigore.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1377/1995, proposto da
Altomare Maria, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Boccardi e Piero Boccardi e domicilio eletto in Bari alla Via Putignani n. 226 (studio avv. Angelo Di Bari)

contro

la Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

la USL Ba/(4 (ex USL Ba/11) con sede in Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Celestini presso il cui studio in Bari alla Via Amoroso n. 15 elettivamente domicilia;

per l’annullamento
del silenzio rifiuto formatosi sulla istanza notificata in data 13.4-14.4 1995 con la quale è stata chiesta la adozione nei confronti di Altomare Maria del formale provvedimento di passaggio ad altre funzioni a termini dell’art. 16 dPR n. 761/79, previa formulazione da parte della USL Ba/4 (ex Ba 11) del parere previsto dal 3^ comma dello stesso art. 16, con riserva di agire in giudizio per il risarcimento dei danni;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione sanitaria intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 aprile 2005, relatore il Cons. Vito Mangialardi, uditi per le parti gli avv.ti presenti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto (n. 1377/95) notificato in data 1 e 2 giugno 1995 e depositato il successivo 7 giugno, la ricorrente infermiere professionale di ruolo alle dipendenze della USL Ba/4 (ex USL Ba/11) ha impugnato il (ritenuto) formatosi silenzio rifiuto su atto di diffida notificato il 13-14 aprile 1995 alla Amministrazione sanitaria ed alla Regione: Nell’atto dianzi indicato la interessata -richiamata sua precedente istanza del 14.19.93 all’A.S. della ex USL Ba/11 per essere nuovamente sottoposta ad accertamenti sanitari ex art. 16 dPR 761/79 rimasta sostanzialmente inevasa- intima le amministrazioni diffidate ad adottare gli atti di rispettiva competenza ed in particolare la Regione ad adottare il formale provvedimento di passaggio ad altre funzioni a termini di legge, la USL Ba/4 (ex USL Ba/11) a fornire il parere previsto dal 3^ Comma del citato art. 16, e la USL Ba/2 (ex Ba/6) a compire gli adempimenti più volte richiesti dalla ex USL Ba/11. Nel corpo dell’atto di diffida si lamenta pure che l’Amministratore della ex USL Ba/11 avesse adottato la tecnica dello “scaricabarile” comunicando all’istante che la USL in parola avrebbe provveduto agli adempimenti di competenza solo in presenza del verbale della visita medica collegiale più volte richiesto alla USL Ba/6.
Vengono ora dedotti le seguenti censure: 1) Violazione e falsa applicazione artt. 16 e 56 dPR 761/1979 ed eccesso di potere atteso che gli atti del procedimento di dispensa dal servizio per motivi di salute previste dalla normativa in epigrafe non risultano compiuti. In particolare lamenta che non era stata completata la visita medico collegiale disposta dalla USL Ba/11 sin dal 28.10.93 affermando non essere vero quanto affermato dal Presidente della Commissione medica circa una omissione di essa dipendente Altomare convocata il 30.6.94 ad espletare accertamenti diagnostici prescrittele con la conclusione che essa Altomare doveva essere considerata inadempiente ai sensi del dPR 761/79. Non ha senso affermare, continua la ricorrente, che “il dipendente ha omesso di sottoporsi agli accertamenti diagnostici prescritti” atteso che la dipendente convocata dalla Commissione medico legale, ha diritto ad essere visitata dalla stessa. L’Altomare ha fatto ancora di più in quanto invitata verbalmente a presentarsi presso l’Ufficio di Igiene Mentale non si è opposta, ma pur presentatosi è stata rispedita indietro.
2) Violazione artt. 97, 35 e 37 Cost.ed eccesso di potere. La ricorrente è affetta da talune infermità che ne consiglierebbero il passaggio ad altre funzioni. Per dette infermità l’interessata è stata più volte ibn aspettativa e sarebbe quindi interesse della stessa amministrazione sanitaria che la dipendente lavori sia pure in altre funzioni piuttosto che restare a casa in aspettativa.
3) Difetto di motivazione siccome la p.a. deve motivare la scelta di non accedere eventualmente alla richiesta di essere trasferita ad altre funzioni.
4) Violazione della legislazione in materia di impiego preso le UU.SS.LL. (art. 13 dPR n. 348/1983) e dell’art. 56n -2^ comma- dPR 761/79. V’è tutta una tendenza legislativa a rendere obbligatoria, nei limiti del possibile, la decisione del passaggio ad altre funzioni., disattesa dalle amministrazioni diffidate che non ancora accolgono l’istanza della interessata prodotta a tal fine.
5) Violazione di principi dettati dalla legge 241/90 atteso che si impongono all’interessata adempimenti che aggravano il procedimento (vedi richiesta di accertamenti diagnostici impostale dal dott. Massarelli che poi erroneamente conclude per la inadempienza dell’interessata).
Si è costituita in giudizio (atto depositato il 7 sett. 95) la USL Ba/4, chiedendo con clausole di stile il rigetto dell’avverso gravame.
Con memoria dell’8 aprile 2005 parte ricorrente ha insistito nelle sue prospettazioni difensive.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.
Ritiene di comunque osservare il Collegio, ed in punto di fatto, che agli atti è stata depositata documentazione da cui risulta che l’interessata sia cessata dal servizio il 10.9.1995 per invalidità assoluta e permanente a qualsiasi proficuo lavoro ed alla stessa sia stata conferita pensione ordinaria diretta di inabilità a decorrere dalla stessa data (nota INPDAP del 6.11.1998).
Orbene la intervenuta dispensa dal servizio cui ha fatto seguito il conferimento della pensione diretta di inabilità non risulta gravata, o quanto meno cenno alcuno a riguardo è reso nella memoria conclusionale del 8 aprile 2005. In essa ultima memoria l’ interessata insiste nella richiesta sub 1) delle conclusioni dell’atto introduttivo e cioè l’annullamento del ritenuto silenzio rifiuto, significando (pag. 9) che la richiesta di cui al punto 2 e cioè il passaggio ad altre funzioni “è rimasta superata dagli eventi”.
Come anticipato, il presente gravame rivolto avverso un ritenuto silenzio rifiuto determinatosi su atto di diffida notificato il 13 aprile 1995 alla Regione ed alla Usl Ba/4 (ex Usl Ba/11) ed il 14 stesso mese alla USl Ba/2 (ex USL Ba/6) va qualificato inammissibile.
Ed invero ai fini della formazione del silenzio rifiuto è (era) indispensabile l’attivazione della procedura prevista dall’art. 25 comma primo, del T.U. n. 3/1957 a norma della quale l’interessato dopo la infruttuosa scadenza del termine per concludere il procedimento deve notificare a mezzo di Ufficiale giudiziario apposito atto di diffida e messa in mora concedendo un termine non inferiore a trenta gg. perché l’Amministrazione provveda, per poi impugnare il silenzio davanti al G.A. nel termine decadenziale di sessanta gg. decorrente dallo scadere del termine assegnato con la diffida. (ex multis CdS IV Sez., 4 febbraio 2004, n. 360 e giurisprudenza ivi sul punto richiamata).
Essa diffida a provvedere con la previsione del relativo termine è (era) un adempimento necessario anche dopo l’entrata in vigore della legge 241/90 per l’inveramento di una condotta omissiva della amministrazione e quindi per la formazione del silenzio rifiuto (ex multisTar Toscana, Sez. I, 15 luglio 2002, n. 1460, Tar lazio III Sez. 19 gennaio 2005 n. 397).
Nella narrativa di cui innanzi si sono usati verbi al passato in quanto alla data in cui viene assunta la presente decisione è già entrata in vigore la recente legge 11 febbraio 2005 n. 15 (pubblicata in G.U. 21.2.2005) recante modifiche ed integrazioni alla legge 241/90 e che, all’art. 2, prevede che il ricorso avverso il silenzio può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente e ciò in determinati termini. Essa norma rende ora più stringente il principio della conclusione del procedimento nel termine, nel senso che una volta che questo sia scaduto l’amministrazione si considera senz’altro inadempiente; la novella legislativa viene, quindi, ad influire profondamente sulla formazione del silenzio rifiuto (rectius inadempimento) ed appunto per ciò è norma di ordine sostanziale (siccome riguarda l’istituto amministrativo del silenzio rifiuto) e non già processuale e pertanto non può servire a regolamentare il caso che ci occupa risalente al 1995.
Ciò detto va in particolare puntualizzato che nella diffida del 13 e 14 aprile 1995 la interessata non aveva provveduto a prefissare alcun termine all’amministrazione per provvedere (ed alla indicazione di un termine, per il vero, non figura essersi provveduto neppure “originaria” istanza del 14.10.93)
Orbene la concessione del termine costituisce adempimento necessario per l’inveramento di una condotta omissiva da parte della p.a. ponendosi come necessario presupposto per la configurazione dell’istituto in questione, anche perché ai fini impugnatori vanno rispettati i termini decadenziali (60 gg) decorrenti appunto dalla decorso del termine assegnato in diffida; l’eventuale insussistenza del termine in questione impedisce qualsivoglia possibilità di acclarare la tempestività o meno del gravame a detrimento, quindi, di un dovuto e preliminare giudizio sul rito della conseguente azione impugnatoria. Di qui pertanto l’inammissibilità (o forse più propriamente la improcedibilità, ma è solo questione terminologica) del proposto gravame siccome non configurabile un silenzio rifiuto impugnabile in quanto –lo si ripete- la mancata fissazione del termine nell’atto di diffida fa venir meno l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi.
Per completezza aggiunge il Collegio che in assenza di presupposti per la formazione del silenzio equiparabile al rifiuto di provvedere (situazione giuridica legittimante, diffida notificata ex art. 25 t.u. n. 3/1957 con fissazione di un termine per provvedere, inutile scadenza di detto termine) che consenta quindi l’impugnativa del comportamento omissivo della p.a., non si può trasformare il giudizio impugnatorio in un giudizio di accertamento dell’obbligo della amministrazione, in sede di giurisdizione esclusiva, atteso che l’azione proposta tende a tutelare una posizione di interesse legittimo sotteso alla dichiarazione di illegittimità del silenzio serbato dalla p.a.
Quanto alle spese di giudizio si ravvisano ragioni, stante anche la costituzione solo formale della amministrazione sanitaria, per disporne la compensazione tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – sede di Bari Sez. I, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 aprile 2005, con l’intervento dei Magistrati
Gennaro Ferrari – Presidente

Vito Mangialardi – Componente

Concetta Anastasi #NOME?

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 5/7/2005 n.3116 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, est. Blanda
The God Father di Rodilosso Calogera & C. S.a.s. (Avv. S. Sembri) c. Comune di Milano (Avv.ti M. R. Surano e R. Meroni), D’Agostino (n.c.)

è illegittima l’esclusione dalla graduatoria per l’assegnazione dei posteggi di una fiera a carattere regionale di un operatore le cui licenze non siano state rilasciate da comuni della regione in cui viene organizzata la manifestazione fieristica

Industria e commercio – Fiere e mercati – Assegnazione posteggi ai commercianti – Esclusione di operatori con licenza di altre Regioni – Illegittimità – Motivi

E’ illegittima l’esclusione dalla graduatoria per l’assegnazione dei posteggi di una fiera a carattere regionale di un operatore le cui licenze non siano state rilasciate da comuni della Regione in cui viene organizzata la manifestazione fieristica. Infatti, in base alla L. 77 del 1997, occorre distinguere tra mercati e fiere locali (alle quali possono partecipare gli operatori provenienti da tutto il territorio nazionale) e fiere, fiere-mercato o sagre per le quali è previsto solo un titolo di preferenza a favore degli esercenti muniti di autorizzazione regionale in forma itinerante. Dall’esame delle disposizioni citate, si evince pertanto che il legislatore non ha voluto restringere la partecipazione alle fiere-mercato e sagre regionali solo ai titolari di licenza rilasciata da uno dei comuni appartenenti alla medesima regione ove si svolge la manifestazione, essendosi limitato a prevedere solo un titolo di preferenza a favore di coloro che ne fossero eventualmente provvisti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
(Sezione III)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 985/98 proposto da
“The God Father” di Rodilosso Calogera & C. S.a.s., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Sambri nello studio del quale è elettivamente domiciliata in Milano, via Corridoni n. 6;

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati avv.ti Maria Rita Surano e Ruggero Meroni dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato presso gli uffici di quest’ultima in Milano, via della Guastalla n. 8;

e nei confronti di
D’Agostino Mascia, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della graduatoria per la partecipazione alla fiera “Tredesin de Mars” nella parte in cui rigetta le domande presentate dalla ricorrente in quanto relative ad autorizzazioni rilasciate da Comuni non appartenenti alla Regione Lombardia e di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;
e per il riconoscimento
del diritto della ricorrente ad essere inserita nella graduatoria ed all’assegnazione del relativo posteggio per svolgere la propria attività commerciale.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 25 maggio 2005 il Ref. Vincenzo Blanda;
Uditi, ai preliminari, l’avv. G. Angioni, in sostituzione dell’avv. Sergio Sambri, per la ricorrente e l’avv. Ruggero Meroni per l’amministrazione resistente;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente è titolare di alcune autorizzazioni per l’esercizio del commercio in forma ambulante su aree pubbliche di tipo c).
In occasione della fiera. “Tredesin de Mars”, che si sarebbe dovuta svolgere il 15 marzo 1998, l’interessata ha presentato cinque richieste di partecipazione relative alle autorizzazioni nn. 98, 99, 100, 101 e 117.
L’Ufficio Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Milano ha escluso la ricorrente dalla graduatoria riguardante l’assegnazione dei posteggi per la predetta fiera, perché le sopra indicate licenze erano state rilasciate da Comuni non appartenenti alla Regione.
L’interessata ha proposto, quindi, impugnativa avverso tale graduatoria ed ogni altro a questa connesso, presupposto e consequenziale, chiedendone l’annullamento previa sospensione della esecuzione, per i seguenti motivi:
– violazione di legge ed, in particolare, della legge n. 241 del 07.08.1990, della legge n. 112 del 28.03.1991, degli artt. 3 e 41 della Costituzione; violazione dei principi sanciti dall’Ordinamento Comunitario in materia di iniziativa economica; eccesso
Nel 1998, la “The God Father” S.a.s. è stata esclusa dalla partecipazione alla fiera “Tredesin de Mars”, sebbene negli anni passati fosse stata ammessa sulla base di licenze concesse dal Comune di Novara.
L’art. 7, comma 1, della legge 28.03.1991, n. 112 prevede che “ai mercati e alle fiere locali (…) possono partecipare i titolari di autorizzazioni al commercio su aree pubbliche provenienti da tutto il territorio nazionale”.
L’esclusione dalla graduatoria di partecipazione alla predetta fiera appare, quindi, in contrasto non solo con la legge fondamentale in materia (la legge n.112/1991), ma anche con il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.), nonché con quello di libertà di stabilimento sancito dal Trattato Comunitario.
Qualsiasi limitazione della libertà di iniziativa economica può essere disposta solo per legge: nel caso di specie, pur in presenza di una disposizione normativa che consente la partecipazione agli operatori provenienti da tutto il territorio nazionale, il Comune di Milano ha illegittimamente impedito alla ricorrente di partecipare alla fiera in questione.
L’amministrazione, inoltre, non ha motivato l’esclusione delle predette domande.
Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, depositando memoria nella quale replica alle deduzioni della ricorrente chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 833 del 13 marzo 1998 , questa Sezione ha accolto la richiesta cautelare.

Alla udienza pubblica del 25 maggio 2005 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

La ricorrente asserisce di non essere stata ammessa a partecipare alla fiera regionale “Tredesin de Mars”, nonostante le disposizioni normative vigenti non consentano di escludere le imprese che abbiano ottenuto le licenze commerciali da comuni non appartenenti alla regione ove si svolge la manifestazione fieristica.
Occorre verificare, quindi, se l’impianto normativo all’epoca in vigore, consentisse effettivamente all’interessata di partecipare alla predetta fiera regionale.
In proposito, si osserva preliminarmente che nel corso degli anni sono state emanate diverse modifiche normative alla disciplina del commercio su aree pubbliche che hanno sovente determinato situazioni di incertezza interpretativa.
La legge 25 marzo 1997, n. 77 aveva modificato sia l’art. 2, comma 7, della legge n. 112 del 1991 prevedendo che “ai mercati o alle fiere locali che si svolgono a cadenza mensile, o con intervalli di più ampia durata, possono partecipare i titolari di autorizzazione al commercio su aree pubbliche (…) provenienti da tutto il territorio nazionale, nei limiti della disponibilità delle aree destinate a tale scopo dal comune…”, sia l’art. 3, comma 6, della medesima legge n. 112/91 stabilendo che “le aree su cui si svolgono fiere, fiere-mercato o sagre devono essere preferibilmente assegnate ai titolari di autorizzazioni di cui all’art. 2, comma 4”.
Le norme sopra riportate operano, quindi, una differenziazione tra mercati e fiere locali (alle quali possono partecipare gli operatori provenienti da tutto il territorio nazionale) e fiere, fiere-mercato o sagre (quale la ”Tredesin de Mars”) per le quali è previsto solo un titolo di preferenza a favore degli esercenti muniti di autorizzazione regionale in forma itinerante.
Dall’esame delle disposizioni citate, si evince che il legislatore non ha voluto restringere la partecipazione alle fiere-mercato e sagre regionali solo ai titolari di licenza rilasciata da uno dei comuni appartenenti alla medesima regione ove si svolge la manifestazione, essendosi limitato a prevedere solo un titolo di preferenza a favore di coloro che ne fossero eventualmente provvisti.
Del resto, nella riunione del 17.12.1997, la stessa Commissione Comunale per la disciplina del Commercio su aree pubbliche del Comune di Milano, nell’individuare i criteri di stesura della graduatoria generale per le fiere, ha distinto tra “fiere nazionali”, alle quali possono partecipare gli operatori provenienti da tutto il territorio nazionale, e “fiere regionali”, prevedendo per queste ultime (conformemente alle disposizioni della legge n. 112 del 1991) che “i posteggi vengono assegnati con priorità ai titolari di licenza di tipo C) rilasciate dalla regione Lombardia…-. Gli operatori che intendono partecipare con autorizzazioni diverse da quella suddetta sono considerati tutti in condizione di parità …”.
In virtù di quanto appena osservato non può essere condivisa la tesi dell’amministrazione intimata (formulata sulla base del punto 2.3 della Circolare del Ministero dell’Industria, Commercio e dell’Artigianato n. 3415/C dell’1.06.1997) secondo cui tale diritto di precedenza può essere fatto valere solo dalle imprese in forma itinerante titolari di autorizzazione (regionale) la cui validità territoriale comprenda il comune in cui si svolge il mercato o la fiera, poiché l’art. 3, comma 6, della legge 112 del 1991, sebbene non faccia alcun riferimento agli operatori “provenienti dall’intero territorio nazionale”, non esclude la possibilità di una loro partecipazione, prevedendo solo una preferenza nell’assegnazione ai titolari di autorizzazioni regionali.
Tale linea interpretativa non può essere smentita –come viceversa tenta di fare l’Avvocatura Comunale nell’ultima memoria presentata- dalla circostanza che l’Ufficio Commercio su Aree Pubbliche aveva incluso la fiera de qua tra quelle “a partecipazione regionale”, alle quali potevano partecipare solo gli operatori commerciali titolari di autorizzazioni rilasciate dalla Regione Lombardia, atteso il palese contrasto di tale determinazione con il dettato normativo del ripetuto art. 3, comma 6, della legge n. 112 del 1991.
Da quanto sopra si evince la fondatezza della censure inerenti la violazione della legge n. 112 del 1998.
Risulta altresì sussistente il lamentato difetto di motivazione del provvedimento adottato.
L’elenco delle domande non accoglibili presentate per la fiera “Tredesin de Mars” stilato dall’Ufficio Commercio su Aree Pubbliche in data 2 marzo 1998, riferendosi alla ricorrente si limita, infatti, ad indicare apoditticamente come motivo di esclusione “la provenienza da fuori regione”, senza esplicitare con puntuali argomentazioni, soprattutto sotto il profilo del diritto, le ragioni che avevano condotto all’adozione della determinazione impugnata.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato e declaratoria del diritto dell’interessata ad essere inclusa nella graduatoria per la partecipazione alla fiera “Tredesin de Mars” e ad ottenere l’eventuale assegnazione del relativo posteggio, restando assorbite le ulteriori censure dedotte.
Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, dichiarando il diritto della ricorrente ad essere inclusa nella graduatoria per la partecipazione alla fiera “Tredesin de Mars” ed all’eventuale assegnazione del relativo posteggio.
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 25 maggio 2005, con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio – Presidente
Gianluca Bellucci – Primo Referendario
Vincenzo Blanda – Referendario est.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 5/7/2005 n.3237 proviene da Giustamm.

Pres. – Est. Vincenzo Salamone

è legittimo il giudizio della stazione appaltante che non consideri estinto il reato oggetto di patteggiamento in assenza di una pronuncia dichiarativa del giudice dell’esecuzione

1. Contratti della pubblica amministrazione – Gare d’appalto – Lavori pubblici – Cause d’esclusione – art. 75, c. 1, lett. c), D.P.R. n. 554/1999 – Giudizio sui reati commessi da amministratore unico e direttori tecnici – Natura ampiamente discrezionale.

2. Giudizio sui reati commessi da amministratore unico e direttori tecnici – Giudizio non limitato ad un “numerus clusus” di reati.

3. Giudizio sui reati commessi da amministratore unico e direttori tecnici – Estinzione del reato oggetto di patteggiamento – Pronuncia dichiarativa del giudice d’esecuzione – Occorre.

1. Nelle gare d’appalto per l’esecuzione dei lavori pubblici, il giudizio della stazione appaltante sui reati commessi da amministratore unico e direttori tecnici di una s.p.a. teso a valutare l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale degli stessi, è di natura ampiamente discrezionale.

2. Il giudizio della stazione appaltante sui reati commessi da amministratore unico e direttori tecnici di una s.p.a., teso a valutare l’incidenza sull’affidabilità morale e professionale degli stessi, non è limitato ad un “numerus clausus” di reati.

3. E’ legittimo il giudizio della stazione appaltante che non consideri estinto il reato oggetto di patteggiamento in assenza di una pronuncia dichiarativa del giudice dell’esecuzione.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Sentenza – 5/7/2005 n.1107 proviene da Giustamm.