Pres.Carbone– Rel. Merone – P.M. Iannelli
Comune di Quindici (avv. Russo) c. Armando Santaniello Commissario Straordinario liquidatore del Comune di Quindici (avv. Acone)

al Go la controversia in tema di ristoro economico del servizio di esattoria-tesoreria in caso di Comune in stato di dissesto ex lege

Competenza e giurisdizione – Servizio di esattoria/tesoreria – Pretesa economica dell’esattore – Comune in situazione di dissesto – diniego di inserimento nel piano di rilevazione del preteso credito – mancata impugnazione – Assenza di titolo – Difetto di giurisdizione del Giudice ordinario – Non sussiste.

Spetta al Giudice Ordinario conoscere la controversia inerente la richiesta di riconoscimento economico del prestatore di servizio di esattoria-tesoreria nei confronti del Comune in situazione di dissesto ex lege, in quanto non rileva il diniego di inserimento nel piano di rilevazione del preteso credito e la sua omessa impugnazione ad opera del creditore.

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Pres.Carbone– Rel. Merone – P.M. Iannelli
Roberto Cassani ed altri (avv. Visentini, Tonelli) c. Ministero dell’Economia e Finanze. Agenzia delle Entrate (avv. Stato)

al Go la controversia in tema di danni da definizione del rapporto concessorio a seguito di sentenza del GA che ha statuito  l’illegittimo affidamento del servizio

Competenza e giurisdizione – Concessione di riscossione tributi – Sentenza in ordine all’illegittimità dell’affidamento del servizio – Modalità di conclusione del rapporto concessorio – Pretesi danni economici – Controversia – Giudice ordinario.

Spetta al Giudice Ordinario conoscere la controversia inerente la richiesta di danni per il provvedimento con il quale, a seguito di una sentenza del Giudice Amministrativo, interviene da parte di pubblico committente la conclusione del rapporto concessorio.

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Pres. Schinaia, Est. Minicone
Ricorsi riuniti:
-RADIO MILANO INTERNATIONAL S.P.A., G.B.R. GENERAL BROADCASTING RADIO S.P.A. (Avv.ti L. Medugno, G. Morbidelli, F. Vaccaro) c/ Ministero delle Comunicazioni ( n.c.), Mediaradio s.r.l. ( Avv. S. Vinti) Monradio s.r.l. ( n.c.)
– Monradio s.r.l.(Avv.ti G. de Vergottini, L. Pintus) c/ Ministero delle Comunicazioni (n.c.), Mediaradio s.r.l. (Avv. S. Vinti)

sui presupposti per la revocazione ex art. 395 n. 4 e 5 c.p.c.

1. Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo (nella specie il giudizio di revocazione) prosegue tra le parti originarie, essendo una mera facoltà dell’alienante, in base all’art. 111, co. 3, c.p.c., chiedere l’estromissione, con il consenso delle altre parti, nell’ipotesi di intervento in giudizio del successore a titolo particolare. (Ne deriva, nella specie, la sussistenza di legittimazione attiva della società, parte originaria, cha abbia provveduto al trasferimento di ramo d’azienda a favore di un terzo).

2. In tema di giudizio di revocazione, l’errore imputato al giudice d’appello non può ritenersi ascrivibile all’errore revocatorio di cui all’art. 395 n. 4 c.p.c., qualora ricada su un punto controverso che ha formato oggetto di decisione nella sentenza impugnata, quale, come nella specie, l’ambito di operatività del giudicato civile (al fine di accertare l’estensione del diritto alla priorità d’uso di una frequenza radiofonica), atteso che, quand’anche sussistente, si tratterebbe di un errore di giudizio.

3. Il contrasto di giudicati che legittima la revocazione ex art. 395 n. 5 c.p.c. deve ritenersi sussistente solo quando il giudicato di cui si chiede la revocazione ha un contenuto antitetico a quello formatosi precedentemente (e sempre che il giudice non si sia pronunciato sulla relativa eccezione) e non meramente interpretativo.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti:
– n. 6731 del 2005, proposto da
RADIO MILANO INTERNATIONAL S.P.A. e da G.B.R. GENERAL BROADCASTING RADIO S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avv.ti Luigi Medugno, Giuseppe Morbidelli e Felice Vaccaro, elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, Via Panama n. 12,

contro

il Ministero delle Comunicazioni, non costituito;

e nei confronti
– di Mediaradio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Vinti, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Emilia n. 88,
– di Monradio s.r.l., non costituitasi;ù

– n. 6770 del 2005, proposto da
MONRADIO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe de Vergottini e Lorenzo Pintus, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, Via Antonio Bertoloni n. 44,

contro

il Ministero delle Comunicazioni, non costituito;

e nei confronti
– di Mediaradio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Vinti, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Emilia n. 88,

per la revocazione
della sentenza n. 2920/2005 della VI Sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mediaradio S.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 gennaio 2006 il Cons. Giuseppe Minicone;
Uditi l’avv. Medugno, l’avv. Vaccaro, l’avv. De Vergottini e l’avv. Chirulli, per delega dell’avv. Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con ricorso proposto avanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, l’emittente radiofonica “Radio Espansione” impugnava il decreto di concessione di radiodiffusione sonora in ambito nazionale, rilasciato dal Ministero delle Poste e Telecomunicazioni, in data 28 marzo 1994, in favore della s.r.l. Radio Milano International (RMI), chiedendone l’annullamento nella parte in cui era stato assentito l’impianto operante da Monte Cavo sulla frequenza 90.100 Mhz.
1.1. Con successivo distinto ricorso, le società Radio Milano International e G.B.R., impugnavano il decreto di concessione di radiodiffusione sonora in ambito locale, rilasciato dal Ministero delle Poste e Telecomunicazioni, in data 15 settembre 1995, in favore dell’emittente “Radio Espansione”, chiedendone l’annullamento nella parte in cui era stato assentito l’impianto di Monte Cavo Vetta operante sulla frequenza 89.950 Mhz.
1.2. Infine, con ulteriore ricorso, le medesime società Radio Milano International e G.B.R. impugnavano il provvedimento n. 1/STR/96, prot. N. 3B/6FM/ORD-STR/96/11996 dell’8 marzo 1996 con cui il coordinatore dell’Ufficio Circoscrizionale del Lazio dell’Amministrazione P.T., in ottemperanza alla decisione della Corte d’Appello di Roma n. 1206/94 del 20 aprile 1994, aveva ordinato la disattivazione dell’impianto sito in Monte Cavo Vetta, operante sulla frequenza 90.100 Mhz, assentito in favore di Radio Milano International.
2. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II, riuniti i tre ricorsi, rigettava quello proposto da Radio Milano International e G.B.R., volto ad ottenere l’annullamento della concessione rilasciata a “Radio Espansione”, nella parte in cui era stato incluso l’impianto irradiante da Monte Cavo Vetta.
2.1. Il medesimo Tribunale rigettava, altresì, il ricorso di Radio Espansione, volto ad ottenere l’annullamento della concessione rilasciata in favore di Radio Milano International sull’impianto di Monte Cavo Vetta.
Con riferimento a tale ultimo ricorso, la ricorrente aveva evidenziato come, a seguito di contenzioso insorto per situazioni di interferenza ascrivibili a Radio Milano International, l’A.G.O. avesse accertato, con sentenza passata in giudicato, la priorità nell’uso della frequenza 89.950 Mhz utilizzata dalla stessa ricorrente ed avesse inibito alla convenuta Radio Milano International l’utilizzazione di frequenze portanti, che non avessero un distacco di almeno 300 Khz rispetto a quella utilizzata da Radio Espansione.
Il T.A.R., tuttavia, rigettava, come si è detto, il ricorso, affermando che la tutela riconosciuta dal giudice ordinario era relativa all’impianto sito in Via Trionfale e non a quello di Monte Cavo Vetta, dal momento che, con lo spostamento del ripetitore, si sarebbero modificati la potenza dell’impianto ed il bacino di utenza.
2.2. Sulla base delle stesse considerazioni, il primo giudice accoglieva, infine, il ricorso proposto da Radio Milano International e da G.B.R., volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento con cui era stata ordinata la disattivazione dell’impianto di Radio Milano International sito in Monte Cavo Vetta, in esecuzione della sentenza dell’AGO.
3. Avverso tale decisione proponeva appello Mediaradio s.r.l. – succeduta, nel frattempo, a Radio Espansione – per i seguenti motivi:
a) erronea interpretazione del giudicato civile che aveva riconosciuto alla ricorrente il diritto alla priorità d’uso della frequenza; travisamento ed erronea valutazione; ingiustizia manifesta; violazione del generale diritto all’effettività della tutela di posizioni giuridiche soggettive giudizialmente accertate e riconosciute.
b) perplessità; carenza di motivazione e difetto di istruttoria.
L’appellante reiterava, altresì, i motivi di censura già sollevati con il ricorso in primo grado.
3.1. Avverso la medesima sentenza proponevano appello incidentale Radio Milano International e G.B.R., con il quale, dopo aver eccepito l’inammissibilità e/o improcedibilità dell’appello principale, per invalidità della cessione intervenuta tra Radio Espansione e Mediaradio s.r.l., chiedevano che detta sentenza venisse riformata nella parte in cui aveva respinto il loro ricorso, volto all’annullamento del decreto di concessione rilasciato in favore dell’emittente radiofonica “Radio Espansione”.
4. Questa Sezione, con decisione n. 2920 del 27 giugno 2005, ha accolto l’appello affermando, in sintesi:
– che doveva considerarsi accertato il preuso dell’impianto di Monte Cavo Vetta da parte di Radio Espansione, dal momento che questa, in epoca precedente alla conclusione del giudizio instaurato avanti alla Corte d’Appello, aveva ivi trasferito il precede
– che i bacini di utenza per la radiodiffusione sonora, ai sensi dell’art. 3, comma 10, della legge n. 223/90, hanno dimensioni analoghe a quelle delle Province o delle aree metropolitane, per cui la tutela riconosciuta dalla Corte d’Appello, in seguito a
– che era illegittima, in parte qua, la concessione rilasciata a Radio Milano International, per violazione dell’art. 32 della legge n. 223/1990, in quanto fondata su dichiarazione giurata, nella compilazione delle schede tecniche, da considerarsi falsa.< 5. Con distinti ricorsi (n. 6731/2005 e n. 6770/2005), Radio Milano International e G.B.R., da un lato, e Monradio S.r.l. (cui è stato conferito da RMI un ramo d’azienda comprendente anche l’impianto di Monte Cavo Vetta, trasmittente sulla frequenza 90.100 Mhz), dall’altro, hanno chiesto la revocazione della decisione di cui sopra, ai sensi degli artt. 395, comma 1, nn. 4 e 5, c.p.c. e 81 e ss del R.D. n. 642/1907, in quanto asseritamente viziata da errori di fatto.
5.1. Si è costituita, in entrambi i giudizi, la società Mediaradio, la quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso proposto da Radio Milano International e GBR, in quanto entrambe le società sarebbero carenti di legittimazione attiva e di interesse (la prima, per avere, nel frattempo, trasferito a Monradio s.r.l. il ramo d’azienda comprensivo anche dell’impianto in contestazione; la seconda, in quanto non esercente alcun impianto sulla provincia di Roma); nel merito, la convenuta ha dedotto l’inesistenza di errori revocatori.
5.2. Il Ministero delle Comunicazioni non si è costituito in giudizio.
5.3. Tutte le parti hanno prodotto diffuse memorie per sostenere le rispettive tesi.
6. I due ricorsi per revocazione vanno riuniti, in quanto rivolti contro la medesima decisione.
7. L’eccezione di inammissibilità del ricorso proposto da Radio Milano International e GBR, sollevata da Mediaradio s.r.l., va disattesa.
7.1. In disparte la sostanziale irrilevanza di tale eccezione, ai fini dell’introduzione dell’azione revocatoria (dal momento che riceverebbe ingresso, comunque, il parallelo ricorso proposto da Monradio s.r.l.), va osservato che Radio Milano International trae la propria legittimazione dall’art. 111 c.p.c., secondo il quale, se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo (e in esso va compreso anche il mezzo di impugnazione straordinario costituito dall’azione di revocazione) prosegue tra le parti originarie, essendo una mera facoltà dell’alienante (come può argomentarsi dal terzo comma del citato art. 111 c.p.c.) chiedere l’estromissione, con il consenso delle altre parti, nell’ipotesi di intervento in giudizio del successore a titolo particolare.
7.2. Quanto a GBR, è appena il caso di sottolineare che la sua legittimazione deriva dall’essere destinataria della decisione della quale si discute e che, pertanto, non può negarsi, in capo ad essa, l’interesse a far valere gli eventuali vizi, che possano condurre alla rimozione di tale decisione.
8. Il primo motivo di revocazione, sollevato in entrambi i ricorsi, riguarda l’errore di fatto che avrebbe commesso il giudice di appello nell’affermare che Mediaradio poteva vantare una priorità d’uso della frequenza 89.950 Mhz sulla base del giudicato di cui alla sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 1206/1994, laddove tale giudicato, nel dichiarare irrilevante, ai fini del mantenimento di detta priorità, l’avvenuto trasferimento dell’impianto, si era riferito, come risultante dal tenore della decisione, allo spostamento dello stesso da Piazzale Dunant a Via Trionfale, senza prendere affatto in considerazione l’ulteriore trasferimento, avvenuto nel corso del giudizio, da Via Trionfale a Monte Cavo Vetta.
8.1. Il motivo è infondato.
8.2. Va premesso che, ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., non sussiste vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa – che si sostanzia nella supposizione dell’esistenza di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, ovvero nella supposizione dell’inesistenza di un fatto, la cui verità è positivamente stabilita – ha costituito un punto controverso ed ha formato oggetto di decisione nella sentenza impugnata, ossia è il frutto dell’apprezzamento del giudice delle risultanze processuali (cfr, ex plurimis, Cass. Civ., Sez. II, n. 2214 del 12 marzo1999).
Orbene, nella specie, è decisivo il rilievo che l’ambito di operatività del giudicato della Corte d’Appello, ai fini dell’accertamento della priorità d’uso della frequenza 89.950 anche in relazione all’impianto di Monte Cavo Vetta, ha costituito proprio uno dei punti controversi oggetto di decisione nella sentenza impugnata.
Infatti, a fronte della sentenza di primo grado, che aveva affermato che il diritto di preuso in capo a Radio Espansione era stato accertato dal giudice ordinario con riguardo ad una zona di illuminamento ben definita (Roma centro da Via Trionfale), la soccombente Mediaradio aveva dedotto in appello che la tutela riconosciuta dall’AGO doveva estendersi al dedotto e al deducibile, onde anche l’ultimo trasferimento a Monte Cavo doveva considerarsi coperto dal giudicato, che aveva riconosciuto il diritto di priorità nell’utilizzazione della frequenza.
Ebbene, la decisione impugnata, nel dare atto di quanto affermato dal T.A.R. e di quanto contrapposto da Mediaradio, ha condiviso la tesi di quest’ultima, sostenendo che la circostanza che Radio Milano International e GBR non avessero dedotto, nel corso dei giudizi instaurati avanti al giudice ordinario, l’ulteriore spostamento dell’impianto da Via Trionfale in località Monte Cavo Vetta non poteva legittimare un riesame delle situazioni giuridiche soggettive dedotte nel corso dei richiamati giudizi e che, pertanto, doveva ritenersi che la sentenza del giudice ordinario, coperta da giudicato, avesse definitivamente accertato la priorità nell’uso della frequenza utilizzata da Radio Espansione, anche con riferimento all’impianto operante in Monte Cavo Vetta.
8.3. Consegue da quanto sopra che l’errore imputato al giudice di appello non è assolutamente ascrivibile alla categoria dell’errore revocatorio preso in considerazione dall’art. 395, n. 4, giacché lo stesso, a tutto voler concedere, quand’anche fosse, in astratta ipotesi, sussistente, si concreterebbe in un errore nel procedimento esegetico del giudicato, ovverosia in un errore di giudizio e non in un abbaglio dei sensi.
9. Le considerazioni che precedono danno anche ragione dell’insussistenza di un vizio revocatorio per contrasto di giudicati, anch’esso dedotto con il mezzo di censura in esame.
Ed invero, il contrasto di giudicati che legittima la revocazione ex art. 395, n. 5, c.p.c. si ha allorché la precedente sentenza ha un contenuto antitetico a quello della successiva, sì che il rapporto tra le medesime parti risulti regolato in modo inconciliabile, e sempre che, in questo caso, il giudice non abbia pronunciato sulla relativa eccezione.
Nella specie, a tacer d’altro, il giudicato di cui si chiede la revocazione non si presenta antitetico a quello del giudice civile (che non ha escluso la priorità d’uso dell’impianto di Monte Cavo Vetta, da lui neppure menzionato), ma interpretativo di questo, in applicazione del principio di diritto, secondo cui, coprendo il giudicato il dedotto e il deducibile, la pronuncia dell’A.G.O. doveva ritenersi coprire anche l’ultimo trasferimento, onde, ancora una volta, il presunto errore si tradurrebbe in un errore di diritto, estraneo al vizio revocatorio.
10. Con il secondo mezzo di gravame, entrambe le parti istanti deducono un ulteriore errore di fatto in cui sarebbe incorso il giudice, nell’affermare l’identità dei bacini di utenza dell’impianto di via Trionfale e di quello di Monte Cavo Vetta, laddove il primo avrebbe illuminato Roma centro, mentre il secondo avrebbe un’area di illuminazione estesa alle province di Roma, Rieti, Latina e Viterbo.
10.1. La censura va disattesa per più profili.
10.2. Il Collegio deve, innanzi tutto, osservare che l’errore dedotto, quand’anche, in astratta ipotesi, sussistente, non sarebbe determinante ai fini dell’esito del giudizio circa l’illegittimità della concessione a Radio Milano International, avendo la decisione fondato tale illegittimità, in via principale, sul diritto di priorità derivante a Radio Espansione dal giudicato del giudice civile (e, non a caso, infatti, la decisione parla di fondatezza delle censure dell’appellante Mediaradio “anche sotto altro e diverso profilo”).
10.3. In secondo luogo l’errore, così come viene imputato, ricadrebbe, ancora una volta, a tutto voler concedere, sulla valutazione e non sulla percezione degli atti processuali.
La decisione de qua si richiama, infatti, per sorreggere il suo assunto, alla documentazione fotografica, depositata dall’appellante, “volta a dimostrare che già l’impianto di Via Trionfale illuminava l’intera area metropolitana di Roma”, laddove le attuali istanti fanno riferimento alle schede tecniche, a loro giudizio “aventi particolare valore in quanto raffiguranti nel loro complesso ed in modo univoco gli impianti, elementi per la formazione del piano di assegnazione delle frequenze ex art. 34 L. 223/1990”.
Si tratterebbe, quindi, al più, di un apprezzamento di prevalenza del valore probatorio della documentazione.
10.4. Ma v’è di più.
In disparte il rilievo che le argomentazioni addotte dalle istanti non sono neppure idonee a dimostrare la sussistenza dell’affermato errore (giacché la decisione si è limitata a considerare il preuso limitatamente all’area metropolitana di Roma, senza pronunciarsi in relazione agli ulteriori territori provinciali), va detto che anche questo profilo ha costituito un punto controverso sul quale la decisione si è pronunciata.
Infatti, il T.A.R. aveva affermato proprio la diversità dei bacini di utenza dell’impianto di Via Trionfale rispetto a quello di Monte Cavo Vetta, mentre il giudice di appello, in accoglimento delle doglianze di Mediaradio, ha ritenuto che tale distinzione non sussistesse, argomentando dall’art. 3, comma10, della legge n. 223/90
Ancora una volta, quindi, il preteso vizio si risolverebbe, anche ove in ipotesi sussistente, in un errore o nell’applicazione di norme di legge (e ciò anche con riferimento alla dedotta mancata attuazione della pianificazione delle frequenze prevista dall’art. 3 della legge n. 223/90) o nella valutazione delle risultanze processuali, profili estranei, entrambi, alla sfera dell’errore revocatorio.
11. Con un terzo ordine di argomentazioni, le istanti asseriscono che la decisione revocanda sarebbe incorsa in un errore di fatto anche nella parte in cui ha affermato l’illegittimità della concessione rilasciata a Radio Milano International, in quanto fondata su false dichiarazioni, laddove i documenti prodotti in giudizio recherebbero elementi e circostanze tutt’altro che probatori della illegittimità della concessione, risolvendosi in una semplice segnalazione all’organo ispettivo competente di una presunta falsa dichiarazione giurata, mai vagliata e provata in sede giudiziale e che, sotto il profilo amministrativo, non aveva mai avuto un seguito di natura procedimentale presso i competenti organi del Ministero delle Comunicazioni.
Per contro, la decisione in questione non avrebbe considerato l’illegittimità certa dell’installazione dell’impianto di Radio Espansione in Monte Cavo Vetta, con riferimento all’art. 30 della legge n. 223/1990, cosicché l’errore revocatorio si ravviserebbe sotto il duplice profilo dell’avere il giudice contestualmente considerato l’esistenza di un fatto documentalmente escluso (le prove certe circa la falsa dichiarazione) e l’inesistenza di un fatto documentalmente provato (l’illegittimità dell’impianto di Radio Espansione, in quanto installato successivamente al termine previsto dalla legge n. 223/1990).
11.1. Il motivo è privo di pregio.
11.2. Quanto alla circostanza che la sentenza revocanda avrebbe, contro l’evidenza dei fatti, ritenuto legittimo l’impianto di Radio Espansione in Monte Cavo Alto, la doglianza è addirittura improponibile in sede revocatoria, giacché tale aspetto non ha formato oggetto della pronuncia impugnata, avendo il giudice di appello dichiarato irricevibile per tardività l’appello incidentale proposto da Radio Milano International e GBR avverso il capo di sentenza del T.A.R., che aveva respinto il loro ricorso volto a porre in discussione, appunto, la correttezza di tale concessione.
11.3. Quanto alla imputazione dell’errore di fatto, per avere la decisione ritenuto comprovata la falsità della dichiarazione giurata posta a base della concessione rilasciata a Radio Milano International, va osservato che il giudice di appello, nel ritenere ingiustificata la determinazione del T.A.R. di dichiarare inammissibile per genericità la censura di Mediaradio, volta ad evidenziare l’illegittimità della concessione adottata in favore di RMI, per violazione dell’art. 32 della L. n. 223/90, ha riesaminato analiticamente la documentazione a corredo di tale censura, giungendo alla conclusione che, alla luce del contenuto di tale documentazione, doveva ritenersi “sufficientemente provata” la circostanza, dedotta dall’appellante, che la funzionalità tecnico operativa dell’impianto utilizzato da Radio Milano International su Monte Cavo Vetta sarebbe stata modificata in data successiva al 23 agosto 1990.
Le contrarie argomentazioni delle odierne istanti – le quali ritengono, per contro, che non sarebbe stata raggiunta la prova certa della falsità, per non essere stata la stessa accertata nelle sedi amministrative e giudiziarie – tentano, dunque, di porre inammissibilmente in discussione il processo logico seguito dal giudicante nell’apprezzamento degli elementi probatori, laddove, come è giurisprudenza pacifica, l’errore di fatto deducibile con l’impugnazione per revocazione ai sensi dell’ art. 395 c.p.c. non è ravvisabile nel caso in cui si assume che il giudice abbia proceduto ad un’erronea od incompleta valutazione delle prove documentali esibite o acquisite d’ufficio su questioni oggetto di discussione tra le parti, traducendosi siffatta doglianza in una censura di errore di giudizio, che in quanto tale esorbita dall’ ambito della revocazione (cfr., ex plurimis, Cons. St. VI Sez., n. 1069 del 17 agosto 1999).
12. Non meritevole di considerazione è, pure, l’asserito errore nell’affermazione, contenuta a pag. 15 della decisione impugnata, secondo la quale la sussistenza di false dichiarazioni ai sensi dell’art. 2, comma 3 bis L. 422/1993, costituirebbe motivo di revoca della concessione in favore di Radio Milano International, in quanto, trattandosi di emittente nazionale, non sarebbe soggetta alla disciplina di cui alla richiamata legge.
Ed infatti, in disparte l’osservazione che un errore siffatto non sarebbe determinante, giacché la questione affrontata e risolta concerneva l’illegittimità originaria della concessione e non la revocabilità di questa, si tratterebbe, in ogni caso, ancora una volta, di un errore di diritto nell’applicazione della normativa citata, non costituente vizio revocatorio.
13. Del tutto estranea al giudizio di revocazione è, infine, la questione sollevata dalle istanti, secondo la quale la decisione di appello dovrebbe, comunque, operare esclusivamente ai fini del riconoscimento del preuso, in favore di Radio Espansione, relativamente all’area metropolitana di Roma, senza estendersi alle province di Latina, Rieti e Viterbo, trattandosi di questione, che, come si è già detto, era estranea alla materia del contendere e sulla quale la decisione impugnata non risulta essersi pronunciata.
14. Per tutte le considerazioni esposte, i ricorsi per revocazione in epigrafe devono essere dichiarati inammissibili.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui in dispositivo.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe, come specificato in motivazione, li dichiara inammissibili.
Condanna le società ricorrenti, in solido, al pagamento, in favore di Mediaradio s.r.l., costituita, delle spese e onorari del presente giudizio, che liquida nella misura di € 6.000,00 (seimila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 17 gennaio 2006, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Mario Egidio SCHINAIA Presidente

Luigi MARUOTTI Consigliere

Carmine VOLPE Consigliere

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………………05/06/2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/6/2006 n.3343 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Montedoro
Ricorsi riuniti:
– METRONAPOLI SPA (Avv. E. Soprano) c. PROXIMA ITALIA (Avv.ti R. De Lorenzo e P. Kivel Mazuy)
– VIACOM OUTDOOR SRL (Avv.ti G. A. Inzaghi e M. Mellaro) c.METRONAPOLI SPA (Avv. E. Soprano) c. PROXIMA ITALIA (Avv.ti R. De Lorenzo e P. Kivel Mazuy)

sull’ammissibilità della impugnazione con motivi aggiunti del nuovo bando a seguito di gara deserta e sulla legittimità nelle gare per la concessione di servizi della commisurazione del requisito di capacità economica in base alla presunta entità del fatturato conseguibile

1. Giustizia amministrativa – Impugnazione per motivi aggiunti – Nel caso di nuovo bando a seguito di gara andata deserta – Ammissibilità – Ragioni
2. Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti – Dichiarazione di improcedibilità dell’atto impugnato in via principale – Effetti
3. Giustizia amministrativa – Motivi dichiarati assorbiti in primo grado – Obbligo di riproposizione con appello incidentale – Non sussiste – Sufficienza della riproposizione con memoria difensiva

4. Giustizia amministrativa – Omessa pronuncia su una o più censure in primo grado – Configurabilità come error in procedendo – Esclusione – Conseguenze
5. Contratti della P.A. – Gara – Affidamento della gestione degli spazi pubblicitari – Configurabilità come concessione di servizi – Conseguenze –Commisurazione del requisito di capacità economica richiesto in base alla presunta entità del fatturato – Legittimità

1. I motivi aggiunti sono ammissibili se riguardanti atti connessi all’oggetto del giudizio già instaurato e non se connessi agli atti precedentemente impugnati. Ne consegue che l’impugnativa di un nuovo bando – primo atto di una nuova serie procedimentale, posta in essere dall’amministrazione dopo un primo bando per una gara andata deserta – può essere impugnato con motivi aggiunti dal ricorrente avverso il primo bando, avente ad oggetto la medesima gara, sia pure con diversi requisiti.

2. Con la proposizione dei motivi aggiunti può ampliarsi il thema decidendum al nuovo atto impugnato, avente ad oggetto il medesimo bene della vita reclamato dal ricorrente, sicché l’improcedibilità che si deve dichiarare in relazione al ricorso originario non si riflette sull’ammissibilità dei motivi aggiunti.

3. I motivi di ricorso non esaminati in primo grado dal Tar, perché assorbiti, possono essere riproposti in sede di gravame dall’appellato con semplice memoria difensiva, senza che occorra la rituale proposizione di appello incidentale.

4. L’omessa pronuncia su una o più censure proposte col ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al primo giudice ai sensi dell’art. 35 L. 1034/1971, ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo nel merito la causa.

5. L’affidamento della gestione degli spazi pubblicitari non concreta una ipotesi di appalto, bensì una concessione di servizi, in quanto si instaura un rapporto trilaterale tra amministrazione, concessionario ed utenti. Infatti, una volta affidata la gestione degli spazi, il concessionario agisce in luogo dell’amministrazione cedendo gli spazi a terzi , gli utenti, dietro compenso, e, nei confronti dell’amministrazione è tenuto al pagamento di un canone, composto , nella specie, da un minimo garantito e da una parte variabile con il variare del fatturato conseguito dal concessionario. Ne consegue che in tale tipo di gare il requisito della capacità economica richiesto dall’amministrazione non va determinato in base all’importo di gara, ossia il canone minimo garantito all’amministrazione stessa, ben potendo essere parametrato sull’entità del fatturato che si ritiene di potere conseguire dal rapporto con gli utenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello nr. 2771 del 2005 proposto da

società METRONAPOLI SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma via degli Avignonesi n. 5;

contro

società PROXIMA ITALIA, rappresentata e difesa dal prof. avv. Renato De Lorenzo e dall’avv. Patrizia Kivel Mazuy ed elettivamente domiciliata in Roma via L. Luciani n. 1 presso lo studio dell’avv. Ferruccio De Lorenzo;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, Sez. I, n. 1322 del 2005;

nonché sul ricorso in appello nr. 2872 del 2005 proposto da

VIACOM OUTDOOR SRL rappresentata e difesa dagli avv. Guido Alberto Inzaghi e Massimo Mellaro ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma piazza Sant’Andrea della Valle n. 3;

contro

società PROXIMA ITALIA, rappresentata e difesa dal prof. avv. Renato De Lorenzo e dall’avv. Patrizia Kivel Mazuy ed elettivamente domiciliata in Roma via L. Luciani n. 1, presso lo studio dell’avv. Ferruccio De Lorenzo;

e nei confronti di

società METRONAPOLI SPA, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, ed elettivamente domiciliato in Roma presso il suo studio via degli Avignonesi n. 5;

per l’annullamento

della medesima sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, Sez. I, n. 1322 del 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2006 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi gli avv.ti Soprano, De Lorenzo e Inzaghi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con bando del 1 luglio 2004 la società Metronapoli spa indiceva un’asta pubblica per l’affidamento in concessione degli spazi pubblicitari – pubblicità fissa e dinamica – nell’ambito della linea 1 della Metropolitana di Napoli e delle Funicolari di Mergellina, Chiaia, Montesanto e Centrale per la durata di nove anni.
Fra i requisiti di ammissione erano previsti la realizzazione nell’ultimo triennio di un fatturato per la vendita di spazi pubblicitari pari ad almeno euro 20.000.000,00 nonchè la sussistenza di un contratto di gestione, sempre di tali spazi, per un importo annuo almeno di euro 4.000.0000,00.
Inoltre, il capitolato speciale di appalto aveva indicato che il fatturato annuo per la vendita di spazi pubblicitari era stato stimato secondo una previsione di euro 2.500.000,00 annui, mentre, con riferimento alla valutazione dell’offerta economica, il bando, nel prevedere il criterio della maggior percentuale di fatturato realizzato da retrocedere alla concedente aveva specificato che tale importo non sarebbe potuto essere inferiore ad euro 2.700.000 per l’intera durata novennale del servizio.
Avverso il bando, il capitolato ed i provvedimenti afferenti alla gara proponeva ricorso al Tribunale amministrativo regionale la società PROXIMA ITALIA, all’epoca gestore del servizio di pubblicità, chiedendone l’annullamento previa concessione di apposite misure cautelari.
La ricorrente giustificava il ricorso con l’impossibilità di partecipare alla gara, denunciava l’inesattezza della lex specialis nella parte in cui aveva indicato in METRONAPOLI SPA ossia la società concedente, la proprietaria delle insegne pubblicitarie esistenti in loco, ma soprattutto lamentava l’eccessiva onerosità dei requisiti di partecipazione richiesti in riferimento a quello che riteneva fosse l’effettivo valore dell’appalto, quest’ultimo ancorato all’importo del minimo garantito posto a base d’asta.
Si costituiva in giudizio la società METRONAPOLI, resistendo alla domanda.
Successivamente, nel corso del giudizio, la società METRONAPOLI informava che la prima gara era andata deserta e che era stata indetta una nuova procedura, nella quale erano stati previsti requisiti di partecipazione meno gravosi: in particolare il fatturato triennale richiesto era stato ridotto ad euro12.000.000,00 così come anche il contratto di gestione doveva essere questa volta di importo almeno pari a euro 2.500.000,00
Avverso il bando, il capitolato e tutti gli atti della nuova procedura proponeva ricorso con motivi aggiunti la società PROXIMA ITALIA, chiedendone l’annullamento.
La ricorrente lamentava ancora l’illegittimità delle prescrizioni del bando con riferimento ai requisiti di partecipazione richiesti, che, sebbene ridotti, costituivano ancora un’illogica e sproporzionata misura se rapportata all’effettivo e comunque immutato valore della gara, e come tale ingiustificatamente riduttiva della partecipazione di imprese che non fossero vere e proprie multinazionali operanti nel settore.
Sottolineava inoltre la PROXIMA ITALIA l’inesattezza, rilevante ai fini della formulazione dell’offerta, della circostanza addotta nel bando per cui gli arredi pubblicitari erano totalmente in proprietà della METRONAPOLI SPA atteso che, per effetto della regolamentazione del precedente rapporto concessorio intercorrente con essa ricorrente, alcuni di questi beni sarebbero potuti restare in proprietà di quest’ultima.
In ultimo la PROXIMA lamentava l’incertezza dell’oggetto della concessione, quanto alla pubblicità audiovisiva, atteso che, rispetto al momento della presentazione delle offerte, ed a fortiori a quello della loro valutazione in sede di gara, l’inizio della concessione, relativamente a tale ambito, sarebbe avvenuto unicamente a decorrere dal 30/6/2006.
La METRONAPOLI, nelle sue difese, eccepiva l’improcedibilità del ricorso introduttivo e l’inammissibilità di quello proposto con motivi aggiunti, la carenza di interesse a coltivare il ricorso introduttivo, avendo il bando di gara esaurito i propri effetti ed essendo stato sostituito integralmente da una nuova procedura, che non era stata oggetto di successiva autonoma impugnazione; sotto altro profilo eccepiva che, avendo la nuova procedura valenza del tutto autonoma rispetto a quella precedente, la società PROXIMA ITALIA non avrebbe potuto censurarne l’illegittimità con i motivi aggiunti.
Nel merito si reiteravano le difese già esposte.
Il Tar ha accolto il ricorso, con la sentenza impugnata.
Appellano METRONAPOLI e VIACOM aggiudicataria in via provvisoria, che proponeva un mezzo di impugnazione da considerarsi anche alla stregua di ricorso in opposizione, non avendo partecipato al giudizio di primo grado.
Gli appelli, distinti, venivano riuniti.
Avverso gli appelli si aveva la costituzione di PROXIMA, che proponeva anche appello incidentale.

Gli appelli proposti in via principale sono fondati, l’appello incidentale è infondato.
Con il primo motivo dell’appello principale di METRONAPOLI si censura la sentenza per error in iudicando con riferimento al rigetto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti.
Il ricorso per motivi aggiunti, nell’ambito del giudizio, avrebbe introdotto una nuova pretesa sostanziale, che avrebbe dovuto farsi valere con autonomo ricorso.
Ciò in quanto gli atti impugnati con i motivi aggiunti appartengono ad una diversa serie procedimentale.
Inoltre, poiché i motivi aggiunti possono ritenersi ammissibili solo nel caso di ammissibilità del ricorso principale, nella specie, l’improcedibilità di tale ricorso (determinatasi per effetto della diserzione della gara e della indizione di nuova procedura) determinava l’improcedibilità /inammissibilità anche dei motivi aggiunti.
Inoltre anche la conversione dei motivi aggiunti non sarebbe nella specie ammissibile non risultando alcuna notifica degli stessi alle parti personalmente.
In ultimo la società PROXIMA non avrebbe presentato domanda di partecipazione alla gara.
Il motivo è infondato.
Il collegio rileva che, antecedentemente alla legge n. 205/2000, era dominante una concezione del processo amministrativo quale giudizio sull’atto dalla quale derivava l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui i motivi aggiunti rivolti all’ampliamento del petitum ed, in particolare, all’annullamento di un nuovo provvedimento emanato dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale, pur essendo in quanto tali inammissibili, valevano come ricorso autonomo se risultavano proposti con atto sottoscritto dal difensore munito di nuovo mandato e notificati alle controparti entro il termine di decadenza. (T.a.r. Abruzzo, sez. Pescara, 10-05-1993, n. 175).
Nella specie mancando tale notifica, in conseguenza di ciò i motivi aggiunti – nel quadro giuridico previgente – avrebbero dovuto intendersi inammissibili.
Fra l’altro l’indizione di una nuova gara ha, nella specie, reso improcedibile il ricorso originario, trattandosi di ricorso proposto avverso atto ( il primo bando e gli atti conseguenti ) che aveva esaurito i suoi effetti, mentre la nuova serie procedimentale – stabilendo, fra l’altro, nuovi requisiti di partecipazione alla gara – avrebbe determinato un sostanziale mutamento della situazione lesiva ( pur rimanendo il medesimo il bene della vita alla quale la società ricorrente aspirava ossia la continuazione del rapporto concessorio con METRONAPOLI ).
Sempre sulla scorta della disciplina previgente si riteneva che – come statuito dal T.a.r. Veneto, sez. I, 10-06-1987, n. 648 – l’amministrazione chiamata in causa potesse integrare o modificare o convalidare il provvedimento impugnato, con effetti processualmente rilevanti, nel senso che, se l’atto sopravvenuto non avesse determinato la cessazione della materia del contendere, tuttavia il processo non potesse proseguire come se l’atto in parola non fosse esistente, ma solo imponendo al ricorrente di impugnarlo con nuovo ricorso o con motivi aggiunti (a seconda se si tratti di atto formalmente autonomo o di atto meramente integrativo): ciò in quanto, anche a prescindere dalla correttezza di una sentenza che si dovrebbe riferire ad un provvedimento non più sussistente nella sua originaria struttura, non è ravvisabile alcun tipo di interesse sostanziale e giudiziale ad ottenere la caducazione di atti già modificati ovvero ad ottenerla sotto profili che siano stati medio tempore rimossi, ancorché senza mutare il tenore della situazione lesiva.
Alla luce di tali notazioni può senz’altro affermarsi che, prima della legge n. 205/2000, vigeva una concezione dell’istituto dei motivi aggiunti incentrata sulla connessione fra atti, che imponeva l’instaurazione di un nuovo ricorso in via principale ogniqualvolta l’amministrazione avesse emanato un atto autonomo da quello precedentemente impugnato.
La legge n. 205 del 2000, approdando, ad alcuni fini, ad una concezione del processo tendente a valorizzare il giudizio sul rapporto, ha consentito la proposizione di motivi aggiunti anche per l’impugnativa di atti connessi non agli atti impugnati con ricorso principale, ma all’oggetto del ricorso stesso.
I motivi aggiunti sono ammissibili non se connessi agli atti precedentemente impugnati , ma se riguardanti atti connessi all’oggetto del giudizio già instaurato.
In tal senso deve affermarsi che l’impugnativa di un nuovo bando – primo atto di una nuova serie procedimentale, posta in essere dall’amministrazione dopo un primo bando per una gara andata deserta – ben può essere impugnato con motivi aggiunti dal ricorrente avverso il primo bando, avente ad oggetto la medesima concessione messa a gara, sia pure con diversi requisiti.
In tale fattispecie concreta, come esattamente rilevato dal giudice di prime cure, l’oggetto del giudizio è sostanzialmente il medesimo per cui il ricorrente non può intendersi onerato alla proposizione di un ricorso autonomo.
Superata è inoltre la figura dell’improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse per emanazione di un nuovo atto non satisfattivo, non impugnato autonomamente, in quanto con la proposizione dei motivi aggiunti in questo caso può ampliarsi il thema decidendum al nuovo atto, avente ad oggetto il medesimo bene della vita reclamato dal ricorrente, sicché l’improcedibilità si deve dichiarare con riferimento al ricorso originario ma senza che ciò possa avere riflessi sull’ammissibilità dei motivi aggiunti.
Nella specie, con esattezza il primo giudice ha rilevato che l’azione originariamente proposta era volta alla tutela di un interesse che si sostanziava nella possibilità di partecipare alla gara e quindi nella chance di ottenere l’affidamento della concessione di spazi pubblicitari,e che, nei nuovi atti impugnati con motivi aggiunti si è espressa la medesima attitudine a ledere il bene della vita azionato con ricorso originario ( l’aspirazione ad ottenere l’affidamento di una certa concessione a nulla rilevando l’indizione di una nuova e distinta gara in luogo della prima andata deserta ).
Ne deriva il rigetto del primo motivo dell’appello principale presentato da METRONAPOLI e la piena ammissibilità dei motivi aggiunti proposti da PROXIMA.
Con il secondo motivo dell’appello principale la società METRONAPOLI lamenta error in iudicando per ultrapetizione.
La società PROXIMA in primo grado ha denunciato l’illegittimità del bando in quanto i requisiti di accesso alla gara erano illogici e non proporzionati al valore della gara identificato con il canone minimo garantito.
In particolare PROXIMA rilevava che “il fatturato annuo richiesto e derivante da un solo contratto è di gran lunga superiore all’importo minimo garantito posto a base d’asta ed il fatturato globale per i predetti anni 2001, 2002, 2003, risulta quasi il quadruplo del canone minimo posto a base d’asta per l’intera durata della concessione.”
La sproporzione era quindi riferita alla necessità di dimostrare un fatturato annuo di almeno 2.500.000 euro ed un fatturato globale di 12.000.000 di euro a fronte di un canone minimo di 300.000,00 euro.
Nessuna contestazione era stata sollevata da PROXIMA in ordine all’adeguatezza e /o correttezza dei valori sia del fatturato atteso dal concessionario , sia del canone minimo da retrocedere a METRONAPOLI.
Il Tar campano ha annullato il bando assumendo la sussistenza di una carenza istruttoria da parte di METRONAPOLI SPA “nell’individuazione dei valori economici da porre a base della disciplina di gara, con consequenziale ricaduta sui requisiti di ammissione che , per tale ragione , appaiono del tutto disancorati e non riconducibili rispetto al concreto valore della gara che non è stato oggetto del dovuto approfondimento e della necessaria valutazione.”
In altri termini , secondo il giudice di prime cure, la lex specialis della procedura andava annullata esclusivamente perché sussisterebbe un’evidente sproporzione tra il fatturato annuo che il concessionario andrà a realizzare pari a 2.500.000 euro ed il valore di 300.000 euro , importo minimo ritenuto adeguato da METRONAPOLI SPA per l’affidamento in concessione del servizio.
L’appello rileva il vizio di ultrapetizione nel quale sarebbe incorso il giudice di primo grado, esaminando un motivo mai prospettato dalle parti e così violando l’art.112 del c.p.c..
Tale vizio della sentenza gravata sussiste, come già rilevato dall’ordinanza CdS VI n. 2091/2005 ( e non potendo sostenersi l’identità tra motivi di accoglimento della sentenza e motivi di ricorso sulla base della deduzione generica dell’illogicità degli atti di gara dovendosi avere riguardo, per esaminare il vizio di ultrapetizione, alla portata logica dei motivi concretamente dedotti e non alla tipologia del vizio denunciato ; infatti, se è vero, come statuito da C. Stato, sez. V, 30-09-1988, n. 521 che la sentenza del giudice amministrativo non incorre nel vizio di ultrapetizione se è motivata con argomentazioni non prospettate dal ricorrente, non essendo al giudice precluso, nell’ambito dell’esame di motivi dedotti, motivare la pronuncia con argomentazioni proprie, rimane ferma la distinzione fra nuova argomentazione addotta dal giudice nell’ambito della portata logica dei motivi proposti e nuovo motivo; ciò premesso, va ribadito che il giudice non può pronunciare oltre i limiti della concreta ed effettiva questione che le parti hanno sottoposto al suo esame e dunque oltre i limiti del petitum e della causa petendi, ulteriormente specificati nell’ambito del processo amministrativo dai motivi di ricorso; pertanto, sussiste il vizio di ultrapetizione quando il giudice abbia esaminato ed accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti), peraltro detto vizio, se poteva assumere rilevanza al fine della decisione sull’istanza di sospensione della sentenza gravata ( non potendo conservarsi efficacia ad un atto viziato da ultrapetizione nemmeno dando rilievo all’appello incidentale della società PROXIMA teso a riproporre i motivi non esaminati dal giudice di primo grado perché ciò avrebbe comportato, un’inammissibile integrazione del provvedimento avverso il quale si era proposta istanza di cautela), non assume invece alcuna rilevanza ai fini della decisione del ricorso in appello nel merito, alla luce della presentazione dell’appello incidentale e comunque della riproposizione da parte di PROXIMA delle censure di merito , sull’illegittimità degli atti impugnati, non esaminate in primo grado.
Va rilevato altresì che l’appello incidentale, presentato senza chiedere il rinvio della controversia al giudice di primo grado per omessa pronuncia, è stato nella specie proposto in luogo della semplice memoria che è legittimo presentare nel caso in cui la sentenza abbia assorbito le censure che si vogliono riproporre.
E’ ius receptum infatti ( ex plurimis C. Stato, sez. VI, 08-11-2001, n. 5731) che i motivi di ricorso non esaminati in primo grado dal Tar, perché assorbiti, possono essere riproposti in sede di gravame dall’appellato con semplice memoria difensiva, senza che occorra la rituale proposizione di appello incidentale.
Da tanto deriva l’inammissibilità dell’eccezione di tardività dell’appello incidentale presentata da METRONAPOLI per violazione del termine dimidiato di cui all’art. 23 bis della legge sui Tar.
Va ribadito altresì ( sulla scorta di C. Stato, sez. IV, 23-11-1995, n. 952) che l’omessa pronuncia su una o più censure proposte col ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo, tale da comportare l’annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al primo giudice ai sensi dell’art. 35 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, ma solo un vizio dell’impugnata sentenza che il giudice di appello è legittimato ad eliminare integrando la motivazione carente o, comunque, decidendo nel merito la causa .
La controversia deve quindi essere decisa nel merito.
Nel merito va qualificato, in primo luogo, il contratto che l’amministrazione vuole affidare con la procedura contestata.
Al riguardo occorre soffermarsi sulle controversie nozioni di appalto e concessione di servizi.
In proposito la giurisprudenza ha ritenuto che l’appalto si abbia per prestazioni rese in favore dell’amministrazione , mentre la concessione di servizi instaurerebbe un rapporto trilaterale, tra amministrazione, concessionario ed utenti.
Per C. Stato, sez. V, 30-04-2002, n. 2294. ad esempio, l’affidamento dell’attività di trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani è riconducibile alla figura della concessione di un servizio pubblico in quanto le prestazioni richieste al privato che svolge la relativa attività sono rivolte non già a vantaggio dell’amministrazione, ma riguardano, in modo generalizzato, le collettività locali rappresentate dai comuni.
Nella concessione di servizi il costo del servizio grava sugli utenti , mentre nell’appalto di servizi spetta all’amministrazione compensare l’attività svolta dal privato (in tal senso si esprimeva, pur con qualche ulteriore distinguo, dandosi rilievo anche all’elemento del rischio imprenditoriale specifico del concessionario, la comunicazione dell’aprile 2000 della Commissione CE su appalti e concessioni mentre attualmente è in questo senso anche la direttiva 2004/18 che individua la concessione di servizi in quel contratto che presenta le stesse caratteristiche dell’appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi od in tale diritto accompagnato da un prezzo).
Nell’affidamento della gestione degli spazi pubblicitari non può ravvisarsi un appalto, ma si deve ravvisare una concessione di servizi , instaurandosi un rapporto trilaterale tra amministrazione, concessionario ed utenti.
Una volta affidata la gestione degli spazi, il concessionario agisce in luogo dell’amministrazione cedendo gli spazi a terzi , gli utenti, dietro compenso, e, nei confronti dell’amministrazione è tenuto al pagamento di un canone, composto , nella specie, da un minimo garantito e da una parte variabile con il variare del fatturato conseguito dal concessionario.
Il corrispettivo del concessionario è a carico degli utenti ed esso è costituito dal fatturato nei confronti di detti terzi.
Da ciò deriva l’infondatezza della tesi di PROXIMA che identifica il valore del contratto con il minimo garantito, ad esso raffrontando, per un controllo di proporzionalità e ragionevolezza, i requisiti della capacità economica richiesti alle imprese dal bando di gara, requisiti che, invece, andrebbero raffrontati al fatturato conseguibile dal concessionario nei suoi rapporti con gli utenti.
Il bando, richiedendo un fatturato globale triennale per il 2001/2003 di 12.000.000 di euro ed un contratto che abbia comportato un fatturato annuo di almeno 2.500.000, mentre il capitolato stimava il fatturato presunto del concessionario proprio in euro 2.500.000 all’anno , non appare irragionevole né sproporzionato.
Il canone minimo garantito è un importo presunto – fatto pari dal bando a euro 300.000 – destinato al rialzo in sede di offerta, sulla base delle previsioni delle ditte sull’andamento del fatturato.
Il canone dovuto a METRONAPOLI è poi dato dalla maggior somma tra il minimo garantito (offerto in sede di gara perché soggetto a rialzo ) e la percentuale di retrocessione del fatturato (superiore al 30%) offerta.
Pertanto l’amministrazione, sulla base di un fatturato annuo presunto di 2.500.000, ha stimato equo prevedere il minimo garantito pari a 300.000 euro e la retrocessione di tale somma atteso di almeno il 30% (o più in relazione alla offerta conseguita in sede di gara) del corrispettivo conseguito (ove maggiore del minimo garantito) per la gestione degli spazi pubblicitari, con misure che delineano un equilibrio contrattuale che non appare irragionevole né sproporzionato (ma anzi dotato di una certa logica interna ed intrinseca armonia).
E’ evidente che l’amministrazione con il bando ha interesse a massimizzare il fatturato e tanto , quindi, sorregge e giustifica le scelte fatte in ordine alla fissazione dei requisiti di capacità tecnica che non appaiono, comunque , né arbitrari né illogici.
Va ritenuto del tutto proporzionata, infatti, la scelta di commisurare i requisiti del fatturato triennale ed annuale conseguito dai partecipanti alla gara al fatturato presunto da conseguire commercializzando gli spazi, a nulla rilevando la percentuale di retrocessione all’amministrazione del corrispettivo, peraltro stabilita in modo del tutto equilibrato.
E’ vero ( come stabilito da C. Stato, sez. V, 30-04-2002, n. 2294) che in ipotesi di affidamento di concessione di servizi pubblici, prescindendo dal profilo riguardante l’applicazione diretta, o in via analogica, della disciplina contenuta nel d.leg. n. 157/1995, che l’amministrazione in questa materia gode di un’ampia discrezionalità, maggiore di quella che le si deve riconoscere in materia di appalti pubblici, ma ciò non toglie che , in ogni caso , sia affidato al giudice amministrativo un controllo dei requisiti di partecipazione basato sul principio di proporzionalità.
Nella specie i requisiti non appaiono né discriminanti, né illogici né sproporzionati per tutto quanto detto in quanto il raffronto non deve essere fatto con il minimo garantito, ma con il fatturato conseguibile dal concessionario in conseguenza dell’affidamento.
In ultimo va rilevato che nessun problema può derivare dal secondo atto di proroga del contratto di concessione fra PROXIMA e METRONAPOLI, alla luce del diritto di riscatto esercitato da METRONAPOLI, e documentato in atti.
Quanto poi alla censura relativa all’impossibilità di valutare correttamente le offerte presentate dalle partecipanti alla gara per indeterminatezza dell’oggetto relativo alla pubblicità audiovisiva essa è formulata in ragione dello iato temporale esistente fra la presentazione delle offerte ed il momento di inizio della concessione (30/6/2006) ipotizzandosi che, in detto intervallo di tempo, possano verificarsi notevoli mutamenti di tutte le circostanze che devono essere valutate in sede di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La doglianza è infondata.
Essa è inammissibile per genericità, ed, inoltre, nel merito, non fondata atteso che i partecipanti alla gara hanno avuto precisa indicazione sulla necessità di completare i lavori per l’intero progetto di pubblicità audiovisiva entro il 31/12/2006 così potendo ben formulare il loro piano di costi.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie gli appelli principali, rigetta l’appello incidentale, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Sabino LUCE – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Lanfranco BALUCANI – Consigliere

Giancarlo MONTEDORO – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il………………05/06/2006……………….
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/6/2006 n.3333 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise; Rel. Martino
G. Landi (Avv.ti G. Greco, M. Muscardini e L. Manzi) c. CONSOB (Avv.ti F. Biagianti, M. L. Ermetes e R. Vampa)

sull’illegittimità del provvedimento finale ove vengano valutati documenti per i quali non è stato riconosciuto il diritto di accesso perché  ritenuti irrilevanti per la difesa del richiedente

1. Accesso agli atti – Regolamento Consob – Atti relativi all’attività di vigilanza posti a fondamento di un procedimento disciplinare – Ostensibilità all’interessato – Sussiste.

2. Accesso agli atti – Diniego motivato dall’irrilevanza per l’esercizio del diritto di difesa del richiedente – Valutazione del documento nel procedimento ed influenza nella formazione della volontà provvedimentale – Conseguenze – Illegittimità del provvedimento finale – Sussiste.

1. La sfera di applicazione dell’art. 4, co. 10, D.Lgs. 58/1998 non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della Consob in relazione alla sua attività di vigilanza, posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché detti atti non sono affatto segreti e sono pienamente accessibili non solo nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare, ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dall’art. 25 L. 241/1990, strumento esperibile anche dall’incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l’azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni.

2. La valutazione compiuta dall’amministrazione in ordine all’irrilevanza dei documenti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa in occasione dell’esame dell’istanza di accesso, determina una sorta di autovincolo nell’azione amministrativa, nel senso che, se le indicazioni ritraibili dai documenti, non ostesi in quanto irrilevanti, sono invece prese in considerazione nel corso del procedimento ed influiscono nella formazione della volontà provvedimentale, viene in rilievo una violazione procedimentale idonea a tradursi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.

composto dai signori magistrati:
Pasquale de Lise Presidente

Antonino Savo Amodio Componente

Silvia Martino Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2995/2006, proposto ex art. 25 l. n. 241/90 dal
dr. Giovanni Landi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Guido Greco, Manuela Muscardini e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio di quest’ultimo alla via Confalonieri n. 5;

contro

Commissione nazionale per le società e la borsa, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes e Rocco Vampa, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma presso la sede della Commissione alla via G.B. Martini n. 3;

per il riconoscimento del diritto di accesso
agli atti e documenti relativi al procedimento di applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie ai sensi degli artt. 190 e 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, proc. 20056123/2, di cui alla contestazione in data 12 gennaio 2006; nonché per l’accertamento della fondatezza della pretesa del ricorrente di accedere a tutta la documentazione del procedimento in questione, con conseguente condanna della Consob alla relativa esibizione e conseguente estrazione di copia, nella loro versione integrale, e, dunque, senza omissione alcuna, in conformità alla richiesta di accesso in data 24 gennaio 2006; e, ove occorrer possa, per l’annullamento, in parte qua, della nota Consob in data 1 marzo 2006 e del verbale in data 14 marzo 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consob;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla camera di consiglio del 19 aprile 2006 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Il dr. Giovanni Landi ha avanzato istanza di accesso per l’acquisizione dei documenti relativi al procedimento sanzionatorio avviato dalla Consob, ai sensi degli artt. 190 e 195 del d.lgs. n. 58/1998, nei confronti dello stesso ricorrente, in qualità di amministratore delegato della Nextra Investement Management S.G.R. s.p.a..

Gli addebiti riguardano sostanzialmente:
– la carenza di procedure interne idonee a supportare il processo decisionale di investimento dei fondi immobiliari istituiti e gestiti dalla SGR;
– l’inosservanza di regole di correttezza e diligenza nelle attività di gestione collettiva del risparmio espletata per il fondo comune “Nextra Sviluppo Immobiliare”, relativamente ad operazioni aventi ad oggetto un immobile Valtour.
In particolare, è ipotizzata la violazione degli artt. 40, comma 1, del d.lgs. n. 158/98, nonché degli artt. 49, comma 1, e 56, commi 2 e 7 della delibera Consob n. 115222/98.
Con nota in data 1 marzo 2006 la Consob ha consentito l’accesso ai documenti richiesti, specificando però che da detti documenti sono sottratti alla visione “i relativi allegati e le informazioni per le quali vengono in considerazione esigenze di riservatezza di terzi e/o di tutela della privacy in base al d.lgs. 196/2003 (omissis 1); quelle non poste a fondamento delle contestazioni notificate (omissis 2), nonché quelle non ostensibili per inosservanza del segreto d’ufficio (omissis 3)”.
Il dr. Landi intende acquisire la versione integrale di tutta la documentazione richiesta al fine di esercitare compiutamente il proprio diritto di difesa.
Con il presente ricorso deduce: 1) Violazione degli artt. 22 e ss. l.n.241/90 e in particolare dell’art. 24, comma 7, cos’ come modificato dalla l.n. 15/2005 – Violazione per falsa applicazione degli artt. 4, comma 10 e 195, in particolare comma 2, d.lgs. 58/1998 – Violazione dell’art. 24, comma 1, l.n. 262/05 – Eccesso di potere per irragionevolezza, ingiustizia manifesta – difetto di motivazione – violazione degli artt. 3, 24 e 97 Cost. – violazione del diritto di difesa, dei principi di imparzialità e trasparenza dell’attività amministrativa – violazione del principio del contraddittorio (art. 10 l. n.241/90), in quanto il rifiuto di ostensione non solo contrasta con i principi affermati dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza n. 460/2005, e ribaditi da ultimo con sentenza n. 32/2005, ma altresì con quanto stabilito dall’art. 24, comma 7, l.n. 241/90, così come modificato dalla l.n. 15/2005. I numerosi omissis contrastano altresì con il principio della piena conoscenza degli istruttori dei
oggi consacrato dall’art. 24, comma 1, l.n. 262/05.
L’esercizio del diritto di difesa nell’ambito di un procedimento sanzionatorio si estende a tutti gli atti che potrebbero condurre all’applicazione della misura sanzionatoria. L’interessato dovrebbe perciò essere messo in grado di apprezzare l’effettiva estraneità dei contenuti secretati alla vicenda che lo riguarda.
Si è costituita, per resistere, la Consob.
Con memoria depositata il 18 aprile 2006 ha evidenziato che gli omissis contenuti nella documentazione rilasciata riguardano dati e notizie estranei all’accertamento delle violazioni contestate al dr. Landi e in alcun modo riferibili “al nucleo fattuale posto a fondamento delle contestazioni”.
Alla camera di consiglio del 19 aprile 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2. La controversia all’esame del Collegio presenta sostanziali affinità con quella definita dalla Sezione con sentenza n. 12288/2005, le cui statuizioni meritano di essere confermate anche nel caso in esame.

In primo luogo, la Sezione ha ricordato come il diritto di accesso ai documenti amministrativi, azionabile da chiunque possieda un qualificato interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, abbia una finalità strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante in quanto, consentendo la conoscenza degli atti sulla cui base l’amministrazione ha formato la propria volontà ed ha assunto la conseguente determinazione, favorisce sia una più approfondita valutazione sull’opportunità di agire in giudizio a tutela della propria posizione sia la possibilità di censurare l’attività amministrativa per profili non direttamente percepibili dal provvedimento finale immediatamente lesivo, ma desumibili dagli atti endoprocedimentali. Peraltro, il diritto di accesso non assume carattere esclusivamente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, tendendo altresì, durante lo svolgimento del procedimento, ad assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale. Il destinatario dell’azione amministrativa, infatti, ai sensi dell’art. 10 della L. 241/1990 ha il diritto di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’art. 24.
In quest’ottica si colloca l’accesso agli atti chiesto dal dr. Landi, che, riferendosi ai documenti sulla cui base sono state formulate le contestazioni, mira alla tutela di un proprio interesse giuridicamente rilevante durante l’esercizio dell’attività amministrativa.
In particolare, trattandosi di procedimento sanzionatorio, con l’acquisizione degli atti e documenti a base delle contestazioni, mira a poter esercitare nell’ambito dello stesso procedimento amministrativo il proprio diritto di difesa onde evitare l’applicazione di una misura sanzionatoria o eventualmente di mitigare il quantum della stessa.
L’esigenza di tutela del diritto di difesa, peraltro, può confliggere, da un lato, con le esigenze di riservatezza dei terzi, dall’altro, con le esigenze sottese alla disciplina del segreto d’ufficio.
Per quanto concerne il primo aspetto, occorre considerare che l’art. 24 della L. 241/1990, già prima delle modifiche apportate dall’art. 16 della L. 15/2005, ha autorizzato il Governo ad emanare, ai sensi dell’art. 17, co. 2, della L. 400/1988, uno o più decreti intesi a disciplinare le modalità di esercizio del diritto di accesso e gli altri casi di esclusione del diritto di accesso in relazione all’esigenza di salvaguardare, tra l’altro, la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici.
L’art. 8, co. 5, lett. d), del D.P.R. 352/1992, regolamento dettato in attuazione dell’art. 24, co. 2, della L. 241/1990, ha così stabilito che i documenti amministrativi possono essere sottratti all’accesso quando riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, specificando altresì che deve comunque essere garantita ai richiedenti la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro stessi interessi giuridici. In sostanza, tra i contrapposti interessi, già l’originario legislatore della L. 241/1990 aveva dato prevalenza all’esigenza di tutela del diritto di difesa garantendo, se non la possibilità di ottenere copia degli atti, almeno di accedere agli stessi nella forma meno invasiva della loro visione.
L’art. 24, co. 6, lett. d), L. 241/1990 come sostituito dall’art. 16 L. 15/2005 ribadisce che con regolamento adottato ai sensi dell’art. 17, co. 2, L. 400/1988, il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari.
Il settimo comma stabilisce che deve essere comunque garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, fermo restando che, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’art. 60 del D.Lgs. 196/2003, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.
Di talché, avendo il legislatore scorporato tale garanzia dalla specifica ipotesi riferita ai documenti relativi alla riservatezza, ha inteso estendere la garanzia stessa a tutte le ipotesi in cui la tutela degli interessi giuridici del richiedente esige la necessaria conoscenza di documenti altrimenti sottratti al diritto di accesso. Inoltre, mentre la normativa precedente limitava l’accesso alla sola forma della visione degli atti, l’art. 24, co. 7, della L. 241/1990, introdotto dalla L. 15/2005, la cui entrata in vigore è fissata dall’art. 23, co. 3, della stessa legge alla data di entrata in vigore del regolamento di integrazione o modifica del D.P.R. 352/1992, garantisce genericamente l’accesso ai documenti amministrativi e, pertanto, considerato che l’art. 22 della L. 241/1990 definisce il diritto di accesso come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi, l’accesso deve ritenersi non più limitato alla forma meno invasiva della visione degli atti, ma esteso anche alla possibilità di estrazione di copia degli stessi.
Nel bilanciamento di interessi che connota la disciplina del diritto di accesso, in definitiva, quest’ultimo prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo ogniqualvolta l’accesso venga in rilievo per la cura o difesa di interessi giuridici del richiedente, salvo che non si tratti di dati personali (c.d. dati sensibili) o di atti idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale di terzi, nel qual caso l’art. 16, co. 2, del D.Lgs. 135/1999 (ora art. 60 D. Lgs. 196/2003) prescrive che l’accesso è possibile solo se il diritto che il richiedente deve far valere o difendere è di rango almeno pari a quello della persona cui si riferiscono i dati stessi (cfr, Cons. Stato, VI, 26 aprile 2005 n. 1896).
L’art. 4, co. 10, del D.Lgs. 58/1998 dispone che tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Consob in ragione della sua attività di vigilanza sono coperti dal segreto d’ufficio anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione del Ministro dell’economia e delle finanze; sono fatti salvi i casi previsti dalla legge per le indagini relative a violazioni sanzionate penalmente.
La Corte costituzionale, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 460 del 3 novembre 2000, ha dichiarato non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale di tale norma in riferimento agli artt. 2, 3, 11, 21, 24, 97, co. 1, e 98, co. 1, Cost.
La questione di legittimità costituzionale era stata sollevata dal Consiglio di Stato, con ordinanza in data 26 febbraio 1999, relativamente alla parte in cui la norma preclude indiscriminatamente l’accesso a qualsiasi notizia, informazione e dato venuti in possesso della Consob in connessione con la sua attività di vigilanza, pur quando questi dati, notizie ed informazioni siano evocati a fondamento dell’avvio di un procedimento disciplinare contro un soggetto operante nel settore “retto” dalla predetta Commissione.
Il supremo giudice delle leggi, premesso che vengono in considerazione, in maniera assorbente e nel loro congiunto operare, il diritto di difendersi (art. 24 Cost.), la trasparenza e l’imparzialità della pubblica amministrazione, anche nell’esercizio della potestà sanzionatoria (art. 97 Cost.), e la non discriminazione, nei procedimenti disciplinari, dei cittadini che svolgono attività lavorative o di libera professione (art. 3 Cost.), ha evidenziato che l’art. 4, co. 10, del D.Lgs. 58/1998, interpretato alla lettera e avulso da ogni altra disposizione o principio legislativo e dagli stessi principi costituzionali richiamati, sembrerebbe in effetti deporre nel senso che le notizie, le informazioni e i dati che la Consob possiede in ragione della sua attività di vigilanza siano coperti dal segreto d’ufficio anche, indistintamente, nei confronti dei terzi, compresi i soggetti operanti nel settore sottoposto a vigilanza, pur quando siano coinvolti in un procedimento disciplinare instaurato dalla medesima Consob.
Peraltro, sulla base di una interpretazione sistematica della norma, la Corte ha desunto che la sfera di applicazione dell’art. 4, co. 10, D.Lgs. 58/1998, quale che ne sia l’effettiva estensione, con certezza non comprende gli atti, le notizie e i dati in possesso della Commissione in relazione alla sua attività di vigilanza, posti a fondamento di un procedimento disciplinare, sicché questi nei confronti dell’interessato non sono affatto segreti e sono invece pienamente accessibili non solo nel giudizio di opposizione alla sanzione disciplinare ma anche nello speciale procedimento di accesso regolato dall’art. 25 L. 241/1990, strumento esperibile anche dall’incolpato nei procedimenti disciplinari, per orientare preventivamente l’azione amministrativa onde impedirne eventuali deviazioni.
Con sentenza n. 32 del 26 gennaio 2005, la Corte ha nuovamente dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, co. 10, del D.Lgs. 58/1998 sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza del 5 luglio 2002, in riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 97 Cost., nella parte in cui la norma assoggetta al segreto d’ufficio l’intera documentazione in possesso della Consob in ragione della sua attività di vigilanza.
In tale occasione la Corte ha avuto modo di chiarire che in nessun caso la protezione di un interesse costituzionale, quale certamente è la stabilità dei mercati finanziari, riconducibile nell’ambito tematico dell’art. 47 Cost., può giungere a legittimare la sostanziale segretezza nei confronti dello stesso interessato dei documenti che fondano un procedimento a suo carico.
La giurisprudenza costituzionale, quindi, ha indicato che la norma in discorso, letta alla luce dell’ordinamento complessivo, non assoggetta al segreto d’ufficio, sempre e comunque, l’intera documentazione in possesso della Consob in ragione dell’attività di vigilanza.
Pertanto, così come nel caso di procedimento disciplinare ex art. 196 del D.Lgs. 58/1998, anche in presenza di un procedimento sanzionatorio ex art. 195 dello stesso testo di legge, non può essere esclusa ex ante, nei confronti dei soggetti interessati, la possibilità di visionare tutti gli atti del procedimento in quanto in tal caso la trasparenza amministrativa è principalmente funzionale a tutelare il diritto di difesa in senso stretto.

Nella stessa direzione, come già evidenziato, milita l’art. 16 della L. 15/2005 che, nel sostituire l’art. 24 della L. 241/1990, ha previsto alla lett. a) del primo comma l’esclusione del diritto di accesso, tra l’altro, nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, stabilendo però al successivo settimo comma che deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.
D’altra parte, a fronte di un eventuale uso improprio delle indicazioni ritraibili dalla documentazione rispetto alla quale viene sollecitato l’accesso, ben potrebbero venire in considerazione le altre difese ordinamentali poste a tutela della riservatezza dei terzi, della stabilità dei mercati finanziari o comunque degli ulteriori interessi che rilevano nella fattispecie.
Le indicazioni sistematiche della Corte Costituzionale sono state recepite anche dall’ordinamento positivo.
In particolare, l’art. 195 del d.lgs. n. 58/98, nel testo sostituito dall’art. 9, comma 2, della l. 18 aprile 2005, n. 62, stabilisce, al comma 2, che “Il procedimento sanzionatorio è retto dai princìpi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie”.
Ancora più chiaramente l’art. 24 della l. 28.12.2005, n. 262 (“Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”) prevede che “I procedimenti di controllo a carattere contenzioso e i procedimenti sanzionatori sono inoltre svolti nel rispetto dei princìpi della facoltà di denunzia di parte, della piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie rispetto all’irrogazione della sanzione”.
2.a Nella fattispecie, il punto centrale della questione è l’individuazione di quali siano i documenti, ovvero le parti di documenti, la cui conoscenza è funzionale all’esercizio del diritto di difesa nell’ambito del procedimento sanzionatorio avviato nei confronti del dr. Landi.

Orbene, stando a quanto riferisce la Consob, i documenti o le parti di documenti sottratti all’accesso riguardano dati e informazioni estranei alle violazioni contestate al ricorrente.
In particolare la pag.1 della relazione ispettiva concerne l’espletamento del servizio di gestione collettiva dei fondi mobiliari, mentre il procedimento sanzionatorio riguarda la gestione dei fondi immobiliari da parte di Nextra; lo stesso è a dirsi per gli omissis alle pagg. 2, 3, 6 – 57, 137 – 139, 140 – 186, 259 – 286, concernenti anch’essi aspetti dell’attività di Nextra estranei alle contestazioni.
Le specifiche deduzioni dell’Amministrazione rendono inutili, a parere del Collegio, incombenti istruttori volti all’acquisizione delle parti omesse, al fine di valutare direttamente se il potere interdittivo sia stato correttamente esercitato.
Va ancora soggiunto che la valutazione compiuta dall’amministrazione in ordine all’irrilevanza dei documenti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa in occasione dell’esame dell’istanza ostensiva, determina una sorta di autovincolo nell’azione amministrativa, nel senso che, se le indicazioni ritraibili dai documenti non ostesi in quanto irrilevanti sono invece prese in considerazione nel corso del procedimento ed influiscono nella formazione della volontà provvedimentale, viene in rilievo una violazione procedimentale idonea a tradursi in un vizio di legittimità del provvedimento finale.
Ne consegue che, nei termini innanzi precisati, il ricorso è infondato e deve essere di conseguenza respinto.
Giusti motivi inducono però a compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 aprile 2006.
Pasquale de Lise Presidente
Silvia Martino Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 5/6/2006 n.4244 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Maruotti
Autorità per l’energia elettrica ed il gas (Avv. Stato) c. s.r.l. Hera Trading (Avv.ti G. Caia, M. Sica e M. Sanino) e altri

sul potere dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas di regolare il mercato anche in regime di liberalizzazione e sulla congruità dei termini per partecipare al procedimento

1. Energia – Liberalizzazione del mercato ex L. 239/2004 – Potere dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas di regolare le attività liberalizzate – Sussiste – Ragioni – Fattispecie
2. Procedimento amministrativo – Principio di congruità del termine per la presentazione di osservazioni – Violazione nel caso di esiguità del termine – In difetto di richieste di proroga – Non sussiste

1. L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha il potere, ex L. 481/1995 e D. Lgs. 164/2000, di regolare le attività liberalizzate dall’art. 1, co. 2, lett. a) L. 239/2004 (in particolare la domanda nel settore della vendita del gas naturale), al fine di tutelare l’utenza nella fase di transizione. Infatti, la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza, la cui promozione rientra tra le competenze dell’Autorità, fin quando essa ritenga che il mercato non sia idoneo alla formazione corretta dei prezzi in una reale competizione. Inoltre, una normativa di liberalizzazione non è di per sé incompatibile con quella previgente di carattere generale che miri a salvaguardare la concorrenza e gli interessi dell’utenza, essendo consono al sistema che l’Autorità vigili sull’andamento del mercato ed indichi ex ante quali siano le regole in assenza delle quali possano verificarsi (o aggravarsi) effetti distorsivi (nel caso di specie sono state ritenute legittime le determinazioni dell’Autorità che hanno reso obbligatoria, tra l’altro, l’introduzione, nei contratti di compravendita al dettaglio di gas naturale, di una ‘clausola di salvaguardia’, che limita al 75% l’aumento dei prezzi, qualora il costo dei prodotti petroliferi superi una soglia di riferimento)

2. Non sussiste violazione del principio della congruità del termine concesso per presentare osservazioni a fini partecipativi laddove nessun interessato abbia rappresentato all’Aministrazione l’esigenza di ottenere una proroga per poter compiutamente articolare le proprie deduzioni. Infatti, per il principio di correttezza, gli interessati devono sollecitare l’autorità a differire il termine, ove questo sia percepito come incongruo: in assenza di una istanza di proroga, risulta conforme al principio di buon andamento la conclusione del procedimento senza ritardo.

sul potere dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas di regolare il mercato anche in regime di liberalizzazione e sulla congruità dei termini per partecipare al procedimento

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7795 del 2005, proposto dalla
Autorità per l’energia elettrica ed il gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la s.r.l. Hera Trading, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caia, Marco Sica e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avvocato Mario Sanino;

e nei confronti

– della s.r.l. Aspes gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– del Ministero delle attività produttive, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

con l’intervento ad adiuvandum

della Associazione difesa consumatori e ambiente (Adiconsum), di Cittadinanza attiva e della s.p.a. Acquirente unico, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Carlo Malinconico, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla piazza dei Caprettari n. 70;

con l’intervento ad opponendum

– della s.p.a. Blugas, della s.r.l. Soenergy e della s.p.a. Linea Group, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Ferrari, Ivo Formigaro e Luca Di Giannantonio, ed elettivamente do

– della s.p.a. Federutility Edison, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich, Matteo falcione e Tommaso Salonico, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla piazza di Montecitorio n. 1

– dell’Associazione nazionale industriali del gas (Anigas), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Zoppolato, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Mascherino

– della s.p.a. ENI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Giuseppe Caia, e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Parioli n. 180, presso lo studio dell’avvocat

– della Assogas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Todarello, Giuseppe Franco Ferrari e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via F. Confalonieri n. 6, presso lo studio d

– della s.p.a. Dalmine Energie e della s.p.a. Italtrading, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonella Capria e Luisa Torchia, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Sannio n.

– della s.p.a. Energia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Mocci e Pier Giuseppe Torrani ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Germanico n. 146, presso lo studio dell’avvocato Er

– della s.p.a. Enoi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Fantini ed elettivamente domiciliato in Roma, al largo Tartini 3-4, presso il signor Alfonso Annibale De Marco;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sez. IV, 28 luglio 2005, n. 3478, e per il rigetto del ricorso di primo grado;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata, come successivamente integrato;
Visti gli atti di intervento indicati in epigrafe, come successivamente integrati;
Vista l’ordinanza n. 4921 del 14 ottobre 2005, con cui la Sezione ha accolto la domanda incidentale dell’Autorità appellante ed ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 21 marzo 2006;

Uditi l’avvocato dello Stato Tortora per l’appellante e – per le altre parti – gli avvocati Giuseppe Caia, Mario Sanino, Carlo Malinconic, Luca Di Giannantonio, Marcello Clarich, Maurizio Zoppolato, Angelo Clarizia, Luigi Manzi, Luisa Torchia, Pier Giuseppe Torrani e Alberto Fantini;

Considerato che è stato depositato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della sua motivazione;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Premesso in fatto

1. Con la deliberazione n. 248 del 29 dicembre 2004, l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha modificato la propria precedente delibera n. 195 del 2002, riguardante il meccanismo di indicizzazione delle tariffe per la fornitura del gas naturale ai clienti finali del mercato vincolato.
In particolare, l’Autorità:
– con riferimento alla componente della materia prima, ha reso obbligatoria (art. 1.2.) l’introduzione nei contratti di compravendita al dettaglio di una ‘clausola di salvaguardia’, che limita al 75% l’aumento dei prezzi, qualora il costo dei prodotti pet
– ha stabilito che tale meccanismo di applichi anche ai contratti di compravendita all’ingrosso del gas che non prevedano clausole di aggiornamento o di revisione prezzi in caso di modifica della disciplina di aggiornamento delle condizioni economiche di- con effetto dal 1° ottobre 2005, ha disposto la revisione del corrispettivo variabile relativo alla commercializzazione all’ingrosso, con aggiornamento delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale per il trimestre gennaio-marzo 2005.

2. Col ricorso di primo grado, proposto al TAR per la Lombardia, la s.r.l. Hera Trading ha impugnato il provvedimento dell’Autorità, di cui ha chiesto l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere.
Con la sentenza n. 3478 del 2005, il TAR ha accolto il ricorso ed ha annullato l’atto impugnato per insussistenza del potere esercitato dalla Autorità, nonché per carenza di istruttoria e difetto di istruttoria.
Il TAR ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

3. Con l’appello n. 7795 del 2005, l’Autorità ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia respinto, perché infondato.
Si è costituita in giudizio la s.r.l. Hera Trading, che – con i suoi scritti – ha chiesto la reiezione del gravame, perché infondato.
Nel corso del giudizio, sono intervenuti i soggetti e le società indicate in epigrafe, che hanno depositato memorie difensive, con cui hanno approfondito le questioni controverse.
Con l’ordinanza n. 4921 del 14 ottobre 2005, la Sezione ha accolto la domanda incidentale dell’appellante ed ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata.

4. All’udienza del 21 marzo 2006 la causa è stata trattenuta in decisione ed è stato depositato il dispositivo.

Considerato in diritto

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità della deliberazione n. 248 del 29 dicembre 2004, con cui l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha modificato il meccanismo di indicizzazione delle tariffe per la fornitura del gas naturale, già disciplinato con la propria precedente delibera 29 novembre 2002, n. 195.
Con la sentenza impugnata n. 3478 del 2005, il TAR per la Lombardia ha accolto il ricorso di primo grado, proposto dalla società appellata (che rivende il gas naturale a clienti intermedi quali imprese di vendita, che poi riforniscono tra l’altro i clienti finali con consumi ridotti ‘civili’), ed ha annullato la delibera per insussistenza del potere esercitato dalla Autorità , nonché per carenza di istruttoria e per violazione delle regole del giusto procedimento.

2. Col primo motivo, l’Autorità ha dedotto che – contrariamente a quanto rilevato dal TAR – sussiste il suo potere di regolare le attività liberalizzate dall’art. 1, lettera a) del comma 2, della legge 23 agosto 2004, n. 239 (e, dunque, la domanda nel settore della vendita del gas naturale), per realizzare la finalità di tutelare l’utenza nella fase di transizione.
Per la comprensione di tale censura, va premesso che:
– il decreto legge n. 192 del 2002, convertito nella legge n. 238 del 2002, ha disposto la revisione del meccanismo di indicizzazione delle tariffe per la fornitura del gas naturale ai clienti finali del mercato vincolato, al fine di evitare che il passag
– l’Autorità ha stabilito che le condizioni di fornitura – praticate dagli esercenti ai clienti finali alla data del 31 dicembre 2002 – continuassero a trovare applicazione fino all’accettazione di una nuova offerta contrattuale da parte dei clienti final
– la legge n. 239 del 2004 ha liberalizzato le attività previste dalla lettera a) del comma 2 dell’art. 1 e, in particolare, l’attività di vendita del gas (così consentendo l’attività di commercializzazione del gas all’ingrosso e di vendita agli utenti fi
– dopo tale entrata in vigore, l’Autorità – rilevati l’andamento del mercato internazionale del gas e al fine di evitare indebite sovraremunerazioni in danno dei consumatori e a favore delle imprese che si approvvigionano del gas all’estero – ha istituito
– con la gravata sentenza, il TAR ha ritenuto che i poteri di regolazione, ancora sussistenti dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 164 del 2000 e della legge 238 del 2002, sono stati soppressi dalla legge n. 239 del 2004 in relazione alle a

3. Ciò premesso, ritiene la Sezione che le censure dell’Autorità siano fondate e vadano accolte.
L’Autorità è titolare di poteri di regolazione anche nei settori liberalizzati, affinché siano salvaguardate le dinamiche concorrenziali, a tutela dell’utenza.
Infatti, la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza, la cui promozione rientra tra le competenze dell’Autorità, fin quando essa ritenga che il mercato non sia idoneo alla formazione corretta dei prezzi in una reale competizione.
I poteri di regolazione per favorire la concorrenza:
– sono stati previsti dalle disposizioni fondamentali della legge n. 481 del 1995;
– nel settore in questione, sono stati ribaditi dall’art. 28, comma 1, del decreto legislativo n. 164 del 2000;
– consentono all’Autorità di regolare ogni segmento della filiera delle attività dei settori energetici;
– possono essere esercitati indipendentemente dal regime giuridico che caratterizza tali attività e anche quando esse siano liberalizzate;
– non coincidono con quelli tariffari, poiché comprendono anche il potere di determinare i comportamenti tali da consentire una effettiva concorrenza (col conseguente contenimento dei prezzi), a tutela degli utenti e dei consumatori.
Contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza gravata, i poteri regolatori attribuiti all’Autorità – desumibili dalla legge n. 481 del 1995 e dal decreto legislativo n. 164 del 2000 – non sono stati ‘implicitamente’ incis, in senso riduttivo, dall’art. 1, comma 2, della legge n. 239 del 2004.
Una normativa di liberalizzazione non è di per sé incompatibile con quella previgente di carattere generale che miri a salvaguardare la concorrenza e gli interessi dell’utenza.
Anzi, proprio nella fase iniziale di liberalizzazione è del tutto consono al sistema che l’Autorità vigili sull’andamento del mercato e indichi ex ante quali siano le regole in assenza delle quali possano verificarsi (o aggravarsi) effetti distorsivi.
In altri termini, la voluntas legis di liberalizzare un settore:
– non può indurre a considerare abrogate per incompatibilità le norme finalizzate alla salvaguardia della dinamica concorrenziale (soprattutto quando, come nella specie, i poteri di regolazione siano stati previsti da una normativa di attuazione di una di
– al contrario, implica il potere-dovere dell’Autorità di disporre tutte le misure volte a favorire l’affermarsi di un mercato caratterizzato da una effettiva concorrenza, anche nell’interesse dell’utenza, non solo con azioni repressive ex post, ma ancheDallo stesso testo dell’art. 1, comma 2, della legge n. 239 del 2004, del resto, non emergono elementi interpretativi tali da indurre a ritenere incisi i poteri in precedenza attribuiti all’Autorità.
Il comma 2 ha previsto che:
– ‘sono libere …, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla normativa comunitaria e dalla legislazione vigente’, ‘le attività di produzione, importazione, esportazione, stoccaggio non in sotterraneo anche di oli minerali, acquist
– sono attività ‘di interesse pubblico’ quelle di trasporto e di dispacciamento del gas naturale a rete e la gestione di infrastrutture di approvvigionamento di energia (lettera b);
– sono ‘servizi pubblici’, soggetti a concessione, la distribuzione a rete del gas naturale, l’esplorazione, la coltivazione e lo stoccaggio sotterraneo di idrocarburi (lettera c).
Contrariamente a quanto affermato dalla sentenza gravata, le previsioni di cui al comma 2 – oltre a non aver abrogato la precedente normativa sui poteri di regolazione dell’Autorità – non hanno neppure inciso sull’ambito di applicabilità dei successivi commi 11 e 12 dell’art. 1 della medesima legge n. 239 del 2004, che hanno ribadito la sussistenza dei medesimi in relazione ai servizi ‘di pubblica utilità’.
Con tale espressione (corrispondente a quelle adoperate nel titolo e nel testo della legge n. 481 del 1995), il legislatore si è riferito ad ogni attività che interessi gli utenti e i consumatori, poco importando se essa possa essere svolta in base ad un titolo abilitativo o se sia stata liberalizzata.
Va pertanto riformato il capo della sentenza con cui è stata ravvisata l’insussistenza del potere dell’Autorità di disporre le misure di regolazione di una attività liberalizzata.

4. Con la censura rubricata al § 4.2., l’Autorità ha impugnato la statuizione con cui il TAR (al § 6.6.) ha ravvisato la violazione della legge n. 241 del 1990, perché agli interessati non sarebbe stato concesso un termine congruo per presentare le proprie osservazioni.
Ad avviso del TAR:
– gli operatori del settore hanno avuto a disposizione ‘solo tredici giorni, dei quali solamente nove lavorativi’, e dunque un termine ‘oggettivamente breve, alla luce dell’impatto che l’atto in corso di emanazione avrebbe provocato sul mercato’;
– sarebbe irrilevante la circostanza (non contestata) che le associazioni di categoria abbiano tempestivamente formulato osservazioni, ‘poiché si può pensare che, proprio per la particolare incisività e straordinarietà delle misure adottate, se fosse stat

5. Ad avviso della Sezione, risultano fondate le doglianze dell’Autorità, per le quali è stato rispettato il principio di buona amministrazione, che ha consentito una partecipazione effettiva e l’acquisizione di osservazioni di 37 soggetti (di cui si è anche tenuto conto nel provvedimento finale).
In primo luogo, è decisivo considerare come non risulti (né sia stato dedotto) che – entro il termine di tredici giorni – alcun interessato abbia rappresentato all’Autorità l’esigenza di ottenere una proroga, per poter compiutamente articolare le proprie deduzioni.
Per il principio di correttezza, gli interessati avrebbero dovuto sollecitare l’autorità a differire il termine, ove questo fosse stato percepito come incongruo: in assenza di una istanza di proroga, risulta conforme al principio di buon andamento la conclusione del procedimento senza ritardo.
In secondo luogo, entro il medesimo termine l’Autorità ha acquisito le osservazioni di trentasette soggetti, che hanno riguardato anche le più complesse questioni, il che evidenzia che gli operatori del settore, per le loro qualità professionali, sono stati in grado di svolgere – ed hanno svolto – le più approfondite valutazioni.

6. Con le restanti censure (§. 4.3. e ss.), l’Autorità ha contestato la statuizione con cui il TAR ha ritenuto che l’atto impugnato sarebbe affetto da eccesso di potere per carenza di istruttoria.
Ad avviso del TAR, l’Autorità (dopo che la delibera n. 188 del 2004 aveva chiesto agli operatori gli elementi conoscitivi in ordine ai contratti da loro stipulati, per acquisire elementi per valutare le modalità di aggiornamento della componente materia prima) avrebbe illegittimamente tenuto conto delle risposte di soli trenta operatori (e di una ‘campionatura di mercato inferiore a quella da essa ritenuta necessaria’), alcune delle quali contenenti solo elementi descrittivi, giungendo alla irragionevole conclusione (che ha determinato le contestate misure) secondo cui gli ‘operatori più efficienti’ seguono la prassi di prevedere – nei propri contratti – clausole di salvaguardia che limitino l’incidenza dell’aumento dei prodotti petroliferi, qualora l’aumento non rientri in un intervallo predeterminato.
Ad avviso del TAR, inoltre, il vizio sarebbe altresì evidenziato dal fatto che l’Autorità – procedendo quando l’anno termico era già cominciato e quando già si era verificato l’aumento dei prezzi – si è riservata di riesaminare successivamente le questioni (per esonerare singoli operatori dall’applicazione delle contestate misure) e non sarebbe stato sanato da successivi accertamenti, perché altrimenti vi sarebbe ‘un inammissibile tentativo di motivazione postuma’.

7. Ritiene la Sezione che sono fondate le censure secondo cui non sussistono i lamentati profili di eccesso di potere.
La valutazione della rilevanza della ‘clausola di salvaguardia’ rientra nell’ambito dei poteri tecnico-discrezionali dell’Autorità, che ha motivatamente evidenziato come l’efficienza del settore – con benefici per l’utenza – sia incentivata dall’introduzione obbligatoria nella contrattualistica della ‘clausola di salvaguardia’.
Le sue conclusioni sulla esistenza e sulla rilevanza di tale prassi si sono adeguatamente basate sulla indagine preliminare (che ha dato luogo al ‘documento per la consultazione’ del 30 novembre 2004) e sulla documentazione acquisita a seguito della consentita partecipazione (e in base alla quale è stata anche redatta la relazione tecnica di accompagnamento).
In particolare, il ‘documento per la consultazione’ aveva già analiticamente rappresentato le circostanze del mercato, considerate rilevanti dall’Autorità per l’ipotesi di introduzione della clausola di salvaguardia, sottoposta alle osservazioni degli operatori.
Non rileva, sotto tale aspetto, che non tutti gli operatori del settore abbiano collaborato con l’Autorità: la mancata trasmissione dei loro contratti (di per sé valutabile per corroborare la sussistenza della prassi o quanto meno per considerare corretta l’analisi del mercato) non ha paralizzato l’esercizio dei poteri di regolazione.
Neppure risultano i dedotti profili di inadeguata istruttoria e contraddittorietà, secondo cui l’Autorità avrebbe dapprima attribuito ‘grande rilievo all’acquisizione delle informazioni e dei documenti richiesti’ con la delibera n. 188 del 2004 e poi si sarebbe basata su un numero limitato di informazioni e di documenti.
Infatti, la delibera n. 248 del 2004 ha individuato le realtà del mercato non ex novo e in base ai soli elementi acquisiti in esecuzione della precedente delibera n. 188, ma sulla base di una valutazione articolata e unitaria degli accertamenti posti a base del ‘documento di consultazione’ e di quelli in seguito acquisiti (che hanno corroborato quanto già in precedenza era stato posto a base della richiesta istruttoria).
Contrariamente a quanto ha rilevato l’appellata, l’attivazione di procedimenti sanzionatori – nei confronti delle società inottemperanti alla richiesta istruttoria – non induce a ritenere che le informazioni non rese fossero essenziali per il compiuto esame finale dell’Autorità.
Infatti, l’attivazione è di per sé irrilevante per le questioni controverse in questa sede, nel senso che i procedimenti sanzionatori si giustificano in ragione della stessa inottemperanza e non vanno qualificati come elementi tali da far ravvisare la indefettibilità delle medesime informazioni.
Inoltre, con riferimento all’attività successiva all’emanazione della delibera n. 248 del 2004:
– le ulteriori indagini, di cui si è dato l’esito nel corso del giudizio, non hanno comportato una motivazione ex post dell’atto e non incidono sulla valutazione della sua legittimità (anche se è significativo come esse abbiano rimarcato l’effettiva sussi
– la riserva di un eventuale riesame delle questioni non ha indebolito l’impianto motivazionale dell’atto, poiché il riesame è stato subordinato alla eventuale e documentata prospettazione – da parte degli operatori – di circostanze sopravvenute, tali da
Quanto all’incidenza delle condizioni contrattuali ad anno termico avviato, risulta del tutto ragionevole la determinazione dell’Autorità di disporre senz’altro l’applicabilità delle misure, sia perché nel segmento all’ingrosso del mercato si è anche diffusa una prassi di concludere i contratti di approvviggionamento con decorrenze differenziate (non coincidenti con la decorrenza dell’anno termico), sia perché in tal modo, con la rapidità coerente con le esigenze di tutela dei consumatori, sono state introdotte – con decorrenza dal successivo anno solare – regole di comportamento volte a evitare immediatamente ulteriori sovraremunerazioni rispetto a costi effettivamente non sopportati (e cioè finalizzate ad evitare ulteriori conseguenze degli effetti distorsivi già verificatisi).

8. Per le ragioni che precedono, l’appello dell’Autorità è fondato, sicché vanno respinte le censure accolte in primo grado.
Deve pertanto passarsi all’esame dei profili non esaminati dal TAR e richiamati negli scritti difensivi della società appellata.

9. A p. 3 e 6-13. del controricorso, la società appellata ha dedotto che l’Autorità – determinando ‘una forte contrazione dei ricavi delle imprese, imputabile per circa il 50% alla introduzione della clausola di salvaguardia e per il restante 50% alle rettifiche alla delibera n. 195/02’ – avrebbe illegittimamente esercitato un potere di fissazione delle tariffe di vendita del gas nei confronti dei clienti finali civili, in violazione del principio di legalità e dell’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 164 del 2000.

10. Ritiene la Sezione che tale censura sia infondata.
Col provvedimento impugnato in primo grado, l’Autorità non ha esercitato un potere di fissazione delle tariffe, bensì quello di regolazione dei comportamenti delle imprese del settore, tali da consentire una effettiva concorrenza, a tutela degli utenti e dei consumatori.
Non rileva in contrario la circostanza della idoneità di tali comportamenti ad incidere sui livelli dei prezzi.
I prezzi continuano infatti ad essere determinati nel mercato in base alle relative dinamiche, mentre se su di essi – in conseguenza della generalizzazione della clausola di salvaguardia – incidono solo indirettamente le contestate misure, per aver imposto comportamenti ispirati al principio della par condicio e tali da evitare il concentrarsi di posizioni di vantaggio e i conseguenti effetti distorsivi della concorrenza.

11. A pp. 16 ss., l’appellata ha contestato l’effettiva sussistenza della prassi delle clausole di salvaguardia, che non sarebbero ‘contenute in alcuno dei più importanti contratti di acquisto di gas all’ingrosso, proveniente dall’estero’.
Essa – nel richiamare le articolate risultanze del procedimento – ha rilevato che:
– le osservazioni degli operatori hanno sottolineato come le clausole di salvaguardia, ‘anche laddove sporadicamente esistenti’, determinino ‘effetti di attenuazione della crescita del prezzo del gas largamente inferiori a quelli derivanti dalla clausola- l’Autorità si sarebbe limitata a rilevare la notorietà della prassi e come alcuni operatori abbiano contestato l’esistenza della clausola nei loro contratti di importazione, mentre altri ne abbiano ammesso l’esistenza, pur contestando i valori indicati.

12. Le censure così sintetizzate vanno respinte.
L’Autorità – che con la delibera n. 188/04 aveva disposto l’acquisizione di informazioni e documenti in ragione delle risultanze emergenti dalla sua partecipazione a organismi internazionali – dalle stesse informazioni ha ragionevolmente rilevato col provvedimento finale gli elementi univoci di riscontro della effettiva sussistenza della prassi sulla ‘clausola di salvaguardia’.
Da un lato, è significativo che alcuni operatori ne abbiano espressamente ammesso l’esistenza.
Del resto, la stessa proposizione del ricorso di primo grado evidenzia che vi è l’interesse a contestare la misura, che mira al contenimento dei margini di profitto con la generalizzazione della clausola, la cui sussistenza è risultata in alcuni contratti di fornitura.
D’altro lato, altri operatori hanno preferito non dare riscontro alla richiesta di informazioni, con ciò manifestando il proprio interesse contrario alla completa elaborazione dei dati da parte dell’Autorità (e così fornendo elementi univoci per rimarcare come la prassi prospettata fosse effettivamente sussistente).
Malgrado tale mancata collaborazione, risulta dunque ragionevole la determinazione dell’Autorità, di carattere tecnico, di ravvisare la prassi inerente alla clausola, sulla base delle complessive risultanze istruttorie.
13. Per le ragioni che precedono, l’appello va accolto e, in ragione della infondatezza delle censure originarie, il ricorso di primo grado va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio (il che comporta l’irrilevanza dell’esame della ammissibilità degli atti di intervento).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello e respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 21 marzo 2006, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Claudio Varrone Presidente

Luigi Maruotti Consigliere estensore

Carmine Volpe Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Rosanna De Nictolis Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..05/05/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/6/2006 n.3352 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio; Rel. Amicuzzi
GEFIM 2000 s.r.l (Avv.ti G. Tabegna e M. Alvarez de Castro) e FALLIMENTO della P.P.I. – PARCHEGGI PROGETTAZIONI INVESTIMENTI di MIHOC Vasile Lucian, & C. s.a.s. ed il Fallimento (Avv. G. Tabegna) c. S.T.A. – SOCIETA’ TRASPORTI AUTOMOBILISTICI s.p.a. (Avv.ti S. Vinti, F. Pollari Maglietta e C. Geremia)

la fusione per incorporazione tra società non determina l’interruzione del processo nel quale è parte la società incorporata ai sensi dell’art. 300 c.p.c.

Giustizia amministrativa – Interruzione del processo – Presupposti – Fusione per incorporazione – Insussistenza – Ragioni

La fusione per incorporazione tra società non comporta l’interruzione del giudizio nel quale è parte la società incorporata ai sensi dell’art. 300 c.p.c.(1), in quanto non determina l’estinzione di detta società, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo(2).
— *** —

(1) Contra cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 aprile 2004, n. 1838, cfr. anche Trib. Mantova, sentenza del 9 giugno 2005, secondo il quale l’art. 2504 bis (che stabilisce che “La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”) avrebbe solo natura sostanziale.

(2) Nello stesso senso, Cass. civ., sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai signori Magistrati:
Consigliere Roberto SCOGNAMIGLIO – Presidente

Consigliere Antonio AMICUZZI – Relatore

Primo Referendario Floriana RIZZETTO – Correlatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5022 del 2002 proposto da

GEFIM 2000 s.r.l., con sede in Roma, in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, e FALLIMENTO della P.P.I. – PARCHEGGI PROGETTAZIONI INVESTIMENTI di MIHOC Vasile Lucian, & C. s.a.s. (già PARCHEGGI PADOVA s.r.l.), con sede in Roma, in persona del socio accomandatario e legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi, la prima dagli avv. Giancarlo Tabegna e Marco Alvarez de Castro ed il Fallimento dall’avv. Giancarlo Tabegna, unitamente ai quali sono elettivamente domiciliati in Roma, al Viale dei Parioli n. 50;

CONTRO

S.T.A. – SOCIETA’ TRASPORTI AUTOMOBILISTICI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Vinti, Fabrizio Pollari Maglietta e Chiara Geremia, unitamente ai quali è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Emilia n. 88;

per la declaratoria di nullità,

ai sensi dell’art. 1418, I c., del c.c., del contratto di appalto stipulato l’8.1.1999, relativo all’affidamento del servizio di gestione della sosta a pagamento su strada nel Comune di Roma per circa 25.000 posti auto e di gestione di tre impianti di parcheggio;
degli atti connessi, conseguenti, e dipendenti, in particolare delle penali addebitate dalla S.T.A. alla Parcheggi Padova s.r.l.,
nonché per la declaratoria dell’arricchimento senza giusta causa delle prestazioni erogate, in base a contratto invalido, dalla ricorrente con relativa sua diminuzione patrimoniale;
inoltre per la condanna della S.T.A. s.p.a. ad indennizzare la ricorrente ai sensi dell’art. 2041 del c.c., al netto delle somme già versatele, con liquidazione dell’indennizzo, comprensivo del rimborso delle spese anche generali sostenute per l’erogazione delle prestazioni di cui trattasi e del mancato guadagno, nella somma che sarà ritenuta di giustizia in base ai corrispettivi previsti dalla S.T.A. per il servizio di cui trattasi nel contratto “invalido”, ovvero, in subordine, nel precedente appalto con la società C.R.P., ovvero, in via gradata, nella somma da determinare ex art. 1226 del c.c.; con rivalutazione monetaria ed interessi sulla somma rivalutata dalla data dei singoli esborsi al saldo effettivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.T.A. – Società Trasporti Automobilistici s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione del Fallimento della Parcheggi Progettazioni Investimenti – P.P.I. S.C.R.L., già parcheggi Padova s.r.l.;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 20.3.2006, con designazione del Consigliere Antonio Amicuzzi relatore della causa, i procuratori delle parti comparsi come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 30.4.2002, depositato il 9.5.2006, la Gefim 2000 s.r.l., con sede in Roma, in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, e la P.P.I. – Parcheggi Progettazioni Investimenti di Mihoc Vasile Lucian, & C. s.a.s. (già Parcheggi Padova s.r.l.), hanno chiesto la declaratoria di nullità, ai sensi dell’art. 1418, I c., del c.c., del contratto di appalto stipulato l’8.1.1999, relativo all’affidamento del servizio di gestione della sosta a pagamento su strada nel Comune di Roma per circa 25.000 posti auto e di gestione di tre impianti di parcheggio, nonché degli atti connessi, conseguenti, e dipendenti, in particolare delle penali addebitate dalla S.T.A. s.p.a. alla Parcheggi Padova s.r.l.. Hanno inoltre chiesto la declaratoria dell’arricchimento senza giusta causa delle prestazioni erogate, in base a contratto invalido, dalla ricorrente, con relativa sua diminuzione patrimoniale, e la condanna della S.T.A. s.p.a. ad indennizzare la ricorrente ai sensi dell’art. 2041 del c.c., al netto delle somme già versatele, con liquidazione dell’indennizzo, comprensivo del rimborso delle spese anche generali sostenute per l’erogazione delle prestazioni di cui trattasi e del mancato guadagno, nella somma che sarà ritenuta di giustizia in base ai corrispettivi previsti dalla S.T.A. s.p.a. per il servizio di cui trattasi nel contratto “invalido”, ovvero, in subordine, nel precedente appalto con la società C.R.P., ovvero, in via gradata, nella somma da determinare ex art. 1226 del c.c.; con rivalutazione monetaria ed interessi sulla somma rivalutata dalla data dei singoli esborsi al saldo effettivo.
Con atto depositato il 31.5.2002 si è costituita in giudizio la S.T.A. – Società Trasporti Automobilistici s.p.a., che ha dedotto la infondatezza del ricorso e ne ha chiesto la reiezione perché improponile, inammissibile e infondato nel merito.
Con atto notificato il 22.9.2003, depositato il 28.9.2003, premesso che il Tribunale di Roma ha dichiarato il fallimento della Parcheggi Progettazioni Investimenti, si è costituito in giudizio il Fallimento della Parcheggi Progettazioni Investimenti – P.P.I. S.C.R.L., già parcheggi Padova s.r.l..
Con memoria depositata il 16.10.2003 parte resistente ha chiesto la reiezione delle richieste istruttorie formulate dalla ricorrente ed in subordine, nell’ipotesi che venga ammessa la prova per testi richiesta, ha chiesto l’ammissione di prova contraria ed a indicato nuovi capitoli di prova; ha infine ribadito le richieste in precedenza rassegnate.
Con memoria depositata il 14.3.2006 la S.T.A. s.p.a. ha evidenziato che con atto n. 27.340 del 12.12.2005 (rep. n. 105.775), a rogito notar Papi iscritto nei distretti riuniti di Roma, Velletri e Civitavecchia, è stata fusa per incorporazione nell’A.T.A.C. s.p.a. e che tanto ha determinato l’estinzione della società assoggettata a fusione ed il subingresso della società incorporante nei rapporti ad essa relativi, con situazione giuridica corrispondente a quella della successione universale mortis causa e conseguente interruzione del giudizio. Ha quindi concluso per la declaratoria della interruzione del processo in corso.
Alla pubblica udienza del 20.3.2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in esame Gefim 2000 s.r.l., con sede in Roma, e la P.P.I. – Parcheggi Progettazioni Investimenti di Mihoc Vasile Lucian, & C. s.a.s. (già Parcheggi Padova s.r.l.), hanno chiesto la declaratoria di nullità, ai sensi dell’art. 1418, I c., del c.c., del contratto di appalto stipulato l’8.1.1999, relativo all’affidamento del servizio di gestione della sosta a pagamento su strada nel Comune di Roma per circa 25.000 posti auto e di gestione di tre impianti di parcheggio, nonché degli atti connessi, conseguenti, e dipendenti, in particolare delle penali addebitate dalla S.T.A. s.p.a. alla Parcheggi Padova s.r.l.. Hanno inoltre chiesto la declaratoria dell’arricchimento senza giusta causa delle prestazioni erogate, in base a contratto invalido, dalla ricorrente, con relativa sua diminuzione patrimoniale, e la condanna della S.T.A. s.p.a. ad indennizzare la ricorrente ai sensi dell’art. 2041 del c.c., al netto delle somme già versatele, con liquidazione dell’indennizzo, comprensivo del rimborso delle spese anche generali sostenute per l’erogazione delle prestazioni di cui trattasi e del mancato guadagno, nella somma che sarà ritenuta di giustizia in base ai corrispettivi previsti dalla S.T.A. s.p.a. per il servizio di cui trattasi nel contratto “invalido”, ovvero, in subordine, nel precedente appalto con la società C.R.P., ovvero, in via gradata, nella somma da determinare ex art. 1226 del c.c.; con rivalutazione monetaria ed interessi sulla somma rivalutata dalla data dei singoli esborsi al saldo effettivo.

2.- Con memoria depositata il 14.3.2006 la resistente s.p.a. ha evidenziato che con atto n. 27.340 del 12.12.2005 (rep. n. 105.775), a rogito notar Papi iscritto nei distretti riuniti di Roma, Velletri e Civitavecchia, è stata fusa per incorporazione nell’A.T.A.C. s.p.a. e che tanto ha determinato l’estinzione della società assoggettata a fusione ed il subingresso della società incorporante nei rapporti ad essa relativi, con situazione giuridica corrispondente a quella della successione universale mortis causa e conseguente interruzione del giudizio. Ha quindi concluso per la declaratoria della interruzione del processo in corso.

3.- Osserva il Collegio che, secondo risalente e consolidata giurisprudenza, la fusione per incorporazione tra società determinava l’estinzione della società incorporata con conseguente interruzione, previa rituale comunicazione del difensore, del giudizio di cui è parte (Consiglio Stato, sez. IV, 6 aprile 2004, n. 1838).
L’art. 2504-bis del c.c., inserito dall’articolo 6 del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, regolante gli effetti della fusione, ha tuttavia previsto che: “[I].La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
[II].La fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva.
[III].Per gli effetti ai quali si riferisce il primo comma dell’articolo 2501-ter, numeri 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori.
[IV].Nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima; se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell’articolo 2426, ad avviamento. Se dalla fusione emerge un avanzo, esso è iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi ed oneri. Quando si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, devono altresì essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione di cui all’articolo 2501-sexies (2).
[V].La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all’ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504, se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso”.
La Cassazione civile, sez. un., con sentenza 8 febbraio 2006, n. 2637, ha quindi chiarito che, ai sensi del nuovo art. 2505 bis c.c. (recte: 2504 bis), conseguente alla riforma del diritto societario operata con D. Lgs. n. 6 del 2003, la fusione tra società non determina, nelle ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo. Deve pertanto escludersi, secondo detta sentenza, che la fusione per incorporazione determini l’interruzione del processo ai sensi dell’art. 300 c.p.c.
La circostanza che il primo comma dell’art. 2504-bis del c.c. prevede la prosecuzione in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione esclude che possa essere condiviso l’orientamento al riguardo assunto dal Tribunale Mantova, con sentenza del 9 giugno 2005, che ha ritenuto che in caso di fusione di società per incorporazione, nei confronti della incorporata vanno applicate le norme che regolano l’ interruzione del processo, dato che l’art. 2504 bis c.c. ha valenza solo sostanziale.
Nel caso che occupa risulta da copia, depositata in atti, dell’atto di fusione rep. n. 105775 del 12.12.2005, quindi nella vigenza del D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, per rogito notar Marco Papi, iscritto nei distretti riuniti di Roma, Velletri e Civitavecchia, che la parte ricorrente si è fusa per incorporazione, ex art. 2504 del c.c. (con richiamo anche ad effetti consentiti dall’art. 2504 bis del c.c.), nell’ATAC s.p.a. – Agenzia per i Trasporti Autoferrotranviari e la Mobilità del Comune di Roma.
Di conseguenza, state l’applicabilità alla fusione sopra indicata del disposto dell’art. 2504 bis del c.c., il processo non può essere dichiarato interrotto ai sensi dell’art. 300 c.p.c..

4.- Il Collegio ritiene quindi opportuno, ai fini della completezza istruttoria, acquisire, da parte da parte della Società Trasporti Automobilistici s.p.a., copia autentica della seguente documentazione:
1) Copia dei documenti e dei rapporti concernenti le ispezioni degli ispettori della S.T.A. s.p.a. sul personale della parcheggi Padova s.r.l., durante la vigenza del contratto.
2) Ogni altro atto utile ai fini del decidere.

All’acquisizione di detta documentazione sarà provveduto a cura della detta la Società Trasporti Automobilistici s.p.a. mediante deposito in Segreteria, nel termine indicato in dispositivo.

5.- Deve essere sospesa ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda ter, sospesa ogni ulteriore pronuncia in rito, nel merito e sulle spese, ordina alla Società Trasporti Automobilistici s.p.a. di depositare la documentazione indicata in motivazione nella Segreteria del Tribunale entro il termine di 60 (sessanta) giorni, decorrente dalla comunicazione di copia della presente in forma amministrativa o dalla sua notificazione, se anteriore.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla pubblica amministrazione.

Così deciso in Roma, dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter -, nelle camere di consiglio del 20.3.2006 e del 22.5.2006, con l’intervento dei signori Magistrati elencati in epigrafe.

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Pres.Carbone– Rel. Merone – P.M. Iannelli Comune di Floridia (avv. Messina) c. Comunità e Servizio Scarl (avv. Fazzino)

1. – Competenza e giurisdizione – Appalto di servizi – Sospensione per sopravvenuto riduzione del finanziamento – Controversia – Giudice ordinario.

2. – Risarcimento del danno – Richiesta ex art. 1224 cod. civ. – Liquidazione – Assenza di prova – Liquidazione equitativa – Ammissibilità.

1. – Spetta al Giudice Ordinario conoscere la controversia inerente la richiesta di danni per sospensione dell’appalto di servizi da parte di pubblico committente causa sopravvenuta riduzione del finanziamento.

2. – In tema di obbligazioni pecuniarie, qualora il creditore chieda la liquidazione del maggior danno da ritardo nell’adempimento, senza fornire la prova del danno effettivo, il Giudice ha comunque il potere di procedere ad una valutazione equitativa dello stesso, ove lo ritenga sicuramente maggior degli interessi legali.

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