Pres.Coraggio – Est. De Nictolis
A.C. (Avv. F. Malara) /Azienda sanitaria Provinciale n. 5 di RC

sull’ammissibilità del ricorso per ottemperanza al decreto di accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato, in riferimento al calcolo per la valutazione di interessi e rivalutazione monetaria di somme arretrate dovute a titolo retributivo

1. Processo amministrativo – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Decreto di accoglimento – Ricorso per ottemperanza – Ammissibilità – Ragioni.

2. Lavoro Pubblico – Retribuzione – Somme dovute – Interessi e rivalutazione monetaria – Criterio di calcolo.

1. E’ ammissibile il ricorso per ottemperanza del decreto di accoglimento di un ricorso straordinario al Capo dello Stato, adottato a seguito del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato. Detto decreto integra provvedimento esecutivo del giudice amministrativo (ex art. 112, comma 2 lett. b, c.p.a.), con la conseguenza che il ricorso per ottemperanza si propone, ex art. 113, co. 1, c.p.a. dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il “giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta”.

2. La base di calcolo da prendere in considerazione per la valutazione di interessi e rivalutazione monetaria di somme arretrate dovute a titolo retributivo deve essere individuata al netto delle ritenute fiscali e previdenziali, potendosi ritenere produttivo di interessi e soggetto ai meccanismi di attualizzazione del credito solo il denaro che viene posto a disposizione del creditore e che effettivamente ne incrementi il patrimonio e non quello corrispondente alle ritenute alla fonte, operate dal sostituto d’imposta attraverso rapporto di delegazione ex lege, che non sarebbe mai entrato nella disponibilità del dipendente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 46 di A.P. del 2011, proposto da:

Achille Concerto, rappresentato e difeso dagli avv. Filippo Malara, Emanuela Ruscio, con domicilio eletto presso Filippo Malara in Roma, via Rutilio Namaziano, 14;

Azienda Sanitaria Provinciale N. 5 di Rc;

del decreto del Presidente della Repubblica, n. 4810 dell’8 marzo 2006, con il quale è stato accolto il Ricorso Straordinario proposto dal dr. Concerto Achille per il riconoscimento del diritto al pagamento delle differenze retributive per le mansioni superiori svolte dal 28 aprile 1989 al 31 maggio 2000.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2012 il Cons. Anna Leoni e udito per le parti l’avvocato Ruscio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decreto del Presidente della Repubblica n. 4810 dell’8 marzo 2006, a seguito del parere n. 1426/2005 reso dalla Sezione I di questo Consiglio, è stato accolto il ricorso straordinario proposto dal dr. Concerto Achille per il riconoscimento del diritto al pagamento delle differenze retributive per le mansioni superiori svolte dal 28 aprile 1989 al 31 maggio 2000.

Con ricorso notificato in data 1/4/2011 e depositato il successivo 12 aprile il dr. Concerto ha chiesto l’esecuzione del citato decreto del Presidente della Repubblica.

L’interessato ha esposto che l’Amministrazione gli ha liquidato a tal fine la somma di Euro 129.005,41 (Euro 85.027,76 per le differenze retributive, Euro 29.085,81 a titoli di interessi ed Euro 14.171,84 per rivalutazione monetaria) ed assume che tale somma è stata erroneamente calcolata avendo egli maturato il diritto al pagamento a titolo di interessi di Euro 62.838,53 e di Euro 24.863,91 per rivalutazione monetaria, per un totale complessivo di Euro 172.550,20 e una differenza in suo favore non corrisposta di Euro 43.554,79.

Ha sostenuto in particolare il dr. Concerto che tale differenza è conseguente alla modalità di calcolo degli interessi e della rivalutazione che dovevano essere determinati sul lordo dell’importo a lui spettante e non, come ha fatto l’Amministrazione, sulla sorte capitale al netto delle ritenute assistenziali, previdenziali ed erariali.

Erroneamente l’Amministrazione avrebbe richiamato sul punto la circolare del Tesoro n. 83 del 23 dicembre 1998 ed il successivo d.m. del 1 settembre 1998, in quanto il criterio indicato in tali atti riguarda il ritardato pagamento di emolumenti e non il caso di esecuzione delle prescrizioni di un provvedimento di natura giurisdizionale.

Il dr. Concerto ha, altresì, evidenziato che il Tribunale di Reggio Calabria, al quale si era rivolto, con sentenza n. 2273 del 5/11/2010, ha dichiarato il difetto di giurisdizione sulla questione sollevata per il periodo antecedente il 30 giugno 1998, mentre ha accolto la sua richiesta, dopo l’esperimento di apposita C.T.U., per il periodo successivo al 30 giugno 1998 (e fino al 31 maggio 2000), riconoscendo il suo diritto, sulla base dei criteri ritenuti corretti, ad ulteriori Euro 481,15, a titolo di interessi legali.

La III Sezione, con ordinanza n. 3935 del 30 giugno 2011 ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione riguardante la corretta modalità di calcolo, ai sensi dell’art. 429 cod.proc.civ., degli interessi e della rivalutazione monetaria sui crediti di lavoro, in particolare antecedenti al 31 dicembre 1994, questione definita con la sentenza n. 18 del 2011, con esito sfavorevole ai ricorrenti. L’Adunanza Plenaria ha, infatti, ritenuto la corretta applicazione, da parte dell’Amministrazione, dei principi di cui alla precedente decisione della stessa Adunanza n. 3 del 1998.

Per evidenti ragioni di connessione la medesima Sezione ha ritenuto di dover rimettere all’esame dell’Adunanza Plenaria anche la questione oggetto del ricorso in ottemperanza proposto dal dr. Concerto (relativo ad un credito di lavoro per il periodo 28 aprile 1989-31 maggio 2000), riguardante la base di calcolo degli interessi e della rivalutazione monetaria (se costituita dalle somme al lordo o al netto delle ritenute di legge).

Su analoga questione si era già pronunciata l’Adunanza Plenaria con decisione n. 3 del 1999 che aveva ritenuto che il calcolo della rivalutazione monetaria e degli interessi sulle somme dovute ai pubblici dipendenti doveva essere effettuato sull’ammontare netto del credito, depurato delle ritenute previdenziali e fiscali, in quanto la somma del capitale destinata a ritenute fiscali o previdenziali è una somma di cui i dipendenti non potrebbero mai disporre ed è, comunque, improduttiva, nei loro confronti, di interessi e rivalutazione.

Dette ritenute, infatti, vengono effettuate prima ancora che il credito venga percepito dal titolare e, pertanto, l’integrazione costituita da interessi e rivalutazione monetaria non può che riguardare il reddito netto.

Tale decisione risulta seguita dalla giurisprudenza amministrativa sia del Consiglio di Stato sia dei Tribunali amministrativi regionali.

In senso diverso si è, invece, più volte pronunciato il giudice civile secondo cui le ritenute costituiscono un debito del lavoratore che nasce soltanto in conseguenza e, quindi, dopo l’insorgenza del credito e sono, pertanto, determinate successivamente, almeno sotto l’aspetto logico, all’individuazione della loro base di calcolo. In senso sostanzialmente conforme si è espresso anche il T.A.R. Catania, Sez. I, con la sentenza n. 637 del 2007.

Sulla base di tali elementi la III Sezione, considerato:

che l’Adunanza Plenaria è già stata chiamata a pronunciarsi sulle questioni delle modalità di calcolo di interessi e rivalutazione monetaria sui crediti di lavoro;

che, sebbene non sia stata espressamente richiamata, la questione già sottoposta all’Adunanza Plenaria presuppone anche la soluzione della questione riguardante l’individuazione dell’importo nominale (al netto o al lordo delle ritenute di legge) sul quale interessi e rivalutazione devono essere calcolati;

che anche sulla questione riguardante la determinazione dell’importo (al netto o al lordo delle ritenute di legge) sul quale calcolare interessi e rivalutazione monetaria sembra esservi contrasto tra la giurisprudenza del giudice amministrativo e quelle del giudice ordinario;

che tale contrasto rileva, in particolare, nel caso di specie, dove l’interessato si è visto riconoscere il suo diritto dal giudice civile per il periodo per il quale ha ritenuto sussistere la sua giurisdizione;

che dopo la sentenza della Corte di cassazione SS.UU. n. 2065 del 28/1/2011 (che, modificando il proprio precedente consolidato orientamento, ha ritenuto ammissibile l’esecuzione di una decisione adottata in sede di ricorso straordinario) anche l’Adunanza Plenaria possa esprimersi circa l’ammissibilità, ai sensi dell’art. 112 co.2 cod. proc .amm., del ricorso per ottemperanza dei decreti di accoglimento di ricorsi straordinari al Capo dello Stato, adottati a seguito del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato;

ha investito di tali questioni l’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, co.1, cod. proc. amm.

Alla Camera di consiglio del 26 marzo 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La questione dell’ammissibilità, ai sensi dell’art. 112 co.2, cod.proc.amm., del ricorso per ottemperanza dei decreti di accoglimento di ricorsi straordinari al Capo dello Stato, adottati a seguito del parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, è già stata delibata e risolta in senso positivo sia dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (SS.UU. n. 2065 del 28/1/2011 e successive decisioni) sia dalla successiva giurisprudenza amministrativa (VI Sez. n. 3513 del 10/6/2011 ed altre). Nella citata decisione della Suprema Corte, in particolare, si è identificata e qualificata la natura giuridica del decreto del Presidente della Repubblica reso a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato, su parere vincolante del Consiglio di Stato, quale provvedimento esecutivo del giudice amministrativo (ex art. 112, comma 2 lett.b) cod. proc. amm., prevedendo che il ricorso per ottemperanza si propone, ex art.113 co.1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il “giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta”.

Da tale indirizzo questa Adunanza non ritiene di discostarsi.

2. Il ricorso per ottemperanza è infondato.

Con il decreto del Presidente della Repubblica, reso in sede di ricorso straordinario su parere della I Sezione del Consiglio di Stato n. 1426/05, della cui esecuzione si tratta, si è stabilito che al ricorrente spettasse il trattamento economico corrispondente allo svolgimento di mansioni superiori, con interessi e rivalutazione monetaria sulla differenza fra trattamento retributivo goduto e quello corrispondente alle funzioni svolte, nei limiti di legge previsti, calcolati sugli importi nominali di ogni rateo e sino all’adempimento tardivo, in base ai tassi in vigore alle rispettive scadenze. Ciò fino al 31/12/1994, in corretta applicazione dell’art. 16, 6^ co. della legge 30 dicembre 1991, n. 412 e dell’art. 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994, n. 724. Per le rate maturate dal 1/1/1995 in poi si è stabilito, invece, che spettassero solo gli interessi e non anche la rivalutazione, non essendo più cumulabili i due importi, atteso che la rivalutazione può essere attribuita solo a titolo di maggior danno, eccezionalmente ritenuto in re ipsa, unicamente se (e nella misura in cui) risulti superiore all’interesse legale (Cfr. Ad.plen. n.3/1998; IV Sez., dec. n. 366/2001; VI Sez., dec. n. 3927/01).

Il ricorrente ha dedotto l’inesattezza del calcolo degli accessori operato dall’Amministrazione che, a suo avviso, avrebbe dovuto essere operato al lordo sugli importi nominali di ogni rateo e fino all’adempimento tardivo e non sull’importo netto per come operato dall’Amministrazione.

La questione rimessa all’Adunanza Plenaria dalla III Sezione riguarda appunto la base di calcolo da prendere in considerazione per la valutazione di interessi e rivalutazione monetaria di somme arretrate dovute a titolo retributivo: se, in particolare, la base debba essere la somma dovuta a titolo principale al netto e non al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali.

Ritiene la Sezione rimettente che vi sia contrasto giurisprudenziale fra l’orientamento del giudice amministrativo e quello del giudice ordinario, che nella fattispecie ha riconosciuto al ricorrente, per la parte di emolumenti rientranti nella sua giurisdizione, il calcolo sulle somme lorde.

Sulla questione si è specificamente pronunciata l’Adunanza Plenaria n. 3 del 1999, ritenendo che il calcolo di rivalutazione monetaria ed interessi sulle somme dovute ai pubblici dipendenti deve essere effettuato sull’ammontare netto del credito del pubblico impiegato e non sulle somme lorde poste a base del prelievo fiscale.

Anche la giurisprudenza delle Sezioni semplici e del CGA è univocamente orientata in tal senso (VI n. 1349/00; n. 1206/04; 3144/06; n. 9016/10; V n. 4772/08; CGA n. 944/10; n. 219/119).

Alla base dell’orientamento vi è la considerazione che la quota del capitale destinata a ritenute fiscali è una somma di cui i dipendenti non potrebbero mai disporre e che dunque è improduttiva, nei loro confronti, di interessi e rivalutazione (VI n. 1206/04; V n. 4772/08; VI n. 9016/10; VI n. 1349/00).

In senso difforme si è espresso il TAR Catania n. 637/07 (secondo cui la rivalutazione va operata sulla somma al lordo delle ritenute di legge, mentre gli interessi vanno calcolati sulle somme al netto delle ritenute).

Ritiene questa Adunanza Plenaria che il punto di partenza fondamentale per una puntuale disamina della questione sia costituito dall’ AP. 3 del 1998 con la quale sono stati definiti i criteri di computo di interessi e rivalutazione monetaria a seguito della entrata in vigore della legge n. 412 del 1991 e della legge n. 724 del 1994 (art. 22, comma 36), che hanno introdotto, prima per i crediti previdenziali e poi per i crediti di altra natura, il divieto di cumulo di interessi e rivalutazione monetaria (dal 1/1/995).

Con tale decisione, in sintesi, si è enunciato il principio di diritto alla stregua del quale gli interessi legali e la rivalutazione debbono essere calcolati separatamente sull’importo nominale del credito retributivo, escludendo sia il computo degli interessi e della rivalutazione monetaria sulla somma dovuta quale rivalutazione, sia il riconoscimento di ulteriori interessi e rivalutazione monetaria sulla somma dovuta a titolo di interessi.

La decisione, con una motivazione molto puntuale, ancorata alla disamina della successione normativa e giurisprudenziale, anche costituzionale, in materia, ha sancito che la nuova regola del divieto del cumulo comporta necessariamente che la rivalutazione non sia più compenetrata con il credito retributivo, non partecipi della stessa natura di questo quale sua componente inscindibile, ma sia distinta da questa e si atteggia solo come tecnica liquidatoria del danno da ritardo, con l’ulteriore conseguenza che il credito di lavoro non ha un contenuto diverso da quello dei comuni crediti pecuniari, diversi essendo solo gli effetti dell’inadempimento.

Rivalutazione e interessi sono quindi solo un effetto del ritardo e non possono essere inglobati ab origine nel credito; in particolare la rivalutazione nel credito di lavoro assolve, rispetto alla prestazione dovuta, ad una funzione accessoria, parallela a quella degli interessi, con i quali concorre alla funzione globalmente riparatoria.

Deriva da ciò che entrambi detti elementi accessori debbono essere computati separatamente sulla somma capitale.

Tali conclusioni, raggiunte per i crediti successivi al 1/1/95, valgono anche per i crediti maturati entro il 31/12/94 (che soggiacciono alla regola di diritto vivente del cumulo fra interessi e rivalutazione): in tal modo se rimane vero che la rivalutazione si aggiunge agli interessi, e non è solo corrisposta nella misura eccedente il tasso legale degli interessi, è altrettanto vero che i due accessori devono essere computati separatamente (entrambi con decorrenza dal giorno della maturazione del diritto)sulla somma capitale e solo su questa.

I principi fissati nell’Adunanza Plenaria n. 3 del 1998 in materia di calcolo separato di interessi e rivalutazione sull’importo nominale del credito retributivo sono stati recentemente confermati (in sede di ottemperanza a decisione n. 865/2010 della V Sezione) con la sentenza n. 18 del 2011 dell’Adunanza Plenaria.

Il superamento della tesi della compenetrazione della rivalutazione con il credito contributivo a favore della tesi della tecnica liquidatoria imperniata sul successivo calcolo separato di interessi e rivalutazione sul valore nominale del credito, unitamente alla considerazione che l’art. 429 cod.proc.civ. non ha trasformato il debito creditorio in debito di valore, ancorchè indicizzabile secondo una particolare disciplina, porta a ribadire l’indirizzo che afferma che tale calcolo vada effettuato al netto delle ritenute di legge, potendosi ritenere produttivo di interessi e soggetto ai meccanismi di attualizzazione del credito solo il denaro che viene posto a disposizione del creditore e che effettivamente ne incrementi il patrimonio e non quello corrispondente alle ritenute alla fonte, operate dal sostituto d’imposta attraverso rapporto di delegazione ex lege, che non sarebbe mai entrato nella disponibilità del dipendente (Cfr. Ad.Plen. n. 3 del 1999).

Ne deriva l’infondatezza del ricorso per ottemperanza che deve, quindi, essere respinto.

Nulla è dovuto per le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso

per l’esecuzione di giudicato.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Giorgio Giovannini, Presidente

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/06/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 5/6/2012 n.18 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
SHIFT Srl (avv. M. Lai) c/ -COMUNE DI DORGALI (avv.ti M. T. Spanu, F. Mula); -PROVINCIA DI NUORO (avv.ti A. Puledda e G. Sette); -ARPAS SARDEGNA (avv. M. Loche); Abbanoa Spa (n.c.); Regione Sardegna in Persona del Presidente P.T. (n.c.); nei confronti di Isalle Orrule Coop. (n.c.)

sui valori-soglia dei fanghi da depurazione utilizzabili in agricoltura

1. Ambiente e territorio – Bonifica di siti contaminati – Valori-soglia per agenti della contaminazione – Xilene – Tabella 1, Allegato 5, al Titolo V D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, voce n. 23 – E’ applicabile solo ai terreni – Estensione ai fanghi – Inammissibilità

2. Ambiente e territorio – Utilizzo fanghi in agricoltura – Disciplina speciale – D. Lgs. 27 gennaio 1992 n. 99 – Valori-soglia per microinquinanti organici – Toluene e paraxilene – Non sono contemplati

3. Ambiente e territorio – Utilizzo fanghi in agricoltura – Disciplina regionale – Valori-soglia per microinquinanti organici – Toluene e affini – Estensione a paraxilene – Ammissibilità

1. Il valore soglia (0,5 mg./Kg.) individuato dal D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 specificamente per lo “xilene” (voce n. 23, Tabella 1 “Concentrazione soglia di contaminazione nel e nel sottosuolo riferiti alla specifica destinazione d’uso dei siti da bonificare”, Allegato 5 al Titolo V), si riferisce unicamente ai “terreni” (siti) e non può essere applicato anche ai “fanghi”, cioè ai materiali da distribuire sul terreno

2. Il D. Lgs. 27 gennaio 1992, n. 99, recante attuazione della direttiva 86/278/CEE concernente la protezione dell’ambiente, in particolare del suolo, nell’utilizzazione dei fanghi di depurazione in agricoltura, prevede per i “fanghi”, a differenza di quanto prevede il D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 per i “terreni”, solo dei limiti (soglie massime) per i “metalli pesanti” mentre non contiene riferimenti per i microinquinanti “organici” (PCDD/F -diossine e furani, IPA, PCB etc.), come sono toluene e paraxilene; in sostanza, il legislatore non ha ritenuto necessario individuare valori/soglia di p-xilene nei “fanghi di depurazione” per l’utilizzo in agricoltura

3. Il limite/soglia (“≤ 500 mg/kg SS”), specificamente individuato per l’utilizzo di “fanghi in agricoltura” per “toluene e affini” (cfr. “Tabella A 5 – Composti aromatici”, relativo a , allegata alla delibera della G.R. Sardegna del 15.9.2010) è applicabile anche allo “paraxilene”, tenuto anche conto che il legislatore nazionale ha previsto “soglia limite” per e per (0,5 mg./kg.), nella tabella “suoli” allegata al D. Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 (Tabella 1 “Concentrazione soglia di contaminazione nel e nel sottosuolo riferiti alla specifica destinazione d’uso dei siti da bonificare”, Allegato 5, al Titolo V) supponendo un’analogia/affinità (come capacità inquinante) fra le due sostanze organiche inquinanti (nella specie, il Collegio ha ritenuto che non poteva essere considerato dannoso/pericoloso – come invece ritenuto da ARPAS – l’utilizzo in agricoltura di un “fango” avente una concentrazione di toluene/xilene di 2.54 mg./Kg., cioè di molto inferiore rispetto all’individuata soglia “specifica” per “l’utilizzo dei fanghi da depurazione in agricoltura” di 500 mg./kg stabilito nella delibera della GR Sardegna del 15.9.2010 cit.)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 403 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

SHIFT Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Lai, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Alagon N. 1;

contro

-COMUNE DI DORGALI in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Teresa Spanu, Franca Mula, con domicilio eletto presso avv. Pier Paola Pili in Cagliari, piazza Repubblica N.22;
-PROVINCIA DI NUORO in Persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Puledda, con domicilio eletto presso avv. Gabriele Sette in Cagliari, via Pessina N. 13;
-ARPAS SARDEGNA, rappresentata e difesa dall’avv. Michelino Loche, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari N.17;
-Abbanoa Spa, non costituita;
-Regione Sardegna in Persona del Presidente P.T., non costituita;

nei confronti di

Isalle Orrule Coop., non costituita;

per l’annullamento

CON IL RICORSO PRINCIPALE:

– dell’ordinanza contingibile ed urgente del sindaco del Comune di Dorgali n. 7 del 16.3.2010, con la quale è stato ordinato alla società Shift srl di sospendere, in via cautelativa, le operazioni di spandimento dei fanghi provenienti da impianti autorizz
– delle note dell’ARPAS prot. n. 2010/8159 del 12.3.2010 e prot. n. 2010/8566 del 17.3.2010, con le quali è stato comunicato che i fanghi provenienti dal depuratore consortile di Ottana sono da considerarsi “possibile fonte di inquinamento”;

– della determinazione del Dirigente del Settore Ambiente della Provincia di Nuoro, prot. n. 944 del 31.3.2010, recante il divieto all’utilizzo in agricoltura dei fanghi provenienti dall’impianto di depurazione di Ottana, e della relativa nota di trasmiss
– di ogni altro atto presupposto , consequenziale o connesso, comprese, per quanto possa occorrere, il verbale ARPAS n. 164 dell’11.3.2010, le note ARPAS prot. n. 2010/10486 del 2.4.2010 e prot. 2010/10532 del 6.4.2010 e la nota del Comune di Dorgali prot
e, con i MOTIVI AGGIUNTI depositati il 26 maggio 2010,:

– della successiva ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco del Comune di Dorgali n. 16 del 7.5.2010, recante “rettifica” dell’ordinanza sindacale di sospensione spandimento fanghi n. 7 del 16.03.2010, CON LIMITAZIONE DELL’IMPOSTO DIVIETO AI SOLI fan
– di ogni altro atto presupposto , consequenziale o connesso, comprese, per quanto possa occorrere, la nota comunale prot. n. 7844 del 7.5.2010 e la nota dell’ ARPAS prot. n. 2010/13432 del 16.03.2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Dorgali in Persona del Sindaco P.T. e di Provincia di Nuoro Presidente e di Arpas Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2012 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Lai per la ricorrente, Mula per il Comune di Dorgali, Puledda per la Provincia e Loche per l’Arpas;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I) Con ricorso notificato il 6.5.2010 e depositato il 13./5 è stata impugnata la prima ordinanza sindacale contingibile ed urgente (divieto spandimento fanghi da depurazione in agricoltura), formulando le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 4 del D. Lgs. n. 99/1992 e dei relativi allegati, della deliberazione del comitato interministeriale 27/7/1984, nonché dell’articolo 127 e dell’allegato 5 al titolo V del D. Lgs. n. 152/2006 – error iuris – errore di fatto e sui presupposti – difetto di istruttoria – illogicità e ingiustizia manifeste.

II) Con i PRIMI MOTIVI AGGIUNTI, notificati il 11.5.2010 e depositati il 26/5, parte ricorrente ha impugnato anche la seconda ordinanza (limitativa), riproponendo i medesimi motivi di censura, esposti con il ricorso principale.

III) Con i SECONDI MOTIVI AGGIUNTI, notificati il 17.6.2010 e depositati il 29/6, ha ampliato i motivi, integrando con:

-eccesso di potere per contraddittorietà con l’autorizzazione provinciale n. 591 del 14.3.2006 (rilasciata dalla provincia al depuratore consortile), che ammette la presenza del paraxilene nelle acque di scarico (e quindi nei fanghi) – tracce di paraxilen
E’ stata depositata in giudizio una ampia consulenza tecnica, redatta dal Prof. Viola, per conto della ricorrente, ove si sostiene sia l’analogia fra le 2 sostanze (“paraxilene” e “toluene”) sia la compatibilità dell’utilizzo di fanghi in agricoltura in caso di presenza di “toluene” entro la soglia di concentrazione (nei fanghi) di 500 mg./Kg., come già espressamente disciplinato nella Regione Emilia Romagna (dal 2007).

Si sono costituite in giudizio:

-Arpas,

-Comune di Dorgali,

-Provincia di Nuoro.

Tutte hanno chiesto il rigetto del ricorso. In particolare le difese del Comune e dell’Arpas hanno sostenuto che in materia doveva essere applicato, nel dubbio (in caso di incertezza scientifica), il principio di “precauzione” (art. 3 ter D.Lgs. 152/2006).

Con ordinanza n. 345 del 7.7.2010 la domanda cautelare è stata accolta, con la seguente motivazione:

“Considerato che le ordinanze contingibili ed urgenti impugnate possono essere assunte solo ove sia effettivamente riscontrato un pericolo per la salute pubblica;

rilevato che le analisi che sono state compiute sono state effettuate direttamente sui fanghi e non sui terreni;

constatato che la difesa della ricorrente ha provveduto a depositare in giudizio (il 15.6.2010) specifiche analisi compiute sia su terreni trattati con i fanghi in questione che su terreni non trattati con fanghi (docc. 19 e 20), le quali non sono state né smentite nè contestate dalla difesa delle 3 Amministrazioni convenute in giudizio;

rilevato che da tali analisi non risultano sconfinamenti del limite di rilevabilità (n.r.);

vista la relazione del consulente di parte depositata in giudizio (prof. Ing. Antonio Viola) che conclude escludendo in modo assoluto che i fanghi (con la concentrazione di 2,54 mg/Kg.ss) possano considerarsi “possibili fonti di inquinamento”, come ritenuto invece dall’Amministrazione, in quanto ritiene applicabile, anche per il paraxilene, il valore soglia di 500 mg./Kg.ss (per il simile toluene) assunto dalla regione Emilia Romagna nel “Programma di qualità dei fanghi di depurazione utilizzati in agricoltura” derivanti dagli impianti di trattamento dei reflui (delibera 550/2007);

con sospensione delle ordinanze sindacali contingibili ed urgenti che impongono il divieto di utilizzazione in agricoltura dei fanghi in questione, salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti sulla base di nuove analisi e riscontri attualizzati.”

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In vista dell’udienza di merito è stata depositata in giudizio, dal Comune di Dorgali (il 12.4.2012), una consulenza del Dott. Agr. Merella Roberto che conclude in modo dubitativo, affermando “quale studio scientifico avvalora la tesi che concentrazioni nei fanghi di p-xilene di 2,54 mg./Kg di sostanza secca non superino una volta interrati nel suolo tale limite (0,5 mg./Kg ss)?”.

Tutte le parti hanno controdedotto e replicato con memorie.

All’udienza del 23 maggio 2012 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

La ricorrente società Shift srl è titolare di autorizzazione per l’attività di utilizzo in agricoltura di fanghi biologici provenienti da impianti di depurazione (cfr. ordinanza commissariale n. 1/10406 del 15.4.2008 RAS – rinnovo triennale).

L’impianto di Ottana è una struttura ordinaria di depurazione (non abilitata/autorizzata al “trattamento” di rifiuti contenenti p-xilene).

In data 8.1.2010 nello stabilimento Equipolymers di Ottana avveniva un incidente (a causa di rottura di una tubazione) con consistente sversamento di paraxilene (sostanza utilizzata nel ciclo produttivo di quell’industria) nel terreno.

Venivano subito attivati in loco gli interventi urgenti di bonifica e di asporto del terreno coinvolto (con stoccaggio e trasporto in discarica autorizzata del materiale).

A distanza di circa 2 mesi (nell’ambito di controlli disposti dalla polizia giudiziaria) venivano compiute analisi sui fanghi di depurazione (precisamente l’ 11.3.2010, in azienda agricola), che evidenziavano la presenza di “paraxilene” nel valore di 2,54 mg./kg. (concentrazione nel “fango”).

L’ARPAS segnalava , con propria nota del 12.3.2010, che tale dato poteva essere indicativo di una “possibile fonte di inquinamento”.

In particolare, secondo l’ARPAS, il fango poteva essere fonte di inquinamento in relazione al rilevato sconfinamento della soglia di 0,5 mg./kg., cioè applicando il valore/limite che il Codice per l’ambiente (D.Lgs. 152/2006) contempla per i “terreni” verdi.

Conseguentemente, con una prima Ordinanza contingibile ed urgente il Sindaco di Dorgali n. 7 del 16.3.2010: sospendeva nel proprio territorio agricolo ogni atto di spandimento di fanghi da depurazione, rilevando un sussistente pericolo nella loro utilizzazione in agricoltura.

Anche il Dirigente del Settore Ambiente della Provincia di Nuoro assumeva una determinazione, prot. n. 944 del 31.3.2010, recante il divieto all’utilizzo in agricoltura dei fanghi provenienti dall’impianto di depurazione di Ottana (destinatario il Consorzio industriale), fino al completamento della bonifica delle aree dove si era sviluppato l’incidente.

Successivamente, con una seconda ordinanza n. 16 del 7.5.2010 (in rettifica della precedente) il Sindaco di Dorgali limitava la sospensione dello spandimento ai soli fanghi provenienti da impianti di depurazione siti nell’area industriale di Ottana;

(la seconda ordinanza è stata impugnata con i motivi aggiunti).

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Per decidere la controversia il Collegio deve analizzare innanzitutto i presupposti normativi e scientifici (in particolare le “soglie” di riferimento) in base ai quali l’ARPAS ha ritenuto sussistere un rischio potenziale nell’utilizzo in agricoltura dei fanghi; fanghi che avevano rivelato la presenza di “paraxilene” nella concentrazione di 2,54 mg./Kg. (unica campionatura).

L’ARPAS nella nota succitata del 12.3.2010 (comunicazione al Corpo Forestale):

– fa riferimento al D.Lgs. 27.1.1992 n. 99, specifico in materia di fanghi, richiamando l’art.3 comma 1 lett. C; e l’art 4 commi 1 e 2;

-ritiene che il valore rilevato superi la soglia contenuta nel D.Lgs. 152/2006, Codice Ambiente, (Tab. 1 colonna A allegato 5 parte IV Titolo V ) per i “siti ad uso verde pubblico privato residenziale”: 0,5 mg/Kg.(cioè soglia individuata per il terreno).< Sono state depositate in giudizio 2 consulenze tecniche:

*una per sostenere le tesi di parte ricorrente, redatta dal prof. ing. Antonio Viola (dell’Università di Cagliari), ove si sostiene, in estrema sintesi,:

– l’utilizzabilità e l’analogia del parametro “toluene” anche per il “paraxilene”;

-l’applicabilità, in materia di utilizzazione di fanghi da depurazione in agricoltura, della soglia/limite (nei fanghi) di 500 mg./Kg. per il toluene/paraxilene;

– il valore rilevato, nel caso di specie, nel fango, di 2,54 mg./Kg. di paraxilene non poteva essere ritenuto un dato di potenziale pericolosità;

*un’altra consulenza è stata prodotta recentemente in giudizio, per sostenere le tesi del Comune di Dorgali, redatta dal dott. Agronomo Roberto Merella, il quale invece ritiene, in estrema sintesi:

– che le due sostanze (toluene/paraxilene) sono diverse e come tali non possono essere equiparate;

– che non si può escludere che un fango con un valore di paraxilene di 2,54 mg./Kg. possa, una volta interrato, determinare uno sconfinamento della soglia suoli dello 0,5 mg./Kg..

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Preliminarmente il Collegio ritiene di puntualizzare un primo dato di estremo rilievo nell’analisi della fattispecie giuridica:

il valore soglia (di 0,5 mg./Kg.) richiamato dall’Amministrazione (Arpas) e individuato dal Codice della Ambiente (152/2006), specificamente per lo “xilene” (voce n. 23 della Tabella), si riferisce unicamente ai “TERRENI” (siti) e non può essere applicato anche ai “FANGHI”.

Trattandosi di due concetti ben diversi e non equivalenti, i valori (e le soglie da considerare per l’uno e per l’altro) non sono indifferentemente applicabili.

Il valore sul “sito” è quello che scaturisce dopo la spargimento del “fango”, con miscelazione del terreno, aratura e distribuzione. Conseguentemente i valori/soglia dell’uno e dell’altro non possono essere confusi.

Non è quindi corretto utilizzare la soglia (individuata dal legislatore) per il “terreno” anche al “fango” (materiale da distribuire sul terreno).

Autonoma normativa nazionale “specifica”, che regolamenta l’utilizzo dei FANGHI di depurazione in Agricoltura, è contenuta nel D. Lgs. 99/1992 (recepimento della Direttiva 86/278/CEE).

Tale decreto però ha previsto solo dei limiti (soglie massime) per i “metalli pesanti”;

e non ci sono riferimenti per i microinquinanti “organici” (PCDD/F -diossine e furani, IPA, PCB etc.), come sono toluene e paraxilene (a differenza di quanto prevede il Codice dell’ambiente per il terreno).

Il legislatore, in sostanza, non ha ritenuto necessario individuare valori/soglia di p-xilene nei “fanghi di depurazione” per l’utilizzo in agricoltura.

Il D.Lgs. 99/1992 (normativa specifica in materia) stabilisce solo i limiti per i “metalli pesanti” (cfr. All I A).

Peraltro occorre evidenziare che “parametri e limiti integrativi “sono stati poi introdotti, per i “fanghi”, dalle singole Regioni.

La competenza delle Regioni (in materia di fanghi per l’agricoltura) è stata fissata all’art. 6 del D. Lgs. 99/1992, con facoltà di introduzione di “limiti ulteriori” e condizioni di utilizzazione in agricoltura dei fanghi.

Per quanto qui interessa assume rilievo la specifica disciplina introdotta in materia (fanghi in agricoltura) per il “toluene” (sostanza organica affine al p.xilene).

Innanzitutto in ordine all’ “affinità/analogia” il Collegio la ritiene ammissibile, considerando che:

è lo stesso codice dell’Ambiente nella tabella per i “siti” che stabilisce le “medesime soglie massime” sia per il “toluene” che per lo “xilene” (cfr. nn. 22 e 23) di 0,5 mg./Kg. per siti verdi

e di 50 mg./Kg. per i siti industriali.

In questo senso, se il legislatore ha parificato le due sostanze (per le soglie sui terreni), risulta per tabulas che la tipologia dell’inquinante può essere sostanzialmente ritenuta del tutto affine.

L’aver previsto la medesima soglia di riferimento (0,5 mg./Kg., per i siti) per le 2 sostanze implica che le disposizioni regionali dettate in materia di fanghi per il “toluene” possano essere considerati parimenti utili anche come limite/soglia per il “p.xilene”.

Sotto tale profilo è condivisibile quanto affermato e sostenuto nella consulenza del Prof. Viola.

E per tale sostanza (“toluene”) le Regioni, con delibere della giunta regionale, hanno individuato un limite “specifico” propriamente applicabile ai “fanghi da utilizzare in agricoltura” definito nella soglia massima dei 500mg./Kg. .

E tale valore è stato definito in evidente diretta correlazione alle modalità ed ai “quantitativi dei fanghi utilizzabili per ettaro” (quantum di distribuzione massima sul terreno) disciplinati secondo criteri e proporzioni ben definiti nella normativa regolamentare regionale.

Tale dato (500 mg./Kg. per il toluene nel “fango”) lo si rinviene, omogeneo, sia (prima) nella delibera della G.R. Emilia Romagna del 2007 (già citata nell’ordinanza cautelare), che (poi), dal settembre 2010, con la delibera GR della regione Sardegna n. 32/71 del 15/9/2010, sempre in materia di integrazione della disciplina dei fanghi in agricoltura (in precedenza, alivello di Regione Sardegna, vi erano gli “indirizzi 2005-06” che non prevedevano limiti particolari per gli organici). La delibera della regione Sardegna del 2010, pur essendo stata assunta successivamente ai fatti in questione ed ai provvedimenti qui impugnati, assume comunque rilievo (indicativo e confermativo) della “diversità strutturale” della soglia individuata per un “sito” o per un “fango” (e quindi della erroneità della premessa stessa da cui si è partiti nel sostenere la pericolosità dei fanghi da parte dell’Arpas).

Nella delibera della GR Sardegna del 15.9.2010, a pag. 28/38, la “Tabella A 5 – Composti aromatici”, individua per il “TOLUENE E COMPOSTI CON EQUIVALENTI LIMITI DI TOSSICITÀ” (e quindi sotto tale profilo ammette espressamente l’equivalenza con altre sostanze organiche analoghe) è stato quantificato il “Parametro Valore Limite” di “≤ 500 mg/kg SS” (cioè quello stesso limite applicato e già vigente in Emilia Romagna dal 2007, indicato e invocato in ricorso come elemento significativo “specifico” di non pericolosità per l’utilizzo dei fanghi in agricoltura).

Considerato che il dato presupposto è il campione analizzato dall’ARPAS (di 2,54 mg./Kg) che si riferisce ai “fanghi” (e non al terreno/sito), il valore soglia utilizzabile come “limite” (come indicatore del rischio potenziale di inquinamento) non poteva essere quello dello sconfinamento del limite dell 0.5 mg./Kg., di cui alla Tabella allegata al Codice dell’Ambiente 152/2006 (proprio e specifico del terreno).

E in materia di “fanghi” (in mancanza di disposizioni specifiche del legislatore nazionale), l’appropriato riferimento, in termini di sussistenza o meno della pericolosità, doveva essere reperito aliunde.

Non è condivisibile la tesi (sostenuta dalla difesa del Comune) che se una sostanza non è disciplinata il valore non può che essere pari a “zero”.

Nel caso di specie l’indicazione scientifica dei 500 mg/kg –a prescindere dalla valenza territoriale- doveva essere ritenuta affidabile e congrua, posto che sussiste una considerazione scientifica/amministrativa che il fango può presentare una concentrazione di toluene/paraxilene fino a tale limite (trattandosi di prodotto da spargere e distribuire sul terreno).

Le due soglie sono molto diverse (500 e 0,5 -molto superiore la prima per il fango rispetto alla soglia imposta al terreno-), in quanto si presuppone una attività di miscelazione (nel rispetto di determinate proporzioni e quantitativi di materiale), che consente di ricondurre e ristabilire i valori massimi sul terreno, una volta distribuito il fango.

Come si è già evidenziato la regolamentazione dei fanghi in agricoltura impone modalità, cautele e anche “limiti quantitativi” di distribuzione; il che implica (nella sua costruzione complessiva) che la miscelazione del materiale con il terreno agricolo debba poi mantenersi al di sotto della soglia individuata per i terreni.

Nel caso di specie l’applicazione di una soglia/limite specifica propria dei “siti” è stata sostanzialmente direttamente applicata ai “fanghi”, compiendo una valutazione sostanzialmente inappropriata ed eccessivamente cautelativa.

Il rilievo tecnico svolto a monte (analisi del fango, con applicazione della soglia limite per il terreno) ha determinato l’ illegittimità delle decisioni conseguenti che su tale valutazione ipotetica (possibile fonte di inquinamento) si sono fondate.

L’indicazione fornita dall’ARPAS di potenziale inquinamento, sulla base della quale il Comune ha agito con l’adozione delle due ordinanze contingibili ed urgenti e la Provincia con la determinazione dirigenziale, con le quali sono stati imposti i divieti di utilizzazione dei fanghi, non trova appropriato ed adeguato riscontro nel dato tecnico utilizzato e sotteso (utilizzo soglia “siti” applicata ai “fanghi”).

Sono state depositate in giudizio (dalla ricorrente) anche analisi (private) compiute (prelievo del 15.5.2010) su terreni “trattati con fanghi” e “non trattati con fanghi”, dove –in entrambe i casi- non è rilevabile la presenza dello xilene (“n.r.”), pur con un limite di rilevabilità ” 5 microgr/kg. t.q.

Peraltro tale dato è stato contestato in corso di giudizio dalle controparti che sostengono che i fanghi in questione non sarebbero stati, in realtà, effettivamente distribuiti sui terreni (in quanto fermati prima). Non essendovi dati certi sul punto e non trattandosi di analisi disposte dagli enti pubblici (né risultano verbali dettagliati in ordine alle modalità di prelievo e sui quantitativi di fanghi distribuiti) il Collegio ritiene di non poter fondare la propria decisione (anche) su tale ulteriore elemento.

Non può essere neppure utilizzato il dato fornito dalla difesa della ricorrente nell’ultima memoria del 20.4.2012 ove si segnala la recente individuazione da parte dell’Autorità di bacino dei valori limite per lo scarico nel fiume Tirso (decisione pubblicata in BURAS 5.4.2012) : in tale atto la soglia di concentrazione per il paraxilene è sì di max 367, ma tale valore è espresso in microgrammi (mi greco) e non in milligrammi (ed è quindi pari a 0,367 mg/Kg). Di conseguenza tale elemento non fornisce alcun sostegno alla tesi della ricorrente (posto che il campione esaminato segnala la presenza di 2,54 mg./Kg di paraxilene).

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In sintesi, riassumendo, la normativa “propria” in materia di utilizzazione di fanghi in agricoltura è quella contenuta nel Decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 99 “Attuazione della direttiva 86/278/CEE concernente la protezione dell’ambiente, in particolare del suolo, nell’utilizzazione dei fanghi di depurazione in agricoltura”.

L’art. 3 stabilisce che:

“È ammessa l’utilizzazione in agricoltura dei fanghi indicati all’art. 2 solo se ricorrono le seguenti condizioni:

a) sono stati sottoposti a trattamento;

b) sono idonei a produrre un effetto concimante e/o ammendante e correttivo del terreno;

c) non contengono sostanze tossiche e nocive e/o persistenti, e/o bioaccumulabili “in concentrazioni dannose per il terreno, per le colture, per gli animali, per l’uomo e per l’ambiente in generale”.”

Il successivo art. 4 (rubricato “divieti” ) stabilisce che :

1. È vietata l’utilizzazione dei fanghi sui terreni agricoli se non ricorrono le condizioni previste dall’art. 3.

2. È vietata l’utilizzazione dei fanghi tossici e nocivi in riferimento alle sostanze elencate nell’allegato al decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1982, n. 915, con le concentrazioni limite stabilite nella delibera del 27 luglio 1984, anche se miscelati e diluiti con fanghi rientranti nelle presenti disposizioni (trattasi della delibera del comitato interministeriale del 27/07/1984 recante “disposizioni per la prima applicazione dell’articolo 4 del D.P.R. 10 settembre 1982 n. 915, concernente lo smaltimento dei rifiuti”).

Tale D.Lgs. n. 99 del 1992 non contiene però specifiche disposizioni in materia di “organici aromatici” (le tabelle contemplano solo i limiti per i “metalli pesanti”).

Nella normativa più recente (Codice ambiente 152/2006) esistono invece valori soglia per “organici aromatici”, ma riferiti al “suolo” (come tali non direttamente applicabili ai “fanghi”), con differenziazioni in base alla diverse “destinazioni” delle aree.

In particolare l’ ALLEGATO 5 al Titolo V del D.Lgs. 3 aprile 2006, n.152 “Norme in materia ambientale” (Codice dell’ambiente) prevede la “Concentrazione soglia di contaminazione nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d’uso dei siti”.

La Tabella 1 prevede valori limite di “Concentrazione soglia di contaminazione nel “suolo” e nel sottosuolo riferiti alla specifica destinazione d’uso dei siti da bonificare”.

In questa “Tabella” è stato individuato “lo stesso valore- soglia” sia per lo “Xilene” che per il “Toluene”:

il Valore soglia per “terreni” (Siti ad “USO VERDE pubblico, privato e residenziale”) è di 0,5 mg./kg.;

(per i Siti ad uso Commerciale e industriale viene invece individuato il superiore limite di 50 mg./kg., sia per “Xilene” che per “Toluene”).

Con individuazione della “soglia complessiva”, per gli aromatici organici, rispettivamente di 1 (per le aree residenziali) e di 100 (per le aree industriali).

Questo limite previsto per i suoli (0,5 mg./kg.) è stato impropriamente applicato dall’Arpas, nel caso in esame, ritenendo che i “fanghi”, avendo una concentrazione superiore di paraxilene potessero essere “possibile fonte di inquinamento” (nei fanghi era stata rinvenuta la concentrazione dello 2,54 mg./kg).

Ma l’applicazione di tale indice (0.5 mg./kg) al “fango” e non al “suolo” non è corretta, essendo il fango materiale da distribuire sul terreno (è, poi, il terreno, incorporato il fango, che deve mantenersi al di sotto della soglia prevista dello 0,5 mg./kg. ).

Il Collegio ritiene in definitiva che:

-avendo il legislatore nazionale previsto “la medesima” “soglia limite” per “toluene” e per “xilene” (0,5 mg./kg.), nella tabella “suoli” (allegata al Codice dell’Ambiente), l’analogia/affinità (come capacità inquinante) fra le 2 sostanze organiche inquin
-di conseguenza può essere applicato il limite/soglia, specificamente individuato dalle Regioni per l’utilizzo di “fanghi in agricoltura” (per “toluene e affini”), anche allo paraxilene (500 mg./kg.);

-per l’effetto la valutazione di potenziale inquinamento (che verrebbe prodotto da fanghi aventi una concentrazione di 2,54 mg./kg. di paraxilene e di 0,059 mg./Kg.di toluene) compiuta dalle Amministrazioni resistenti, risulta impropria e inadeguata e non
-è risultato infatti che, specificamente, in agricoltura i fanghi sono utilizzabili (secondo i criteri, modi e quantitativi disciplinati specificamente e dettagliatamente) se non superano il limite di 500 mg./Kg. per il “toluene e composti con equivalenti
Lo studio e l’individuazione come congrua di tale parametro massimo (500 mg./Kg) implica che, rispettando le quantità massime di distribuzione del fango “per ettaro di terreno” (cfr. pag. 7 delle disposizioni Regionali Sardegna 2005-06, doc. 11, fascicolo Arpas), variabile dalle 2,5 t. alle 7,5 t. (in base alle diverse tipologie del terreno), la sostanza (Toluene/xilene) verrà sostanzialmente distribuita e diluita in modo da consentire, dopo l’operazione di spargimento dei fanghi, il contenimento entro la soglia limite della sostanza sul terreno (0,5 mg./Kg.).

Il principio di precauzione (ampiamente richiamato dal Comune di Dorgali e dall’Arpas) è sì in generale condivisibile, ma può essere invocato quando effettivamente si riscontrino potenziali dubbi sulla tossicità. Se la concentrazione invece è tale (come in questo caso) che è ritenuta idonea, a livello scientifico/regolamentare, a consentirne l’utilizzo, come fango in agricoltura, la preoccupazione è sfornita di adeguato sostegno.

Nel caso di specie la sussistenza di specifica normativa in materia di fanghi (come già recepito nell’ordinanza di sospensiva), con valori/soglie autonomi, in altra Regione (ma indicativa della loro oggettiva utilizzabilità, nello specifico), e poi recepito anche dalla stessa Regione Sardegna (con lo stesso valore/soglia di 500 mg./Kg.), non poteva determinare l’impedimento/divieto dell’utilizzo dei fanghi con essa compatibili.

Né, si ribadisce, poteva applicarsi la soglia del codice dell’ambiente (propria del “terreno”), al “fango”.

La ricostruzione tecnica operata, con utilizzo di specifici elementi normativi e scientifici, consente di pervenire alla conclusione che non poteva essere considerato dannoso/pericoloso l’utilizzo in agricoltura di un “fango” avente una concentrazione di toluene/xilene di 2.54 mg./Kg., cioè di molto inferiore rispetto all’individuata soglia “specifica” per “l’utilizzo dei fanghi da depurazione in agricoltura” di 500 mg./kg.

Si evidenzia infine che a livello europeo, per i fanghi da utilizzare in agricoltura, in merito agli IPA (idrocarburi policiclici aromatici), il terzo draft di un documento di lavoro europeo, redatto per predisporre la modifica della Direttiva Comunitaria 86/278/CEE (ancora in fase di elaborazione), ha previsto –in sede di proposta-, ai fini di aumentare la tutela del suolo, l’introduzione dei seguenti limiti per i “microinquinanti Organici” (si riporta per intero la tabella):

Tab. 4. “Proposta di limiti per i “MICROINQUINANTI ORGANICI” per l’utilizzo dei fanghi di depurazione in agricoltura del 3° draft di revisione della Direttiva 86/278/CEE, del 27/04/2000”:

Composto organico Unità di misura Valori limite:

AOX6 mg/kg s.s. 500

LAS7 mg/kg s.s. 2600

DEHP8 mg/kg s.s. 100

NPE9 mg/kg s.s. 50

IPA mg/kg s.s. 6.

Ciò al fine di dimostrare che i valori individuati per i “fanghi” sono estremamente diversi rispetto ai valori propri dei “suoli”.

In conclusione il ricorso va accolto, con annullamento dei tre atti impugnati di divieto di utilizzo dei fanghi in agricoltura (2 del Comune e 1 della Provincia), non potendo riscontrarsi un effettivo elemento di possibile inquinamento e/o tossicità (in quella concentrazione, nel fango, di 2,54 mg./Kg. di p.xilene e di 0,059 mg./Kg.di toluene).

Le Amministrazioni hanno valutato sussistente un presunto rischio di inquinamento per l’ambiente (nell’utilizzo del fango) applicando un valore proprio del suolo, e come tale non trasponibile direttamente al fango.

Peraltro si segnala l’opportunità (anche pro futuro) di compiere una “pluralità” di selezioni di prodotto (per effettuare le analisi di rito) al fine di testare in modo più ampio ed approfondito lo stato del materiale analizzato (nel caso di specie risulta effettuato un unico campione).

Ciò al fine di campionare con maggiore sicurezza le caratteristiche reali del fango da depurazione, specie a seguito di gravi incidenti di sversamento/inquinamento (come in questo caso è avvenuto, peraltro a distanza di 2 mesi).

L’effettuazione di un unico prelievo (come è stato compiuto in questo caso) risulta insufficiente e inadeguato rispetto agli ingenti quantitativi di prodotto da utilizzare, che dovrebbe essere più diffusamente campionato per attestarne le caratteristiche.

Soprattutto quando, come in questo caso, il presupposto doveva essere la verifica (tempestiva) degli effetti di un incidente extra-ordinem di perdita di materiale inquinante.

L’effettuazione di “una pluralità” di campionature dei fanghi (da utilizzare in agricoltura), eviterebbe possibili margini di errore.

Inoltre sarebbe stato consigliabile compiere le analisi sui fanghi (per verificare la concentrazione del paraxilene) fin dall’origine (cioè a livello di produzione dei fanghi nel depuratore), anziché procedere all’ analisi dei fanghi dopo il trasporto in azienda agricola.

Con verifica immediata della conformità dei parametri “propri” della disciplina di settore, prima di mettere in circolazione, sul territorio, il fango.

In conclusione il ricorso va accolto.

In considerazione della peculiarità del caso e del non facile orientamento normativo (e della non ancora vigenza a livello regionale del parametro già applicato in Emilia Romagna, dal 2007), le spese possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie , con annullamento dei provvedimenti impugnati di divieto di utilizzo dei fanghi in agricoltura (comunali e provinciale).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/6/2012 n.562 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
M. P. C. (avv. ti M. Vignolo e M. Massa) c/ Agenzia Regionale Per il Lavoro della Sardegna (avv.ti M. Pani e A. Secchi) nei confronti di Kunkordia Srl (avv.ti M. C. Della Monica e M. Buonomo) e con l’intervento di ad adiuvandum Consiglio Nazionale Ordine Consulenti del Lavoro (avv.ti M. Vignolo e M. Massa); Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro della Provincia di Cagliari (avv.ti M. Vignolo e M. Massa); Consiglio Nazionale Ordine Consulenti Lavoro, Consiglio Provinciale Ordine Consulenti Lavoro Provincia Cagliari (avv.ti M. Vignolo e M. Massa)

sui requisiti di partecipazione a gare per l’affidamento dell’incarico di elaborazione delle buste paga e dagli adempimenti obbligatori e connessi

Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Servizio di elaborazione delle buste paga e degli adempimenti obbligatori e connessi – Soggetti legittimati a partecipare – Operatori economici con “referente unico” iscritto all’Albo consulenti del lavoro – Violazione dell’art. 1, L. 11 gennaio 1979 n. 12 e dell’art. 2232 c.c. – Non sussiste

Non viola la riserva al professionista iscritto all’Albo desumibile dall’art. 1, L. 11 gennaio 1979 n. 12 né il principio desumibile dall’art. 2232 c.c., l’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di elaborazione delle buste paga e degli adempimenti obbligatori e connessi che ammette a partecipare alla selezione il singolo professionista o anche studi associati, società tra professionisti o altri operatori economici, a condizione che sia espressamente individuato nella domanda di candidatura, quale “referente unico” iscritto all’Albo dei consulenti del lavoro, ovvero agli altri ammessi dalla L. n. 12/79, un professionista esperto in materia di consulenza del lavoro che assuma la responsabilità dell’incarico ai sensi dell’art. 2232 c. c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 386 del 2011, proposto da:

M. P. C., rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio eletto presso Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N.22;

contro

Agenzia Regionale Per il Lavoro della Sardegna, rappresentato e difeso dagli avv. Mattia Pani, Andrea Secchi, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;

nei confronti di

Kunkordia Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Carmela Della Monica, Marco Buonomo, con domicilio eletto presso Marco Buonomo in Cagliari, via Alghero N. 3;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Consiglio Nazionale Ordine Consulenti del Lavoro, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio eletto presso Massimo Massa in Cagliari, piazza del Carmine N.22; Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro della Provincia di Cagliari, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Massa, Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso Massimo Massa in Cagliari, piazza del Carmine N.22; Consiglio Nazionale Ordine Consulenti Lavoro, Consiglio Provinciale Ordine Consulenti Lavoro Provincia Cagliari, rappresentati e difesi dagli avv. Marcello Vignolo, Massimo Massa, con domicilio eletto presso Marcello Vignolo in Cagliari, piazza del Carmine N.22;

per l’annullamento

della determinazione del direttore dell’Agenzia regionale del lavoro n. 240/ARL del 25.3.2011, con la quale sono stati approvati gli atti della Indagine di mercato conoscitiva finalizzata all’individuazione di un esperto in materia di consulenza del lavoro, nella parte in cui assegna il primo posto alla Kunkordia srl e il secondo posto alla ricorrente; nonché di tutti gli atti presupposti, collegati e consequenziali e segnatamente:

– della determinazione n. 1180 del 29.11.2010 che ha disposto l’avvio della procedura, dell’Avviso pubblico per una indagine di mercato conoscitiva e della lettera d’invito a formulare un’offerta tecnico economica per la medesima indagine di mercato conos
– dei verbali della commissione di gara n. 1 del 16.2.2011, n. 2 del 21.3.2011 e degli altri eventualmente non conosciuti;

– della determinazione del direttore dell’Agenzia n. 349/ARL del 13.4.2011, che ha integrato la determinazione n. 240/ARL/2011;

– per quanto possa occorrere, delle note di comunicazione prot. 2011/5752 e 2011/5757, entrambe del 28.3.2011.

e per il risarcimento

in forma specifica o, in subordine, per equivalente, di tutti i danni derivanti dai provvedimenti impugnati, oltre che per la declaratoria d’inefficacia o di nullità o per l’annullamento del contratto eventualmente sottoscritto in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale Per il Lavoro della Sardegna e di Kunkordia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La ricorrente ha partecipato alla selezione indetta dall’Agenzia Regionale per il Lavoro della Sardegna, volta a individuare un esperto in materia di consulenza di lavoro per l’affidamento di un incarico avente ad oggetto l’elaborazione delle buste paga e gli adempimenti obbligatori e connessi.

All’esito della procedura, la ricorrente si è classificata al secondo posto, preceduta dall’offerta presentata dalla concorrente Kunkordia srl .

2. – Con il ricorso avviato alla notifica il 26 aprile 2012 e depositato il successivo 27 aprile, la dr.ssa Cogotti impugna l’aggiudicazione e l’avviso pubblico della procedura di cui trattasi, nonché gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe, deducendo la violazione degli articoli 1, 8 e 9 della legge n. 12 del 1979; la violazione dell’art. 2332 del codice civile; eccesso di potere sotto diversi profili.

3. – Si è costituita la Regione Sardegna, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Resiste in giudizio anche la controinteressata Kunkordia srl, la quale conclude per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

5. – Con ordinanza di questa Sezione, n. 201 dell’11 maggio 2011, è stata respinta la domanda per la concessione di misure cautelari, incidentalmente proposta dalla ricorrente.

6. – All’udienza del 4 aprile 2012, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Il ricorso è infondato.

8. – Le prime due censure sollevate con il ricorso, sebbene articolate su diversi profili di illegittimità, sono incentrate sul presupposto che l’esercizio delle attività professionali previste dal contratto (oggetto della procedura selettiva indetta dall’Agenzia Regionale per il Lavoro), da stipulare con un esperto in materia di consulenza del lavoro, siano riservate agli iscritti all’albo previsto e disciplinato dalla legge n. 12 del 1979. Iscritti che, dunque, sarebbero gli unici a poter partecipare alla procedura selettiva in questione.

Conclusione che la ricorrente conferma anche in relazione all’art. 2232 del codice civile, che, prevedendo l’obbligo del prestatore d’opera di eseguire personalmente l’incarico professionale, presuppone l’affidamento a colui il quale possa svolgerlo senza alcuna intermediazione. Mentre, per effetto della disposizione dell’avviso pubblico dell’Agenzia Regionale per il Lavoro, che consente la partecipazione alle società tra professionisti ed altri operatori economici purchè indichino un “referente unico” iscritto all’albo, l’affidatario assumerebbe il ruolo di intermediario nello svolgimento dell’incarico.

Con l’ultimo motivo, la ricorrente deduce il vizio di eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione del principio del buon andamento di cui all’art. 97 Costituzione, per la mancata previsione, nell’avviso pubblico di cui trattasi, di requisiti minimi di professionalità per gli operatori economici destinatari dell’incarico e non composti da soli professionisti iscritti all’albo.

9. – Il punto di partenza, per la soluzione della controversia, va identificato nella disposizione dell’avviso pubblico (punto 3) secondo la quale erano ammessi a partecipare alla selezione «il singolo professionista o anche studi associati, società tra professionisti o latri operatori economici, a condizione che sia espressamente individuato nella domanda di candidatura, quale “referente unico”, un professionista esperto in materia di consulenza del lavoro che assuma la responsabilità dell’incarico ai sensi dell’art. 2232 cod. civ. ». Si precisa nell’avviso, che il “referente unico” deve essere iscritto all’Albo dei consulenti del lavoro, ovvero agli altri ammessi dalla legge n. 12 del 1979.

L’oggetto dell’incarico era costituito dalla elaborazione delle buste paga e dagli adempimenti obbligatori e connessi.

10. – Secondo l’art. 1 della legge n. 12 del 1979 «tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non sono curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti, non possono essere assunti se non da coloro che siano iscritti nell’albo dei consulenti del lavoro …». Nel medesimo art. 1, la regola subisce una notevole eccezione con riferimento alle imprese artigiane e alle piccole imprese, per quanto concerne lo «svolgimento delle operazioni di calcolo e stampa relative agli adempimenti di cui al primo comma, nonché per l’esecuzione delle attività strumentali ed accessorie», che possono essere affidate a centri di elaborazione dati, assistiti da uno o più soggetti iscritti all’albo.

La disposizione appena richiamata (che fa capo all’art. 1, comma 5, della legge n. 12/1979) non consente di ricomprendere in via diretta la fattispecie per cui è controversia, considerato che, come si è accennato, l’oggetto delle prestazioni di consulenza richieste nell’avviso pubblico dell’Agenzia Regionale racchiude anche l’elaborazione delle buste paga (e non solo gli adempimenti strumentali e connessi a questa attività).

Anche la sentenza della Corte di Giustizia CE, Quinta Sezione, del 17 ottobre 2002, nel proc. C-79/01, non si spinge ad affermare il contrasto con i principi del Trattato CE, e in particolare dell’art. 43 sulla libertà di stabilimento (oggi trasfuso nell’art. 49 del TFUE), della normativa italiana che riserva ai consulenti del lavoro iscritti all’Albo (e agli altri professionisti individuati nella legge n. 12/1979) la attività di elaborazione delle buste o cedolini paga (cfr. i punti 33, 34 e 35 della sentenza), ma si limita a prendere in considerazione l’ipotesi in cui i servizi di elaborazione e stampa dei cedolini paga implichino essenzialmente compiti esecutivi e non richiedano specifiche capacità professionali.

11. – In realtà, la norma direttamente applicabile si ritrova nell’art. 1, comma 1, cit., per la essenziale ragione che nell’avviso pubblico, come detto, anche quando l’affidamento venga disposto a favore di «altri operatori economici» (diversi, quindi, da società tra professionisti o studi associati), questi debbono indicare un professionista iscritto all’albo che si assuma l’incarico anche ai sensi dell’art. 2232 del codice civile.

L’avviso pubblico, pertanto, nel rispettare la riserva al professionista iscritto all’Albo, è conforme ai dettami dalla legge n. 12/1979 e dell’art. 2232 cit. .

12. – Alla luce delle osservazioni svolte, debbono conseguentemente ritenersi infondate le censure dedotte con il ricorso, anche con riferimento al terzo motivo (posto che la professionalità è garantita, appunto, dalla necessaria preposizione, allo svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico, del referente unico iscritto all’Albo).

13. – Il ricorso, in conclusione, deve essere rigettato.

14. – Le spese di lite, in considerazione della novità della questione esaminata, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/6/2012 n.565 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Politi
Italcredi S.p.a. (Avv. P. Moroni e P. Puccioni) c/ Autorità Garante della Concorrenza e Mercato-AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – ACGM – Procedimento sanzionatorio – Comunicazione di avvio – Indicazione elementi essenziali – Adeguato contradditorio.

2. Pratiche commerciali scorrette – Impegni – AGCM – Discrezionalità – Interesse alla conclusione del procedimento – Mancata accettazione.

3. Pratiche commerciali scorrette – Diligenza professionale – Violazione – Illiceità della condotta

1. In materia di comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, l’espresso riferimento all’oggetto del procedimento e l’esplicita menzione alle doverose indicazioni omesse è idoneo a soddisfare l’onere di indicazione degli elementi essenziali preordinati a garantire un adeguato contraddittorio e, quindi, un pieno esercizio del diritto di difesa. Non è, infatti, richiesto un maggior grado di dettaglio sul punto, avendo questo aspetto riguardo esclusivo alla fase conclusiva del procedimento sanzionatorio.

2. In materia di pratiche commerciali scorrette, la dichiarazione di impegni a porre fine all’infrazione da parte del professionista responsabile comporta, in sede di valutazione della proposta, l’esercizio di un’ampia discrezionalità da parte dell’Autorità. L’Autorità deve, infatti, tenere conto non solo dell’idoneità degli impegni presentati, ma anche della sussistenza di un rilevante interesse pubblico all’accertamento dell’eventuale infrazione. Ne consegue che tali impegni possono essere rifiutati dall’Autorità quando questa ritenga necessario irrogare una sanzione amministrativa per la presenza, in quel momento, di elementi manifesti circa la gravità e la scorrettezza della pratica posta in essere.

3. In materia di pratiche commerciali scorrette, la qualità di operatore finanziario determina obblighi di alta diligenza, e conseguenti doveri di protezione, valutati alla stregua di criteri rigidi e predeterminati, ma tenendo conto delle natura del’attività esercitata e del conseguente squilibrio informativo. Ne consegue che la mancata comunicazione, fin dal primo momento, delle informazioni essenziali dell’offerta da parte dell’operatore, necessarie ai fini di consentire l’assunzione di una decisione consapevole di natura commerciale, determina una condotta contraria alla diligenza professionale, a nulla rilevando che l’utente sia in grado di conoscere le condizioni dell’offerta anche in un momento successivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 5277 del 2009, proposto da Italcredi S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Moroni e Paolo Puccioni, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via G. Zanardelli n. 36;

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

– del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato assunto nell’adunanza del 26 marzo 2009, trasmesso con protocollo n. 0027115 del 9 aprile 2009 e ricevuto dalla ricorrente il successivo 14 aprile 2009;

– di ogni altro atto presupposto e conseguente con particolare riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento dell’AGCM – prot. n. 0056829 del 28 novembre 2008, nonché al rigetto dell’istanza di assunzione di impegni – prot. AGCM n. 0018077 del


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità intimata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2012 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con comunicazione del 28 novembre 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avviava nei confronti della società ricorrente – appartenente al gruppo bancario della Cassa di Risparmio di Ravenna ed operante nel settore dei servizi bancari, con particolare riferimento all’offerta di credito a dipendenti e pensionati a fronte della cessione del quinto dello stipendio o della pensione – un procedimento ai sensi dell’art. 27, comma 3, del D.Lgs. 206/2005 (Codice del Consumo).

La pratica contestata riguardava la diffusione di volantini, nelle città di Verona e Vicenza e nel periodo ottobre – dicembre 2007, nei quali sarebbero state assenti le indicazioni relative alle condizioni essenziali di erogazione dei finanziamenti, l’incidenza delle voci che partecipano alla determinazione dei costi complessivi degli stessi, nonché la qualifica dell’attività svolta dall’operatore.

Italcredi forniva alla procedente Autorità taluni chiarimenti in ordine ai profili di interesse da quest’ultima evidenziati; e presentava, altresì, impegni nei quali veniva posto in evidenza che i volantini contestati erano stati sostituiti con altri recanti maggiori informazioni per i consumatori.

Rigettati gli impegni anzidetti in ragione della ritenuta inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, l’Autorità portava a conclusione l’avviato procedimento, valutando scorretta – ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo – la pratica commerciale posta in essere dalla ricorrente ed irrogando nei confronti di quest’ultima la sanzione amministrativa pecuniaria di € 50.500,00.

Queste le censure articolate con il presente mezzo di tutela:

1) Violazione e falsa applicazione di legge: art. 27 del Codice del Consumo in combinato disposto con l’art. 6, comma 3, del Regolamento AGCM sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette: legge 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, carenza di motivazione.

Lamenta in primo luogo parte ricorrente che la comunicazione di avvio del procedimento non avrebbe specificato gli elementi “essenziali” dall’Autorità ritenuti carenti nelle comunicazioni pubblicitarie diffuse da Italcredi a mezzo di volantini.

Verrebbe in considerazione, quindi, una divergenza fra il contenuto delle contestazioni iniziali e le motivazioni contenute nel conclusivo provvedimento sanzionatorio: sostenendosi che la mancata specificazione degli addebiti non avrebbe consentito un pieno e corretto svolgimento dell’interlocuzione endoprocedimentale.

2) Violazione e falsa applicazione di legge: art. 27 del Codice del Consumo. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, carenza di motivazione, contraddittorietà.

Contesta ulteriormente parte ricorrente il rigetto degli impegni dalla medesima presentati (suscettibili di far venir meno la contestata condotta) in ragione dell’affermato carattere “manifestamente” scorretto o grave della pratica commerciale.

Tale giudizio prognostico non sarebbe adeguatamente motivato, risolvendosi la valutazione di manifesta gravità della condotta in una considerazione contraddittoria rispetto alle altre risultanze istruttorie e, comunque, priva di rilevabile fondamento.

3) Violazione dell’art. 41 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione di legge: art. 20 del Codice del Consumo. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, carenza di motivazione.

Nel rilevare come nel contestato volantino venga indicato il TAEG minimo e massimo applicabile, sostiene parte ricorrente che sia inconciliabile con la funzione promozionale di tale strumento l’indicazione delle condizioni specifiche suscettibili di essere applicate a ciascun consumatore che intenda contrarre un prestito, atteso che lo stesso TAEG è suscettibile di variare in relazione al rischio assunto dall’azienda con l’erogazione del credito.

Nell’escludere che la potenziale platea dei consumatori raggiunti dal messaggio pubblicitario sia costituita da persone caratterizzate da una particolare condizione di debolezza psicologica, parte ricorrente che venga piuttosto in considerazione la categoria del consumatore medio, nei confronti del quale è pretendibile l’impiego di un normale grado di informazione ed avvedutezza nell’assunzione delle scelte commerciali.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 3783, pronunziata nella Camera di Consiglio del 29 luglio 2009.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 23 maggio 2012.

DIRITTO

1. Giova, in primo luogo, procedere alla ricognizione degli essenziali contenuti della gravata determinazione sanzionatoria, assunta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 26 marzo 2009.

1.1 Va innanzi tutto osservato come il procedimento abbia tratto origine da una pratica commerciale, posta in essere dall’odierna ricorrente, avente ad oggetto la diffusione di un messaggio, attraverso volantini pubblicitari, nel territorio di Vicenza e, nel periodo ottobre – dicembre 2007, in quello di Verona, volto a promuovere la propria attività.

Il messaggio ivi contenuto recava, oltre alla specifica “Italcredi S.p.A. Gruppo Bancario Cassa di risparmio di Ravenna” ed all’indicazione “Prestiti personali”, un prospetto relativo ai piani di rimborso con l’indicazione di taluni importi dei finanziamenti e delle singole rate di rimborso del prestito (“€ 5000 rate a partire da 60,00; € 10.000 rate a partire da 115,00 (…)”), seguito dalle specifiche “Per i prestiti personali TAEG min. 8,5 % max. entro i limiti di legge (…) variabile in funzione del piano di ammortamento ed età del richiedente” e “nessuna spesa né prima né dopo il finanziamento” e dall’altro, sotto l’indicazione “Mutuo casa” e la specifica “Anche extracomunitari e lavoratori precari”, un prospetto relativo ai piani di rimborso con l’indicazione di taluni importi dei finanziamenti e delle singole rate di rimborso del finanziamento in relazione all’arco temporale di restituzione, seguito dalle specifiche “Esempi riferiti ad acquisto casa con finanziamenti max. 80 % Tan min. 4,75% – max. 4,85% Taeg min. 4,88% – max. 5,02%” e “Erogazione subordinata all’approvazione dell’ente erogante”.

A seguito della richiesta di intervento inoltrata dalla Guardia di Finanza in data 28 novembre 2008, veniva da AGCM comunicato ad Italcredi l’avvio del procedimento istruttorio, precisandosi nella circostanza che il messaggio avrebbe potuto integrare un’ipotesi di violazione degli articoli 20, 21, 22 e 23 del Codice del Consumo, in quanto idoneo ad indurre in errore il consumatore medio riguardo alla natura del professionista, alle caratteristiche del servizio, nonché alle modalità e alle condizioni economiche alle quali i prestiti vengono effettivamente erogati.

A fronte delle richieste istruttorie rivolte dall’Autorità all’odierna ricorrente, quest’ultima faceva pervenire in data 16 e 29 dicembre 2008 e 9 febbraio 2009 note di chiarimenti.

La stessa Italcredi, ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, presentava poi impegni volti a rimuovere i profili di scorrettezza della pratica commerciale oggetto di contestazione, peraltro rigettati dall’Autorità, nella adunanza dell’11 febbraio 2009, in quanto ritenuti manifestamente inidonei a far venire meno i valutati profili di illiceità della condotta.

1.2 In sede di esplicitazione della conclusioni, l’Autorità ha evidenziato che:

– “con riferimento alla qualifica del professionista, occorre considerare che il messaggio, alla luce di una valutazione complessiva dello stesso, attraverso l’indicazione “Erogazione subordinata all’approvazione dell’ente erogante”, lasci chiaramente int
– “per quanto riguarda le caratteristiche del servizio offerto, è necessario rilevare … come il settore finanziario rientri tra quelli che si contraddistinguono per la forte asimmetria informativa esistente tra operatori economici e consumatori e ciò in c
– “il messaggio, riportando delle indicazioni relative ad alcuni esempi di finanziamenti e delle relative rate di rimborso, laddove risulta chiaro con riferimento alle condizioni economiche relative al “Mutuo casa”, non indica, tuttavia, chiaramente, con
Nel rilevare come “l’assenza di puntuali indicazioni circa il TAEG” non consentisse al consumatore “di effettuare un’adeguata valutazione della effettiva convenienza dell’offerta”, in quanto privo “della possibilità di avere contezza del costo complessivo dell’operazione, del costo, cioè, inclusivo degli interessi e di tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito”, AGCM ha quindi osservato come proprio in un settore, come quello creditizio, “particolarmente complesso, è fondamentale avere chiara conoscenza di tale elemento per poter valutare sia l’onerosità dell’operazione sia la convenienza della proposta in raffronto ad altre simili”.

Nel sottolineare, quanto alla pratica in esame, come il fine promozionale abbia avuto realizzazione “esclusivamente attraverso il messaggio, il quale esaurisce la sua funzione propria nell’indurre il destinatario a rivolgersi al professionista, cosicché non può essere ritenuto idoneo a sanare l’incompletezza delle informazioni fornite su elementi riconosciuti essenziali quali le condizioni economiche di offerta del servizio pubblicizzato il rinvio a ulteriori fonti informative cui il consumatore è invitato a rivolgersi”; AGCM ha quindi ritenuto che “il messaggio in esame, sulla base delle suindicate considerazioni e della debolezza dei destinatari, soggetti che presumibilmente versano in una situazione di particolare debolezza psicologica dovuta alle proprie condizioni economiche, deve ritenersi idoneo, quindi, ad indurre in errore i consumatori in merito alle caratteristiche e alle condizioni del finanziamento pubblicizzato, pregiudicandone il comportamento economico”.

La pratica commerciale di che trattasi è stata, pertanto, reputata scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Decreto Legislativo n. 206/2005, in quanto contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare il comportamento del consumatore medio cui è destinata; in proposito assumendosi che “la contrarietà alla diligenza professionale e l’idoneità a falsare il comportamento economico dei consumatori destinatari della pratica oggetto di valutazione discendono dalla natura omissiva della medesima pratica, nella misura in cui omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale.

1.3 La commisurazione della sanzione prevista per tale fattispecie di illecito (per il quale l’articolo 27, comma 9, del Codice del Consumo, consente l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 5.000,00 a € 500.000,00), è intervenuta in applicazione dei criteri individuati dall’art. 11 della legge 689/1981, in virtù del richiamo previsto all’articolo 27, comma 13, del Codice del Consumo (gravità della violazione, opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, personalità dell’agente, condizioni economiche dell’impresa stessa) sulla base delle seguenti considerazioni.

Con riguardo alla gravità della violazione, è stato tenuto conto “dell’ampiezza e della capacità di penetrazione del messaggio, che, in ragione della modalità di diffusione (volantinaggio), è suscettibile di aver raggiunto un numero di consumatori non particolarmente elevato, della debolezza dei destinatari, soggetti che presumibilmente versano in una situazione di particolare debolezza psicologica dovuta alle proprie condizioni economiche, nonché dell’entità del pregiudizio potenziale per i consumatori”.

Sempre con riferimento alla gravità, AGCM ha ulteriormente osservato come la relativa valutazione sia “da ricondurre alla stessa tipologia delle omissioni informative riscontrate e al settore al quale l’offerta si riferisce”, all’interno del quale “l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, … anche in ragione dell’asimmetria informativa in cui versano i consumatori rispetto agli operatori”.

Nel rilevare che, quanto alla durata della violazione, il messaggio pubblicitario risulta essere stato diffuso per un periodo lungo (marzo 2007 – dicembre 2008), AGCM ha ritenuto di irrogare nei confronti di Italcredi sanzione pecuniaria nella misura di € 65.500,00, ridotta:

– dapprima, ad € 60.500,00 a fronte della constatata presenza della circostanza attenuante integrata dal fattivo comportamento posto in essere dalla ricorrente stessa, che aveva provveduto, nel corso del procedimento, alla sospensione del messaggio;

– e, conclusivamente, ad € 50.500,00 in ragione dei dati di bilancio del 2007, dai quali è risultato che il professionista aveva registrato delle perdite.

2. Assume in primo luogo parte ricorrente che l’iniziale contestazione nei confronti della medesima formulata da AGCM abbia carattere inaccettabilmente generico e che in essa non sarebbero stati specificati gli elementi “essenziali” dall’Autorità ritenuti carenti nel quadro della comunicazione promozionale oggetto di indagine.

Va in proposito osservato che AGCM, con comunicazione di avvio del procedimento in data 28 novembre 2008, ha evidenziato che:

– alla stregua di quanto indicato nella segnalazione alla medesima pervenuta da parte della Guardia di Finanza, “nel messaggio non sono indicati gli estremi essenziali da cui poter ricavare le condizioni economiche di erogazione dei finanziamenti e l’inci
– tale condotta potrebbe integrare un’ipotesi di violazione degli artt. 20, 21, 22 e 23 del Codice del Consumo, in quanto “idoneo a indurre in errore il consumatore medio riguardo alla natura dell’operatore pubblicitario, alle caratteristiche del servizio
Rileva il Collegio che, nella descritta comunicazione di avvio, l’oggetto del procedimento, vale a dire la circostanza in relazione alla quale l’Autorità ha ritenuto di procedere, è stato sufficientemente specificato in quanto vi è l’espresso riferimento sia al messaggio diffuso a mezzo di volantini dalla società ricorrente, volto a promuovere presso il pubblico la concessione di finanziamenti, sia al fatto che l’omissione di talune doverose indicazioni nel testo del messaggio stesso potessero essere idonee ad indurre i destinatari in errore, cagionando un alterazione nel fisiologico processo di formazione della volontà che presiede all’assunzione di scelte commerciali da parte del consumatore.

Con la suindicata comunicazione di avvio del procedimento l’Autorità ha, quindi, soddisfatto l’onere di indicazione degli elementi essenziali preordinati a garantire un efficace e completo contraddittorio e, quindi, un pieno esercizio del diritto di difesa; né tale atto avrebbe dovuto necessariamente recare un maggior grado di dettaglio, in quanto l’analiticità delle argomentazioni riguarda la fase conclusiva del procedimento, che costituisce l’esito della fase istruttoria, mentre non sempre può caratterizzare la fase di avvio, nella quale, invece, deve essere con precisione identificato il solo messaggio, o i profili della pratica commerciale, oggetto dell’indagine al fine di mettere in grado l’operatore pubblicitario di poter proficuamente partecipare all’istruttoria (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 4 maggio 2009 n. 4490 e 13 aprile 2006, n. 2737).

D’altra parte, l’operatore economico è intervenuto nel procedimento, ripetutamente formulando osservazioni e controdeduzioni di merito pertinenti al suo oggetto, il che attesta la intelligibilità della originaria comunicazione di avvio del procedimento e della sua successiva specificazione.

3. Contesta poi parte ricorrente la determinazione con la quale l’Autorità ha rigettato gli impegni che la medesima si è dichiarata disposta ad assumere ed ha, conseguentemente, proseguito nell’iter procedimentale che avrebbe, poi, condotto all’irrogazione della pure censurata sanzione amministrativa pecuniaria.

3.1 Come noto, ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo (come modificato dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146), “ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità. L’Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’impegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accertamento dell’infrazione”.

L’istituto appare modellato su quello della c.d. “decisione con impegni”, introdotto, nell’ambito della tutela della concorrenza, dall’art. 9 del Regolamento CE n. 1/2003; e, analogamente a quest’ultimo, comporta una valutazione ampiamente discrezionale da parte dell’Autorità, tenuto conto del fatto che l’accettazione degli impegni non produce quell’effetto di chiarimento della regola giuridica che deriva, invece, dalle decisioni con le quali venga accertata la sussistenza e consistenza di un’infrazione.

Anche in materia di pratiche commerciali scorrette, l’Autorità è quindi chiamata a valutare non solo l’idoneità delle misure correttive proposte, ma anche, come avvenuto nel caso di specie, la sussistenza di un rilevante “interesse pubblico all’accertamento dell’eventuale infrazione”; comunque, escluso che la valutazione – latamente discrezionale – nella fattispecie esercitabile possa venire in considerazione laddove si versi, come precisato dalla norma, in ipotesi di “manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale”.

In presenza di tali limiti, è rimesso all’Autorità valutare se la peculiarità e complessità del caso concreto, ovvero la necessità di stabilire dei principi con riguardo ad una fattispecie inedita, o ad un mutato assetto di mercato, ovvero, ancora, l’interesse dell’Autorità ad irrogare un’ammenda (attesa la funzione deterrente e di monito per gli operatori rivestita da quest’ultima), giustifichino – o meno – il rigetto degli impegni presentati: venendo, nella prima ipotesi, in considerazione la necessità di accertare, concludendo il procedimento ordinario, l’avvenuta infrazione.

3.2 Se, alla stregua delle condotte osservazioni (e richiamando, sul punto, quanto dalla Sezione già più volte affermato: cfr. ex multis la sentenza 8 settembre 2009 n. 8394), la motivazione con la quale l’Autorità può orientare la propria scelta nel senso di non accedere agli impegni proposti dall’operatore commerciale “indagato” trova corrispondenza nei molteplici profili che accreditano con più accentuata rilevanza l’interesse alla conclusione del procedimento, va – quanto alla fattispecie in esame – rammentato che AGCM, nell’Adunanza del 5 febbraio 2009, ha assunto la decisione ora all’esame in ragione dell’“elevato grado di offensività” caratterizzante “la condotta alla quale si riferiscono gli impegni proposti, … in quanto concretizza un’ipotesi di manifesta scorrettezza, omettendo informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale, e di particolare gravità in quanto è suscettibile di aver riguardato un ampio numero di consumatori e di averli esposti a esborsi economici in alcuni casi anche consistenti”.

Nel dare atto dell’aderenza della motivazione sopra riportata al paradigma normativo di cui all’art. 27, comma 7, del Codice del Consumo, va osservato come il giudizio reso a fronte della presentazione degli impegni, in quanto esternato in una fase anteriore alla conclusione del procedimento – e, quindi, prima che l’attività istruttoria sia completata; e che le parti del procedimento stesso precisino, nelle modalità consentite, le proprie conclusioni – non può essere ritenuto attributario di quel grado di esaustività valutativa che postula, in ragione della disponibilità dei sottesi elementi di giudizio in capo alla procedente Autorità, il necessario completamento dell’iter.

In altri termini, nel momento in cui vengono presentati gli impegni – e, conseguentemente, l’Autorità è chiamata a decidere se accettarli o meno – il giudizio sotteso a tale determinazione non può non assumere carattere necessariamente prognostico: la valutazione in ordine alla gravità della fattispecie (ovvero, della scorrettezza proposta dalla pratica commerciale assoggettata ad indagine) dovendo essere esaminata, in sede di sindacato giurisdizionale, sulla base del complesso di elementi e/o fatti a quel momento concretamente disponibili da parte dell’Autorità.

Ciò spiega perché, in ipotesi, un giudizio di gravità – tale da non consentire l’accettazione degli impegni – ben possa essere “ridimensionato” o diversamente apprezzato nel momento in cui l’Autorità rassegni le proprie conclusioni sull’indagata fattispecie di violazione alle prescrizioni del Codice del Consumo, senza che ciò necessariamente integri un’ipotesi di contraddittorietà fra determinazioni assunte nel quadro del medesimo svolgimento procedimentale.

Piuttosto, alla diversità dei momenti in cui vengono a cadere le due distinte determinazioni (decisione in ordine all’accettabilità degli impegni; conclusivo provvedimento in ordine alla sussistenza e consistenza della violazione), accede un’omologa differenziazione in ordine ai rispettivi presupposti giustificativi, che riverbera inevitabili conseguenze anche sull’onere motivazionale che di ciascuna delle due divisate categorie di atti è proprio.

Sotto il profilo dei presupposti, rilevano, da un lato, elementi di valutazione e di giudizio non ancora conclusivi e suscettibili di essere completati mercé il perfezionamento dell’iter procedimentale e l’acquisizione delle argomentazioni difensive delle parti; dall’altro lato, la pienezza ed esaustività dei rilievi e degli accertamenti condotti nel corso dell’attività istruttoria, anche in ragione dell’acquisita cognizione delle indicazioni promananti dagli operatori indagati e degli apporti offerti da questi ultimi e/o da altri soggetti coinvolti nello svolgimento procedimentale.

Sotto il profilo della motivazione, se il conclusivo provvedimento deve necessariamente dare atto non soltanto degli elementi a fondamento della valutata sussistenza di una fattispecie passibile di sanzione ai sensi della vigente disciplina, ma anche della ponderazione dell’elemento soggettivo (responsabilità) dell’agente e, con riferimento alla consistenza della pratica sanzionabile, delle connotazioni che consentono di apprezzarne il grado di (eventuale) gravità (anche ai fini della commisurazione della misura afflittiva), diversamente la decisione con la quale vengano rigettati gli impegni è attributaria di un’attenuata esplicitazione motivazionale, atteso che ad AGCM è richiesto di dare contezza esclusivamente del carattere “manifesto” assunto dalla ritenuta gravità e/o scorrettezza della pratica, in relazione al sotteso interesse pubblico all’accertamento ed alla repressione dell’illecito: tale valutazione risultando congrua ed adeguata al fine di consentire alla stessa Autorità di procedere ulteriormente, previa reiezione degli impegni che il professionista abbia dichiarato di voler assumere.

3.3 Nel ribadire come il giudizio di che trattasi “sconti” la necessaria incompletezza del quadro cognitivo e valutativo – intervenendo esso anteriormente alla conclusione del procedimento – ne consegue che il relativo apprezzamento, segnatamente con riferimento alla gravità e scorrettezza della pratica, si risolve esclusivamente sotto il profilo dell’emersione di elementi palesi (“manifesti”) che ne escludano l’attenuata rilevanza a fronte delle contestate violazioni alla disciplina di riferimento: il complessivo atteggiarsi della fattispecie (esclusa la presenza di obbligati elementi di corrispondenza con le conclusive valutazioni rassegnate in esito al completamento dell’iter) dovendo dare emersione, all’interno del quadro valutabile al momento in cui gli impegni di che trattasi vengano portati all’attenzione di AGCM, alla plausibile esistenza di un pubblico interesse all’ulteriore prosieguo del procedimento, al fine di definire gli elementi accertativi all’illecito onde disporne, con misure afflittive e/o ripristinatorie, la cessazione.

Quanto sopra esposto induce il Collegio ad escludere che la decisione con la quale l’Autorità ha disposto la reiezione degli impegni proposti dall’odierna ricorrente riveli elementi inficianti alla luce delle deduzioni dalla parte ricorrente esplicitate con il mezzo di tutela all’esame: conseguentemente imponendosi la reiezione della censura all’esame.

4. Quanto al merito delle considerazioni che hanno condotto l’Autorità a ravvisare nella condotta posta in essere da Italcredi una pratica commerciale scorretta, le doglianze esposte con il presente mezzo di ricorso non meritano accoglimento.

4.1 Come precedentemente esposto, il fondamentale nucleo assertivo a fondamento della valutazione in termini di scorrettezza della pratica commerciale posta in essere dalla ricorrente risiede nella constatata presenza di gravi lacune informative all’interno del messaggio promozionale volto a sollecitare, presso il pubblico dei consumatori, l’adesione all’offerta di prestiti a fronte della cessione del quinto dello stipendio o della pensione.

Tali carenze, in particolare, sono state individuate, con elevato coefficiente di gravità, nella omessa esplicitazione degli esatti costi che il finanziamento avrebbe comportato per il consumatore, realizzata da una indicazione del TAEG (che dovrebbe consentire al consumatore stesso di valutare e calcolare l’esatto importo dell’intera operazione finanziaria) mediante la sola specifica “TAEG min. 8,5 % max. entro i limiti di legge (…) variabile in funzione del piano di ammortamento ed età del richiedente”.

L’operato richiamo alla collocazione del TAEG massimo “entro i limiti di legge” è stata, come precedentemente rammentato, ritenuta eccessivamente lacunosa, in quanto inidonea a consentire al consumatore un effettivo e valido calcolo circa i costi complessivi dell’operazione (inclusivi, cioè, degli interessi e di tutti gli oneri da sostenere per l’utilizzazione del credito).

4.2 Va rammentato, in primo luogo, come il Codice del Consumo rechi specifici riferimenti alla idoneità dell’eventuale deficit informativo a qualificare come scorretta la pratica commerciale; rilevando sotto tale aspetto, quanto previsto:

– al comma 1 dell’art. 22 (per effetto del quale “è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, om
– al comma 2 del medesimo articolo (per cui “una pratica commerciale è altresì considerata un’omissione ingannevole quando un professionista occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al com
Se l’ingannevolezza della pratica commerciale, al fine di assumere rilevanza nel quadro degli interventi repressivi rimessi all’Autorità, è suscettibile essere identificata – pur nella variegata tipologie di condotte e fattispecie dal Codice del Commercio analiticamente individuate – alla stregua di tre fondamentali coordinate identificative, ravvisabili:

– da un lato, in una condotta (posta in essere dall’operatore commerciale) negativamente connotata sotto il profilo della diligenza;

– dall’altro, in un comportamento (assunto dal consumatore) diverso da quello che quest’ultimo avrebbe tenuto (rectius: avrebbe potuto tenere);

– e, conclusivamente, da un nesso di implicazione causale fra il primo ed il secondo degli elementi sopra posti in evidenza, di tal guisa che la “non correttezza” della pratica commerciale si sarebbe venuta a porre quale antecedente logico necessario (anc
soprattutto il primo degli individuati profili di analisi impone di individuare l’esatta portata contenutistica dell’obbligo di diligenza, segnatamente con riferimento alla figura professionale dell’operatore finanziario.

Non è in dubbio, in proposito, che la diligenza ordinariamente richiesta venga nella fattispecie ad assumere carattere di accentuata rilevanza, alla stregua della fondamentale indicazione di cui al comma 2 dell’art. 1176 c.c.

Ciò in quanto, similmente a quanto dalla giurisprudenza ripetutamente osservato a proposito dell’esercizio dell’attività creditizia, viene ad atteggiarsi un criterio di “alta” diligenza professionale ex art. 1176, comma 2, c.c.: di talché l’obbligo di diligenza, così configurato, è suscettibile di essere valutato non alla stregua di criteri rigidi e predeterminati, ma tenendo conto delle cautele e degli accorgimenti che le circostanze del caso concreto suggeriscono e/o impongono.

Viene, quindi, in considerazione la presenza di una particolare “posizione di garanzia” – alla quale accede uno specifico “dovere di protezione” – le cui ricadute involgono non già l’esistenza di una forma di responsabilità oggettiva, quanto, piuttosto, la pretendibilità di uno standard di diligenza particolarmente elevato, non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione della condotta ed esteso ad una fase ben antecedente rispetto all’eventuale conclusione del contratto.

Se non esiste un astratto paradigma suscettibile di integrare un univoco termine di riferimento quanto all’individuazione di un comportamento “diligente” in capo all’operatore finanziario, la concreta commisurazione del relativo obbligo deve essere necessariamente parametrata con la condotta concretamente esigibile nella particolare fattispecie in considerazione; ovvero, in quel comportamento che, avuto riguardo:

– alla peculiarità della vicenda negoziale

– ed al complesso di conoscenze riferibili all’operatore finanziario stesso ed alla qualificazione del “contatto” con la clientela (segnatamente, ove riguardato con riferimento agli obblighi informativi non soltanto di carattere preliminare o precontrattu
sia – o meno – suscettibile di essere interpretato come “pratica commerciale scorretta”, ovvero contrario al suddetto dovere di diligenza e, ulteriormente, suscettibile di orientare in maniera decettiva le scelte dei consumatori (inducendo, per l’effetto, questi ultimi verso opzioni altrimenti non privilegiate).

In tali termini depone l’interpretazione della normativa comunitaria di riferimento (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 11 maggio 2005 n. 29, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno), nella parte in cui (art. 2) definisce la nozione di “diligenza professionale” prendendo in considerazione, “rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori”.

Nel vietare le pratiche commerciali sleali, prosegue la citata Direttiva 29/05/CE individuando queste ultime (art. 3) alla stregua di quelle:

– contrarie alle norme di diligenza professionale, e

– false o idonee a falsare in misura rilevante il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato grupp
4.3 Alla stregua delle suindicate coordinate interpretative, la fattispecie ora all’esame propone, con incontroversa quanto dirimente valenza, la connotazione effettivamente illecita assunta dalla condotta da Italcredi tenuta relativamente alla pratica commerciale all’esame: e ciò in quanto – ribadito il rincarato onere diligenziale incombente sull’operatore finanziario – va comunque sottolineato quanto dalla Sezione peraltro già sostenuto (cfr. sent. 8 settembre 2009 n. 8394) in ordine all’esigenza che l’obbligo di chiarezza debba essere congruamente assolto “sin dal primo contatto pubblicitario, attraverso il quale debbono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per una immediata percezione dell’offerta economica pubblicizzata”: laddove, a fronte della divisata necessità di completezza e chiarezza del messaggio pubblicitario, la possibilità che il consumatore possa essere tratto in errore circa l’esatta portata dell’offerta non può essere esclusa dalla circostanza che l’utente sia in grado di conoscere le condizioni della stessa anche in un momento immediatamente successivo”.

Quanto sopra posto, l’ellitticità del (contenuto) del messaggio pubblicitario veicolato dalla diffusione di volantini (per come evidenziata dall’Autorità, giusta quanto sopra riportato), ben consente di apprezzare la condivisibilità del percorso logico che ha condotto l’Autorità stessa a ravvisare nella pratica commerciale all’esame una fattispecie di violazione, invero paradigmatica, delle prescrizioni dettate dagli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo.

La contrarietà alla diligenza professionale della condotta nella fattispecie tenuta da Italcredi, è infatti, idoneamente comprovata dalla suscettibilità di quest’ultima a falsare il comportamento del consumatore medio cui è destinata, a fronte della presenza di omissioni informative – la cui rilevanza assume dirimente collocazione proprio in presenza dell’asimmetria che, sotto tale aspetto, connota il rapporto professionista/consumatore – necessarie ai fini di consentire l’assunzione di una decisione consapevole di natura commerciale.

5. Le considerazioni sopra esposte inducono, in ragione della riscontrata infondatezza delle dedotte doglianze, a respingere il presente ricorso.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna Italcredi S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per complessivi € 5.000,00 (euro cinquemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Angelo Gabbricci, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/06/2012

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