Pres. S. Veneziano, est. D. Caminiti
Giannetto Giannetta (Avv.ti Alfredo Cretella e Tiziana Apuzzo) c. Comune di Castellammare di Stabia (Avv. Donatangelo Cancelmo)

sull’obbligo dell’immediata impugnazione del parere ex art. 32 legge 47/85

1. Edilizia ed urbanistica – Procedimento di condono – Parere ex art. 32 Legge 47/85 – Impugnazione immediata – Obbligo – Sussiste – Ragioni

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Ricorso avverso il provvedimento di diniego del rilascio del permesso di costruire – Mancata impugnazione del parere dell’autorità preposta al vincolo – Inammissibilità del ricorso – Comporta

1. Nel sistema delineato dagli art. 31 ss. l. 28 febbraio 1985 n. 47, il parere negativo formulato dall’ autorità preposta alla tutela di un vincolo d’inedificabilità ha valore vincolante nel procedimento di condono edilizio, impedendo definitivamente il rilascio della concessione edilizia in sanatoria, il cui diniego non implica alcuna diffusa motivazione, potendosi legittimamente basare sul semplice rinvio agli atti acquisiti nel corso del predetto procedimento e formati dall’ autorità preposta al vincolo. Pertanto, ogni censura relativa a tale parere dev’essere tempestivamente fatta valere mercè l’impugnazione di questo, in contraddittorio con la p.a. emanante e non può esser proposta autonomamente con un gravame rivolto avverso l’atto di diniego meramente riproduttivo della valutazione espressa con il parere stesso (1)

2. Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso con il quale viene impugnato un provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria fondato sul parere negativo reso dall’autorità preposta al vincolo ex art. 32 D.P.R. 45/87, atteso che tale parere in quanto di carattere vincolante rispetto al rilascio del predetto permesso doveva essere impugnato nel termine di decadenziale di sessanta giorni dalla sua conoscenza da parte dell’autore dell’abuso

_________________________________________________

1. cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 19 giugno 2003 , n. 7596; Consiglio Stato , sez. V, 19 ottobre 1999 , n. 1587; TAR Emilia Romagna, 22 ottobre 2008, n. 444; Consiglio di Stato, sez. V, 07 ottobre 2008 , n. 4885; id. Sez. VI 9.6.2005, n. 3043

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4914 del 2006, proposto da:

Giannetto Giannetta, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Cretella e Tiziana Apuzzo, con domicilio legale in Napoli, presso la Segreteria T.A.R.;

contro

Comune di Castellammare di Stabia, in persona del legale rapp.te pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Donatangelo Cancelmo, con domicilio legale in Napoli, segreteria T.A.R.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.Con atto notificato in data 19 giugno 2006 e depositato il successivo 18 luglio Giannetto Giannetta ha impugnato il provvedimento del Comune di Castellamare di Stabia, prot. n. 26621 del 18 aprile 20006 di diniego del permesso di costruire in sanatoria, notificatogli in data 20 aprile 2006.

2. Detto diniego è fondato sul parere negativo, reso con deliberazione n. 538 /2000 dal Consorzio per Area di Sviluppo Industriale – quale autorità preposta alla tutela del vincolo ex art. 32 D.P.R. 45/87 – nella quale si evidenziava che l’area su cui insistono le opere oggetto di istanza di condono ricadono in area destinata dal P.R.T. del consorzio ASI di Napoli a “unità di localizzazione industriale” dove è consentita l’edificazione strettamente legale alle unità produttive.

3. A sostegno del ricorso parte ricorrente ha dedotto che il parere reso dal Consorzio ASI, posto ad esclusivo fondamento del diniego di condono, doveva ritenersi erroneo, in quanto il dedotto vincolo di inedificabilità assoluta, invocato come motivo ostativo al rilascio della concessione edilizia in sanatoria, era stato introdotto in data posteriore alla realizzazione del manufatto oggetto di istanza di condono, per cui lo stesso doveva essere considerato dall’autorità preposta alla tutela del vincolo alla stregua di un vincolo di inedificabilità relativa (primo motivo di ricorso). Ha altresì dedotto che essendo decorsi dieci anni dall’approvazione del piano ASI , il vincolo de quo, in quanto preordinato all’esproprio, dovesse intendersi decaduto già alla data di emissione del parere negativo, ai sensi dell’art. 25 l. 1/78 (secondo motivo). Ha infine dedotto il vizio di motivazione del gravato provvedimento (terzo motivo).

4. In data 19 giugno 2007 si è costituito il Comune di Castellamare di Stabia, eccependo in via preliminare l’inamissibilità del ricorso per mancata impugnazione del parere negativo reso dal Consorzio A.S.I..

5. Con ordinanza n. 1825/2007, resa all’esito della camera di consiglio del 20 giungo 2007, il Collegio ha rigettato l’istanza cautelare, in considerazione dell’omessa impugnativa delle delibera del Consorzio A.S.I. con cui si era imposto il vincolo di inedificabilità.

6. Parte ricorrente ha depositato memoria difensiva in data 18 febbraio 2011, contestando le deduzione del Comune, in particolare sotto il profilo della dedotta inamissibilità del ricorso per mancata impugnativa del parere negativo reso dal Consorzio A.S.I., venendo nella specie in rilevo un atto infraprocedimentale.

7. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 10 marzo 2011.

8. In via preliminare va delibata l’eccezione d’inamissibilità del ricorso sollevata dalla resistente Amministrazione, basata sulla considerazione che l’atto definitivo impugnato non sarebbe altro che un atto meramente consequenziale rispetto al parere negativo reso dal Consorzio A.S.I., ex art. 32 l. 47/85.

9. L’eccezione è fondata alla stregua dei rilievi che seguono.

10. Il Collegio aderisce infatti a quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale nel sistema delineato dagli art. 31 ss. l. 28 febbraio 1985 n. 47, il parere negativo formulato dall’ autorità preposta alla tutela di un vincolo d’inedificabilità ha valore vincolante nel procedimento di condono edilizio, impedendo definitivamente il rilascio della concessione edilizia in sanatoria, il cui diniego non implica alcuna diffusa motivazione, potendosi legittimamente basare sul semplice rinvio agli atti acquisiti nel corso del predetto procedimento e formati dall’ autorità preposta al vincolo. Pertanto, ogni censura relativa a tale parere dev’essere tempestivamente fatta valere mercè l’impugnazione di questo, in contraddittorio con la p.a. emanante e non può esser proposta autonomamente con un gravame rivolto avverso l’atto di diniego meramente riproduttivo della valutazione espressa con il parere stesso (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 19 giugno 2003 , n. 7596; Consiglio Stato , sez. V, 19 ottobre 1999 , n. 1587).

In senso analogo Tar Emilia Romagna, 22 ottobre 2008, n. 444, secondo cui “la giurisprudenza, pur non univoca in punto di immediata impugnabilità del parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo, ritiene comunque che questo, in quanto atto autonomo costituente presupposto della successiva decisione conclusiva del procedimento, deve comunque essere impugnato con censure separate rispetto a quelle concernenti il provvedimento conclusivo.

Il parere di cui all’art. 32 della L. n. 47/1985, essendo obbligatorio e vincolante, nel procedimento di condono assume carattere di atto con autonoma capacità lesiva dell’interesse del soggetto interessato alla sanatoria; pertanto deve essere impugnato con ricorso da notificare all’Autorità che l’ha adottato, nel caso di specie la Regione Emilia-Romagna.

Poiché ciò non è accaduto risultano inconferenti le considerazioni del ricorrente in ordine all’eventuale impugnazione implicita del parere della Regione, in quanto, in ogni caso, anche a voler seguire la prospettazione del ricorrente, l’inammissibilità discende comunque dalla mancata notifica del ricorso all’autorità emanante (TAR Napoli, IV, n. 7596/2003)”.

In senso egualmente analogo T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 23 gennaio 2006 , n. 62 secondo cui “qualora con la produzione in giudizio di un’istanza di riesame presentata dall’interessato, le amministrazioni resistenti abbiano comprovato l’avvenuta piena conoscenza del provvedimento impugnato (nella specie, parere soprintendentizio), da parte sua, in data tale da rendere tardiva la successiva impugnazione giurisdizionale, dallo stesso proposta con il ricorso introduttivo, la correlativa declaratoria d’irricevibilità comporta, altresì, l’inammissibilità dell’impugnativa dell’atto meramente consequenziale (nella specie, parziale diniego comunale ex art. 32, l. n. 47 del 1985) al suddetto parere parzialmente negativo espresso della soprintendenza ed esplicitamente assunto a proprio presupposto, nonché dell’impugnazione (mediante motivi aggiunti) dell’ordine comunale di ripristino, a sua volta necessariamente applicativo dei suddetti atti soprintendentizio e comunale”.

10.1 Anche di recente il Consiglio di Stato (Consiglio Stato , sez. V, 07 ottobre 2008 , n. 4885) ha infatti precisato che “sia per la legge statale (art. 32, comma 1, l. 47/1985), sia per quella provinciale (art. 5, co.5, l.p. n. 5 del 1995), il parere negativo formulato dall’autorità preposta alla tutela di un vincolo d’inedificabilità (nella specie, paesaggistico) ha valore vincolante nel procedimento di condono edilizio, impedendo definitivamente il rilascio della concessione edilizia in sanatoria e rendendo immediatamente impugnabile la determinazione (parere) assunta, nel procedimento conformato dalla l.p n. 5 del 1995, dalla Commissione dei dirigenti generali, per la sua natura preclusiva del richiesto condono, non derogabile in sede locale” (cfr. C.d.S. Sez. VI 9.6.2005, n. 3043).

10.2 Ed invero, secondo quanto sottolineato dalla citate pronuncia C.d.S. Sez. VI 9.6.2005, n. 3043, è ius receptum nella giurisprudenza del Consiglio il principio per cui è impugnabile in sede giurisdizionale, in quanto lesiva di posizioni giuridiche esterne, ogni determinazione amministrativa idonea a produrre un definitivo arresto procedimentale, specie per quanto attiene ai c.d. interessi pretensivi (quelli, cioè, che aspettano da un provvedimento positivo della p.a. il loro concreto soddisfacimento), i quali non altrimenti potrebbero essere tutelati se non azionando l’interesse (strumentale) all’eliminazione dell’atto o del comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo (CdS V, 2.4.2001 n. 1902).

La regola poi, secondo cui l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile – la lesione della sfera giuridica dell’interessato provenendo in tal caso solo dall’atto conclusivo del procedimento amministrativo – trova eccezione nel caso di : a) atti di natura vincolanti (pareri o proposte) idonei come tali ad esprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva; b) atti interlocutori, idonei ad arrecare un arresto procedimentale capace di frustare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato; c) atti soprassessori, i quali rinviano ad un evento futuro ed incerto nell’an e nel quando il predetto soddisfacimento e, quindi, determinano un arresto procedimentale a tempo indeterminato (ancora in tal senso CdS V 2.4.2001 n. 1902).

Ciò che conta è l’effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento (CdS V 2.10.2000 n. 5224).

11. Alla stregua di tali rilevi deve pertanto senz’altro condividersi l’eccezione di inamissibilità del ricorso per mancata impugnativa del parere negativo reso dal Consorzio A.S.I. autorità preposta alla tutela del vincolo, in considerazione della circostanza che lo stesso in quanto di carattere vincolante doveva essere impugnato nel termine decadenziale di sessanta giorni dalla conoscenza del medesimo, avvenuta, secondo quanto risultante dagli atti, per lo meno a far data dalla notifica del preavviso di diniego sull’istanza di condono, ex art. 10 bis l. 241/90, avvenuta in data 9 gennaio 2006, laddove il ricorso de quo è stato notificato, come detto, in data 19 giugno 2006.

Peraltro, a prescindere da tale assorbente rilievo, va evidenziato che, sebbene le deduzioni di parte ricorrente siano rivolte avverso tale parere, per essere il provvedimento di diniego di condono motivato per relationem, con rinvio allo stesso, il parere de quo non è stato impugnato neppure in questa sede, come palesato dalla circostanza che il Consorzio Asi non è stato evocato nel presente giudizio.

12. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.

13. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti dell’Amministrazione resistente, liquidate in complessivi euro 2.000,00, oltre i.v.a. e c.p.a. se dovuti come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 5/5/2011 n.2461 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti, Est. P. Ungari
Ambito Territoriale Integrato 4 Umbria (Avv. ti V. Menaldi e A. Mariani Marini) c/o Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse Idriche (Conviri) e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare (Avv. Stato)

1. Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse Idriche – Richiesta di chiarimenti ed integrazioni documentali – Attività squisitamente discrezionale della Commissione – Assenza richiesta di chiarimenti – Non comporta l’illegittimità del provvedimento della Commissione

2. Infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali – Gratuità della concessione d’uso – Art. 153, co 1, d. lgs. 152/2006 – La gratuità si applica ai soli “nuovi affidamenti” – Natura irretroattiva della norma

3. Art. 148, co 4, d. lgs. 152/2006 – Art. 154, co 1, d. lgs. 152/2006 – Compatibilità delle due norme – Una quota dei costi di funzionamento della struttura operativa dell’Autorità d’Ambito – Può gravare sulla tariffa del servizio – I costi relativi alla “struttura operativi” – Rimangono a carico degli enti locali

4. Gestore operante in regime di monopolio naturale – Concessionario del servizio idrico integrato – Contabilità separate o decurtazione dai costi operativi dei costi e dei ricavi relativi alle attività non regolate svolte dal gestore con l’utilizzo dei mezzi del concessionario

5. Servizio idrico integrato – Tariffe – Metodo Normalizzato – Contratto price cap – I maggiori costi operativi sostenuti dal Gestore – Riferiti al periodo pregresso rispetto a quello oggetto del Piano e della relativa revisione tariffaria – Non possono essere imputati in tariffa – Le modifiche possono avere effetti solo per il futuro

6. Il gestore può godere del solo livello di ricavo permesso – Indipendenza dai costi d’impresa – Ricavi maggiori del livello permesso – Vantaggio delle tariffe del periodo successivo – Vantaggi inferiori al livello permesso – Revisione straordinaria del piano – Possibile ma applicabile soltanto per il futuro

7. Revisione tariffaria – Per evitare squilibri di natura economica finanziaria – Due modalità – Modalità ordinaria – Modalità straordinaria

1. Il Collegio osserva tuttavia che la richiesta di chiarimenti è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione (in questo caso della Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse Idriche) ma non si traduce in un obbligo procedimentale la cui violazione sia di per sé censurabile; ciò che rileva è l’obbligo di esternare una motivazione adeguata, la cui mancanza può viziare il provvedimento (anche) sotto i profili del difetto di motivazione e del difetto di istruttoria.

2. Il Collegio osserva che le disposizioni della l.r. 43/1997, ove discordanti da quelle del d.lgs. 152/2006, devono considerarsi abrogate per incompatibilità con la normativa statale sopravvenuta in materia riservata alla potestà legislativa statale (cfr. articolo 1, comma 2, legge 131/2003). E che, secondo l’articolo 153, comma 1, del d.lgs. 152/2006, “Le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell’articolo 143 sono affidate in concessione d’uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare”.
Tuttavia, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 246/2009, proprio per respingere una censura di incostituzionalità della retroattività della gratuità della concessione rispetto agli affidamenti già in essere, ha precisato che la norma “si applica alle concessioni nuove o rinnovate e non a quelle già in essere; si applica cioè ai soli “nuovi affidamenti” regolati dal comma 2 dell’articolo 172”.

3. Secondo l’articolo 148, co 4, del d.lgs. 152/2006, “I costi di funzionamento della struttura operativa dell’Autorità d’ambito, determinati annualmente, fanno carico agli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale, in base alle quote di partecipazione di ciascuno di essi all’Autorità d’ambito”;
– secondo l’articolo 154, co 1, “La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei cos
Dunque – a meno di non ritenere che le due previsioni siano in conflitto – deve concludersi che una quota dei costi di funzionamento può gravare sulla tariffa del servizio, mentre quelli relativi alla “struttura operativa” rimangono a carico degli enti locali.

4. Anche la difesa dell’Amministrazione si limita a ribadire il (condivisibile) principio secondo il quale, per evitare che il gestore operante in regime di monopolio naturale utilizzi beni del S.I.I. (concessionario servizio idrico integrato S.c.p.a.) per svolgere attività extratariffarie che generano ricavi, occorre istituire una contabilità separata o decurtare detti ricavi dai costi operativi imputati a tariffa.

5. La gestione del servizio si basa sulla tariffa, stabilita in applicazione del “Metodo Normalizzato per la definizione delle componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato”, di cui al d.m. 1 agosto 1996, emanato in attuazione dell’articolo 13 della legge 36/1994, che continua ad applicarsi in base all’articolo 170, comma 3, lettera l), del d.lgs. 152/2006 (nelle more dell’emanazione, ai sensi dell’articolo 154, comma 2, di un nuovo regolamento in materia). La normativa statale è volta a garantire un unico metodo tariffario applicabile su tutto il territorio nazionale, a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli utenti del servizio idrico integrato.
(…)L’eventuale riconoscimento dei maggiori costi operativi sostenuti dal gestore nel periodo pregresso stravolgerebbe il tipo di contratto trasformandolo, da contratto price cap, in un contratto “costo di servizio”, che prevede la copertura dei costi a consuntivo, azzerando il rischio di impresa di un soggetto che opera, peraltro, in un mercato di monopolio naturale qual’è quello del servizio idrico integrato”.
Precisando inoltre che “Per quanto attiene il rispetto dell’equilibrio economico finanziario, previsto dal co. 4 art. 140, D.Lgs. 152/2006 (…), si tratta di una caratteristica che deve essere intrinseca alla progettazione del piano, il quale deve risultare sostenibile ed attuabile sia dal punto di vista economico che da quello finanziario poiché sarà lo strumento sul quale il gestore industriale effettuerà la propria offerta (con gara o comunque con la sottoscrizione volontaria della convenzione per il servizio), con assunzione dei rischi connessi alla gestione “reale”. Cosa ben diversa è l’equilibrio economico finanziario che riguarda l’impresa del gestore che, valutata e accettata la validità del piano con la sottoscrizione della convenzione, dovrà “attuare” una gestione industriale con proprie strategie che consenta la sua conservazione e capacità di creare utile da una corretta gestione del servizio, adottando autonomamente le scelte industriali e finanziarie appropriate nel rispetto delle condizioni sancite dalla convenzione di servizio”. E concludendo nel senso che “Pertanto, nel rilevare che già i maggiori costi operativi sostenuti dal gestore nel periodo regolatorio precedente e ad esso riconosciuti a seguito del lodo arbitrale non dovevano gravare in tariffa, si evidenzia che in nessun caso i maggiori costi sostenuti dal gestore nel periodo precedente potranno essere imputati a tariffa”.
(…) In altri termini, l’equilibrio economico finanziario (e con esso la remunerazione della gestione) sono obiettivi da conseguire, anche mediante una corretta determinazione delle tariffe, all’interno dei periodi gestionali oggetto del Piano; non invece dei postulati generali, che devono essere comunque garantiti a posteriori. Se il Piano è basato su ipotesi corrette e lungimiranti, esse troveranno conferma nella gestione e gli obiettivi verranno conseguiti, nella misura prevista (o addirittura in misura maggiore); altrimenti, qualora nel corso della gestione i parametri iniziali non trovino riscontro nella realtà e non garantiscano l’equilibrio, ovvero sopravvengano fattori esterni tali da mettere in discussione le previsioni, l’ATI ha a disposizione lo strumento della modifica della tariffa, previsto dall’articolo 8 del Metodo. Ma tale modifica ha effetto per il futuro.

6. Dunque, nella prospettiva di evitare squilibri di natura economico-finanziaria nella gestione programmata, la norma prevede che qualora si registrino degli scostamenti, si possa (debba) intervenire prontamente attraverso la revisione straordinaria del piano, comunque applicabile esclusivamente per il futuro. In particolare, l’articolo 8 prevede che, in vista di ogni periodo regolatorio, l’ATI proceda alla revisione tariffaria, verificando che il gestore abbia conseguito solo il livello di ricavo permesso (tetto sui ricavi ottenibili dalla gestione del servizio, stabilito all’inizio del periodo ed aggiornato di anno in anno, indipendentemente dai costi effettivamente sostenuti dall’impresa, che in tal modo è incentivata ad accrescere l’efficienza produttiva perché ogni riduzione di costo superiore ai miglioramenti minimi prefissati si tradurrebbe in una rendita); se questo viene superato, il gestore restituirà i maggiori ricavi a vantaggio delle tariffe del periodo successivo; viceversa, se ne resta al di sotto, otterrà il mancato ricavo nelle tariffe degli anni successivi.

7. il Metodo prevede due modalità di revisione del sistema tariffario da parte dell’ATI. Quella c.d. ordinaria, che interviene ad ogni periodo regolatorio triennale:
– ai sensi dell’articolo 8, comma 1, punto 8, nella convenzione per la concessione della gestione del servizio, deve essere stabilita “la revisione triennale per la verifica dei miglioramenti di efficienza, per la verifica della corrispondenza della tarif
– ai sensi dell’articolo 4, comma 7, “La tariffa reale media può subire variazioni per effetto di: – disposizioni legislative o regolamentari che modifichino le prescrizioni relative ai livelli di qualità del prodotto e del servizio, previa deliberazione
E quella c.d. straordinaria, ai sensi dell’articolo 8, comma 2, secondo cui “L’Ambito, ferma restando la verifica triennale nell’applicazione della tariffa, può in qualsiasi momento intervenire nel caso di significativi scostamenti dalle previsioni del piano finanziario e gestionale in ordine a: a) raggiungimento dei livelli di servizio previsti dal piano anche a seguito dei relativi investimenti, valutando le variazioni al limite di prezzo “K” o le penalizzazioni e i rimborsi , secondo quanto previsto nella convenzione di gestione, specialmente in merito alle componenti “ammortamento” e “ritorno del capitale” sulla tariffa; b) corrispondenza tra l’incasso derivante dall’applicazione della struttura tariffaria e l’incasso previsto per effetto della tariffa media stabilita nella convenzione di gestione, al fine di apportare le conseguenti variazioni; c) rispondenza dei costi operativi alle variazioni strutturali della produzione e della distribuzione e delle conseguenti variazioni delle riduzioni di cui all’art. 6. “.

N. 00126/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00161/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ambito Territoriale Integrato 4 Umbria, rappresentato e difeso dagli avv.ti Valerio Menaldi ed Alarico Mariani Marini, con domicilio eletto presso Alarico Mariani Marini in Perugia, via Mario Angeloni, 80/B;

Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse Idriche e Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

* ricorso introduttivo:

– della delibera n. 22 in data 2 febbraio 2010, con la quale Conviri ha approvato la “Relazione di valutazione sul Piano d’ambito dell’AATO Umbria 2 (ora ATI 4 Umbria)” n. 4405/2010 del 1° febbraio 2010;

– della “Relazione di valutazione sul Piano d’Ambito dell’AATO Umbria 2 (ora ATI 4 Umbria)”, prot. n. 4405/2010 del 1° febbraio 2010;

– in parte qua, del D.M. 1 agosto 1996 recante “Metodo Normalizzato per definire le componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato”, laddove considerato atto presupposto;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

** ricorso per motivi aggiunti:

– della delibera n. 32 in data 23 giugno 2010, con la quale Conviri ha convalidato la delibera n. 22/2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La controversia in esame concerne i contenuti del Piano d’Ambito predisposto per la gestione del servizio idrico integrato, nel triennio 2009-2011, dall’Ambito Territoriale Integrato – ATI, n. 4 (già Ambito Territoriale Ottimale – ATO, n. 2) dell’Umbria (d’ora in poi: ATI), che comprende il territorio dei Comuni della Provincia di Terni.

2. Può non essere superfluo ricordare, in estrema sintesi, che, a partire dalla legge 36/1994 (c.d. legge Galli), oggi sostituita dal d.lgs. 152/2006 (c.d. codice dell’ambiente), nell’ordinamento italiano è stato introdotto il servizio idrico integrato, quale sistema di gestione – secondo principi di efficienza, efficacia ed economicità – dei segmenti di servizio riferiti all’adduzione, captazione, distribuzione di acqua ad usi civili, fognatura e depurazione delle acque reflue (articolo 141 del d.lgs. 152/2006).

2.1. L’organizzazione di detto servizio pubblico è rimessa alla competenza degli enti locali, che provvedono, nelle forme di Autorità di Ambito (come oggi previsto dall’articolo 148), a svolgere le funzioni di scelta della forma di gestione, di determinazione e modulazione delle tariffe all’utenza, di affidamento del servizio e relativo controllo (articolo 142); lo strumento per la programmazione del servizio è il Piano d’Ambito, costituito dalla ricognizione delle infrastrutture, dalla ricognizione degli interventi, dal modello gestionale organizzativo e dal piano economico-finanziario (articolo 149).

2.2. La gestione del servizio si basa sulla tariffa, stabilita in applicazione del “Metodo Normalizzato per la definizione delle componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato”, di cui al d.m. 1 agosto 1996, emanato in attuazione dell’articolo 13 della legge 36/1994 (d’ora in poi: Metodo), che continua ad applicarsi in base all’articolo 170, comma 3, lettera l), del d.lgs. 152/2006 (nelle more dell’emanazione, ai sensi dell’articolo 154, comma 2, di un nuovo regolamento in materia).

La normativa statale è volta a garantire un unico metodo tariffario applicabile su tutto il territorio nazionale, a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli utenti del servizio idrico integrato.

2.3. Al fine di garantire l’osservanza dei principi che regolano il servizio idrico integrato, con particolare riferimento alla determinazione ed all’adeguamento delle tariffe, nonché alla tutela dell’interesse degli utenti, è istituita la Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche (articolo 161). La Commissione (d’ora in poi: Conviri), in particolare – per quanto interessa la controversia in esame : verifica la corretta redazione del piano d’ambito, esprimendo osservazioni, rilievi e prescrizioni sugli elementi tecnici ed economici e sulla necessità di modificare le clausole contrattuali e gli atti che regolano il rapporto tra le Autorità d’ambito e i gestori, in particolare quando ciò sia richiesto dalle ragionevoli esigenze degli utenti (comma 2, lettera b), ed emana direttive per la trasparenza della contabilità delle gestioni e valuta i costi delle singole prestazioni (lettera d).

3. Nell’ATI, odierno ricorrente, il servizio è affidato per trent’anni alla concessionaria S.I.I. Servizio Idrico Integrato S.c.p.a. (d’ora in poi: SII), in base alla Convenzione in data 28 dicembre 2001, modificata dalla deliberazione dell’Assemblea dei Rappresentanti n. 8 in data 2 luglio 2007.

SII è partecipata per il 51% dai Comuni dell’ATI, per il 18% dall’ASM di Terni S.p.a., per il 6% dall’AMAN S.p.a. (ex Consorzio Idrico dell’Amerino) e per il restante 25% dal partner privato Umbriadue Servizi Idrici S.r.l.

3.1. Il Piano d’Ambito dell’ATI è stato approvato con deliberazione n. 2 in data 14 marzo 2003 ed è stato sottoposto al controllo della Conviri.

La prima revisione ordinaria del Piano relativo al triennio 2006-2008 e riferito ai risultati gestionali del triennio 2003-2005, è stata approvata dall’ATI con delibera n. 14 in data 17 aprile 2007. La Conviri non ha espresso in tale occasione (almeno, per quanto interessa gli aspetti che hanno originato la controversia in esame) particolari rilievi o prescrizioni.

3.2. La seconda revisione ordinaria del Piano relativo al triennio 2009-2011 e riferito al periodo gestionale 2006-2008, è stata approvata dall’ATI con deliberazione n. 6 in data 2 aprile 2009. Su di essa, la Conviri ha chiesto, con nota prot. 3417/RP in data 29 luglio 2009, integrazioni documentali e chiarimenti, trasmessi dall’ATI con nota prot. 1997/09 in data 18 dicembre 2009.

Riguardo a detta seconda revisione la Conviri, con deliberazione n. 22 in data 2 febbraio 2010, ha approvato la Relazione di valutazione del Piano n. 4405/2010 in data 1 febbraio 2010, formulando tuttavia una serie di osservazioni critiche e prescrizioni.

4. L’ATI ritiene dette prescrizioni illegittime e, con il ricorso introduttivo, ha impugnato la deliberazione n. 22/2010, deducendo articolate censure.

Occorre precisare che l’ATI non mette in discussione (tranne che per ciò che concerne l’incompleto funzionamento del sistema informativo – cfr. infra, punto 9.2.11.) la sussistenza del potere della Conviri di incidere sugli aspetti/elementi del Piano oggetto delle prescrizioni, o la portata cogente di dette prescrizioni; di modo che, ai fini della presente decisione, non rileva (se non, appunto, limitatamente alla prescrizione riguardante il sistema informativo) il richiamo, operato dall’ATI nella memoria conclusiva, a quanto affermato al riguardo da una recente pronuncia (TAR Toscana, II, 23 dicembre 2010, n. 6863).

5. La Conviri, considerato che la predetta deliberazione era stata assunta dall’organo collegiale in una composizione (d.m. 24 settembre 2009) nella quale non figurava, in violazione della legge 77/2009, alcun rappresentante del genere femminile, e che in pendenza del giudizio erano stati nominati (d.m. n. 99 in data 18 giugno 2010) i componenti designati dalla Conferenza dei presidenti delle regioni e province autonome (tra i quali, una donna), con deliberazione n. 32 in data 23 giugno 2010 ha convalidato la deliberazione n. 22/2010.

6. Con ricorso per motivi aggiunti, che riproducono le censure già prospettate, l’ATI ha esteso l’impugnazione al provvedimento di convalida n. 32/2010.

7. Si è costituito in giudizio per il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (presso il quale opera la Conviri) l’Avvocatura dello Stato, ed ha controdedotto puntualmente.

8. Vanno anzitutto disattese le eccezioni preliminari sollevate dall’Amministrazione.

L’impugnazione, nella parte rivolta direttamente nei confronti del d.m. 1 agosto 1996 (pubblicato nella G.U. del 16 ottobre 1996), non è tardiva, in quanto le censure dedotte (come appresso esposto) concernono le interpretazioni date al Metodo dalla Conviri mediante il provvedimento applicativo impugnato, e quindi il Metodo ha manifestato la sua concreta lesività soltanto in occasione dell’atto applicativo.

Né l’impugnazione del Metodo deve ritenersi inammissibile a causa dell’omessa notificazione del ricorso al Ministero dei lavori pubblici. Infatti, le funzioni in materia di “tutela delle risorse idriche e relativa gestione” sono state attribuite al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio dall’articolo 35 del d.lgs. 300/1999 (oggi, l’articolo 161, comma 4, lettera a), del d.lgs. 152/2006, considera specificamente quella di adottare il metodo tariffario per il s.i.i.), e con esse la legittimazione passiva nei riguardi degli atti e regolamenti precedentemente adottati in materia dal Ministero dei lavori pubblici.

9. Ciò premesso, il Collegio esamina le singole censure prospettate dall’ATI.

9.1. L’ATI lamenta, in generale, che la Conviri, nella sua attività di vigilanza e controllo sulla corretta redazione del Piano, non abbia proceduto a richiedere ulteriormente chiarimenti ed integrazioni documentali in ordine agli aspetti che riteneva non sufficientemente approfonditi in esito alla prima richiesta istruttoria, ed abbia quindi concluso intempestivamente il procedimento sulla base di un’istruttoria ancora carente.

Il Collegio osserva tuttavia che la richiesta di chiarimenti (nel caso in esame, come esposto, utilmente effettuata) è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, ma non si traduce in un obbligo procedimentale la cui violazione sia di per sé censurabile; ciò che rileva è l’obbligo di esternare una motivazione adeguata, la cui mancanza può viziare il provvedimento (anche) sotto i profili del difetto di motivazione e del difetto di istruttoria.

9.2. Soprattutto, contesta le singole prescrizioni, con argomentazioni che vengono di seguito esaminate (seguendo l’ordine di elencazione seguito nel provvedimento e nel ricorso).

9.2.1. Conviri prescrive di eliminare dai costi operativi inseriti in tariffa i canoni corrisposti per l’uso dei beni di proprietà dei Comuni compresi nell’ATI.

A detta della Conviri, la previsione di canoni di concessione non sarebbe ammissibile in quanto l’articolo 153 del d.lgs. 152/2006 prevede la gratuità dell’uso dei beni in questione; e comunque la considerazione di detti canoni era illegittima anche prima dell’entrata in vigore della disposizione, non rientrando tra le voci di costo (tassativamente) elencate nel Metodo (punto 3.1.).

L’ATI ricorrente, al contrario, sostiene che:

– l’articolo 12, comma 1, della legge 36/1994, nello stabilire, “salvo diverse disposizioni della convenzione”, l’affidamento in concessione al gestore del servizio idrico integrato degli impianti di proprietà degli enti locali, non disponeva nulla riguar
– l’articolo 7 della l.r. 43/1997, stabilisce che “Il bilancio dell’Autorità di ambito, in coerenza con gli strumenti di programmazione del servizio idrico integrato (…) determina la quota delle entrate derivante dal canone di concessione del servizio idr
– in dichiarata applicazione di dette disposizioni regionali, la Convenzione in essere tra ATI e SII prevede (articolo 10) che “Per l’uso delle dotazioni affidategli, il Gestore è tenuto a versare annualmente all’Autorità il canone che la stessa stabilirà
– le predette previsioni sull’onerosità della concessione sopravvivono all’articolo 153 del d.lgs. 152/2006, come interpretato (nel senso della non retroattività del principio di gratuità della concessione) dalla sentenza della Corte Costituzionale 24 lug
Tale ricostruzione della disciplina sembra al Collegio condivisibile.

Il Collegio osserva che le disposizioni della l.r. 43/1997, ove discordanti da quelle del d.lgs. 152/2006, devono considerarsi abrogate per incompatibilità con la normativa statale sopravvenuta in materia riservata alla potestà legislativa statale (cfr. articolo 1, comma 2, legge 131/2003). E che, secondo l’articolo 153, comma 1, del d.lgs. 152/2006, “Le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell’articolo 143 sono affidate in concessione d’uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare”.

Tuttavia, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 246/2009, proprio per respingere una censura di incostituzionalità della retroattività della gratuità della concessione rispetto agli affidamenti già in essere, ha precisato che la norma “si applica alle concessioni nuove o rinnovate e non a quelle già in essere; si applica cioè ai soli “nuovi affidamenti” regolati dal comma 2 dell’articolo 172”. Detta disposizione richiede alle Autorità d’ambito di disporre i nuovi affidamenti a partire dalla scadenza del termine di cui all’articolo 113, comma 15-bis, del d.lgs. 267/2000. A sua volta, quest’ultima disposizione, nel sottoporre a termine fisso di scadenza “le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica”, esclude dalla cessazione (anticipata) “le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza (…)”. Ora, sembra non controverso che la concessione a SII rientri in detta ultima ipotesi; e che, pertanto, al servizio in corso non si applichi il principio della gratuità sancito dall’articolo 153, ma possano continuare ad applicarsi le pattuizioni convenzionali stabilite sulla base della normativa previgente. D’altra parte, riguardo all’incidenza sostanziale del principio, l’ATI sottolinea che gli enti locali, sulla base delle previsioni della legge regionale, hanno assunto impegni vincolanti per l’intera durata della Convenzione, e con il canone di concessione coprono il rateo annuo del mutuo acceso per capitalizzare la società (concessionaria) cui partecipano.

Quanto all’altro profilo di non ammissibilità della voce di costo invocato dalla Conviri, non sembra escluso che i canoni in questione vengano ricondotti alla voce “Costi per godimento di beni di terzi”, essendo i Comuni proprietari dei beni soggetti “terzi” rispetto all’ATI che contribuiscono a comporre.

Non è condivisibile che l’insieme dei rapporti si risolverebbe così in danno degli utenti, costretti a subire una sorta di doppia imposizione: i Comuni danno in concessione i propri impianti alla SII di cui (insieme al socio tecnico di minoranza, individuato in esito a procedura ad evidenza pubblica) fanno parte, percependo i relativi canoni ed includendoli nei costi della SII ai fini della determinazione della tariffa, così (sostiene la difesa della Conviri) da far pagare agli utenti del servizio idrico l’utilizzo di beni che sono già loro in quanto cittadini dei Comuni stessi. Sembra infatti distinta la posizione dei Comuni, da un lato quali concessionari degli impianti e percettori dei relativi canoni dal SII, e quali partecipanti al SII (e quindi, a seconda dell’andamento della gestione del servizio, pro-quota beneficiari di profitti oppure tenuti al ripianamento delle perdite), dall’altro, componenti dell’ATI competente a determinare, nel rispetto dei limiti normativi, la tariffa del servizio applicabile da parte del SII; nel primo caso, l’attività e le scelte dei Comuni incidono sulla situazione dei cittadini (nonché contribuenti ed elettori), nel secondo su quella degli utenti del servizio (che, anche se di regola coincide con la prima, è però eventuale e comunque assume rilevanza in relazione ai comportamenti – consumi – individuali). Per evitare che i Comuni (e quindi tutti i cittadini che necessariamente ne fanno parte) beneficino degli effetti di costi impropri o eccessivi posti a carico degli utenti, la normativa prevede un sistema di calcolo della tariffa, ma non arriva (non arrivava, prima dell’introduzione del principio di gratuità di cui all’articolo 153, comma 1) a stabilire che i Comuni (tutti i cittadini) dovessero concedere gratuitamente i beni per un servizio da svolgere a beneficio degli utenti.

La difesa della Conviri sottolinea anche che la Corte Costituzionale ha affermato la tassatività delle componenti di costo considerate dal Metodo (sentenza 4 febbraio 2010, n. 29, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, per contrasto con l’articolo 117, secondo comma, Cost., di disposizioni regionali dell’Emilia Romagna che, ai fini del calcolo della tariffa, prevedevano una specifica componente di costo che prescindeva da quanto stabilito dal regolamento statale). Nel caso in esame, tuttavia, non si tratta di dare rilevanza ad una previsione regionale preesistente alla modifica del Titolo V e contrastante con il Metodo, bensì di interpretare la portata precettiva della stessa disposizione statale.

La censura si dimostra perciò fondata.

9.2.2. Conviri prescrive di eliminare le spese di funzionamento dell’ATI ricomprese nel canone di concessione per l’uso dei beni dei Comuni, in quanto non ammissibili ai sensi dell’articolo 148 del d.lgs. 152/2006. Infatti, il Piano (pag. 57) comprende le spese di funzionamento dell’ATI nel canone di concessione per l’uso dei beni degli enti locali.

L’ATI ricorrente invoca l’articolo 7, comma 6, della l.r. 43/1997, che, a suo dire, consentirebbe che una quota del canone di concessione vada a coprire le spese di funzionamento dell’ATI.

Il Collegio osserva però che la disposizione (a proposito della quale, peraltro, valgono le considerazioni suesposte circa la prevalenza della normativa statale sopravvenuta in materia) prevede la determinazione della quota di entrate derivante dal canone di concessione, non anche che le spese di funzionamento vengano coperte da detta componente attiva del bilancio. Inoltre:

– secondo l’articolo 148, comma 4, del d.lgs. 152/2006, “I costi di funzionamento della struttura operativa dell’Autorità d’ambito, determinati annualmente, fanno carico agli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale, in base alle quote di p
– secondo l’articolo 154, comma 1, “La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei
Dunque – a meno di non ritenere che le due previsioni siano in conflitto – deve concludersi che una quota dei costi di funzionamento può gravare sulla tariffa del servizio, mentre quelli relativi alla “struttura operativa” rimangono a carico degli enti locali.

L’ATI ricorrente richiama la deliberazione della Conviri n. 13/2009, in cui viene precisato che restano a carico degli enti locali (articolo 2) “le spese di funzionamento della struttura operativa dell’ATO” da individuarsi in “quelle complessive per il personale, le spese legali, la sede, il mobilio, la cancelleria, l’attrezzatura informatica e tecnica di vario genere, il materiale informativo ed altre spese generali riconducibili alla struttura operativa medesima” (mentre la tariffa potrebbe coprire “ogni altra spesa, non di struttura, relativa al funzionamento del consiglio di amministrazione, dell’assemblea dei soci e di altri eventuali organi”).

Appare quindi convincente il rilievo dell’ATI, secondo il quale la Conviri avrebbe dovuto chiedere una indicazione analitica e considerare distintamente le voci di costo comprese nelle spese di funzionamento, e non limitarsi a prescriverne semplicemente l’integrale esclusione.

Ne discende la illegittimità (per insufficiente motivazione) della prescrizione in esame.

Può aggiungersi che l’ATI sostiene pure che, comunque, essendo legittima la previsione del canone di concessione d’uso delle dotazioni tra i costi operativi rilevanti ai fini della determinazione della tariffa (al riguardo, si veda il punto precedente), non assumerebbe rilievo alcuno la destinazione contabile che l’ATI attribuisce a tale somma, poiché l’entità del canone resterebbe il medesimo. Il Collegio sottolinea, in contrario, che tale approccio implica la disapplicazione dell’articolo 148, comma 4.

9.2.3. Conviri prescrive di eliminare la voce “perdite su crediti”, in quanto non ammissibile in base al punto 3.1. del Metodo.

L’ATI si limita al riguardo a sottolineare che tale voce non concorre, in concreto, a determinare i costi operativi rilevanti ai fini della tariffa, posto che il piano economico finanziario, in corrispondenza della voce “perdite su crediti” è sempre pari a zero; traendone la conseguenza che la prescrizione sarebbe viziata da difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

Sembra al Collegio che la prescrizione assuma rilievo come affermazione di principio, a prescindere dalle attuali implicazioni concrete. La stessa difesa dell’Amministrazione precisa che il principio è stato affermato “onde evitare che si creasse nel gestore l’erronea aspettativa del riconoscimento della perdita all’eventuale manifestarsi della stessa”.

Ciò stante, la censura risulta inammissibile per mancanza di un interesse attuale all’annullamento della prescrizione (in quanto avente significato di monito, il cui contenuto potrà essere censurato in futuro, qualora venisse riproposto sotto forma di rilievo concretamente cogente).

9.2.4. Conviri prescrive di applicare il tasso di inflazione programmata alla TRM (Tariffa Reale Media, derivante dal rapporto tra “Totale costi a tariffa” e “Mc erogati”) e non anche alle voci di costo che concorrono a determinare il primo elemento (costi operativi, ammortamenti, remunerazione o rendimento del capitale investito, miglioramento dell’efficienza, etc.), in quanto è così previsto dal Metodo al fine di evitare una doppia rivalutazione.

Conviri sostiene infatti che il Piano contenga una doppia applicazione del tasso di inflazione programmata.

L’ATI eccepisce che il rilievo è frutto di difetto di istruttoria e travisamento, posto che, applicato il tasso di inflazione alle prime tre voci di costo (costi operativi, ammortamenti, remunerazione o rendimento del capitale investito), la TRM non è stata poi sottoposta ad ulteriore rivalutazione; ed evidenzia, a supporto di ciò, i dati risultanti dalle tabelle relative al Piano Tariffario allegato al Piano d’Ambito.

Il Collegio, anche in assenza di specifiche controdeduzioni sul punto (in sostanza, sembra che anche la difesa dell’Amministrazione ribadisca esservi stata una doppia rivalutazione, unicamente dalla definizione della “Tariffa applicata” contenuta nella tabella riassuntiva), ritiene fondate le censure dedotte.

9.2.5. Conviri prescrive di scomputare dai costi operativi, i costi o i ricavi relativi ad attività non regolate svolte dal gestore con l’utilizzo di beni e mezzi strumentali al S.I.I., al fine di evitare che il servizio idrico integrato vada a sussidiare altre attività del gestore.

L’ATI ricorrente sostiene che ciò non è avvenuto, e che del resto il provvedimento impugnato non indica in quali parti del Piano e da quali voci si possa evincere quanto affermato dalla Conviri.

In particolare, sottolinea che il Piano (part. pag. 59, che si riferisce alle Tabelle economico finanziarie dell’Allegato 1)) ha considerato i ricavi extratariffari a meri fini di “simulazione”, ossia per verificarne la maggiore sostenibilità e valutarne la bancabilità, essendo peraltro evidente come detti ricavi (il cui reperimento è un compito esclusivo del Gestore) non siano stati considerati ai fini del calcolo della tariffa applicabile.

Del resto, anche la difesa dell’Amministrazione si limita a ribadire il (condivisibile) principio secondo il quale, per evitare che il gestore operante in regime di monopolio naturale utilizzi beni del S.I.I. per svolgere attività extratariffarie che generano ricavi, occorre istituire una contabilità separata o decurtare detti ricavi dai costi operativi imputati a tariffa.

Ciò stante, devono ritenersi fondate le censure di travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

9.2.6. Conviri prescrive di procedere alla revisione triennale verificando il miglioramento di efficienza, la corrispondenza della tariffa media rispetto alla tariffa articolata, il raggiungimento dei traguardi di servizio ovvero l’effettuazione degli investimenti.

L’ATI ricorrente lamenta che si tratti di prescrizioni che indicano adempimenti, sì doverosi, ma già realizzati, e che pertanto, atteggiandosi a monito, non è in grado di comprenderne il contenuto e le ragioni.

Sottolinea, in particolare, di aver adeguatamente verificato il miglioramento di efficienza (pagg. 48-50 della Relazione), la corrispondenza tra la tariffa media e quella articolata, nonché il livello di servizio e gli investimenti effettuati.

Precisa che il Piano prevede, a partire dal 2009, l’adozione della tariffa di riferimento che è inferiore alla tariffa reale media (quella derivante dal piano economico finanziario), in considerazione del piano degli investimenti e dei livelli di servizio previsti, e che tiene conto dello scostamento complessivo verificatosi nel periodo precedente; nella determinazione del disequilibrio complessivo, il Piano valuta lo scostamento dalle previsioni del piano economico finanziario in termini di investimenti, di costi operativi e di ricavi tariffati.

In corso di causa, l’Amministrazione ha chiarito di aver inteso richiedere all’ATI quanto previsto dall’articolo 8, lettera h), del Metodo; e che, pur a seguito della richiesta di chiarimenti in tal senso, di cui alla nota prot. 3417/RP in data 29 luglio 2009, l’ATI avrebbe risposto, con nota prot. 1997/09 in data 18 dicembre 2009, in maniera parziale. Infatti, la verifica esposta dall’ATI sarebbe quella a preventivo prevista dagli articoli 4, comma 2, punto 1, e 6, del Metodo, e non già quella a consuntivo, prevista dall’articolo 8, (verifica dell’effettivo livello di efficienza raggiunto dal gestore, della corrispondenza dei ricavi garantiti come da piano e quelli effettivamente conseguiti, per effetto sia dei volumi erogati che della tariffa applicata), su cui si incentra la prescrizione.

Sembra al Collegio che l’ATI, con la nota citata, abbia trasmesso una relazione che considera gli interventi programmati e gli interventi realizzati dal gestore nel periodo 2006-2008, evidenziandone gli scostamenti, nonché la documentazione relativa al procedimento arbitrale in corso, sottolineando che da essa “sono facilmente individuabili i contenuti delle diseconomie registrate nella gestione 2006-2008 e la relativa posizione assunta da questa Autorità”. Poiché le pretese, anche sanzionatorie, dell’ATI (insieme a quelle del gestore), sono confluite nel procedimento arbitrale ed è convenzionalmente previsto che vengano definite in quella sede, non sembra al Collegio – in assenza di ulteriori specifiche deduzioni dell’Amministrazione – che gli atti confermino il rilievo secondo cui l’ATI non avrebbe effettuato le verifiche necessarie e posto in essere le conseguenti azioni correttive.

Ciò stante, anche in questo caso devono ritenersi fondate le censure di travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

9.2.7. Conviri prescrive di riallineare le voci di costo relative all’ammortamento e alla remunerazione del capitale in ragione degli investimenti effettivamente realizzati e calcolarli sul valore degli investimenti non rivalutati.

Conviri, in sostanza, ha stigmatizzato che, nonostante il Gestore abbia realizzato (soltanto) il 95% degli investimenti programmati nel triennio 2006-2008, non siano state comminate sanzioni, né si sia proceduto al riallineamento predetto.

L’ATI sostiene di aver fatto esattamente quanto indicato nella prescrizione, così che essa risulta viziata da difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

Infatti, sottolinea che (in tutte le revisioni ordinarie effettuate) la remunerazione del capitale è stata effettuata esclusivamente con riferimento all’effettivo capitale investito ed ha tenuto conto del reale costo sostenuto. E che, in particolare, nella determinazione della tariffa reale media futura ha proceduto a ridurre la componente ammortamento e remunerazione per un valore corrispondente a quello degli investimenti non realizzati nel triennio precedente; nella definizione della situazione di partenza ha proceduto ad un riallineamento del pregresso sulla base degli investimenti realizzati.

L’Amministrazione, nelle memorie difensive, circoscrive il rilievo, sottolineando che l’ATI non ha provveduto a recuperare le quote di ammortamento e remunerazione incassate dal gestore anticipatamente perché inserite nella tariffa del periodo pregresso (2006-2008) e commisurate ad un monte investimenti che non si è tradotto nella realtà.

Ma, rispetto a ciò, sembra condivisibile quanto ribadisce l’ATI, nel senso che i “correttivi” relativi al periodo 2006-2008 sono oggetto della domanda di arbitrato; per cui, la produzione degli atti arbitrali, come esposto in relazione alla prescrizione precedente, soddisfa l’obbligo di chiarimenti e documentazione gravante sull’ATI.

Il Collegio ritiene quindi che la censura sia fondata.

9.2.8. Conviri prescrive di inserire tra i costi operativi le voci di costo : “oneri relativi ai consorzi di bonifica”, “oneri Tosap”, “canoni per utilizzo dei beni del demanio idrico, con attraversamenti”, “canoni per la derivazione di acqua pubblica per uso potabile”, “canoni di concessione ex ANAS” e “canoni di concessione ferrovie ed ANAS”; per sottoporre anch’esse al miglioramento di efficienza, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 6 del Metodo.

L’ATI precisa che dette voci di costo sono state inserite tra i costi operativi, anche se non sono state sottoposte al miglioramento previsto dall’articolo 6 del Metodo.

A ben vedere, la disposizione impone al gestore di ridurre progressivamente ed annualmente i costi operativi nel rispetto del coefficiente deliberato dall’ATI (il quale, a sua volta, lo determina in relazione all’ammontare dei costi operativi individuati con la tariffa); ma, sostiene l’ATI, detta disposizione non può trovare applicazione con riferimento a quei costi che, seppur gravanti sul gestore e inerenti l’esercizio d’impresa, rappresentano sostanzialmente tributi imposti da Amministrazioni, e sui quali il gestore non può intervenire per ridurne l’ammontare.

Per l’ipotesi in cui non venga condivisa detta interpretazione dell’articolo 6, l’ATI ne censura l’illegittimità per irragionevolezza ed illogicità, in quanto l’interpretazione data dalla Conviri falserebbe la capacità del gestore di ridurre i costi operativi.

Il Collegio ritiene condivisibile la suddetta impostazione.

La ratio del Metodo, sul punto in questione, è quella di richiedere una riduzione tariffaria attraverso una riduzione dei costi operativi connessi alla gestione, che dipendono dalla capacità imprenditoriale del concessionario; altri costi (quelli in questione), sebbene legati a servizi indispensabili per lo svolgimento del servizio, e pertanto da recuperare nell’ambito della tariffa, rappresentano componenti che esulano dalle possibilità di intervento del concessionario.

Ne deriva che sarebbe irragionevole sottoporre al miglioramento (efficientamento) tali costi.

La difesa dell’Amministrazione obietta che il gestore del SII opera in regime di monopolio naturale, usufruisce di un tasso di remunerazione del capitale pari al 7%, di un aggiornamento delle tariffe che tiene conto della svalutazione; per cui, non avendo necessità di ridurre i costi per mancanza di concorrenti, se non vi fosse una disciplina sul miglioramento dell’efficienza, tenderebbe a mantenere o ad espandere i profitti a scapito dell’utenza.

Il Collegio rileva che tale argomentazione non può però condurre a ritenere necessariamente esteso il miglioramento di efficienza alla somma dei costi, anche esogeni. La remunerazione forfettaria è infatti stabilita con riferimento al capitale investito e prescinde dalla consistenza dei costi, ed in particolare di quelli in esame, che può variare significativamente a seconda delle caratteristiche dell’ambito del servizio; per cui l’estensione dell’obbligo di miglioramento a tutte, indistintamente, le voci di costo comporterebbe una differenziazione casuale della reale remuneratività dello svolgimento del servizio.

Sembra dunque al Collegio fondata anche la censura in esame.

9.2.9. Conviri prescrive di eliminare dai costi imputabili a tariffa la quota relativa al “conguaglio 2006-2008”, in quanto il Metodo esclude il recupero dei maggiori costi di gestione relativi a periodi pregressi. L’ATI ha infatti inserito in tariffa, in via preventiva, i maggiori costi operativi sostenuti da SII nel periodo 2006-2008 ed oggetto di procedimento arbitrale ai sensi dell’articolo 50 della Convenzione.

Va sottolineato che già con riferimento ai minori ricavi e maggiori costi registrati rispetto alle previsioni del Piano d’ambito nel periodo 2003-2005, in sede arbitrale SII aveva ottenuto la condanna dell’ATI al pagamento di circa 11.761.000 euro; e che, per far fronte a tale onere, l’ATI aveva contratto un finanziamento ventennale, il cui costo era stato inserito in tariffa nel Piano 2006-2008, senza che Conviri, in occasione del relativo controllo, eccepisse nulla al riguardo.

Anche nel periodo 2006-2008 sono stati sostenuti maggiori costi rispetto a quelli coperti dalla tariffa, e SII ha presentato domanda di arbitrato in data 3 marzo 2009.

L’ATI ha perciò ritenuto di seguire la stessa strada, caricando sulla tariffa del triennio successivo il costo di un ulteriore mutuo ventennale per la copertura delle diseconomie registrate nella gestione pregressa (stimate in circa 6 milioni di euro, con una rata annuale pari a circa 523 mila euro).

Ora, per comprendere le motivazioni della prescrizione in esame, è opportuno riportare parte delle argomentazioni esternate dalla Conviri.

L’organo di controllo, dopo aver eccepito che si tratta di un costo eventuale non ancora accertato, ed aver ricordato quali voci, secondo il Metodo, sono rilevanti ai fini della determinazione della tariffa, ha affermato che “ (…) il contratto insito nel metodo normalizzato è quello del price cap dove il prezzo è prefissato con un vincolo di crescita stabilito e l’impresa può raggiungere il massimo profitto soltanto minimizzando i costi attraverso l’efficienza della gestione. In altre parole, i costi operativi di gestione sono predeterminati sulla base di previsioni, salvo apportare, solo per il futuro, possibili correttivi, ai sensi e per gli effetti delle disposizioni di cui all’articolo 8 del metodo stesso, in aumento o in diminuzione dei costi operativi futuri da inserire in tariffa. L’eventuale riconoscimento dei maggiori costi operativi sostenuti dal gestore nel periodo pregresso stravolgerebbe il tipo di contratto trasformandolo in un contratto “costo di servizio”, che prevede la copertura dei costi a consuntivo, azzerando il rischio di impresa di un soggetto che opera, peraltro, in un mercato di monopolio naturale qual’è quello del servizio idrico integrato”. Precisando inoltre che “Per quanto attiene il rispetto dell’equilibrio economico finanziario, previsto dal co. 4 art. 140, D.Lgs. 152/2006 (…), si tratta di una caratteristica che deve essere intrinseca alla progettazione del piano, il quale deve risultare sostenibile ed attuabile sia dal punto di vista economico che da quello finanziario poiché sarà lo strumento sul quale il gestore industriale effettuerà la propria offerta (con gara o comunque con la sottoscrizione volontaria della convenzione per il servizio), con assunzione dei rischi connessi alla gestione “reale”. Cosa ben diversa è l’equilibrio economico finanziario che riguarda l’impresa del gestore che, valutata e accettata la validità del piano con la sottoscrizione della convenzione, dovrà “attuare” una gestione industriale con proprie strategie che consenta la sua conservazione e capacità di creare utile da una corretta gestione del servizio, adottando autonomamente le scelte industriali e finanziarie appropriate nel rispetto delle condizioni sancite dalla convenzione di servizio”. E concludendo nel senso che “Pertanto, nel rilevare che già i maggiori costi operativi sostenuti dal gestore nel periodo regolatorio 2003-2005 e ad esso riconosciuti a seguito del lodo arbitrale non dovevano gravare in tariffa, si evidenzia che in nessun caso i maggiori costi sostenuti dal gestore nel periodo 2006-2008 potranno essere imputati a tariffa”.

Il Collegio ritiene pienamente condivisibile detta impostazione.

L’ATI lamenta il difetto di istruttoria, alla luce del fatto che i maggiori costi richiesti da SII in sede arbitrale (energia elettrica, acquisto acqua potabile, trasporto acqua, maggiori mutui pagati ai Comuni, personale, etc.) sono riconducibili a voci di costi operativi tariffabili.

Ma l’aspetto critico, come chiaramente esposto da Conviri, non è la natura dei costi, bensì la loro riferibilità al periodo gestionale pregresso rispetto a quello oggetto del Piano e della relativa revisione tariffaria.

Né, possono legittimare la scelta operata, le disposizioni che attribuiscono alla tariffa (anche) la finalità di assicurare l’equilibrio economico finanziario della gestione ed un’adeguata remunerazione del capitale investito. L’ATI, in questa prospettiva, invoca:

– l’articolo 117 (sulle tariffe dei servizi pubblici), comma 1, del d.lgs. 267/2000, secondo il quale “Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della
– l’articolo 149 (sul piano d’ambito del servizio idrico integrato), comma 4, del d.lgs. 152/2006, secondo il quale “Il piano economico finanziario, articolato nello stato patrimoniale, nel conto economico e nel rendiconto finanziario, prevede, con cadenz
– il successivo articolo 154 (sulla tariffa del servizio idrico integrato), comma 1, già sopra riportato, secondo il quale “La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata (…) in modo che sia assicurata la copertura
– l’articolo 1, comma terzo, del d.m. 1 agosto 1996, secondo il quale “La tariffa reale media è stabilita dall’Ambito in relazione al modello organizzativo della gestione, alla quantità e alla qualità della risorsa idrica e dal livello di qualità del serv
Al Collegio sembra tuttavia evidente che dette disposizioni considerano il rapporto tra tariffa e risultato gestionale nella (esclusiva) prospettiva della previsione e programmazione delle attività da svolgere, e che l’equilibrio economico da conseguire e la remunerazione del capitale da assicurare, anche mediante la tariffa, siano quelli del periodo di gestione futuro cui si riferisce il Piano.

Altrimenti, come puntualmente sottolineato da Conviri, verrebbe stravolta la struttura del contratto con il concessionario prevista dal Metodo, che da price cap diverrebbe contratto con copertura dei costi a consuntivo, così azzerando il rischio di impresa ed eliminando con esso anche l’incentivazione del gestore a conseguire progressive riduzioni dei costi per massimizzare il profitto.

In altri termini, l’equilibrio economico finanziario (e con esso la remunerazione della gestione) sono obiettivi da conseguire, anche mediante una corretta determinazione delle tariffe, all’interno dei periodi gestionali oggetto del Piano; non invece dei postulati generali, che devono essere comunque garantiti a posteriori. Se il Piano è basato su ipotesi corrette e lungimiranti, esse troveranno conferma nella gestione e gli obiettivi verranno conseguiti, nella misura prevista (o addirittura in misura maggiore); altrimenti, qualora nel corso della gestione i parametri iniziali non trovino riscontro nella realtà e non garantiscano l’equilibrio, ovvero sopravvengano fattori esterni tali da mettere in discussione le previsioni, l’ATI ha a disposizione lo strumento della modifica della tariffa, previsto dall’articolo 8 del Metodo. Ma tale modifica ha effetto per il futuro.

Infatti, il Metodo prevede due modalità di revisione del sistema tariffario da parte dell’ATI. Quella c.d. ordinaria, che interviene ad ogni periodo regolatorio triennale:

– ai sensi dell’articolo 8, comma 1, punto 8, nella convenzione per la concessione della gestione del servizio, deve essere stabilita “la revisione triennale per la verifica dei miglioramenti di efficienza, per la verifica della corrispondenza della tarif
– ai sensi dell’articolo 4, comma 7, “La tariffa reale media può subire variazioni per effetto di: – disposizioni legislative o regolamentari che modifichino le prescrizioni relative ai livelli di qualità del prodotto e del servizio, previa deliberazione
E quella c.d. straordinaria, ai sensi dell’articolo 8, comma 2, secondo cui “L’Ambito, ferma restando la verifica triennale nell’applicazione della tariffa, può in qualsiasi momento intervenire nel caso di significativi scostamenti dalle previsioni del piano finanziario e gestionale in ordine a: a) raggiungimento dei livelli di servizio previsti dal piano anche a seguito dei relativi investimenti, valutando le variazioni al limite di prezzo “K” o le penalizzazioni e i rimborsi , secondo quanto previsto nella convenzione di gestione, specialmente in merito alle componenti “ammortamento” e “ritorno del capitale” sulla tariffa; b) corrispondenza tra l’incasso derivante dall’applicazione della struttura tariffaria e l’incasso previsto per effetto della tariffa media stabilita nella convenzione di gestione, al fine di apportare le conseguenti variazioni; c) rispondenza dei costi operativi alle variazioni strutturali della produzione e della distribuzione e delle conseguenti variazioni delle riduzioni di cui all’art. 6. “.

Dunque, nella prospettiva di evitare squilibri di natura economico-finanziaria nella gestione programmata, la norma prevede che qualora si registrino degli scostamenti, si possa (debba) intervenire prontamente attraverso la revisione straordinaria del piano, comunque applicabile esclusivamente per il futuro. In particolare, l’articolo 8 prevede che, in vista di ogni periodo regolatorio, l’ATI proceda alla revisione tariffaria, verificando che il gestore abbia conseguito solo il livello di ricavo permesso (tetto sui ricavi ottenibili dalla gestione del servizio, stabilito all’inizio del periodo ed aggiornato di anno in anno, indipendentemente dai costi effettivamente sostenuti dall’impresa, che in tal modo è incentivata ad accrescere l’efficienza produttiva perché ogni riduzione di costo superiore ai miglioramenti minimi prefissati si tradurrebbe in una rendita); se questo viene superato, il gestore restituirà i maggiori ricavi a vantaggio delle tariffe del periodo successivo; viceversa, se ne resta al di sotto, otterrà il mancato ricavo nelle tariffe degli anni successivi.

Il sistema delineato dal Metodo non pregiudica il principio di remuneratività della gestione (come più volte sopra ricordato, il Metodo, in base all’articolo 3.3., garantisce una remunerazione “secca” del 7% sul capitale investito), e consente, a fronte di eventuali errori nella pianificazione e/o di fattori sopravvenuti e imprevisti, l’attivazione di adeguati meccanismi di riequilibrio (che, peraltro, risulterebbero inutili, qualora – come sostiene l’ATI – la tariffa potesse essere determinata a consuntivo).

Il ritardo nell’attivazione di detti meccanismi di riequilibrio è imputabile esclusivamente all’ATI e al gestore, dovendo rimanere estraneo l’utente, al quale non può essere richiesta una tariffa maggiorata retroattiva.

Non sussiste quindi (come sostiene in via subordinata l’ATI ricorrente) nemmeno l’illegittimità del Metodo per contrasto con le riportate disposizioni normative, rispetto alle quali appare invece coerente.

Le possibili conseguenze pratiche di detta ricostruzione, sottolineate dall’ATI come prova della sua illogicità – quali l’abbandono del servizio da parte del gestore e la necessità di indire una nuova gara, sulla base di un piano economico finanziario che dovrà tener conto di una tariffa calcolata in considerazione dei costi effettivamente sostenuti dal gestore uscente – appaiono compatibili con un sistema di mercato nel quale l’operatore economico paga le conseguenze di previsioni e calcoli rivelatisi erronei (senza contare che, se si sono verificati maggiori costi operativi che il gestore ha diritto di recuperare dall’ATI, sarà quest’ultimo a pagarne le conseguenze). In ultima analisi, i costi non tariffati, per errore del Piano o per fatti sopravvenuti, graveranno sul bilancio delle Amministrazioni che partecipano all’ATI, anziché gravare (tramite le tariffe) sugli utenti del servizio idrico. Ed entreranno tra gli elementi in base ai quali l’espletamento delle funzioni istituzionali da parte degli enti locali verrà valutato dai cittadini, ai fini dell’attivazione di quella che si definisce comunemente responsabilità politica.

E la conseguenza appare logica, in quanto derivante da una imperfetta previsione (o tempestivo adeguamento) dei costi e delle conseguenti tariffe del servizio – previsione che spetta all’ATI, attraverso il confronto con il gestore.

Può aggiungersi che l’inserimento in tariffa nel Piano d’Ambito 2006-2008 delle somme dovute in base al precedente lodo arbitrale, senza rilievi da parte della Conviri, non poteva suscitare alcun legittimo affidamento; e che, quanto al relativo profilo di contraddittorietà della prescrizione impugnata, la Conviri si è data carico di spiegarne puntualmente le ragioni, che dimostrano come dovrebbe semmai ritenersi censurabile l’omissione di rilievi in occasione del Piano precedente.

In conclusione la censura deve ritenersi infondata.

9.2.10. Conviri prescrive di escludere dal computo dei costi operativi il “management fee” gli accantonamenti per svalutazioni crediti e le perdite su crediti, in quanto non compresi nelle categorie di costi operativi ammissibili in tariffa tassativamente indicate al punto 3.1. del Metodo;

Quanto al primo aspetto, il Collegio osserva che, secondo l’articolo 3.1. del Metodo, tra i costi operativi che compongono la tariffa, oltre alle categorie “B 6 – Costi per materie di consumo e merci (al netto di resi,abbuoni e sconti); B 7 – Costi per servizi; B 8 – Costi per godimento di beni di terzi; B 9 – Costo del personale; B 11 – Variazioni delle rimanenze di materie prime, sussidiarie, di consumo e merci; B 12 – Accantonamento per rischi, nella misura massima ammessa dalle leggi e prassi fiscali; B 13 – Altri accantonamenti” è compresa un ultima categoria (residuale) “B 14 – Oneri diversi di gestione”. Precisa la disposizione che “In questa ultima voce deve essere iscritto ogni costo della produzione non ricompreso in quelli specificatamente previsti dall’elencazione di cui sopra e ogni altro componente negativo del reddito che non abbia natura finanziaria, straordinaria o fiscale”.

L’ATI ha chiarito che:

– il “management fee” è una voce di costo derivante dall’offerta aggiudicataria della gara indetta per l’individuazione del socio privato della SII. E’ infatti accaduto che l’odierno socio privato, a fronte di obblighi assunti nell’offerta (tra i q
Non sembra quindi corretto ritenere, come fa la difesa dell’Amministrazione, che rappresenti un’immobilizzazione immateriale, come tale destinata ad essere remunerata all’interno del 7% forfettario fissato dal Metodo, essendo inammissibile ogni altra modalità.

L’accantonamento al fondo svalutazione crediti (inserito con riferimento ai crediti verso gli utenti nella misura dello 0,5%, pari al limite massimo consentito dalla normativa fiscale) consente di valutare un costo reale, qual è quello fisiologico legato alla svalutazione di somme di cui, data la dinamicità delle utenze, non è certa l’esigibilità concreta, né è dato conoscere il tempo dell’introito.

Il Collegio osserva che entrambi dette voci di costo erano contenute nel Piano del periodo precedente e non erano stati oggetto di rilievi da parte della Conviri; ma tale circostanza, come sopra esposto riguardo ad altre prescrizioni, non appare di per sé dirimente.

Piuttosto, la previsione dei costi ammissibili contenuta nell’articolo 3.1., pur essendo tassativa per ciò che concerne l’articolazione nelle categorie considerate, non configura in realtà un elenco chiuso di costi tipizzati, posto che la voce B 14 è suscettibile di comprendere tutti quei costi che non abbiano natura finanziaria, straordinaria e fiscale.

Occorre quindi valutare se la considerazione, ai fini della composizione della tariffa, di costi astrattamente riconducibili a detta voce – come sembrano essere quelli in questione – contrasti con altre specifiche esigenze tutelate dalla normativa.

Pertanto, escluso che risulti di per sé preclusivo il principio di tassatività dei costi, nel senso suindicato, una valutazione in termini di ammissibilità avrebbe richiesto una puntuale motivazione di detti eventuali motivi di contrasto.

Risulta quindi fondata la censura di difetto di motivazione prospettata, in via subordinata, dall’ATI ricorrente.

9.2.11. Conviri prescrive di avviare il sistema informativo (SIG) di rilevazione dei dati del s.i.i. e provvedere al conseguente aggiornamento dei dati della ricognizione.

L’ATI sostiene che un simile rilievo, nella misura in cui non concerne la correttezza della revisione del Piano d’ambito, esuli dalle competenze della Conviri, stabilite dall’articolo 161, comma 4, del d.lgs. 152/2006.

Il Collegio ritiene invece che, essendo la disponibilità di un sistema informativo efficiente, elemento strategico ai fini del rilevamento e della disponibilità, in modo ordinato e tempestivo, dei dati della gestione, la prescrizione si connoti come strumentale alla gran parte delle altre prescrizioni, direttamente concernenti la correttezza della revisione.

L’ATI, pur ammettendo che il ritardo nell’avvio del SIG impedisce la registrazione dei dati su un supporto informativo (in questo senso, del resto, è esplicito il riconoscimento contenuto nella Relazione al Piano), sottolinea che ciò non significa indisponibilità dei dati, né incide sulla capacità dell’ATI di “effettuare una corretta e puntuale pianificazione e di avere una perfetta conoscenza delle dinamiche gestionali”.

Il Collegio, sottolineando la natura strumentale e sollecitatoria della prescrizione in esame, non la ritiene viziata, tenendo conto che, in base alla comune esperienza, l’attivazione di meccanismi di riequilibrio come quelli previsti dagli articoli 8 e 4 del Metodo, sopradescritti, presuppone non soltanto una conoscenza rapida e continuamente aggiornata dei dati, ma anche che ciò avvenga in forma elaborabile attraverso procedure gestionali computerizzate: risultati che è ragionevole attendersi soltanto a seguito di una piena attuazione del SIG.

10. In conclusione, il ricorso deve essere parzialmente accolto, con conseguente annullamento delle prescrizioni che risultano viziate, nei sensi e limiti sopra indicati.

11. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, e, per l’effetto, annulla parzialmente i provvedimenti impugnati, nei sensi e limiti indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 5/5/2011 n.126 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise – Est. Dell’Utri
Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca E ALTRI (Avv. Stato) c/ C. F.

sulla competenza del Tar Lazio sulle controversie concernenti l’impugnazione di atti a contenuto generale e sull’irrilevanza della contemporanea impugnazione di atti promananti da organi periferici

1. Giustizia amministrativa – C.P.A. – Competenza territoriale – Natura

2. Giustizia amministrativa – Nuova disciplina competenza – Applicabilità – Presupposto – Processi instaurati in vigenza C.P.A. – Necessità

3. Giustizia amministrativa – Processi – Regolamento competenza – Proposizione – Termine disciplina previgente – In corso – Conseguenze

4. Atto amministrativo – Delibere ministeriali – Efficacia – Estesa a tutto il territorio – Conseguenze – Impugnazione – Competenza Tar Lazio – Sussiste – Impugnazione ulteriori atti con efficacia locale – Irrilevanza

1. Con il codice del processo amministrativo, la disciplina della competenza ed il rilievo dell’incompetenza è radicalmente mutato, improntandosi a principi di inderogabilità, rilevabilità anche d’ufficio, proponibilità con specifico motivo d’appello, mentre le regole pregresse prevedevano la rilevabilità dell’incompetenza solo a istanza di parte, con regolamento c.d. di tipo preventivo soggetto a tempi ristrettissimi.

2. La nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità dell’incompetenza di cui all’art. 15 c.p.a., è applicabile solo ai processi instaurati sotto la vigenza del c.p.a., dovendosi intendere “instaurati” i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la “proposizione del ricorso”.

3. In tema di giustizia amministrativa, con riferimento ai processi in relazione ai quali sia ancora in corso il termine per la proposizione del regolamento di competenza secondo la disciplina previgente all’attuale codice del processo amministrativo, in ossequio al disposto dell’art. 2 delle disposizioni transitorie di cui all’allegato III al c.p.a., si deve ammettere l’esercizio del potere nei limiti temporali a suo tempo previsti.

4. Le ordinanze ministeriali consistono in atti a contenuto generale emessi da organo centrale dello Stato, destinati a valere per tutto il territorio nazionale, dunque aventi efficacia non limitata ad un determinato ambito territoriale. Conseguentemente sussiste la competenza del Tar Lazio ex art. 3, co. 3, prima parte, della L. 1034/1971 – limitatamente ai processi instaurati anteriormente all’entrata in vigore del C.P.A – nel caso in cui si impugni un’ordinanza ministeriale, risultando irrilevante che unitamente ad essa si siano impugnati atti destinati ad avere efficacia in un determinato ambito territoriale, promananti da organi con sede nella circoscrizione di un T.A.R. periferico.

N. 00006/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00032/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 32 di A.P. del 2011, proposto da:

Ministero dell’istruzione dell’università’ e della ricerca, Direzione scolastica generale regionale per la Sicilia e Centro servizi amministrativi di Catania, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, per legge domiciliati in Palermo, via Vecchia Ognina n. 149, ed in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

Concettina Furnari;

sull’ordinanza collegiale del T.A.R. SICILIA – SEZ. STACCATA DI CATANIA: SEZIONE II n. 00605/2011, resa tra le parti, concernente REGOLAMENTO DI COMPETENZA (SU ISTANZA DI PARTE TRASMESSO DAL TAR EX ART.31 L.1034/71) – ESCLUSIONE DA FREQUENZA CORSO E SESSIONE RISERVATA ESAMI DI ABILITAZIONE ALL’INSEGNAMENTO

Visto il regolamento di competenza chiesto da Ministero dell’istruzione dell’universita’ e della ricerca, Direzione scolastica generale regionale per la Sicilia e Centro servizi amministrativi di Catania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 maggio 2011 il Cons. Angelica Dell’Utri; nessuno presente per le parti;

1.- Con il ricorso di primo grado notificato il 14 marzo 2002 la signora Concettina Furnari ha impugnato davanti al T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, il silenzio-rigetto maturato sul suo ricorso gerarchico proposto in data 16 ottobre 2001 avverso il provvedimento 2 ottobre 2001 n. 1778 del Provveditore agli studi di Catania, col quale è stata esclusa dalla frequenza del corso e dalla sessione riservata di esami di abilitazione all’insegnamento relativamente all’ambito disciplinare K04A (classi di concorso A043 e A050), ogni altro presupposto e connesso, tra cui il detto provvedimento ed “occorrendo” l’art. 1 dell’O.M. 2 gennaio 2001 n. 1, nonché con successivi motivi aggiunti il decreto 17 giugno 2002 n. 3499/C7/02 dell’Ufficio scolastico regionale per la Sicilia, di reiezione espressa del ricorso gerarchico.

L’esclusione della ricorrente è stata pronunciata per mancanza del requisito di 360 giorni di effettivo servizio alla data del 27 aprile 2000 (anziché alla data del 22 marzo 2001, di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione), fissata dall’art. 1 della citata ordinanza ministeriale in conformità al disposto dell’art. 6 bis della legge 27 ottobre 2000 n. 306.

La reiezione del ricorso gerarchico si basa sull’inapplicabilità delle norme generali in materia di concorsi, stante il carattere transitorio, eccezionale e derogatorio della precitata norma di legge, applicata pedissequamente dall’ordinanza ministeriale.

Con ricorso per regolamento di competenza ai sensi dell’art. 31 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, notificato il 26 aprile 2002 e depositato davanti al T.A.R. in data 2 maggio seguente, il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, la Direzione scolastica regionale per la Sicilia ed il Centro servizi amministrativi di Catania hanno chiesto che sia dichiarata la competenza del T.A.R. per il Lazio ai sensi dell’art. 3, co. 3, della citata legge n. 1034 del 1971, giacché l’O.M. impugnata è stata emanata da Autorità centrale dello Stato, avente sede in Roma, ed esplica efficacia su tutto il territorio nazionale.

Con ordinanza 15 marzo 2011 n. 605 il T.A.R., rilevata l’applicabilità alla fattispecie delle norme non del codice del processo amministrativo, bensì della stessa legge n. 1034 del 1971 (c.d. legge T.A.R.) in ragione dell’epoca della proposizione del regolamento, nonché la mancata adesione di parte ricorrente al medesimo regolamento, ha ritenuto quest’ultimo non manifestamente infondato ed ha, perciò, disposto la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato.

Assegnata l’istanza dell’Amministrazione all’Adunanza plenaria, nella composizione integrata prevista dall’art. 10, co. 3, del d.lgs. 24 dicembre 2003 n. 373, all’odierna camera di consiglio è stata posta in decisione.

2.- Ciò posto, vanno condivise le conclusioni raggiunte dal T.A.R.

2.1.- Preliminarmente, va dato atto dell’applicabilità al caso in esame della normativa di cui alla legge n. 1034 del 1971, tenuto conto dell’epoca della proposizione del ricorso e del regolamento.

In tema di applicabilità o meno del nuovo regime di competenza/incompetenza introdotto col detto codice del processo amministrativo, con la recentissima ordinanza 7 marzo 2011 n. 1 questa Adunanza plenaria ha osservato che la disciplina della competenza ed il rilievo dell’incompetenza è radicalmente mutato con la sopravvenuta normativa, improntata a principi di inderogabilità, rilevabilità anche d’ufficio, proponibilità con specifico motivo d’appello, mentre le regole pregresse prevedevano la rilevabilità dell’incompetenza solo a istanza di parte, con regolamento c.d. di tipo preventivo soggetto a tempi ristrettissimi. Di qui l’insorgere del problema interpretativo, di diritto transitorio o intertemporale, concernente l’applicabilità dell’una o dell’altra disciplina. Ed a tale problema, in assenza di disposizioni specifiche del c.p.a. (a parte l’art. 2 dell’all. III), è stata data soluzione essenzialmente mediante applicazione dell’art. 11, co. 1, delle disposizioni del codice civile sulla legge in generale, ai sensi del quale “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”, costituente espressione del principio generale dell’ordinamento secondo cui ciascun fatto è assoggettato alla normativa del tempo in cui esso si verifica (tempus regit actum); principio cui, peraltro, il legislatore può derogare, conformemente alla regola della successione delle leggi nel tempo e salve le ipotesi di cui all’art. 25, co. 2, della Costituzione.

E’ stato perciò ritenuto che la nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità dell’incompetenza di cui all’art. 15 c.p.a., sia applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza, e cioè a decorrere dalla data della sua entrata in vigore (16 settembre 2010), dovendosi intendere “instaurati” i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la “proposizione del ricorso” (cfr. Corte cost. 26 maggio 2005 n. 213).

E’ stato altresì ritenuto che, in caso di processi in relazione ai quali sia ancora in corso il termine per la proposizione del regolamento di competenza secondo la previgente disciplina (tenendo conto ovviamente anche della sospensione dei termini nel periodo feriale), in ossequio al disposto dell’art. 2 delle disposizioni transitorie di cui all’allegato III al c.p.a. (cennato sopra) si debba ammettere l’esercizio del potere nei limiti temporali a suo tempo previsti.

2.2.- Alla stregua dei suesposti principi, che qui vanno ribaditi, nella specie non può che farsi riferimento alle disposizioni della legge n. 1034 del 1971, vigente al momento della presentazione dell’istanza per regolamento di competenza; tanto a maggior ragione ove si consideri che l’art. 2 dell’allegato III al c.p.a. (cennato sopra) prevede l’ultrattività delle norme previgenti anche per i termini ancora in corso alla data di entrata in vigore del codice.

Alla stregua di tali disposizioni la stessa istanza risulta ritualmente e tempestivamente introdotta, essendo stata correttamente notificata al domicilio eletto della ricorrente e proposta dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania ben entro il prescritto termine di venti giorni dalla costituzione della parte in giudizio o, comunque, di settanta giorni dalla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio.

3.- Come anticipato, nel merito il regolamento è fondato.

Come si è detto, negli atti impugnati in primo grado è ricompreso – sia pure “occorrendo” – l’art. 1 della menzionata O.M. 2 gennaio 2001 n. 1, al quale si sono conformati gli atti individuali.

In primo luogo, è irrilevante che l’impugnativa sia svolta in via subordinata ed eventuale ad una determinata interpretazione, giacché la medesima impugnativa determina comunque una situazione di inscindibilità processuale.

In secondo luogo, non v’è dubbio che l’ordinanza consista in un atto a contenuto generale emesso da organo centrale dello Stato, destinato a valere per tutto il territorio nazionale, dunque avente efficacia non limitata all’ambito territoriale della Regione Siciliana, con la conseguenza che si rende applicabile il disposto dell’art. 3, co. 3, prima parte, della ripetuta legge n. 1034 del 1971.

Parimenti indubbio è che quando, come nella specie, un siffatto provvedimento sia impugnato unitamente agli atti destinati ad avere efficacia in un determinato ambito territoriale, promananti da organi periferici con sede nella circoscrizione di altro T.A.R., il ricorso resti in ogni caso attratto nella competenza del T.A.R. per il Lazio.

Né evidentemente è utilizzabile il criterio di riparto della competenza del c.d. ‘foro speciale’ dell’impiego alla dipendenze di pubbliche amministrazioni, posto dal co. 2, dello stesso art. 3, coincidente con la sede di servizio dell’impiegato, dal momento che non ricorre la corrispondente ipotesi della controversia riguardante pubblici dipendenti, vertendosi in tema di ammissione/esclusione dalla partecipazione alla frequenza del corso ed alla sessione riservata di esami di abilitazione all’insegnamento, ossia di procedura per il conseguimento di un titolo presupposto all’instaurazione di quel rapporto di impiego pubblico alla quale in ultima analisi la ricorrente aspira; procedura che non si colloca, dunque, nel contesto di altro eventuale rapporto precario di impiego pubblico in ipotesi in essere.

Conclusivamente, l’istanza deve essere accolta.

4.- Le spese della presente fase incidentale seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, tenuto conto dell’epoca di proposizione del ricorso di primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, lo accoglie e dichiara competente il T.A.R. per il Lazio, sede di Roma.

Condanna la ricorrente signora Concettina Furnari al pagamento, in favore delle Amministrazioni istanti, delle spese della presente fase processuale, che liquida in complessivi € 1.000,00 (mille/00).

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Riccardo Virgilio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Pier Luigi Lodi, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Gabriele Carlotti, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Ordinanza – 5/5/2011 n.6 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise – Est. Dell’Utri
D. C. e altri (Avv.ti N. Spallitta, C.Toschi) c/ Ministero dell’istruzione e dell’università e della ricerca (Avv. Stato)

sulle differenze tra le regole d’incompetenza territoriale previste dalla Legge Tar e quelle previste dal C.P.A.

1. Giustizia amministrativa – C.P.A. – Competenza territoriale – Natura

2. Giustizia amministrativa – Nuova disciplina competenza – Applicabilità – Presupposto – Processi instaurati in vigenza C.P.A. – Necessità

3. Giustizia amministrativa – Processi – Regolamento competenza – Proposizione – Termine disciplina previgente – In corso – Conseguenze

4. Giustizia amministrativa – Processi instaurati anteriormente al C.P.A. – Atti organi centrali – Tar periferico – Incompetenza territoriale – Rilievo d’ufficio – Inammissibilità – Ragioni

5. Giustizia amministrativa – Ordinanza incompetenza territoriale – Impugnazione – Con regolamento di competenza – Conseguenze

1. Con il codice del processo amministrativo, la disciplina della competenza ed il rilievo dell’incompetenza è radicalmente mutato, improntandosi a principi di inderogabilità, rilevabilità anche d’ufficio, proponibilità con specifico motivo d’appello, mentre le regole pregresse prevedevano la rilevabilità dell’incompetenza solo a istanza di parte, con regolamento c.d. di tipo preventivo soggetto a tempi ristrettissimi.

2. La nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità dell’incompetenza di cui all’art. 15 c.p.a., è applicabile solo ai processi instaurati sotto la vigenza del c.p.a., dovendosi intendere “instaurati” i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la “proposizione del ricorso”.

3. In tema di giustizia amministrativa, con riferimento ai processi in relazione ai quali sia ancora in corso il termine per la proposizione del regolamento di competenza secondo la disciplina previgente all’attuale codice del processo amministrativo, in ossequio al disposto dell’art. 2 delle disposizioni transitorie di cui all’allegato III al c.p.a., si deve ammettere l’esercizio del potere nei limiti temporali a suo tempo previsti.

4. Va annullata l’ordinanza con la quale un Tar “periferico” – con riferimento a processi instaurati antecedentemente all’entrata in vigore del C.P.A. – rilevi d’ufficio la propria incompetenza territoriale ex art. 13, comma 3 C.P.A, in relazione a questioni riguardanti atti adottati dagli organi centrali dello Stato. Infatti, per tali procedimenti, trova ancora applicazione l’art. 31, comma 1, L. 1034/1971, a norma del quale “l’incompetenza per territorio non è rilevabile d’ufficio” (nella specie l’Adunanza Plenaria ha annullato l’ordinanza di incompetenza territoriale pronunciata dal Tar Sicilia – Palermo con la quale lo stesso aveva indicato come competente il Tar Lazio).

5. Nel caso in cui un’ordinanza di incompetenza territoriale sia impugnata con il regolamento di competenza ex art. 15, e non con appello, la materia della disciplina della competenza è devoluta al Consiglio di Stato integralmente, ossia anche in ordine ai profili pregiudiziali di rito, indipendentemente dai motivi formulati col regolamento.

N. 00005/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00030/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 30 di A.P. del 2011, proposto da:

Domenico Ciresi, Rosalia Di Marco, Girolamo Bellomaro, Patrizia Pizzo, Maria Lopez, Ivana Teresi, Marcello Cavallino, Maria Rita Testa, Mario Cortese, Giuseppe Rubino, Patrizia Randazzo, Giuseppe De Pasquale, Salvatore Sala, Liliana Ganci, Sandra Marsala, Maria Antonietta Santi, Rosalia Costa, Provvidenza Costanzo, Domenica Maria Noto, Filippa Costantino, Lorenzo Giuffrida, rappresentati e difesi dagli avv. Nadia Spallitta e Cristiano Toschi, con domicilio eletto presso l’avv. Cristiano Toschi in Roma, viale Gorizia n. 22;

Ministero dell’istruzione dell’universita’ e della ricerca, Ufficio scolastico regionale per la Sicilia, Ufficio scolastico provinciale di Palermo;

sull’ordinanza del T.A.R. SICILIA – PALERMO: SEZIONE II n. 00285/2010, resa tra le parti, concernente dotazione organica del personale A.T.A. per l’anno scolastico 2010/2011 – declaratoria di incompetenza.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 maggio 2011 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti l’avv. Spallitta;

1.- Con il ricorso di primo grado i signori Domenico Ciresi e gli altri indicati in epigrafe, premesso di appartenere al personale A.T.A. delle categorie dei collaboratori scolastici, assistenti tecnici o assistenti amministrativi, di essere vincitori di concorso pubblico ai fini dell’immissione in ruolo ed utilmente inseriti nelle graduatorie permanenti di I fascia, hanno impugnato davanti al TAR per la Sicilia, sede di Palermo, previa sospensione dell’esecuzione, i seguenti atti:

– il decreto 30 luglio 2010 n. 4924 dell’Ufficio scolastico provinciale di Palermo, con il quale sono state determinate le dotazioni organiche del personale A.T.A. per l’anno scolastico 2010/2011 e sono stati accantonati 500 posti per L.S.U. e dipendenti
– la nota 3 agosto 2010 n. 4993/2 del detto Ufficio scolastico provinciale, con la quale viene pubblicato l’elenco dei posti disponibili del personale A.T.A. per l’anno scolastico 2010/2011;

– il decreto 29 luglio n. 4925 dello stesso Ufficio scolastico provinciale, col quale si dispone la riduzione di 50 posti in relazione al profilo di collaboratore scolastico;

– la nota, sprovvista di numero, in data 29 luglio 2010 dell’Ufficio scolastico regionale per la Sicilia, di approvazione della dotazione organica provinciale del personale A.T..A.;

– ove occorra, della nota 9 giugno 2010 n. 5706 di trasmissione dello “schema di decreto” relativo alla dotazione organica di diritto del personale A.T.A.;

– ove occorra, dello schema di decreto interministeriale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, col quale si prevedono i parametri ed i criteri per la determinazione degli organici del personale A.T.A. delle scuole per l’anno scol
Con ordinanza 26 novembre 2010 n. 285 il T.A.R., rilevato che l’impugnativa riguarda anche atti adottati dagli organi centrali dello Stato la cui cognizione è devoluta al T.A.R. per il Lazio ai sensi dell’art. 13, co. 3, del codice del processo amministrativo e che l’inderogabilità della competenza territoriale non consente la pronuncia sull’istanza di misure cautelari, ha dichiarato il difetto della propria competenza ed indicato come competente il T.A.R. per il Lazio ai sensi e per gli effetti dell’art. 16, co. 2, c.p.a..

Con atto notificato il 25 gennaio 2011 e depositato l’8 febbraio seguente i ricorrenti hanno impugnato la predetta ordinanza con regolamento di competenza ai sensi del cit. art. 16, co. 3, c.p.a., chiedendo che la stessa ordinanza sia annullata e che sia dichiarata la competenza per territorio del TAR per la Sicilia, atteso che gli effetti dei provvedimenti impugnati ricadono e sono relativi all’ambito territoriale della Sicilia, nonché (fatta eccezione per lo schema di decreto interministeriale, i cui effetti comunque ricadono nello stesso ambito regionale) sono posti in essere da autorità aventi sede in Sicilia, Palermo.

Assegnata l’istanza per regolamento di competenza all’Adunanza plenaria, nella composizione integrata prevista dall’art. 10, co. 3, del d.lgs. 24 dicembre 2003 n. 373, all’odierna camera di consiglio è stata posta in decisione, previa trattazione orale.

2.- Ciò posto, va rilevato che il giudizio di primo grado risulta instaurato prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo (16 settembre 2010), essendo stato depositato il 19 agosto 2010, sicché può dedursene, ancorché il ricorso non sia presente in atti, che sia stato notificato anteriormente.

3.- In tema di applicabilità o meno del nuovo regime di competenza/incompetenza introdotto col detto codice del processo amministrativo, con la recentissima ordinanza 7 marzo 2011 n. 1 questa Adunanza plenaria ha osservato che la disciplina della competenza ed il rilievo dell’incompetenza è radicalmente mutato con la sopravvenuta normativa, improntata a principi di inderogabilità, rilevabilità anche d’ufficio, proponibilità con specifico motivo d’appello, mentre le regole pregresse prevedevano la rilevabilità dell’incompetenza solo a istanza di parte, con regolamento c.d. di tipo preventivo soggetto a tempi ristrettissimi. Di qui l’insorgere del problema interpretativo, di diritto transitorio o intertemporale, concernente l’applicabilità dell’una o dell’altra disciplina. Ed a tale problema, in assenza di disposizioni specifiche del c.p.a. (a parte l’art. 2 dell’all. III), è stata data soluzione essenzialmente mediante applicazione dell’art. 11, co. 1, delle disposizioni del codice civile sulla legge in generale, ai sensi del quale “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”, costituente espressione del principio generale dell’ordinamento secondo cui ciascun fatto è assoggettato alla normativa del tempo in cui esso si verifica (tempus regit actum); principio cui, peraltro, il legislatore può derogare, conformemente alla regola della successione delle leggi nel tempo e salve le ipotesi di cui all’art. 25, co. 2, della Costituzione.

E’ stato perciò ritenuto che la nuova disciplina della competenza, ivi compresi i modi di rilevabilità dell’incompetenza di cui all’art. 15 c.p.a., sia applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza, e cioè a decorrere dalla data della sua entrata in vigore (16 settembre 2010), dovendosi intendere “instaurati” i ricorsi per i quali a tale data sia intervenuta la prima notifica alle controparti con cui si realizza la “proposizione del ricorso” (cfr. Corte cost. 26 maggio 2005 n. 213).

E’ stato altresì ritenuto che, in caso di processi in relazione ai quali sia ancora in corso il termine per la proposizione del regolamento di competenza secondo la previgente disciplina (tenendo conto ovviamente anche della sospensione dei termini nel periodo feriale), in ossequio al disposto dell’art. 2 delle disposizioni transitorie di cui all’allegato III al c.p.a. (cennato sopra) si debba ammettere l’esercizio del potere nei limiti temporali a suo tempo previsti.

4.- In applicazione dei suesposti principi, che vanno qui ribaditi, nella specie non può che farsi riferimento alle disposizioni della legge n. 1034 del 1971, vigente al momento della proposizione del ricorso e, in particolare, della previsione di cui all’art. 31, co. 1, ultima parte, secondo cui “L’incompetenza per territorio non è rilevabile d’ufficio”.

Tanto a maggior ragione ove si consideri la detta ultrattività delle norme previgenti ai sensi del menzionato art. 2 dell’allegato III al c.p.a., poiché alla data di entrata in vigore del codice non era ancora venuto a scadenza il termine per la presentazione dell’istanza di regolamento di competenza prescritta dallo stesso art. 31, co. 2, pari a venti giorni dalla costituzione della parte in giudizio o, comunque, di settanta giorni dalla notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, a norma del medesimo art. 31, co. 2., tenuto oltretutto conto del periodo di sospensione feriale.

5.- Dunque, nel caso in trattazione la competenza territoriale in primo grado non era da ritenersi inderogabile; pertanto, era precluso al primo giudice rilevarne d’ufficio l’assunto difetto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 16, co. 2, del c.p.a., nella specie non applicabile.

Ne deriva l’annullamento per questo solo aspetto dell’ordinanza di cui trattasi, con conseguente restituzione della causa al T.A.R. siciliano, in accoglimento dell’azione proposta e pur in assenza di specifica deduzione dei ricorrenti in ordine all’insussistenza dei poteri di cui il medesimo T.A.R. ha fatto uso.

A tale ultimo riguardo va difatti precisato che, trattandosi di impugnazione “con il regolamento di competenza di cui all’articolo 15” e non di appello, la materia della disciplina della competenza nel caso concreto è devoluta al Consiglio di Stato integralmente, ossia anche in ordine ai rispettivi profili pregiudiziali di rito, quale è quello di cui si è discusso, perciò indipendentemente dai motivi formulati col regolamento, sicché resta irrilevante l’evidenziata mancata deduzione di apposita doglianza.

6.- La pur relativa novità delle questioni affrontate consiglia la compensazione tra le parti delle spese della presente fase incidentale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, dispone la restituzione della causa al T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo.

Spese compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato

Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione

Riccardo Virgilio, Presidente di Sezione

Gaetano Trotta, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Pier Luigi Lodi, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Gabriele Carlotti, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Ordinanza – 5/5/2011 n.5 proviene da Giustamm.

Pres. K. LENAERTS – Rel. K. LENAERTS – Sentenza 5 maggio 2011, nel procedimento C- 543/09, Deutsche Telekom AG

sull’obbligo imposto ad un’impresa che assegna numeri di telefono di trasmettere ad altre imprese i dati di cui dispone relativi agli abbonati di imprese terze

1. Unione europea – Direttiva 2002/22/CE – Art. 25, n. 2 – Comunicazioni elettroniche – Fornitura di elenchi telefonici e di servizi di consultazione – Normativa nazionale – Impresa che assegna numeri di telefono agli utenti finali – Obbligo di trasmettere ad altre imprese i dati di cui dispone relativi agli abbonati di imprese terze – Compatibilità – Sussiste

2. Unione europea – Direttiva 2002/22/CE – Art. 25, n. 2 – Direttiva 2002/58/CE – Art. 12 – Comunicazioni elettroniche – Vita privata – Fornitura di elenchi telefonici e di servizi di consultazione – Normativa nazionale – Impresa che assegna numeri di telefono agli utenti finali – Obbligo di trasmettere ad altre imprese i dati di cui dispone relativi agli abbonati di imprese terze – Nuovo consenso degli abbonati – Necessità – Non sussiste – Condizioni

1. L’art. 25, n. 2, della direttiva 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva «servizio universale») deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga alle imprese che assegnano numeri di telefono agli utenti finali l’obbligo di mettere a disposizione delle imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi telefonici e servizi di consultazione accessibili al pubblico non solo i dati relativi ai propri abbonati, ma anche quelli di cui esse dispongono relativi agli abbonati di imprese terze.

2. L’art. 12 della direttiva 2002/58/CE relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche») deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga ad un’impresa che pubblica elenchi telefonici pubblici l’obbligo di trasmettere dati personali di cui essa dispone relativi agli abbonati di altri operatori telefonici ad un’impresa terza, la cui attività consista nel pubblicare un elenco pubblico, cartaceo o elettronico, o nel rendere tali elenchi consultabili attraverso servizi di consultazione, senza che una simile trasmissione sia subordinata ad un nuovo consenso degli abbonati, purché tuttavia, da un lato, questi ultimi siano stati informati, prima dell’iniziale iscrizione dei loro dati in un elenco pubblico, in merito allo scopo di questo nonché del fatto che tali dati potranno essere comunicati ad un altro operatore telefonico e purché, dall’altro, sia garantito che i dati in questione non saranno usati, dopo la loro trasmissione, per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti al fine della loro prima pubblicazione.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

5 maggio 2011 (*)

«Comunicazioni elettroniche – Direttiva 2002/22/CE – Art. 25, n. 2 – Direttiva 2002/58/CE – Art. 12 – Fornitura di elenchi telefonici e di servizi di consultazione – Obbligo imposto ad un’impresa che assegna numeri di telefono di trasmettere ad altre imprese i dati di cui dispone relativi agli abbonati di imprese terze»

Nel procedimento C 543/09,

avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dal Bundesverwaltungsgericht (Germania), con decisione 28 ottobre 2009, pervenuta in cancelleria il 22 dicembre 2009, nella causa

Deutsche Telekom AG

contro

Bundesrepublik Deutschland,

con l’intervento di:

GoYellow GmbH,

Telix AG,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts (relatore), presidente di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. G. Arestis, J. Malenovský e T. von Danwitz, giudici,

avvocato generale: sig.ra V. Trstenjak

cancelliere: sig. K. Malacek, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 2 dicembre 2010,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Deutsche Telekom AG, dall’avv. W. Roth, Rechtsanwalt, e dalla sig.ra I. Fink, Justitiarin;

– per la Bundesrepublik Deutschland, dalla sig.ra E. Greiwe, in qualità di agente;

– per la GoYellow GmbH, dall’avv. G. Jochum, Rechtsanwalt;

– per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. P. Gentili, avvocato dello Stato;

– per il governo del Regno Unito, dalle sig.re F. Penlington e C. Murrell, in qualità di agenti, assistite dal sig. T. Ward, barrister;

– per la Commissione europea, dai sigg. A. Nijenhuis e G. Braun, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 17 febbraio 2011,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 25, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva «servizio universale») (GU L 108, pag. 51), nonché dell’art. 12 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva vita privata e comunicazioni elettroniche) (GU L 201, pag. 37; in prosieguo: la direttiva “vita privata e comunicazioni elettroniche”).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Deutsche Telekom AG (in prosieguo: la «Deutsche Telekom») e la Repubblica federale di Germania, rappresentata dalla Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Autorità federale di vigilanza sui mercati di rete nei settori dell’elettricità, del gas, delle telecomunicazioni e dei servizi postali e ferroviari, in prosieguo: la «Bundesnetzagentur»), relativamente all’obbligo, imposto dalla legge sulle telecomunicazioni (Telekommunikationsgesetz; in prosieguo: il «TKG») alle imprese che assegnano numeri di telefono di mettere a disposizione di altre imprese, la cui attività consista nella fornitura di elenchi telefonici e di servizi di consultazione elenchi accessibili al pubblico, i dati in loro possesso concernenti gli abbonati di imprese terze.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

La direttiva 95/46/CE

3 Dall’art. 1, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU L 281, pag. 31), risulta che questa mira ad assicurare la tutela dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone fisiche e particolarmente del diritto alla vita privata, con riguardo al trattamento dei dati personali.

4 L’art. 2, lett. h), di detta direttiva definisce «consenso della persona interessata» «qualsiasi manifestazione di volontà libera, specifica e informata con la quale la persona interessata accetta che i dati personali che la riguardano siano oggetto di un trattamento».

5 L’art. 7, lett. a), della medesima direttiva dispone che il trattamento di dati personali può essere effettuato soltanto quando «la persona interessata ha manifestato il proprio consenso in maniera inequivocabile».

La direttiva «ONP»

6 A decorrere dal 1° gennaio 1998 la fornitura dei servizi e delle infrastrutture di telecomunicazione è stata liberalizzata nell’Unione europea. Tale liberalizzazione è avvenuta in concomitanza con l’istituzione di un quadro normativo armonizzato di cui faceva parte la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 febbraio 1998, 98/10/CE, sull’applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in un ambiente concorrenziale (GU L 101, pag. 24; in prosieguo: la «direttiva “ONP”»).

7 La direttiva «ONP» è stata abrogata dall’art. 26 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) (GU L 108, pag. 33; in prosieguo: la «direttiva-quadro»). L’art. 6, n. 3, della direttiva «ONP» disponeva quanto segue:

«Per garantire la fornitura dei servizi [di elenco telefonico e consultazione elenco abbonati], gli Stati membri fanno sì che tutti gli organismi incaricati di attribuire i numeri di telefono agli abbonati soddisfino tutte le ragionevoli richieste di rendere disponibili le informazioni utili, in forma convenuta e a condizioni eque, orientate ai costi e non discriminatorie».

Quadro normativo comune

8 Come discende dal primo ‘considerando’ della direttiva-quadro, alcuni anni dopo la liberalizzazione dei mercati delle telecomunicazioni risultavano realizzate le condizioni per una concorrenza effettiva ed è stato adottato un quadro normativo comune (in prosieguo: il «QNC»). Nel QNC rientrano, in particolare, la direttiva quadro, la direttiva «servizio universale» nonché la direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche».

– La direttiva-quadro

9 L’art. 1, n. 1, della direttiva-quadro prevede quanto segue:

«La presente direttiva istituisce un quadro normativo armonizzato per la disciplina dei servizi di comunicazione elettronica (…) definisce le funzioni delle autorità nazionali di regolamentazione ed istituisce le procedure atte a garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo nella Comunità».

10 La direttiva-quadro conferisce alle autorità nazionali di regolamentazione (in prosieguo: le «ANR») funzioni specifiche di regolamentazione dei mercati delle comunicazioni elettroniche. In tal modo, in forza del suo art. 16, le ANR procedono all’analisi dei mercati rilevanti nel settore delle comunicazioni elettroniche e valutano se tali mercati siano effettivamente concorrenziali. Se un mercato non è effettivamente concorrenziale l’ANR competente impone specifici obblighi di regolamentazione alle imprese che dispongono di un significativo potere di mercato.

– La direttiva «servizio universale»

11 L’undicesimo e il trentacinquesimo ‘considerando’ della direttiva «servizio universale» così recitano:

«(11) I servizi di repertoriazione e di consultazione di elenchi sono strumenti essenziali per fruire dei servizi telefonici accessibili al pubblico e rientrano negli obblighi di servizio universale. Gli utenti e i consumatori desiderano disporre di elenchi completi e di servizi di consultazione che comprendano tutti gli abbonati repertoriati e i rispettivi numeri (compresi i numeri di telefono fisso e mobile), e desiderano che tali informazioni siano presentate in modo imparziale. La direttiva 97/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997 sul trattamento dei dati personali e sulla tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni [GU 1998, L 24, pag. 1] tutela il diritto degli abbonati alla vita privata con riferimento all’inclusione di dati personali negli elenchi pubblici.

(…)

(35) La fornitura degli elenchi abbonati e dei servizi di consultazione è già aperta alla concorrenza. Le disposizioni della presente direttiva integrano quelle della direttiva 97/66/CE, conferendo il diritto, per gli abbonati, a veder figurare i propri dati in elenchi su supporto cartaceo od elettronico. Tutti i fornitori di servizi che attribuiscono numeri di telefono ai rispettivi abbonati sono tenuti a mettere a disposizione le informazioni pertinenti con modalità eque, orientate ai costi e non discriminatorie».

12 L’art. 5 della direttiva «servizio universale», intitolato «Elenco abbonati e servizi di consultazione», nella sua versione vigente all’epoca dei fatti di cui alla causa principale aveva il seguente tenore:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché:

a) almeno un elenco completo sia accessibile agli utenti finali, in una forma – cartacea, elettronica o in entrambe le forme – approvata dall’autorità competente, e sia aggiornato a scadenze regolari ed almeno una volta l’anno;

b) almeno un servizio completo di consultazione degli elenchi sia accessibile a tutti gli utenti finali, compresi gli utenti dei telefoni pubblici a pagamento.

2. Gli elenchi di cui al paragrafo 1 comprendono, fatte salve le disposizioni dell’art. 11 della direttiva 97/66/CE, tutti gli abbonati ai servizi telefonici accessibili al pubblico.

(…)».

13 Ai sensi dell’art. 17 della direttiva «servizio universale», le ANR, a seguito dell’effettuazione di un’analisi di un mercato al dettaglio e dopo aver accertato che il mercato interessato non è effettivamente concorrenziale, impongono i necessari obblighi normativi alle imprese identificate come imprese che detengono un rilevante potere di mercato su tale mercato.

14 L’art. 25 della direttiva «servizio universale», intitolato «Servizi di assistenza mediante operatore e di consultazione elenchi», nella sua versione vigente all’epoca dei fatti di cui alla causa principale disponeva quanto segue:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché gli abbonati ai servizi telefonici accessibili al pubblico abbiano diritto ad essere repertoriati negli elenchi accessibili al pubblico di cui all’art. 5, paragrafo 1, lettera a).

2. Gli Stati membri provvedono affinché tutte le imprese che assegnano numeri agli abbonati soddisfino qualsiasi richiesta ragionevole di rendere disponibili le informazioni necessarie, ai fini della fornitura di elenchi e di servizi di consultazione accessibili al pubblico, in una forma concordata e a condizioni eque, oggettive, orientate ai costi e non discriminatorie.

(…)

5. I paragrafi 1, 2, (…) lasciano impregiudicata l’applicazione delle norme dettate dalla legislazione comunitaria in materia di protezione dei dati personali e della vita privata e, in particolare, quelle dell’art. 11 della direttiva 97/66/CE».

– La direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche»

15 Il trentottesimo e il trentanovesimo ‘considerando’ della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» enunciano quanto segue:

«(38) Gli elenchi degli abbonati ai servizi di comunicazione elettronica sono pubblici ed ampiamente distribuiti. Il rispetto della vita privata delle persone fisiche e i legittimi interessi delle persone giuridiche postulano, per gli abbonati, il diritto di determinare se i loro dati personali possano essere pubblicati in un elenco e, in caso affermativo, quali. È opportuno che i fornitori di elenchi pubblici informino gli abbonati che vi figureranno degli scopi dell’elenco stesso e di ogni specifico impiego che possa essere fatto delle versioni elettroniche degli elenchi pubblici, in particolare mediante le funzioni di ricerca incorporate nel software, come ad esempio le funzioni di ricerca inversa che consentono agli utenti dell’elenco di risalire al nome e all’indirizzo dell’abbonato in base al solo numero telefonico.

(39) L’obbligo di informare gli abbonati sugli scopi di elenchi pubblici in cui i loro dati personali devono essere inclusi dovrebbe essere imposto alla parte che raccoglie i dati per tale inclusione. Se i dati possono essere trasmessi a uno o più terzi, l’abbonato dovrebbe essere informato su questa possibilità e sul ricevente o sulle categorie di possibili riceventi. Le trasmissioni dovrebbero essere soggette alla condizione che i dati non possono essere usati per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti. Se la parte che raccoglie i dati dall’abbonato o i terzi a cui i dati sono stati trasmessi desiderano usarli per uno scopo ulteriore, la parte che ha raccolto i dati in origine o il terzo a cui i dati sono stati trasmessi deve ottenere nuovamente il consenso dell’abbonato».

16 L’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche», intitolato «Elenchi di abbonati», ai suoi nn. 1 3 prevede quanto segue:

«1. Gli Stati membri assicurano che gli abbonati siano informati, gratuitamente e prima di essere inseriti nell’elenco, in merito agli scopi degli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico o ottenibili attraverso i servizi che forniscono informazioni sugli elenchi, nei quali possono essere inclusi i loro dati personali, nonché in merito ad ogni ulteriore possibilità di utilizzo basata su funzioni di ricerca incorporate nelle versioni elettroniche degli elenchi stessi.

2. Gli Stati membri assicurano che gli abbonati abbiano la possibilità di decidere se i loro dati personali – e, nell’affermativa, quali – debbano essere riportati in un elenco pubblico, sempreché tali dati siano pertinenti per gli scopi dell’elenco dichiarati dal suo fornitore. Gli Stati membri provvedono affinché gli abbonati abbiano le possibilità di verificare, rettificare o ritirare tali dati. Il fatto che i dati non siano riportati in un elenco pubblico di abbonati[,] la verifica, la correzione o il ritiro dei dati non devono comportare oneri.

3. Gli Stati membri possono disporre che sia chiesto il consenso ulteriore degli abbonati per tutti gli scopi di un elenco pubblico diversi dalla ricerca di dati su persone sulla base del loro nome e, ove necessario, di un numero minimo di altri elementi di identificazione».

17 L’art. 19 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» dispone che la direttiva 97/66 è abrogata con efficacia a decorrere dal 31 ottobre 2003 e che «[i] riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva». I riferimenti all’art. 11 della direttiva 97/66 devono pertanto essere intesi come fatti all’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche».

La normativa nazionale

18 Secondo il giudice del rinvio, dal combinato disposto degli artt. 47, n. 1, 104 e 105 del TKG risulta che tutte le imprese che assegnano numeri di telefono agli utenti finali hanno l’obbligo di trasmettere ai fornitori di elenchi abbonati e servizi di consultazione accessibili al pubblico che ne facciano richiesta non solo i dati relativi ai propri abbonati, ma altresì i dati di cui dispongono relativi agli abbonati di operatori telefonici terzi. La trasmissione di tali dati non è subordinata al consenso o alla mancata opposizione da parte degli abbonati interessati o dei loro operatori telefonici.

Fatti all’origine della controversia e questioni pregiudiziali

19 In qualità di gestore di rete di telecomunicazioni in Germania, la Deutsche Telekom assegna numeri di telefono ai suoi abbonati. Essa gestisce un servizio di consultazione elenchi telefonici su tutto il territorio tedesco. Inoltre, pubblica elenchi cartacei ed elettronici contenenti informazioni relative non solo ai propri abbonati, ma anche agli abbonati di imprese terze. La Deutsche Telekom acquisisce i dati a tal fine necessari presso gli operatori telefonici che hanno assegnato numeri di telefono agli abbonati in questione. In tal senso, essa ha concluso contratti aventi ad oggetto l’acquisizione di dati relativi agli abbonati con circa 100 imprese.

20 Le società GoYellow GmbH (in prosieguo: la «GoYellow») e Telix AG (in prosieguo: la «Telix»), parti intervenienti nella causa principale, gestiscono rispettivamente un servizio di informazioni tramite Internet e un servizio di consultazione di elenchi del telefono e utilizzano dati messi a loro disposizione dalla Deutsche Telekom in cambio di un corrispettivo. A seguito di una controversia in merito all’ampiezza dei dati che, in forza degli artt. 47, n. 1, 104 e 105 del TKG, la Deutsche Telekom aveva l’obbligo di mettere a disposizione della GoYellow e della Telix, queste ultime hanno adito la Bundesnetzagentur.

21 Con decisione 11 settembre 2006, la Bundesnetzagentur ha ingiunto alla Deutsche Telekom di mettere a disposizione della GoYellow e della Telix non soltanto i dati relativi ai propri abbonati, ma anche i dati in suo possesso relativi agli abbonati di operatori telefonici terzi (in prosieguo: i «dati esterni»), anche quando questi ultimi operatori o i loro abbonati desideravano che detti dati fossero pubblicati esclusivamente dalla Deutsche Telekom.

22 La Deutsche Telekom ha proposto ricorso dinanzi al Verwaltungsgericht Köln (Tribunale amministrativo di Colonia) avverso la predetta decisione della Bundesnetzagentur.

23 Con sentenza 14 febbraio 2008 il Verwaltungsgericht Köln ha respinto il suddetto ricorso. La Deutsche Telekom ha quindi proposto ricorso per «Revision» (ricorso per cassazione) dinanzi al Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale), adducendo segnatamente che un obbligo di trasmissione di dati esteso ai dati esterni viola le disposizioni della direttiva «servizio universale».

24 Nella decisione di rinvio il Bundesverwaltungsgericht spiega che la controversia principale si limita, da un lato, all’obbligo imposto alla Deutsche Telekom di trasmettere dati esterni alla GoYellow e alla Telix e, dall’altro, ai dati che l’abbonato o il suo operatore telefonico desidera siano pubblicati esclusivamente dalla Deutsche Telekom. Ad avviso del giudice del rinvio, in base al solo diritto nazionale il ricorso per «Revision» dovrebbe essere respinto. Esso si chiede tuttavia se l’obbligo imposto dal diritto nazionale applicabile alla controversia di cui è investito sia conforme al diritto dell’Unione.

25 Il Bundesverwaltungsgericht rileva, da un lato, che la sentenza 25 novembre 2004, causa C 109/03, KPN Telecom (Racc. pag. I 11273), consente di affermare che, in forza dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», un’impresa che assegna numeri di telefono ha l’obbligo di trasmettere solo i dati relativi ai propri abbonati. Il giudice del rinvio ritiene, dall’altro, che non possa escludersi che il diritto dell’Unione consenta al legislatore nazionale di estendere l’obbligo di mettere a disposizione informazioni ai dati esterni, in considerazione, in particolare, dello scopo generale della direttiva-quadro, consistente nel promuovere la concorrenza. Difatti, secondo tale giudice, la raccolta di dati presso un unico interlocutore è idonea, da una parte, ad evitare i sostanziali ostacoli normalmente connessi al fatto di conseguire i dati presso le singole imprese individuali che assegnano numeri di telefono, al momento della costituzione e, soprattutto, dell’attualizzazione permanente degli stock di dati necessari per la fornitura di elenchi telefonici nonché di servizi di consultazione elenchi e, dall’altra, a promuovere in modo durevole solide strutture concorrenziali.

26 Nell’ipotesi in cui al legislatore nazionale sia consentito estendere l’obbligo di mettere a disposizione dati anche ai dati esterni di cui l’impresa soggetta a tale obbligo disponga, il giudice del rinvio si chiede se l’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» subordini la trasmissione di tali dati esterni al consenso degli abbonati e dei loro operatori telefonici.

27 In tale contesto, il Bundesverwaltungsgericht ha deciso di sospendere il procedimento e di porre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’art. 25, n. 2, della [direttiva “servizio universale”] vada interpretato nel senso che agli Stati membri è consentito imporre ad un’impresa che assegna numeri telefonici agli abbonati l’obbligo di mettere a disposizione – ai fini della fornitura di elenchi di abbonati e di servizi di consultazione accessibili al pubblico – dati relativi ad abbonati cui detta impresa non ha essa stessa assegnato numeri telefonici, qualora essa disponga di tali dati.

Nel caso in cui tale questione venga risolta in senso positivo:

2) Se l’art. 12 della [direttiva “vita privata e comunicazioni elettroniche”] vada interpretato nel senso che l’imposizione del suddetto obbligo da parte del legislatore nazionale è subordinata alla condizione che l’altro operatore telefonico o i suoi abbonati autorizzino la comunicazione dei dati o, quantomeno, non vi si oppongano».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

28 Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che imponga alle imprese che assegnano numeri di telefono ad utenti finali l’obbligo di mettere a disposizione di imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico i dati di cui dispongono relativi agli abbonati di imprese terze.

29 Per risolvere tale questione occorre, innanzitutto, verificare se i dati esterni di cui trattasi nella causa principale configurino «informazioni necessarie» ai sensi dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», che le imprese che assegnano numeri di telefono hanno l’obbligo di comunicare, in forza di tale disposizione, alle imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico.

30 In proposito, si deve rilevare che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» pone un obbligo di trasmissione di dati esclusivamente a carico delle «imprese che assegnano numeri agli abbonati». In considerazione del collegamento così stabilito tra l’obbligo di trasmissione dei dati, da un lato, e l’assegnazione di un numero di telefono ad un abbonato, dall’altro, deve ritenersi che le «informazioni necessarie», la cui comunicazione è resa obbligatoria dalla citata disposizione, riguardino unicamente i dati relativi agli abbonati delle imprese di cui trattasi. Infatti, tale disposizione impone un obbligo ad un’impresa, quale la Deutsche Telekom, nella sua qualità di impresa che assegna numeri di telefono e non già in quanto fornitore di elenchi e di servizi di consultazione.

31 Una simile interpretazione è corroborata dall’obiettivo che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» persegue, ossia quello di assicurare il rispetto dell’obbligo di servizio universale sancito all’art. 5, n. 1, di tale direttiva, norma che dispone che gli Stati membri provvedano affinché almeno un elenco completo o un servizio completo di consultazione degli elenchi sia messo a disposizione degli utenti finali. Orbene, un obbligo imposto a qualsiasi impresa che assegna numeri di telefono di trasmettere i dati relativi ai propri abbonati consente all’impresa designata per fornire il servizio universale di cui trattasi di costituire una banca dati esauriente e, quindi, di assicurare il rispetto dell’obbligo di cui al summenzionato art. 5, n. 1.

32 A sostegno della loro argomentazione secondo cui l’obbligo di trasmissione dei dati di cui all’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» si riferisce anche ai dati esterni, la Bundesnetzagentur e il governo italiano fanno riferimento all’undicesimo ‘considerando’ di detta direttiva nonché allo scopo generale di promozione della concorrenza di cui al QNC.

33 A questo proposito occorre ricordare che l’undicesimo ‘considerando’ della direttiva «servizio universale» enuncia che «[g]li utenti e i consumatori desiderano disporre di elenchi completi e di servizi di consultazione che comprendano tutti gli abbonati repertoriati e i rispettivi numeri». Tuttavia, tale ‘considerando’ deve essere letto in combinazione con l’obbligo di servizio universale sancito dall’art. 5, n. 1, di detta direttiva, che non impone agli Stati membri di assicurare che tutti gli elenchi e i servizi di consultazione elenchi siano completi. Infatti, in forza di tale disposizione gli Stati membri debbono soltanto provvedere affinché almeno un elenco completo o un servizio completo di consultazione degli elenchi sia messo a disposizione degli utenti finali. Orbene, come risulta dal punto 31 della presente sentenza, un obbligo di trasmissione riguardante le imprese che assegnano numeri di telefono e relativo ai soli dati concernenti gli abbonati di queste ultime è sufficiente a garantire il rispetto dell’obbligo di servizio universale di cui al citato art. 5, n. 1.

34 L’obiettivo generale del QNC, che è quello di promuovere la concorrenza, non consente neppure di ritenere che un’impresa che assegna numeri di telefono agli abbonati, quale la Deutsche Telekom, sia tenuta, in forza dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», a trasmettere ad imprese terze altri dati rispetto a quelli relativi ai propri abbonati.

35 Infatti, l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» deve essere interpretato alla luce del suo obiettivo specifico, che è quello di assicurare il rispetto dell’obbligo di servizio universale stabilito dall’art. 5, n. 1, di tale direttiva.

36 Inoltre, il trentacinquesimo ‘considerando’ della direttiva «servizio universale» dichiara che la fornitura degli elenchi abbonati e dei servizi di consultazione è già aperta alla concorrenza. Orbene, in un mercato concorrenziale, l’obbligo a carico delle imprese che assegnano numeri di telefono di trasmettere i dati relativi ai propri abbonati, conformemente all’art. 25, n. 2, di tale direttiva, in linea di principio consente non solo all’impresa designata di assicurare il rispetto dell’obbligo di servizio universale previsto dall’art. 5, n. 1, della suddetta direttiva, ma altresì a qualunque operatore telefonico di costituire una banca dati esauriente e di esercitare attività sul mercato dei servizi di fornitura di elenchi abbonati e di consultazione. Al riguardo è sufficiente che l’operatore interessato chieda a ciascuna impresa che assegna numeri di telefono i dati rilevanti relativi ai suoi abbonati.

37 Da quanto precede risulta pertanto che le «informazioni necessarie» ai sensi dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», la cui comunicazione è resa obbligatoria da tale disposizione, riguardano esclusivamente le informazioni relative agli abbonati delle imprese che assegnano numeri di telefono.

38 In secondo luogo, deve stabilirsi se l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» proceda ad un’armonizzazione completa o se, al contrario, tale disposizione consenta agli Stati membri di porre a carico delle imprese che assegnano numeri di telefono l’obbligo di trasmettere alle imprese che intendano fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico non solo le «informazioni necessarie» ai sensi della predetta disposizione, ma anche dati esterni.

39 A questo proposito è anzitutto opportuno ricordare che, al punto 35 della citata sentenza KPN Telecom, relativa all’interpretazione dell’art. 6, n. 3, della direttiva «ONP», il cui tenore è affine a quello dell’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», la Corte ha dichiarato che detto art. 6, n. 3, non era finalizzato ad un’armonizzazione completa e che gli Stati membri continuano ad essere competenti al fine di determinare se, in un contesto nazionale specifico, determinate informazioni supplementari debbano essere messe a disposizione dei terzi.

40 La Deutsche Telekom, il governo del Regno Unito e la Commissione europea sostengono, tuttavia, che siffatta interpretazione non può essere applicata all’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale», dal momento che questa fa parte del QNC il quale, come emerge dall’art. 1, n. 1, della direttiva-quadro, è un quadro normativo armonizzato per la disciplina dei servizi di comunicazione elettronica. Al legislatore nazionale non sarebbe consentito, pertanto, imporre alle imprese interessate obblighi più ampi di quelli previsti da tale art. 25, n. 2.

41 A tale riguardo si deve rilevare, in primo luogo, che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» rientra nel capitolo IV della stessa, dedicato agli interessi e ai diritti degli utenti finali. Orbene, la Corte ha già avuto modo di dichiarare che la direttiva-quadro e la direttiva «servizio universale» non prevedono una completa armonizzazione degli aspetti relativi alla protezione dei consumatori (sentenza 11 marzo 2010, causa C 522/08, Telekomunikacja Polska, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29).

42 In secondo luogo, si deve ricordare che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» mira a garantire il rispetto dell’obbligo gravante sugli Stati membri, ai sensi dell’art. 5, n. 1, della stessa direttiva, di provvedere affinché almeno un elenco completo e almeno un servizio completo di consultazione degli elenchi siano messi a disposizione degli utenti finali. Dal momento che si tratta di una prescrizione minima che gli Stati membri sono tenuti ad osservare, essi rimangono liberi, in linea di principio, di adottare disposizioni più severe allo scopo di agevolare l’ingresso di nuovi operatori sul mercato della fornitura di elenchi e dei servizi di consultazione accessibili al pubblico.

43 Pertanto, il QNC non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, che, rivolgendosi a qualunque impresa che assegna numeri di telefono a utenti finali, incide sulle imprese di comunicazioni elettroniche in modo generale e non discriminatorio, purché tuttavia una simile normativa non invada le competenze attribuite alle ANR dalle disposizioni del QNC (sentenza Telekomunikacja Polska, cit., punti 27 e 28; v., altresì, sentenza 3 dicembre 2009, causa C 424/07, Commissione/Germania, Racc. pag. I 11431, punti 78 e 91-99).

44 Nel caso di specie deve ritenersi che una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nella causa principale, non incida su alcuna competenza espressamente attribuita dal QNC all’ANR in questione.

45 Difatti, da una parte, l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» non attribuisce alcuna competenza particolare e non impone alcun obbligo specifico alle ANR. Tale disposizione pone obblighi soltanto a carico degli Stati membri in quanto tali.

46 Dall’altra, una normativa nazionale, come quella di cui alla causa principale, non pregiudica affatto le competenze dell’ANR interessata afferenti all’analisi dei diversi mercati di comunicazioni elettroniche e all’imposizione di obblighi regolamentari alle imprese che dispongono di un rilevante potere di mercato e che non si trovino in una situazione di concorrenza effettiva, risultanti dagli artt. 16 della direttiva-quadro e 17 della direttiva «servizio universale». Tuttavia, la sola circostanza che, nel caso in cui le imprese in questione rispettino la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, l’ANR, a seguito di un’eventuale analisi del mercato al dettaglio rilevante, non sia più chiamata a ricorrere ad un particolare dispositivo, vale a dire l’imposizione di un obbligo a carico di un’impresa che disponga di un rilevante potere di mercato di trasmettere dati esterni ad imprese terze, non consente di ritenere che le competenze che derivano all’ANR interessata dall’art. 17 della direttiva «servizio universale» siano direttamente pregiudicate (v. per analogia, relativamente ad un divieto generale di vendite collegate, sentenza Telekomunikacja Polska, cit., punto 28).

47 Da tutto quanto precede risulta che la prima questione deve essere risolta dichiarando che l’art. 25, n. 2, della direttiva «servizio universale» va interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga alle imprese che assegnano numeri di telefono agli utenti finali l’obbligo di mettere a disposizione delle imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi telefonici e servizi di consultazione accessibili al pubblico non solo i dati relativi ai propri abbonati, ma anche quelli di cui esse dispongono relativi agli abbonati di imprese terze.

Sulla seconda questione

48 Con la sua seconda questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» subordini la trasmissione ad un’impresa la cui attività consiste nella fornitura di elenchi e di servizi di consultazione accessibili al pubblico, da parte di un’impresa che assegna numeri di telefono, dei dati di cui dispone relativi agli abbonati di un’impresa terza al consenso o alla mancata opposizione di questa o dei suoi abbonati.

49 Al riguardo occorre rilevare che l’art. 8, n. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») sancisce che «[o]gni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano».

50 La direttiva 95/46 mira ad assicurare, negli Stati membri, il rispetto del diritto alla tutela dei dati personali. La direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche», come risulta dal suo art. 1, n. 2, specifica e completa la direttiva 95/46 nel settore delle comunicazioni elettroniche.

51 Il diritto alla protezione dei dati personali non appare tuttavia come una prerogativa assoluta, ma va considerato alla luce della sua funzione sociale (sentenza 9 novembre 2010, cause riunite C 92/09 e C 93/09, Volker und Markus Schecke e Eifert, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 48 e giurisprudenza ivi citata).

52 L’art. 8, n. 2, della Carta autorizza infatti il trattamento dei dati personali in presenza di determinate condizioni. A tale riguardo detta disposizione prevede che i dati personali «devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge».

53 La trasmissione dei dati personali degli abbonati ad un’impresa terza che intenda fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico costituisce un trattamento di dati personali ai sensi dell’art. 8, n. 2, della Carta, che può essere effettuato soltanto «in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge».

54 Orbene, dalla direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» risulta che essa assoggetta la pubblicazione dei dati personali relativi agli abbonati in elenchi cartacei o elettronici al consenso di detti abbonati.

55 In tal senso, l’art. 12, n. 2, della citata direttiva stabilisce che gli abbonati hanno la possibilità di decidere se i loro dati personali – e, nell’affermativa, quali – debbano essere riportati in un elenco pubblico.

56 Invece, non vi è nella direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» alcuna disposizione diretta a subordinare la pubblicazione di dati personali relativi agli abbonati a un qualsivoglia consenso dell’impresa che ha attribuito i numeri di telefono di cui trattasi o che disponga di dati esterni. Difatti, una simile impresa non può esercitare, a titolo personale, il diritto di consenso riconosciuto ai soli abbonati.

57 Con la seconda questione il giudice del rinvio chiede altresì se l’art. 12 della suddetta direttiva subordini la trasmissione di dati personali a un’impresa terza la cui attività consiste nel fornire elenchi e servizi di consultazione accessibili al pubblico ad un ulteriore consenso dell’abbonato, nel caso in cui quest’ultimo abbia acconsentito alla pubblicazione dei propri dati personali in un unico elenco, nel caso specifico quello predisposto dalla Deutsche Telekom.

58 A questo proposito si deve anzitutto ricordare che dall’art. 12, n. 1, della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» nonché dal trentottesimo ‘considerando’ della stessa si evince che gli abbonati sono informati, prima di essere inseriti negli elenchi pubblici, in merito agli scopi per cui questi ultimi sono compilati, nonché in merito ad ogni ulteriore utilizzo particolare che ne possa essere fatto, segnatamente grazie a funzioni di ricerca incorporate nelle versioni elettroniche degli elenchi stessi. Siffatta informazione preventiva consente all’abbonato di rendere un consenso libero, specifico e informato, ai sensi degli artt. 2, lett. h), e 7, lett. a), della direttiva 95/46, alla pubblicazione, in elenchi pubblici, di dati personali che lo riguardano.

59 Il trentanovesimo ‘considerando’ della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» precisa, in relazione all’obbligo di informazione preventiva degli abbonati ai sensi dell’art. 12, n. 1, della stessa direttiva, che «[s]e i dati [personali] possono essere trasmessi a uno o più terzi, l’abbonato dovrebbe essere informato su questa possibilità e sul ricevente o sulle categorie di possibili riceventi».

60 Tuttavia l’abbonato, dopo aver ottenuto le informazioni di cui all’art. 12, n. 1, della direttiva in parola, può, come risulta dal n. 2 del medesimo articolo, decidere soltanto se i propri dati personali – e, nell’affermativa, quali – debbano essere riportati in un elenco pubblico.

61 Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 122 delle sue conclusioni, da un’interpretazione contestuale e sistematica dell’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» risulta che il consenso di cui al n. 2 di tale articolo riguarda lo scopo della pubblicazione dei dati personali in un elenco pubblico e non già l’identità di uno specifico fornitore di elenchi.

62 Infatti, in primo luogo, il tenore letterale dell’art. 12, n. 2, della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» non consente di ritenere che l’abbonato disponga di un diritto selettivo di decidere in favore di determinati fornitori di elenchi abbonati e servizi di consultazione accessibili al pubblico. Va in proposito rilevato che è la pubblicazione in sé di dati personali in un elenco avente uno scopo particolare che può risultare pregiudizievole per un abbonato. Tuttavia, qualora quest’ultimo abbia acconsentito a che i propri dati siano pubblicati in un elenco avente uno scopo particolare, non avrà interesse, di regola, ad opporsi alla pubblicazione degli stessi dati in un altro elenco simile.

63 In secondo luogo, il trentanovesimo ‘considerando’ della suddetta direttiva conferma che le trasmissioni di dati personali degli abbonati a terzi sono «soggette alla condizione che i dati non possono essere usati per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti».

64 In terzo luogo, la direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» menziona un caso in cui può prevedersi la necessità di un consenso ulteriore o specifico dell’abbonato. Infatti, in forza dell’art. 12, n. 3, di tale direttiva, gli Stati membri possono disporre che sia richiesto il consenso degli abbonati anche per tutti gli scopi di un elenco pubblico diversi dalla sola ricerca di dati su persone sulla base del loro nome e, ove necessario, di un numero minimo di altri parametri. Ai sensi del trentanovesimo ‘considerando’ della stessa direttiva è previsto che sia ottenuto nuovamente il consenso dell’abbonato «[s]e la parte che raccoglie i dati dall’abbonato o i terzi a cui i dati sono stati trasmessi desiderano usarli per uno scopo ulteriore».

65 Ne consegue che, quando un abbonato sia stato informato dall’impresa che gli ha assegnato un numero di telefono della possibilità della trasmissione dei dati personali che lo riguardano ad un’impresa terza, quale la Deutsche Telekom, affinché siano inseriti in un elenco pubblico, e questi abbia acconsentito alla pubblicazione di tali dati in un simile elenco, nel caso specifico quello di tale società, la trasmissione degli stessi dati ad un’altra impresa allo scopo di pubblicare un elenco pubblico, cartaceo o elettronico, ovvero di rendere siffatti elenchi consultabili attraverso servizi di consultazione, non deve essere nuovamente oggetto di un consenso da parte dell’abbonato, qualora venga garantito che i dati in questione non saranno usati per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti al fine della loro prima pubblicazione. Infatti, il consenso, ai sensi dell’art. 12, n. 2, della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche», di un abbonato debitamente informato all’inserimento dei dati personali che lo riguardano in un elenco pubblico attiene allo scopo di tale pubblicazione e si estende pertanto a qualunque ulteriore trattamento di tali dati da parte di imprese terze attive nel mercato della fornitura di elenchi e di servizi di consultazione accessibili al pubblico, purché un simile trattamento persegua la medesima finalità.

66 Inoltre, quando l’abbonato ha acconsentito alla trasmissione dei dati personali che lo riguardano ad un’impresa determinata affinché siano inseriti in un elenco pubblico di tale impresa, la trasmissione degli stessi dati ad un’altra impresa che intende pubblicare un elenco pubblico, senza che detto abbonato abbia nuovamente prestato il proprio consenso, non può ledere la sostanza stessa del diritto alla tutela dei dati personali, riconosciuto dall’art. 8 della Carta.

67 Si deve pertanto risolvere la seconda questione dichiarando che l’art. 12 della direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche» va interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga ad un’impresa che pubblica elenchi telefonici pubblici l’obbligo di trasmettere dati personali di cui essa dispone relativi agli abbonati di altri operatori telefonici ad un’impresa terza, la cui attività consista nel pubblicare un elenco pubblico, cartaceo o elettronico, o nel rendere tali elenchi consultabili attraverso servizi di consultazione, senza che una simile trasmissione sia subordinata ad un nuovo consenso degli abbonati, purché tuttavia, da un lato, questi ultimi siano stati informati, prima dell’iniziale iscrizione dei loro dati in un elenco pubblico, in merito allo scopo di questo nonché del fatto che tali dati potranno essere comunicati ad un altro operatore telefonico e purché, dall’altro, sia garantito che i dati in questione non saranno usati, dopo la loro trasmissione, per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti al fine della loro prima pubblicazione.

Sulle spese

68 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

1) L’art. 25, n. 2, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva «servizio universale») deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga alle imprese che assegnano numeri di telefono agli utenti finali l’obbligo di mettere a disposizione delle imprese la cui attività consiste nel fornire elenchi telefonici e servizi di consultazione accessibili al pubblico non solo i dati relativi ai propri abbonati, ma anche quelli di cui esse dispongono relativi agli abbonati di imprese terze.

2) L’art. 12 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva «vita privata e comunicazioni elettroniche») deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che imponga ad un’impresa che pubblica elenchi telefonici pubblici l’obbligo di trasmettere dati personali di cui essa dispone relativi agli abbonati di altri operatori telefonici ad un’impresa terza, la cui attività consista nel pubblicare un elenco pubblico, cartaceo o elettronico, o nel rendere tali elenchi consultabili attraverso servizi di consultazione, senza che una simile trasmissione sia subordinata ad un nuovo consenso degli abbonati, purché tuttavia, da un lato, questi ultimi siano stati informati, prima dell’iniziale iscrizione dei loro dati in un elenco pubblico, in merito allo scopo di questo nonché del fatto che tali dati potranno essere comunicati ad un altro operatore telefonico e purché, dall’altro, sia garantito che i dati in questione non saranno usati, dopo la loro trasmissione, per scopi diversi da quelli per cui sono stati raccolti al fine della loro prima pubblicazione.

Firme

________________________________________

* Lingua processuale: il tedesco.

.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 5/5/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi Est. Stelo
Farmacia Chimica Torinese s.a.s. (Avv. ti M. Andreis e M. Contaldi) c/
Fondazione Ordine Mauriziano, (Avv. R. Montanaro, M. Tortonese e G. F.
Romanelli)

sui presupposti per l’ammissibilità della domanda risarcitoria in sede di ottemperanza

Processo amministrativo – Ottemperanza – Domanda risarcitoria – Ammissibilità – Limiti – Danni – Insorti in sede di esecuzione

Nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 112 del nuovo codice, è ammissibile la proposizione della domanda risarcitoria in sede di ottemperanza solo per il ristoro dei danni insorti in occasione dell’esecuzione del giudicato. Infatti, la domanda risarcitoria, anche qualificata come autonoma, non può essere proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza poiché il giudice dell’ottemperanza è vincolato alla sentenza da ottemperare ed inoltre nel caso di ottemperanza davanti al Consiglio di Stato tale richiesta comporterebbe la violazione del doppio grado di giudizio

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 644 del 2011, proposto da:
Fiorenzo Calvo e Alberto Rivelli, in proprio e quali rappresentanti legali della Farmacia Chimica Torinese s.a.s., rappresentati e difesi dagli avv. Massimo Andreis e Mario Contaldi, con domicilio eletto presso avv. Mario Contaldi in Roma, via Pierluigi da Palestrina, n. 63;

Fondazione Ordine Mauriziano, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Montanaro, Mario Tortonese e Guido Francesco Romanelli , con domicilio eletto presso avv. Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria n. 5; Stefania Ielo e Giuliana D’Arcangelo, rappresentate e difese dagli avv. Massimo Occhiena, Aristide Police e Alberto Maria Musy, con domicilio eletto presso avv.Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

Marco Brondello e Giorgio Cravero, rappresentati e difesi dagli avv. Aristide Police, Alberto Maria Musy e Massimo Occhiena, con domicilio eletto presso avv. Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. VI n. 03511/2010, resa tra le parti, concernente PROCEDURA DI VENDITA DI AZIENDA FARMACEUTICA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione Ordine Mauriziano, Giuliana D’Arcangelo e Stefania Ielo, e di Giorgio Cravero;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2011 il consigliere Vittorio Stelo e uditi per le parti gli avvocati Andreis, Montanaro e Occhiena;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con atto notificato il 14 gennaio 2011 e depositato il 28 gennaio 2011 i dottori Fiorenzo Calvo e Alberto Rivelli hanno proposto ricorso per l’ottemperanza e/o l’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato-Sezione VI, n. 3511 in data 25 maggio 2010, depositata il 3 giugno 2010, non passata ancora in giudicato, con cui è stato accolto il ricorso presentato dagli stessi avverso la sentenza di rigetto emessa dal Tribunale amministrativo per il Piemonte – Sezione I n. 2333 dell’8 ottobre 2009, e sono state fatte salve altresì “le azioni risarcitorie e gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, ai fini del risarcimento per equivalente ovvero della soddisfazione in forma specifica dell’interesse degli odierni appellanti”.

2.1 – A seguito della predetta sentenza del T.A.R., la Fondazione Ordine Mauriziano ha ritenuto di revocare, con delibera commissariale n. 22 del 29 gennaio 2010, la procedura di gara fino ad allora espletata per la vendita della propria azienda farmaceutica e ha dato corso a nuova gara, la terza (essendo il primo esperimento andato deserto), che si concludeva con l’aggiudicazione a favore delle attuali parti appellate.

2.2 – Anche questi ultimi atti sono stati impugnati dai dottori Calvo e Rivelli e il T.A.R. – Sezione I, con ordinanza n. 290 del 22 aprile 2010, ha respinto l’istanza cautelare, fra l’altro ritenendo “incensurabile nel merito e rispettosa dell’esito del pregresso contenzioso la decisione di annullare la prima procedura di vendita”.

2.3 – Il Consiglio di Stato – Sezione VI, con ordinanza n. 2324 del 25 maggio 2010, ha respinto l’appello cautelare, specificando che:

a) “rientra, in astratto, tra i poteri di autotutela dell’Ente pubblico procedere alla “revoca” di tutti gli atti della precedente procedura di vendita, a seguito di una valutazione di inattualità e non convenienza economica;

b) la nuova procedura di vendita è esente da vizi propri;

c) sono salvi gli eventuali provvedimenti di autotutela da parte della Fondazione in ordine al provvedimento di revoca della prima procedura di vendita e agli atti della nuova procedura di vendita, alla luce della decisione assunta dalla Sezione, in data odierna, in separato appello avente ad oggetto la prima procedura di vendita (r.g. n. 10598/2009).”

3. – Questo Consesso, proprio in virtù dell’adozione della anzidetta delibera commissariale n. 22/2010, con la sentenza in epigrafe ha ritenuto di evidenziare nella parte motiva che:

“ Tale sopravvenuta delibera rende il ricorso odierno improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse solo in relazione al profilo di conseguire la reviviscenza degli atti impugnati in prime cure, atteso che tali atti sono stati comunque revocati da parte di FOM, sicché comunque gli odierni appellanti, anche in caso di esito positivo dell’appello, non potrebbero più conseguire l’aggiudicazione della gara ormai interamente ritirata, a meno che la FOM non ritiri, in autotutela, la delibera n. 22/2010 e gli atti successivi. Residua tuttavia la procedibilità dell’appello al diverso fine della eventuale tutela risarcitoria che, in caso di esito positivo dell’appello, potrebbe essere azionata nei confronti della FOM e dei controinteressati ricorrenti in primo grado”.

4. – Parte ricorrente, quindi, con il ricorso de quo chiede:

– che venga ordinato alla Fondazione Ordine Mauriziano di adottare tutti gli atti necessari a disporre entro e non oltre trenta giorni il ritiro in via di autotutela: a) della deliberazione 29 gennaio 2010 n.22, avente ad oggetto il recesso dalle operazio
– la nomina di un commissario ad acta, per l’ipotesi di perdurante inottemperanza della Fondazione nonostante il decorso del suddetto termine dei trenta giorni;

– in subordine, la condanna della Fondazione e, anche solidalmente, dei controinteressati al risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi dai ricorrenti in conseguenza del mancato conseguimento dell’aggiudicazione, con rivalutazione monetaria e interess
– ove necessario, la previa fissazione, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a. di criteri in base ai quali le parti resistenti dovranno proporre a favore di parte ricorrente il pagamento di una somma entro un congruo termine, con riserva, in caso di manca
5. – La Fondazione si è costituita il 5 febbraio 2011 sostenendo la legittimità della procedura espletata e dei provvedimenti impugnati; soggiunge di aver proposto dinanzi alla Corte di Cassazione, con atto notificato il 10 novembre 2010, ricorso per motivi di giurisdizione ex articolo 110 c.p.a. avverso la nominata sentenza di questo Consiglio – Sezione VI n. 3511/2010 in epigrafe, anche se, su tale questione, prima il T.A.R., con la sentenza n. 2333/2009, e poi lo stesso Consiglio hanno ritenuto sussistente nella fattispecie la giurisdizione del giudice amministrativo.

Eccepisce comunque l’inammissibilità del presente ricorso per ottemperanza mancandone i presupposti, posto che l’istanza risarcitoria è stata proposta per la prima volta in questa sede e l’amministrazione ha assunto la determinazione di procedere ad indire una nuova gara, alla quale gli attuali ricorrenti hanno partecipato sia pure con riserva, determinazione che sia il TAR che questo Consesso hanno ritenuto, in sede cautelare, legittima.

6. – In data 11 febbraio 2011 si sono costituiti i dottori D’Arcangelo e Ielo, controinteressati, depositando una memoria sostanzialmente a sostegno dell’operato della Fondazione, e il dott. Cravero che, nel ribadire l’inammissibilità del ricorso in ottemperanza, ha dedotto un ulteriore profilo di inammissibilità, in quanto lo stesso è stato proposto anche nei suoi confronti pur non avendo partecipato alla gara oggetto della sentenza n. 3511/2010.

7. – Alla Camera di Consiglio dell’8 aprile 2011, intervenuti i legali delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

8. – Ciò premesso in fatto, il ricorso in epigrafe è inammissibile.

9.1 – In effetti la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza, nel disporre l’accoglimento del ricorso, a ben leggere non contiene puntuali e definitive indicazioni decisorie volte alla sua immediata esecuzione e concreta applicazione.

La sentenza demanda infatti all’Amministrazione ogni valutazione circa il ritiro in autotutela della delibera n. 22/2010 e degli atti successivi con la conseguente “reviviscenza” degli atti impugnati in prime cure. Ma la Fondazione ha per l’appunto esaurito tale possibilità con la revoca degli atti della seconda procedura di gara (il primo esperimento, si rammenta, era andato deserto) e l’indizione di una nuova gara, poi portata a conclusione.

Tale determinazione, assunta proprio nell’ambito di valutazione discrezionale spettante alla Fondazione, è stata, come si è visto, ritenuta corretta e insindacabile dal TAR e da questo Consiglio sia pure in sede cautelare.

9.2 – Viene meno così, contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, uno dei presupposti sui quali si fonda il ricorso all’esame, e quindi la richiesta di tutela specifica, tanto più se si considera che pende tuttora il giudizio di merito sulla terza procedura di gara.

10. – La questione che attiene alla domanda risarcitoria si rivela invece più complessa, in particolare alla luce dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, e soprattutto ha riguardo alla domanda stessa quando proposta per la prima volta nel giudizio di ottemperanza.

11.1 – I ricorrenti non a caso si richiamano agli articoli 112 , commi 2 lettera b), 3 e 4 – 30 e 34 del c.p.a., ma proprio la istanza di risarcimento de qua non trova nella fattispecie positivi supporti in quelle disposizioni.

La Sezione infatti intende al riguardo conformarsi all’orientamento da ultimo espresso, per l’appunto alla luce del citato c.p.a.., dalla Sezione V del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2031 del 21 gennaio 2011, secondo cui la domanda risarcitoria, anche qualificata come autonoma, non può essere proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza,e il giudice dell’ottemperanza è vincolato alla sentenza da ottemperare e deve attenersi al “dictum” della stessa.

11.2 – E’ stato così sottolineato come il nuovo codice, sul punto, ha sancito un determinato orientamento giurisprudenziale formatosi in precedenza, che ammetteva la proposizione della domanda risarcitoria in sede di ottemperanza solo per il ristoro dei danni insorti in occasione dell’esecuzione del giudicato (cfr, fra le tante, Cons. St., V, 28 febbraio 2006, n. 861; Sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080).

La possibilità di proporre nel giudizio di ottemperanza la “connessa domanda risarcitoria” costituisce pertanto una delle più significative innovazioni previste dal codice con riferimento al carattere cognitorio del processo di ottemperanza; la prevalente giurisprudenza precedente, infatti, era ferma nel ritenere inammissibile la proposizione di tale domanda risarcitoria ( cfr, fra le tante, Cons. St., Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2374; Sez. IV, 21 ottobre 2004, n. 6914; Sez. IV, 1 febbraio 2002, n. 396).

Il codice ha invece recepito l’indirizzo minoritario che ammetteva la proposizione, in sede di ottemperanza, della domanda risarcitoria dei danni discendenti dall’originario illegittimo esercizio della funzione pubblica, a condizione, inter alios, che venisse introdotta davanti al TAR per evitare la violazione del principio del doppio grado di giudizio (cfr, Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3332).

Tale assunto è sostenuto sia dall’esegesi letterale che da quella storica, ed è conforme alla sistematica del codice stesso il cui articolo 112, nel prescrivere lo svolgimento del giudizio “nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario”, risulta consentire la “connessione” fra la domanda di esecuzione e quella risarcitoria solo all’applicazione del rito ordinario improntato al principio generale del doppio grado di giudizio.

12.1 – Orbene, nella fattispecie è venuta meno proprio la regola basilare del doppio grado di giudizio posto che la domanda risarcitoria autonoma è stata portata direttamente alla cognizione del Consiglio di Stato nel giudizio di ottemperanza.

Nessuna documentata e motivata domanda di risarcimento del danno né specifica azione di condanna sono state proposte in precedenza e quindi nessun giudicato si è formato per un’omessa pronuncia su di un capo di domanda e manca proprio una pronuncia di condanna sul punto emessa nell’apposito giudizio cognitorio (cfr, fra le tante, anche Cons. St., V, 16 giugno 2009, n. 3871; VI, n. 8008 dell’11 novembre 2010; V, n. 3690 del 21 giugno 2006).

D’altra parte il superamento della regola del doppio grado può essere autorizzato solo da un’esplicita norma in tal senso che in atto non esiste né è stata posta nel recente c.p.a.

12.2 – Né rileva in questa sede la “riserva” di domanda risarcitoria formulata avverso gli atti della terza gara poi impugnati anch’essi in sede giurisdizionale e pendenti, come detto, nella fase del merito.

D’altra parte gli stessi ricorrenti, a fronte delle specifiche eccezioni delle controparti, riconoscono, asseritamene a conforto della propria replica, di aver proposto per la prima volta, anche in via gradata rispetto alla richiesta di tutela specifica, la presente domanda risarcitoria con il ricorso introduttivo del giudizio di ottemperanza (pag. 13 del ricorso), soggiungendo la richiesta di formulazione dei criteri di cui all’articolo 34, comma 4, c.p.a..

13. – Per le considerazioni che precedono va dichiarata l’inammissibilità del ricorso in epigrafe, disponendo la compensazione delle spese del presente giudizio, tenuto conto della complessità e della novità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe ( R.G. n. 644/2011 ), lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 5/5/2011 n.2693 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi i verbali delle operazioni di gara per l’appalto del servizio gestione rifiuti, se nella Camera di Consiglio del 30 marzo il Tribunale preannunciava l’udienza di merito al 18 maggio, con riunione della cautelare al merito, postulando che la decisione sarebbe avvenuta “rebus sic stantibus” con tacito assenso manifestato dalle parti e successivamente il Comune decideva di provvedere ugualmente all’affidamento del servizio all’impresa aggiudicataria. Cio’ aveva generato una ,richiesta di adozione delle misure cautelari idonee ad evitare il prodursi degli effetti conseguenti a tale decisione ed un decreto presidenziale che ha disposto la sospensione del subentro dell’aggiudicataria nel servizio de quo. Tale decreto va confermato ordinando al Comune di proseguire nella gestione del servizio stesso mediante il gestore uscente sino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza con cui questo Tribunale si pronuncerà nel merito della controversia. (G.S.)

N. 00433/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00281/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 281 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Bergamelli Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Boifava e Chiara Ghidotti, con domicilio eletto presso Chiara Ghidotti in Brescia, via Solferino, 55;

contro

Comune di Albino, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvia Colleoni, con domicilio eletto in Brescia, presso la Segreteria del T.A.R., via Carlo Zima, 3;

nei confronti di

Avr Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Toscano e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

per quanto attiene al ricorso introduttivo ed al primo ricorso per motivi aggiunti:

– dei verbali delle operazioni di gara del 10, 16 e 22 dicembre 2010, rispettivamente n. 1, 2 e 3;

– della determinazione n. 12 del 1 febbraio 2011, comunicata il 3 febbraio 2011, di affidamento definitivo dell’appalto alla AVR S.p.a.;

– di ogni altro provvedimento o atto amministrativo, comunque risalente al Comune di Albino;

e per la condanna

del Comune ai sensi e per gli effetti degli artt. 119 e ss. del d. lgs. 104/2010:

— in via principale al risarcimento in forma specifica mediante stipulazione del contratto, previa dichiarazione di inefficacia di quello eventualmente stipulato con la controinteressata nelle more del giudizio;

— in via subordinata principale, al risarcimento del danno per equivalente;

— in estremo subordine, alla riedizione della gara;

per quanto attiene al secondo ricorso per motivi aggiunti:

– della determinazione n. 194 del 10 dicembre 2010, di nomina della commissione giudicatrice;

per quanto attiene al terzo ricorso per motivi aggiunti:

– del provvedimento, di data ed estremi non noti, con cui il Comune di Albino intende immettere nel servizio la AVR Sp.a. a far data dal 18 aprile 2011;

– della comunicazione del 12 aprile 2011, inviata via fax, di “conclusione dell’appalto di servizio di gestione rifiuti, centro raccolta comunale e pulizia strade affidato alla Bergamelli s.r.l.”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Albino e di Avr Spa;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla ricorrente incidentale Avr Spa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2011 questo Tribunale preannunciava la fissazione del merito alla udienza pubblica del 18 maggio 2011, con riunione della cautelare al merito, senza disporre alcun provvedimento cautelare espresso, postulando c
– che, a seguito della decisione del Comune di provvedere ugualmente all’affidamento del servizio all’impresa risultata aggiudicataria e della conseguente richiesta di adozione delle misure cautelari idonee ad evitare il prodursi degli effetti conseguenti
– che l’Amministrazione non ha evidenziato ragioni di necessità ed urgenza tali da giustificare la scelta operata dal Comune nel procedere alla stipula del contratto, nonostante la pendenza del ricorso ed in considerazione della estrema vicinanza della da
– che appare del tutto irrilevante, in punto di legittimità, la coincidenza della avvenuta stipula del contratto con la data dell’adozione della misura cautelare, a prescindere da ogni ulteriore considerazione circa la buona fede dell’Amministrazione che
– che il divieto di reiterabilità della proroga del contratto scaduto invocato dal Comune attiene alla diversa ipotesi in cui tale proroga sia preordinata a evitare il ricorso ad una nuova gara e non anche a quella dell’opportunità di garantire il servizi

Ritenuto, pertanto, che sussistano i presupposti per confermare, in accoglimento dell’istanza di esecuzione presentata da parte ricorrente, l’opportunità di un approfondito esame delle complesse questioni dedotte nell’ambito della ormai prossima udienza pubblica e la conseguente sospensione, nelle more, del subentro di AVR nel servizio in questione, ed ordinare al Comune di proseguire nella gestione del servizio stesso mediante il gestore uscente, Bergamelli s.p.a., sino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza con cui questo Tribunale si pronuncerà nel merito della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) accoglie l’istanza di esecuzione di misura cautelare depositata il 13 aprile 2011, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Dispone la compensazione delle spese della presente fase del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente FF

Stefano Tenca, Primo Referendario

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 5/5/2011 n.433 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento che chiude il procedimento amministrativo con provvedimento finale di decadenza di una autorizzazione amministrativa per la somministrazione di alimenti e bevande, se dalla documentazione acquisita è emerso che, allo stato, non sussistono provvedimenti interdittivi come indicato dalla Prefettura di Modena, mentre l’eventuale riconduzione della sussistenza di tentativi di infiltrazione ad altre circostanze comporta l’adozione di una di una nuova comunicazione da parte della Prefettura previa specifica istruttoria e rivalutazione degli elementi acquisiti. (G.S.)

N. 00390/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00388/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 388 del 2011, proposto da:

Ristorante Carducci Sas, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Antonietta Rizzo, con domicilio eletto presso Alessio Ciavarro in Bologna, via San Felice 7;

contro

Comune di Modena, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Maini, Raffaella Maritan, Vincenzo Villani, con domicilio eletto presso Raffaella Maritan in Bologna, via Castiglione 4; U.T.G. – Prefettura di Modena, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del 21 febbraio 2011 prot.n.V/21066 ad oggetto “chiusura del procedimento amministrativo avviato in data 27 gennaio 2011 prot.10676 provvedimento finale di decadenza della autorizzazione amministrativa per la somministrazione di alimenti e bevande in via mateotti, n.40 e archiviazione del procedimento amministrativo di decadenza dell’autorizzazione amministrativa per la somministrazione di alimenti e bevande posta in via Canalino 73, notificato il 3 marzo 2011 al sig. Salvatore Fontana, nella sua qalità di rappresentante legale della Ritorante Carducci sas di Fontana Slvatore e C. presso il Ristorante Papillon di Piazza Matteotti 40 a mani del Sig. Scida Carlo,

nonchè di tutti gli atti ad esso presupposti e conseguenti e, per quanto occorre possa, dell’infomativa del Prefetto di Modena del 28 dicembre 2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Modena e di U.T.G. – Prefettura di Modena;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2011 il dott. Bruno Lelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che dalla documentazione acquisita è emerso che, allo stato, non sussistono provvedimenti interdittivi come indicato nella nota del 28.12.2010 della Prefettura di Modena, mentre l’eventuale riconduzione della sussistenza di tentativi di infiltrazione ad altre circostanze comporta l’adozione di una di una nuova comunicazione da parte della Prefettura previa specifica istruttoria e rivalutazione degli elementi acquisiti;

Considerata la sussistenza del danno grave ed irreparabile;

In relazione alla peculiarità della vicenda sussistono ragioni per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Seconda)

Accoglie l’istanza cautelare ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione e fissa per il merito l’udienza del 15/ 12 /2011.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Bruno Lelli, Consigliere, Estensore

Alberto Pasi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 5/5/2011 n.390 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Stelo
DIA s.r.l. (Avv. L. Paccione) c/ Azienda Sanitaria Locale di Bari (Avv.ti L. Di Girolamo, E. Trotta) e SIGMA s.r.l. (Avv.ti G. Iuliano, G. Moggia) e SGD Vending s.r.l. (Avv.ti I. Lagrotta, A. Loiodice)

sull’ordine d’esame dei ricorsi principale ed incidentale

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Subordinato al principale – Improcedibilità ricorso principale – Ricorso incidentale – Esame – Esclusione

2. Giustizia amministrativa – Ricorso principale ed incidentale – Ordine di esame – Ricorso principale – Esame prioritario – Ammissibilità – Presupposto – Decisività

1. I controinteressati possono proporre ricorsi incidentali quando l’interesse sorge in dipendenza del ricorso presentato in via principale, al quale sono accessori e subordinati e alle cui sorti perciò gli stessi sono strettamente collegati. Pertanto, l’improcedibilità del ricorso principale costituisce oggettivo motivo di arresto all’esame dei ricorsi proposti in via incidentale essendo venuta meno la ragione stessa che ha dato origine a questi ultimi e al giudizio (nella specie il Tar dichiarava improcedibile il ricorso della ricorrente principale per carenza di interesse, in quanto aveva rinunciato al ricorso e ai conseguenti atti del giudizio, facendo derivare da ciò la conseguente improcedibilità dei ricorsi incidentali. Il Consiglio, confermando la sentenza impugnata ha respinto gli appelli delle allora ricorrenti incidentali).

2. Nella ponderazione fra il ricorso principale e quello incidentale si deve procedere dapprima all’esame del ricorso principale, in particolare quando lo stesso risulta decisivo per dirimere la fase del contenzioso attivata per l’appunto con il ricorso principale.

N. 02695/2011REG.PROV.COLL.

N. 08007/2010 REG.RIC.

N. 08009/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

I – sul ricorso numero di registro generale 8007 del 2010, proposto da:

DIA s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso dr. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. Leonardo Di Girolamo e Edvige Trotta, con domicilio eletto in Bari, lungomare Starita n. 6 (Avvocatura ASL);

SIGMA s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Iuliano e Giancarmine Moggia, con domicilio eletto presso avv. Giancarlo Moggia in Bari via Trevisani n. 170;
SGD Vending s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Ignazio Lagrotta e Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso avv. Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 pal. B;

II – sul ricorso numero di registro generale 8009 del 2010, proposto da:

SOMED s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Paccione e Carlo Poliseno, con domicilio eletto presso dr. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dagli avv. Leonardo Di Girolamo e Edvige Trotta, con domicilio eletto in Bari,lungomare Starita n. 6 ( Avvocatura ASL );

SIGMA s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Paccione e Carlo Polisenso con domicilio eletto presso dr. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n.2;
S.G.D. Vending s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Loiodice e Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso avv. Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 pal. B;

della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari: Sezione I n. 01339/2010, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO, IN AUTOTUTELA, GARA CONCESSIONE SERVIZIO DISTRIBUZIONE GENERI DI RISTORO E RELATIVA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SGD Vending srl e di SIGMA srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2011 il Cons. Vittorio Stelo e uditi per le parti gli avvocati Paccione e Lagrotta ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. – Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – Sezione I, con sentenza n. 1339 del 27 gennaio 2010, depositata il 14 aprile 2010, ha dichiarato improcedibile il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla SIGMA srl avverso:

– la deliberazione n. 1022 del 2 settembre 2008, con cui il direttore generale della A.S.L. di Bari ha disposto l’annullamento d’ufficio della gara informale, indetta con delibera n. 1297/2008, per l’affidamento in concessione del servizio di ristoro medi
– tutti gli atti consequenziali compreso il verbale di gara n. 1 del 20 giugno 2008, con cui la gara è stata aggiudicata provvisoriamente alla SIGMA srl;

– la delibera n. 1959 del 9 dicembre 2008, con cui era stata indetta una nuova gara.

1.2 – La improcedibilità veniva dichiarata a seguito della rinuncia al ricorso e ai conseguenti atti del giudizio da parte della ricorrente principale SIGMA.

Di conseguenza il T.A.R. dichiarava improcedibili anche i gravami incidentali proposti dalla SOMED srl e della D.I.A. srl nonché l’azione, proposta dalle stesse società, ex articolo 25 della legge 7 agosto 1990 n. 241, avverso il silenzio circa la richiesta di accesso alla documentazione in possesso dell’ A.S.L., relativa alla proprietà di quote sociali della Vending srl.

Considerato il “tenore dei successivi atti emanati dall’Amministrazione” veniva disposta la compensazione delle spese di giudizio.

2.1. – La SOMED srl e la D.I.A. srl hanno proposto gli appelli in epigrafe, rispettivamente notificati il 13 e 15 settembre 2010 e depositati il 27 settembre 2010, avverso la predetta sentenza del T.A.R..

In via preliminare, la Sezione deve riunire gli appelli ai fini di una trattazione congiunta degli stessi, essendo ambedue proposti avverso la stessa sentenza.

2.2 – Parti ricorrenti, riproponendo anche i motivi già proposti in primo grado e asseritamente non esaminati, deducono:

– l’inammissibilità del ricorso principale per omessa notificazione ad alcun controinteressato, non potendosi considerare tale la Vending srl controllata dalla SIGMA;

– il Tribunale avrebbe dovuto esaminare preliminarmente i ricorsi incidentali e quindi dichiarare inammissibile il ricorso principale promosso in primo grado dalla SIGMA, aggiudicataria della gara poi annullata d’ufficio, posto che, come sostenuto nei ric
– la erroneità della sentenza per aver attribuito a una semplice dichiarazione di rinuncia di SIGMA l’effetto di aver reso improcedibili le domande autonome di merito formulate nei ricorsi incidentali;

– l’ingiustizia della disposta compensazione delle spese, posto che è il rinunziante, salvo diverso accordo con le controparti, che deve pagare spese e competenze del grado di giudizio.

2.3 – Vengono quindi riproposte:

– le argomentazioni volte sostanzialmente a dimostrare l’ esistenza e l’effettività di un unico centro decisionale, con conseguente doverosa previa esclusione dalla gara sia della SIGMA che della Vending; in tale contesto viene fatto riferimento anche al
– la violazione dell’art. 7 della legge 241/1990, per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

2.4 – La SOMED, riproponendo anche i motivi aggiunti già dedotti in primo grado, soggiunge:

– domanda risarcitoria, connessa alla asserita volontaria “turbativa” del regolare svolgimento della gara conseguente alla cennata costituzione di un centro decisionale unitario fra le due citate concorrenti, asseritamene agevolata dall’A.S.L.;

– la violazione della legge 241/1990 per il diniego di accesso a documenti in possesso dell’A.S.L., con conseguente richiesta di ordinare il deposito degli stessi in giudizio.

2.5 – Sempre la SOMED contesta la inammissibilità e la irrilevanza dei numerosi documenti versati dalla Vending l’ 11 febbraio 2011, la cui produzione avrebbe violato le prescrizioni di segretezza delle indagini di p.g.

3.- Le società ricorrenti hanno depositato memorie conclusionali ribadendo i motivi dei ricorsi in epigrafe.

La controparte Vending s.r.l., costituitasi, ha depositato più memorie a sostegno della sentenza impugnata, contrastando altresì le singole censure dedotte dai ricorrenti in particolare circa la costituzione del centro unico decisionale ed eccependo la legittimazione a ricorrere della SOMED e della D.I.A. che avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per aver installato ed esercito abusivamente per vari anni i propri distributori automatici all’interno dell’A.S.L. senza pagare il relativo canone.

L’A.S.L. di Bari non si è costituita.

4. – Alla camera di consiglio del 19 ottobre 2010 a istanza delle parti le cause sono state rinviate al merito e all’udienza pubblica dell’8 aprile, presenti i legali delle parti ricorrenti e della Vending s.r.l., sono state trattenute in decisione.

5.1 – Ciò premesso in fatto, gli appelli in epigrafe, qui riuniti, sono infondati e vanno respinti, a conferma della sentenza impugnata.

5.2 – In effetti le disposizioni normative che regolano il rito del processo prevedono che il giudizio venga instaurato in conseguenza di atto introduttivo quale è l’impugnativa di provvedimento/sentenza, proposta da chi, persona fisica o giuridica, ritenga che la sua posizione giuridica soggettiva sia stata pregiudicata, e la disciplina prevede altresì la proposizione di eventuali controricorsi/ricorsi incidentali da parte di parti resistenti o controinteressati.

Orbene è indubbio che resta nella disponibilità del ricorrente principale, che ha così manifestato la propria volontà impugnatoria, la facoltà, sottoposta in ogni caso a espresse modalità procedurali e alle determinazioni del giudice, di rinunciare in ogni stato e grado della controversia al ricorso stesso, così evidenziando il venir meno dell’interesse alla decisione della causa.

5.3 – Nel caso di specie la SIGMA risulta aver formulato esplicita rinuncia al ricorso e ai conseguenti atti del giudizio e il T.A.R. Puglia non poteva non tenerne conto e adottare le conseguenti determinazioni.

Il giudice di primo grado, però, posto che l’atto di rinuncia non risultava in atto notificato a tutte le controparti (nello specifico, alla Vending), ha ritenuto di dichiarare il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione “data la chiara volontà espressa dall’istante (in relazione alle circostanze della partecipazione alla nuova selezione indetta successivamente dalla ASL e dalla rinnovata formulazione del relativo bando che ha eliminato l’indeterminatezza del precedente, con l’esatta individuazione delle postazioni degli 80 distributori messi in gara)”.

In effetti il giudice, anche in assenza delle prescritte formalità, può desumere per “ facta concludentia “, cioè da fatti, atti e da comportamenti assunti chiaramente dopo la proposizione del ricorso e in corso di giudizio, argomenti di prova, come nella fattispecie, della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione della causa.

5.4 – Di conseguenza il T.A.R. ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso principale, anziché dichiararlo estinto per rinuncia, con sintetica ma congrua motivazione.

Il giudice di prime cure ha poi dichiarato l’improcedibilità dei ricorsi incidentali e dell’azione ex art. 25 della legge 241/1990, in quanto per l’appunto “divenuti improcedibili”.

Va sottolineato, d’altra parte, che le controparti, a quanto le stesse riferiscono, hanno avuto modo di opporsi alla richiesta di declaratoria di improcedibilità formulata dalla SIGMA nella camera di consiglio del 27 gennaio 2010, fissata per la trattazione della sunnominata istanza di accesso.

È da considerare che le parti resistenti e i controinteressati possono proporre ricorsi incidentali quando l’interesse sorge in dipendenza del ricorso presentato in via principale, al quale sono accessori e subordinati e alle cui sorti perciò gli stessi sono strettamente collegati, per cui l’improcedibilità del ricorso principale costituisce oggettivo motivo di arresto all’esame dei ricorsi proposti in via incidentale essendo venuta meno la ragione stessa che ha dato origine a questi ultimi e al giudizio.

5.5 – D’altra parte il presente giudizio si inserisce in un complesso contenzioso che ha registrato ricorsi e controricorsi proposti, a seconda i casi, dalle parti in causa, rispettivamente e specularmente avverso tutti gli atti delle diverse gare adottati dall’ASL, dinanzi al T.A.R. Puglia e poi al Consiglio di Stato.

Va rammentato in proposito che, a seguito di più specifiche ordinanze e sentenze la D.I.A. e la SOMED, attuali ricorrenti, sono state ammesse per ben due volte alle gare indette dall’ASL, proprio a seguito dell’annullamento della loro esclusione in sede giurisdizionale (cfr, le ultime sentenze del TAR nn. 2259 e 2260 del 14 aprile 2010, depositate il 7 giugno 2010); la deliberazione n. 550 del 30 giugno 2008, che affidava il servizio a trattativa privata alla Vending, già in precedenza sospesa è stata annullata dal TAR con sentenza n. 315 del 18 dicembre 2008, depositata il 17 febbraio 2009; il Tribunale civile di Bari, con ordinanza del 24 marzo 2009, poi modificata in data 9 aprile 2009, ha ordinato alla Vending e all’ASL la cessazione immediata del contratto stipulato al riguardo il 15 luglio 2008 e ha fatto divieto di installare altri distributori.

Il contenzioso è tuttora in atto, posto che all’udienza odierna sono all’esame anche gli appelli avverso le citate sentenze del T.A.R. n. 315, 2259 e 2260/2010.

6. – La sentenza del TAR Puglia qui impugnata va quindi confermata e l’improcedibilità del ricorso principale consente di dichiarare altresì assorbite le censure dedotte con i ricorsi incidentali dalle controparti, che ripropongono in questa sede lamentele e istanze già svolte in primo grado e che, per la valenza pregiudiziale della improcedibilità del ricorso principale, di conseguenza non sono state esaminate dal giudice di prime cure.

7.1 – Detta assorbenza potrebbe in linea di principio riferirsi anche alla censura secondo cui il TAR avrebbe dovuto in via preliminare esaminare i ricorsi incidentali in quanto volti all’esclusione della SIGMA, ricorrente principale, fin dall’inizio della procedura di gara.

Trattandosi però di questione dibattuta in giurisprudenza la Sezione ritiene, per completezza ed esaustività di trattazione, di doversi esprimere sul punto, ritenendo comunque la censura non condivisibile.

7.2 – La Sezione è infatti dell’avviso, diversamente da quanto dedotto dalle parti ricorrenti, che, come peraltro implicitamente effettuato dal TAR, nella ponderazione fra il ricorso principale e quello incidentale si debba procedere, in sintonia con la giurisprudenza che fa capo in materia alla richiamata sentenza del Consiglio di Stato –Adunanza Plenaria n. 11 del 10 novembre 2008, dapprima all’esame del ricorso principale, in particolare quando lo stesso risulta decisivo per dirimere la fase del contenzioso attivata per l’appunto con il ricorso principale.

Le ragioni di economia processuale e di logicità sottese a tale orientamento prevalgono soprattutto laddove il ricorso principale risulta, come nella fattispecie, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse emergente dalla “chiara volontà espressa dall’istante” come desumibile dal comportamento complessivo dello stesso ed anche dall’atto di rinuncia.

7.3 – È ben vero che la stessa Adunanza Plenaria, con recentissima sentenza, la n. 4 del 21 marzo 2011, depositata il 7 aprile 2011, ha sul punto ridimensionato la surrichiamata sentenza n. 11/2008, affermando che il ricorso incidentale, in quanto “diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente”.

Il Consesso ha però ribadito dapprima che “ pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela”; nella fattispecie, va ricordato, che la Vending non ha partecipato alla gara in questione.

L’Adunanza plenaria ha soggiunto anche che “l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza e non può essere negata al giudice la facoltà, in concreto, di ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile o improcedibile”.

È stato precisato che “si tratta, peraltro, di un esito ammissibile in tutte le ipotesi in cui siano prospettate questioni pregiudiziali o preliminari, indipendentemente dal veicolo processuale utilizzato: in linea di principio resta ferma la priorità logica della questione pregiudiziale” anche perché “l’ordine logico di esame della questioni pregiudiziali rispetto a quelle di merito non rientra nella disponibilità della parti, che possono solo graduare le rispettive domande”.

Sul punto, quindi, la Sezione ritiene che, per quanto riguarda il caso di specie, anche il recentissimo orientamento ora esposto induce a non condividere la succitata lamentela.

8.1 – Ciò stante, va quindi esaminato il capo degli appelli volto a censurare la compensazione delle spese resa nel giudizio di primo grado, e che la Sezione ritiene non meritevole di accoglimento, intendendo conformarsi al pacifico orientamento di questo Consiglio (cfr, da ultimo, Sezione VI, n. 892, 14 dicembre 2010, depositata il 9 febbraio 2011).

L’articolo 26 del codice del processo amministrativo stabilisce, al comma 1, la regola secondo cui, “quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile”, quindi confermando il principio secondo cui la pronuncia sulle spese del giudizio è soggetta alla stessa disciplina prevista per il processo civile e, in linea generale, in base all’art. 91 dello stesso codice, le spese seguono la soccombenza.

Tuttavia, in forza dell’articolo 92, comma secondo, del codice, nel testo originario “Se vi è soccombenza reciproca o concorrono altri giusti motivi, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti”.

Successivamente, la legge 28 dicembre 2005 n. 263 ha modificato la disposizione prevedendo che “Se vi è soccombenza reciproca o concorrono altri giusti motivi, esplicitamente indicati nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti”.

Infine, il testo attualmente vigente, derivante dalle ulteriori modifiche disposte dalla legge n. 69/2009, stabilisce che “Se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicati nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti”.

Vi è quindi una palese tendenza del legislatore a rendere sempre più stringente la deroga alla regola secondo cui le spese seguono la soccombenza, ma, nella presente vicenda, peraltro, trova applicazione il testo normativo intermedio, introdotto dalla legge n. 263/2005, poiché il giudizio di primo grado è stato proposto all’inizio del 2009, e la disciplina prevista dalla legge n. 69/2009 è applicabile solo ai procedimenti proposti dopo la data della sua entrata in vigore (4 luglio 2009), in virtù della norma transitoria di cui all’art. 55.

8.2. – In tale quadro di riferimento, la giurisprudenza ha ripetutamente chiarito che il T.A.R. ha amplissimi poteri discrezionali in ordine al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali ovvero per escluderla, con il solo limite, in pratica, che non può condannare, totalmente o parzialmente alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio o disporre statuizioni abnormi (cfr., fra le altre, citato Cons. Stato, VI, n. 892/2011), e la valutazione di merito sulla compensazione delle spese non è sindacabile neppure per difetto di motivazione.

Quanto detto vale sia in riferimento alle sentenze di merito che a quelle meramente processuali nelle quali, infatti, pur sussiste una soccombenza virtuale nei confronti del soggetto che ha agito con un atto poi dichiarato inammissibile o improcedibile (Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2010 n. 8224).

8.3 – Nel caso di specie tale discrezionalità è stata esercitata in modo corretto né emergono circostanze di fatto, di segno contrario, meritevoli di particolare considerazione.

9.1 – In conclusione, per le considerazioni che precedono, gli appelli in epigrafe, qui riuniti, sono infondati e vanno respinti.

9.2 – La particolare complessità delle questioni sollevate da ambedue le parti in causa inducono la Sezione a disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti (R. G. 8007 e 8009/2010), riuniti, li respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/5/2011 n.2695 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pagano, est. R. Ianigro
C.D.M. Costruzioni (Avv. Sergio Cosentini) c. Ge.S.A.C. S.p.a. (Avv.ti Giuliana Vosa e Paolo Vosa) c. Cogedi S.r.l. (Avv. Antonio Ausiello)

sulla possibilità di un supplemento di indagine tecnica affidata a soggetti esterni in caso di valutazione di verifica di offerte anomale

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Commissione giudicatrice – Verifica anomalia – Possibile supplemento di indagine tecnica affidata ad un soggetto esterno particolarmente esperto -Costituisce un supporto per la Commissione giudicatrice nel procedimento di verifica dell’anomalia

Il codice degli appalti di cui al d.lgs. 163/2006, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offferta economicamente più vantaggiosa, all’articolo 84 prevede la possibilità di avvalersi di apposita commissione giudicatrice, ma ciò non esclude che essa possa richiedere un supplemento di indagine tecnica, che possa costituire la base in virtù della quale la Commissione possa vagliare le argomentazioni e le giustificazioni fornite dalla ditta la cui offerta è stata sottoposta a verifica, ciò anche tramite l’ausilio di un soggetto esterno particolarmente esperto in materia. Ciò risulta coerente con la natura del sub procedimento di verifica dell’ anomalia che formalmente ha un rilievo preciso e distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all’aggiudicazione (anche se ad esso collegato), e si connota per contenuti sostanzialmente di merito tecnico ed economico sull’offerta in esame: Applicando tali principi nella specie il TAR ha ritenuto legittima, e per l’effetto ha dichiarato inammissibile il ricorso, la decisione dell’Amministrazione di avvalersi del supporto di soggetti esperti per procedere alla verifica delle offerte anomale, stante il particolare tecnicismo della valutazione delle offerte presentate

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5335 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

C.D.M. Costruzioni in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.t.i. con Marano Service s.r.l. e Co.E.Mi s.r.l. , rappresentati e difesi dall’avv. Sergio Cosentini, con domicilio eletto presso Sergio Cosentini in Napoli, via Nuova del Campo, 14;

contro

Ge.S.A.C. Spa, rappresentata e difeso dagli avv. Giuliana Vosa, Paolo Vosa, con domicilio eletto presso Paolo Vosa in Napoli, via G. Fiorelli,14;

Cogedi Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Ausiello, con domicilio eletto presso Massimo Caiano in Napoli, via Marino Turchi, 16;

dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara “Sopraelevazione Assi 30/35 del Terminal 1 dell’Aeroporto Internazionale di Napoli Capodichino”, dell’eventuale contratto di appalto stipulato nelle more, nonché di tutti i verbali della Commissione di Gara ivi compresa la valutazione del R.u.p. in ordine all’offerta della società Co.ge.di , e qualsiasi atto presupposto o conseguente,

nonché

per il risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente a causa della mancata aggiudicazione della procedura di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ge.S.A.C. Spa e di Cogedi Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 5335/2009 la C.D.M. Costruzioni s.r.l. in persona del suo amministratore unico, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.t.i. con Marano Service s.r.l. e Co.E.Mi s.r.l. , impugnava, chiedendone l’annullamento, i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara bandita dalla GE.S.A.C. s.p.a. avente ad oggetto “Sopraelevazione Assi 30/35 del Terminal 1 dell’Aeroporto Internazionale di Napoli Capodichino”, eventuale contratto di appalto stipulato nelle more, nonché tutti i verbali della Commissione di Gara ivi compresa la valutazione del R.u.p. in ordine all’offerta della società Co.ge.di , e qualsiasi atto presupposto o conseguente, ed instava altresì per il risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente a causa della mancata aggiudicazione della procedura di gara.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione dell’art. 23 e segg. della legge n. 241/1990, violazione dei principi di trasparenza e partecipazione ai procedimenti amministrativi, disparità di trattamento, violazione e falsa applicazione dell’art. 13 d.lgs. 163/2006, violazione del diritto di difesa, carenza di motivazione, illegittimità manifesta;

Illegittimo è stato il rifiuto di accesso agli atti rispetto alla diffida dell’8.07.2009 con cui la ricorrente chiedeva di accedere ai documenti di gara, e intimava la stazione appaltante di annullare in autotutela gli atti successivi alla errata valutazione delle offerte economiche della contro interessata, per anomalia rispetto al tempo di esecuzione offerto.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87 del Codice degli Appalti. Erronea valutazione della fattispecie concreta. Illogicità e contraddittorietà manifesta, carenza di istruttoria, carenza di motivazione;

Affetta da palese illogicità è la ricostruzione operata dal R.u.p. ing Alessandro Vetere – in sede di valutazione dell’anomalia riscontrata della offerta prodotta dalla CO.Ge.Di s.r.l. che superava la soglia dei 4/5 ex art. 86 del Codice Appalti – in particolare in merito alla incidenza della mano d’opera stimata dalla controinteressata in un monte ore di 22.714, per un tempo complessivo di 210 giorni lavorativi, con una fluttuazione percentuale del 4,66%,ritenuta giustificata dall’utilizzo di lavorazioni da compensarsi a corpo. In realtà , dall’allegato A del disciplinare di gara si riscontra che i progettisti hanno considerato un monte ore di mano d’opera pari a 35.907 per 25 mesi di lavoro che poi, in fase di revisione progettuale sono stati ridotti a 14 mesi. Sicchè, con una riduzione del 44% per poter eseguire le stesse opere con uguale quantità e qualità di lavorazioni, si doveva presupporre un aumento del monte ore totale a circa 50.000 ore per ampliamento dell’organico, per turnazioni continue durante l’arco delle 24 ore, ecc., per cui la offerta della Co.Ge. di. S.r.l dove essere ritenuta incongrua.

3) Violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per erronea ponderazione della fattispecie concreta, contrasto con l’interesse pubblico, illegittimità delle valutazioni operate dalla commissione, motivazione erronea, contraddittorietà, perplessità, violazione dell’art. 97 Cost.

La manodopera è inversamente proporzionale alla durata delle lavorazioni, per cui in presenza di un’ anormale riduzione dei tempi di esecuzione, il R.u.p. non propone alcuna analisi sui costi proposti soffermandosi solo sulla parziale giustifica dei prezzi del materiale. La riduzione a 210 giorni lavorativi , di 124 giorni inferiore a quella offerta dalla ricorrente, avrebbe dovuto indurre il R.u.p. ad un maggior rigore valutativo.

Sulle ore totali dichiarate dalla Co.ge.di. pari a 26.177 , tenuto conto delle tabelle salariali adottate dalla stessa controinteressata nei giustificativi risalenti alle Tabelle Provveditorato O.O.P.P. Campania e Molise 2008, non è stato tenuto in considerazione un ulteriore onere di euro 619.193,28, che, computato unitamente alle spese generali stimate al 7% ed all’utile d’impresa stimato al 5%, avrebbe comportato un onere aggiuntivo di euro 696.663,64 che avrebbe portato l’offerta ad un importo di euro 1.750.074,15 con una percentuale rispetto all’importo a base d’asta del 48,90%, sicchè non è reale l’offerta del 29,438% presentata.

4) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 87 e 88 comma 3, incompetenza ed eccesso di potere, carenza di motivazione;

La valutazione di congruità delle offerte anomale spetta alla commissione di gara e non all’amministrazione aggiudicatrice, mentre, nella specie, la Commissione ha affidato la valutazione delle anomalie dell’offerte al R.u.p. coadiuvato da due tecnici di fiducia della stazione appaltante. La Commissione di gara può essere coadiuvata da un ufficio dell’amministrazione o da un apposito staff tecnico per il sub procedimento di verifica dell’anomalia, che si connota per il suo carattere istruttorio, preparatorio e meramente strumentale, ma la verifica dell’anomalia rientra nella sola competenza della Commissione di gara e non nella persona del responsabile del procedimento .

5) Violazione di legge, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del principio del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 e dei principi in materia di partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo, violazione del giusto procedimento e di esercizio del potere di autotutela da parte della p.a., eccesso di potere per difetto di istruttoria;

Sulla base dei suesposti motivi instava quindi per il risarcimento del danno ai sensi degli artt. 35 d.lgs. 80/1998 e 7 comma 3 della legge n. 1034/1971 e succ. mod., per il pregiudizio dovuto all’illegittimo mancato affidamento, per il ritardo nella definizione della procedura, per la perdita di chance conseguita alla stasi creatasi con l’appalto in discorso.

Con motivi aggiunti depositati il 28.11.2009 la società ricorrente, presa visione in data 21.10.2009 dei verbali di valutazione delle offerte tecniche e dei relativi allegati, oltre all’offerta tecnica ed economica della Impresa Cogedi, proponeva le seguenti ulteriori censure di diritto, oltre ai vizi di illegittimità derivata di cui al ricorso introduttivo:

1) Violazione di legge, violazione della lex specialis di gara, eccesso di potere per travisamento dei fatti e sotto vari profili, irrazionalità manifesta, disparità di trattamento, errore di fatto;

La Commissione è caduta in errore nella valutazione e comparazione della documentazione afferente il sub criterio 2/b dove , nella voce relativa a macchinari attrezzature e personale impiegati in ciascuna fase lavorativa (istogramma) contesta alla ricorrente la mancanza dell’istogramma compilato secondo l’allegato A.

Il bando richiedeva l’allegazione di una relazione sintetica di max 14 facciate , oltre ai relativi allegati come di seguito indicati (diagramma di Gantt allegato sub A), le soluzioni che adotterà per l’esecuzione dei lavori ecc.).La ricorrente ha quindi redatto una relazione descrittiva di n. 7 pagine ed ha allegato ad essa un diagramma di Gantt (crono programma lavori) ed un programma degli approvvigionamenti. In realtà il grafico proposto dalla stazione appaltante tra gli elaborati di gara non è un diagramma di Gantt, in quanto rappresentativo di un istogramma compendiante ore di mano d’opera divise per specializzazione di attività, in rapporto al tempo impiegato con evidenza di una linea di avanzamento lavori correlata al tempo previsto.

Nel secondo rigo del sub criterio 2 del disciplinare di gara si legge che occorre allegare alla relazione un “Diagramma di Gannt Allegato sub A” senza virgola, mentre relativamente al sub criterio 2 di altra gara contestualmente espletata dalla stazione appaltanti per gli assi A1/9 si legge che occorre allegare “Diagramma di Gannt, allegato sub a” con la virgola tra i due documenti. Per cui nella prima gara doveva bastare il solo Diagramma di Gannt cosa che la ricorrente ha fatto, mentre nell’altra gara occorreva il Diagramma di Gannt ed un grafico conforme all’allegato A .

Per il sub criterio 2c il programma approvvigionamento materiali presentato dalla ricorrente viene ritenuto coerente con le indicazioni del Gantt, quello della controinteressata presenta criticità, per il sub criterio 2d vengono giudicate sufficienti le indicazioni circa le modalità della reportistica della controinteressata e più che sufficienti quelle della ricorrente ed il punteggio finale della controinteressata è 0,63 a fronte di un punteggio di 0 assegnato alla ricorrente, per cui è evidente la illegittimità della valutazione, per disparità di trattamento, eccesso di potere e carenza di motivazione.

La valutazione del sub criterio 4 in merito al tempo è contraddittoria , dal momento che i giudizi negativi forniti dalla commissione in ordine ai punti 2a e 2c indurrebbero a non ritenere congruo il tempo dichiarato dalla Cogedi per il completamento dei lavori, laddove il diagramma di Gannt è stato ritenuto non convincente dalla stessa Commissione. E’ quindi apodittica la valutazione di congruità operata sulla scorta delle indicazioni fornite sulla organizzazione del cantiere, e sulle maestranze da utilizzare.

Nella valutazione della incongruenza del tempo dichiarato dalla Cogedi , la rivalutazione della offerta tecnica della controinteressata consentirebbe alla ricorrente di vedersi aggiudicata la gara come prima classificata.

Sulla base di tali argomenti concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese processuali.

Con comparsa di costituzione depositata il 9.11.2009 si costituiva la G.E.S.A.C. s.p.a. , Società gestione Servizi Aeroporti Campani, rappresentava di aver legittimamente differito all’esito dell’aggiudicazione definitiva, l’esercizio del diritto di accesso agli atti poiché non immediatamente visionabili ex art. 13 d.lgs. 43/2006 , sosteneva che la censura sul tempo di esecuzione era frutto di un evidente travisamento derivante dall’aver posto a base di gara la manodopera di cui all’istogramma allegato al bando che era solo un fac simile contenente lavorazioni del tutto estranee alla gara e non era riconducibile agli elaborati progettuali, per cui erroneamente le offerte vengono parametrate in ricorso con un tempo di 25 mesi ed un monte ore di 35.097 , mentre la durata massima dell’appalto era stata fissata in quattordici mesi pari a 420 giorni, con la previsione per i concorrenti di offrire miglioramenti e riduzione dei tempi di esecuzione. Aggiungeva che il procedimento di verifica dell’anomalia è stato condotto nel rispetto delle regole fissate dal disciplinare di gara, che il paragrafo 17 del predetto disciplinare consentiva al responsabile del procedimento di avvalersi anche della commissione di valutazione delle offerte per procedere alla verifica delle anomalie , che l’esame condotto dal responsabile del procedimento aveva evidenziato chiaramente che i dati esposti nelle analisi e nelle giustificazioni fornite dal concorrente erano idonei a superare la presunzione di anomalia, sicchè correttamente la commissione di gara, facendo proprie le conclusioni emerse in sede di istruttoria, aveva ritenuto l’offerta della ditta aggiudicataria nel suo complesso congrua ed affidabile. Precisava inoltre che in nessun caso la riformulazione dei punteggi avrebbe potuto comportare l’automatica aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, dovendo anch’essa superare il giudizio di anomalia. Concludeva quindi per il rigetto del ricorso ivi inclusa la domanda di risarcimento danni con ogni conseguenza di legge in ordine alle spese di giudizio.

Con memoria del 9.11.2009 si costituiva la controinteressata Co.ge.di s.r.l., ed eccepiva preliminarmente la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse rispetto alla censura relativa al sub criterio 4 del tempo di esecuzione dell’appalto poiché, anche decurtando il relativo punteggio, resterebbe invariata la posizione di prima graduata della aggiudicataria. Nel merito contestava la valenza attribuita in ricorso all’allegato A trattandosi in realtà di un mero fac simile da utilizzare e compilare i cui dati non erano riferibili alla gara in oggetto, e ribadiva la correttezza anche nel merito delle valutazioni operate dalla commissione esaminatrice. Con memoria integrativa del 14.12.2009 sosteneva altresì la capziosità della rappresentazione della lex specialis fornita con i motivi aggiunti laddove dal disciplinare di gara si ricavava chiaramente che i concorrenti dovevano presentare oltre al diagramma di Gannt anche un istogramma conformemente all’allegato sub A, e comunque evidenziava altresì la inammissibilità della censura in mancanza di impugnazione della norma specifica del bando oggetto di contestazione.

Con ordinanza n. 2922 del 16.12.2009 veniva respinta la istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, e l’appello ad essa interposto dal ricorrente veniva egualmente respinto con ordinanza C.d.S. sez.VI n. 1131 del 9.03.2010, ritenendo che l’impugnazione non pareva assistita da censure di sicura consistenza, ma sollecitando comunque un esame nel merito di primo grado in ragione dello stato di avanzamento dei lavori in corso.

Alla pubblica udienza di discussione del 9.03.2011 il ricorso veniva discusso ed introitato per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito precisato.

Nel presente giudizio risulta impugnata l’aggiudicazione in favore della controinteressata Co.ge.di. s.r.l., della gara espletata dalla GE.S.A.C. s.p.a., Società gestione Servizi Aeroporti Campani, per i lavori di realizzazione della Sopraelevazione Assi 30/35 del Terminal 1 dell’Aeroporto Internazionale di Napoli Capodichino, dell’importo complessivo di euro 3.653.771,09 (di cui euro 75.367,27 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso), da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa.

Il criterio di aggiudicazione dell’appalto veniva ulteriormente specificato dall’art. 19 del bando nel senso che la stazione appaltante precisava di volersi avvalere della cooperazione delle imprese concorrenti al fine della formulazione di proposte relative all’organizzazione del cantiere ed all’esecuzione dei lavori finalizzati al mantenimento dell’attività aeroportuale, alla riduzione del tempi di esecuzione ed al miglioramento della esecuzione.

Il tempo di esecuzione fissato dal bando per la ultimazione dei lavori era determinato in 420 giorni decorrenti dalla data del verbale di consegna, con la facoltà prevista al punto 9 del disciplinare , per le imprese concorrenti di indicare, nel formulare l’offerta tecnica, un tempo di ultimazione più breve.

Gli elementi di ponderazione della offerta prevedevano, su un punteggio massimo pari a 100, un punteggio non superiore a 35 per il merito tecnico, a 25 per la riduzione dei tempi di esecuzione, ed a 40 per la offerta economica. Nell’ambito del merito tecnico il punteggio di 35 veniva ulteriormente suddiviso in sub criteri, per cui veniva previsto un sub criterio 1 con punteggio fino a 10 per la proposta relativa all’organizzazione del cantiere ed all’esecuzione dei lavori finalizzata a ridurre le interferenze tra l’esecuzione dei lavori e lo svolgimento dell’attività aeroportuale, un sub criterio 2 con punteggio fino a 20 per la proposta relativa alla esecuzione dei lavori, ed un sub criterio 3 per la proposta relativa all’organizzazione di cantiere ed all’esecuzione dei lavori finalizzata alla più ampia tutela della sicurezza.

In sede di stesura della graduatoria finale, come da verbale di gara n. 6 dell’8.05.2009, la controinteressata Co.Ge.Di. si collocava prima classificata in graduatoria con un punteggio totale di 87,040 punti di cui 55,00 punti per la offerta tecnica e 32,037 punti per la offerta economica.

La ricorrente si collocava seconda graduata con un punteggio complessivo di 60,200 punti di cui 20,20 per la Offerta tecnica e 40,00 per la offerta economica.

2. Con il presente gravame, parte ricorrente lamenta la illegittimità delle valutazioni operate dalla commissione aggiudicatrice sia con riferimento all’attribuzione dei punteggi sui singoli elementi delle offerte , sia con riguardo al successivo giudizio di positivo superamento del vaglio di anomalia cui è stata sottoposta la ditta aggiudicataria.

2.1 Sulla valutazione della offerta tecnica sono incentrate parte delle censure di cui al ricorso principale ed ai connessi motivi aggiunti, laddove, la ricorrente, nel lamentare l’arbitrio e la disparità di trattamento operata dalla commissione esaminatrice, pone in stretta comparazione i giudizi riportati ed i punteggi attribuiti ad essa ricorrente ed alla controinteressata.

La ricorrente pertanto, presa visione degli atti di gara, in sede di motivi aggiunti, contesta la contraddittorietà tra i giudizi ed i punteggi attribuiti dalla commissione, nonché la mancanza di una adeguata motivazione.

A ben vedere lo iato che separa la valutazione delle offerte delle parti del presente giudizio risiede essenzialmente nella valutazione della offerta tecnica, del merito tecnico e dei tempi di esecuzione che consentirebbero alla ricorrente di conseguire un punteggio massimo di 60 punti, avendo essa riportato per la offerta economica il punteggio massimo previsto dal bando pari a 40.

Per la offerta tecnica , il punteggio di 20,20 riportato dalla ricorrente deriva dalla somma di “9,50” punti per il sub criterio 1, “0” per il sub criterio 2, “0” per il sub criterio 3 e “10,70” per la riduzione tempi stimati dalla ricorrente in 334 giorni.

Il punteggio di 55,00 riportato dalla Cogedi s.r.l. per la offerta tecnica discende dalla somma di “10” per il sub criterio 1, di “20” per il sub criterio 2 , di “0” per il sub criterio 3, e di “25” per la riduzione tempi stimati dalla ditta in 219 giorni.

Anche nella valutazione del merito tecnico e dei tempi di esecuzione la ricorrente ha riportato una posizione deteriore rispetto a quella della ditta aggiudicataria avendo ottenuto un punteggio di 20,20 a fronte di un punteggio di 32,037. attribuito alla Cogedi.

2.2 Le censure più nel dettaglio sono articolate sul sub criterio 2 “proposta relativa all’esecuzione dei lavori” che prevedeva un punteggio fino a 20, nonché sul parametro relativo alla riduzione dei tempi di esecuzione che avrebbe consentito alla ricorrente di ottenere un punteggio fino a 25.

2.3 Nella specie, come evincesi dalla scheda 5-2 allegata al verbale n. 3 del 2.04.2009 la ricorrente, per il sub criterio 2, ha riportato un punteggio pari a 0,00 poiché , con riferimento al punto 2/b mancava l’istogramma compilato secondo l’allegato A.

Sostiene sul punto parte ricorrente che la omessa allegazione dell’istogramma di cui all’allegato A, sarebbe dipesa da un’equivoca formulazione del bando dal momento che il disciplinare, nel descrivere la relazione sintetica da allegare a supporto della Proposta relativa all’esecuzione dei lavori , a pagina 6, riportava con riferimento agli allegati la dizione tra parentesi tonde : diagramma Gannt Allegato sub A con ciò facendo intendere, a suo dire, che il documento sub A era lo stesso Diagramma di Gannt.

La censura non può trovare ingresso poiché si basa su una lettura incompleta e superficiale del bando e su una presupposta assimilabilità tra i grafici in questione che peraltro è stata esclusa dalla stessa ricorrente nello stesso contenuto del ricorso ove ha dimostrato di ben conoscere la differenza tra un Diagramma di Gannt e l’istogramma di cui all’Allegato sub A.

Al riguardo deve innanzitutto sgombrarsi il campo da ogni equivoco legato alla mancata apposizione nel bando di una virgola separatrice tra i documenti da allegare indicati come diagramma Gannt allegato sub A, dal momento che la lettera della lex specialis è stata chiara ed in equivoca nell’enunciare i singoli punti specifici che dovevano essere illustrati dalla relazione esplicativa, nonché i documenti da allegare. Questi ultimi, nella elencazione delle indicazioni , sono menzionati esplicitamente e distintamente in due punti diversi e precisamente per il primo punto si richiede la produzione del Diagramma di Gantt, e per il secondo punto si richiede e si fa rinvio all’allegato A. Ed infatti, per il subcriterio 2, il disciplinare di gara stabiliva che la relazione doveva contenere indicazioni almeno sui seguenti punti:

– esporre l’andamento dei lavori che di obbliga a garantire in caso di aggiudicazione (diagramma di Gantt);

– indicare i macchinari, le attrezzature ed il personale e le maestranze che saranno impiegate per ciascuna fase lavorativa secondo quanto indicato nell’allegato A;

– indicare il programma degli approvvigionamenti dei materiali che consenta il rispetto del programma proposto;

– modalità di verifica e reportistica periodica (mensile) dell’avanzamento dei lavori e degli acquisiti sulla base della documentazione di offerta.

Soggiungeva il disciplinare che “in mancanza di uno dei punti precedenti” verrà riconosciuto per questo sub criterio un punteggio pari a 0 punti.

Correttamente pertanto la Commissione, riscontrando tra gli atti allegati dalla ricorrente la mancanza dell’allegato sub A, che era cosa ben diversa dal Diagramma di Gannt, aveva attribuito al sub criterio 2 un punteggio pari a 0,00, proprio in quanto il disciplinare vincolava la stazione appaltante ad attribuire un punteggio pari a 0,00 nel caso di mancanza anche di uno solo dei punti che dovevano essere oggetto della relazione e dei rispettivi allegati, tra cui al primo punto era indicato il cronoprogramma dei lavori “Diagramma di Gantt”, ed al punto secondo era indicato l’istogramma dei lavori “allegato A” relativo ai macchinari, alle attrezzature ed al personale da impiegare per ciascuna fase lavorativa.

2.4 Né può ritenersi giustificata l’omissione della ricorrente sulla base di una inesistente equivocità del bando, la cui lettura appare per lo più riconducibile ad una solo apparente e non giustificabile superficiale conoscenza delle norme di gara e dei documenti ad essa correlati, dal momento che un qualunque soggetto di media diligenza, prendendo visione dell’allegato sub A, si sarebbe immediatamente avveduto della differenza tra i documenti da produrre quali allegati.

Inoltre, nella specie, non risulta nemmeno formulata alcuna contestazione sulla legittimità del bando, sicchè, in mancanza di una censura specifica, non può nemmeno discutersi della ragionevolezza della clausola nella parte in cui imponeva l’attribuzione del punteggio “0” per il caso di mancanza di anche uno solo dei punti indicati dalla norma ivi incluso l’allegato sub A.

Del resto, ai sensi della lex specialis di gara bando, ciascun concorrente, nella busta “A” documentazione, doveva includere una espressa dichiarazione con cui (cfr pg. 17 lettera w)) accettava senza condizione o riserva alcuna tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara, nello schema di contratto, nel capitolato speciale d’appalto, nei piani di sicurezza, nei grafici e nelle relazioni di progetto ed ancora ( cfr pag. 18 lettera aa)) di aver effettuato uno studio approfondito del progetto posto a base di gara , …e di aver valutato, prima della formulazione dell’offerta, il capitolato speciale d’appalto, ivi inclusi gli elaborati tecnici progettuali posti a base di gara.

Con la sottoscrizione di detta dichiarazione doveva darsi per acquisita al patrimonio di ogni partecipante alla gara la esatta conoscenza del contenuto della lex specialis di gara, del progetto posto a base di gara, nonchè degli atti ed elaborati allegati al bando sicchè, ad una corretta lettura, nessun equivoco poteva insorgere né confusione tra il diagramma e l’istogramma da compilare, né sulla natura meramente esemplificativa dei dati contenuti nell’istogramma in quanto avulsi dai dati specifici di progetto.

2.5 Deve altresì escludersi il rilievo nel presente giudizio di quanto statuito dal bando di altra analoga e coeva procedura di gara intercorsa con la stazione appaltante, per la sopraelevazione degli Assi 1-9 del medesimo Aeroporto di Napoli, dal momento che, trattandosi di procedure diverse, non può trovare ingresso nel presente giudizio alcuna deduzione che, con elementi desunti da altro procedimento, sia volta ad attribuire surrettiziamente al bando in esame un significato diverso da quello che gli è proprio sulla base della chiara esposizione delle clausole contenute nel disciplinare di gara.

2.6 Ferma restando la legittimità dell’attribuzione del punteggio “0” al sub criterio 1, viene meno il rilievo, in punto di interesse, delle altre censure relative al punteggio assegnato alla ricorrente per la offerta tecnica , dal momento che, avendo la ricorrente riportato il punteggio massimo di 40 per la offerta economica, anche attribuendole il punteggio previsto dal disciplinare in misura non superiore a 25 per la riduzione dei tempi di esecuzione, e non superiore a 15 per gli altri due sub criteri 1 e 3 del merito tecnico (ove ha riportato un punteggio di 0.63), raggiungerebbe un punteggio non superiore ad 80 collocandosi ugualmente come seconda classificata rispetto alla Cogedi che ha ottenuto un punteggio maggiore ossia di 87,040.

3. Analogamente destituite di fondamento sono le censure che mirano a sovvertire l’esito della gara denunciando che la stazione appaltante sarebbe incorsa in errore e travisamento nell’ attribuire il punteggio alla controinteressata Cogedi s.r.l. con riferimento alla voce “Riduzione dei Tempi di Esecuzione” e “merito tecnico” siccome enunciate nei motivi aggiunti.

3.1. Con riferimento all’elemento di valutazione : “Riduzione dei Tempi di esecuzione” si è detto che il termine di esecuzione dell’appalto fissato dal bando era di 420 giorni, con possibilità per l’impresa di indicare, nel formulare l’offerta tecnica un tempo di ultimazione più breve.

Inoltre, come evidenziato in atti dalla Commissione, ai sensi del disciplinare di gara (punto sub b) pag. 8) “il termine di ultimazione indicato dal concorrente dovrà risultare congruo con l’organizzazione del cantiere e le proposte formulate dal concorrente relative al merito tecnico”.

Nella specie il punteggio massimo di 25 attribuito alla aggiudicataria Cogedi s.r.l. per la riduzione dei tempi di esecuzione ammesso per 219 giorni è stato motivato dalla stazione appaltante nel modo che segue: “Il concorrente, sulla scorta delle indicazioni fornite circa l’organizzazione di cantiere proposta, le maestranze che intende utilizzare anche su più turni di lavoro, come esplicitati nei diagrammi temporali, ed i mezzi d’opera disponibili, tenuto anche conto delle attività di prefabbricazione delle strutture eseguite in stabilimento, esprime un ribasso di tempo che alla commissione appare congruo e compatibile con gli elementi suddetti”.

3.1 Ciò premesso, la ricorrente deduce la contraddittorietà della valutazione operata dalla stazione appaltante con riferimento all’ammissibilità prima, ed alla valutazione di congruità poi in sede di verifica di anomalia, dell’elemento tempo offerto dalla controinteressata aggiudicataria. Sostiene al riguardo la C.d.m. che i giudizi negativi formulati dalla stazione appaltante a carico della Cogedi con riferimento ai punti sub 2a) e 2 c) avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a non ritenere congruo il tempo dichiarato dalla Cogedi per il completamento dei lavori. Ciò in quanto, nella scheda 4-2 allegata al verbale n. 3 del 2.04.2009 si legge, rispetto al punto 2/a Diagramma di Gantt lavorazioni , che : “La programmazione indicata delle attività nel crono programma fornito, spesso contemporanea su più turni , non fornisce quegli spazi di recupero necessari ad ammortizzare eventuali ritardi accumulati nell’esecuzione delle stesse. Inoltre alcune attività si presentano temporalmente sovrapposte, generando ulteriori possibili criticità” Ed inoltre viene dato un giudizio di mera sufficienza in ordine al punto sub 2/d Modalità di verifica e reportistica periodica (mensile) dell’avanzamento dei lavori e degli acquisti.

3.2 Osserva il Collegio che la valutazione della compatibilità dell’elemento riduzione del tempo di esecuzione e del merito tecnico è confluita in sede di gara nel complessivo procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla Cogedi.

Quest’ultima , infatti, alla verifica espletata ai sensi dell’articolo 86 comma 2 del d.lgs. 163/2006 è risultata ricadere nell’area di anomalia sia per l’aspetto tecnico che per quello economico, dal momento che il punteggio relativo al merito tecnico sommato a quello sul ribasso dei tempi di consegna, ed il punteggio sul ribasso del prezzo si situavano entrambi al di sopra dei quattro quinti dei corrispondenti punteggi messi a disposizione dal bando.

L’elemento tempo è stato quindi oggetto di verifica, unitamente alle altre componenti della offerta della ditta aggiudicataria, sulla base dei giustificativi allegati dalla controinteressata nella busta sub D) come prescritto dal bando di gara, nonché sulla base delle ulteriori giustificazioni richieste dal R.u.p. alla Cogedil come risulta dalla relazione in atti dal responsabile del procedimento, e fatta propria dalla Commissione Aggiudicatrice di gara come da verbale di gara n. 7 del 24.06.2009.

Si è innanzi precisato che con il ricorso principale la ricorrente ha contestato altresì la positiva verifica del vaglio di anomalia operata dal R.u.p. nei confronti della Cogedi rispetto all’elemento tempo, adducendo a sostegno delle censure erronei parametri di raffronto e di valutazione del monte ore lavorative. Parte ricorrente in sostanza, come esattamente eccepito dalle controparti, per delegittimare i conteggi effettuati dal R.u.p,. con riferimento al monte ore lavorativo, utilizza dati relativi al numero di mesi pari a 25 ed al numero di ore pari a 35907 erroneamente desunti dall’istogramma allegato sub A9 che a ben vedere – come si è innanzi anticipato – non è un atto progettuale, ma è un mero fac simile allegato al bando, estraneo al progetto posto a base di gara, compilato solo per fornire più precise illustrazioni alle concorrenti aspiranti a partecipare alla gara. In particolare, l’istogramma allegato sub A) al bando costituisce evidentemente un atto dai contenuti estranei al progetto di gara ed in nessun caso poteva indurre in errore la concorrente anche poiché, come evidenziato anche negli atti defensionali della stazione appaltante, includeva tra l’altro lavorazioni quali movimenti terra e strutture in cemento armato non contemplate dal progetto posto a base di gara. Resta quindi del tutto destituito di fondamento l’assunto cui la ricorrente vorrebbe ancorare la incongruità della valutazione dell’elemento tempo, ossia la circostanza secondo cui la committente, in fase di revisione progettuale, avrebbe ridotto da 25 mesi a 14 mesi (corrispondenti ai 420 giorni posti a base di gara) i tempi di completamento in fase di revisione progettuale.

3.3 Rileva il Collegio che, come noto, il giudizio valutativo di incongruità di un’offerta ritenuta anomala, è censurabile solo per irragionevolezza, travisamento o illogicità evidente, nonché per difetto di motivazione, e che non può comunque ammettersi in questa sede un sindacato sul merito delle valutazioni operate dalla stazione appaltante.

Nella specie, avuto riguardo agli atti di causa, deve escludersi la ravvisabilità dei profili di illegittimità denunciati in ricorso,dal momento che il giudizio di congruità dell’offerta risulta, innanzitutto, più che compiutamente motivato, in quanto l’amministrazione, con argomentazioni dettagliate ed analitiche sui singoli elementi componenti l’offerta, ha ritenuto che le giustificazioni addotte dalla ricorrente fossero sufficienti a rendere sostenibile l’offerta, e che, a differenza di quanto prospettato in ricorso, l’esito positivo della verifica di anomalia compiuta dalla stazione appaltante ha investito l’offerta nella sua globalità e nella considerazione complessiva e cumulativa di tutte le sue componenti unitariamente considerate.

Il R.u.p. infatti, con giudizio ampiamente condiviso dalla Commissione, dopo aver esaminato i giustificativi anticipatamente prodotti a sostegno dell’offerta come prescritto dal bando nella lettera sub D, che riguardavano le spese generali stimate al 7%, gli utili di impresa al 5%, i prezzi della manodopera e dei materiali, e le offerte di materiali e serramenti, avendo riscontrato delle carenze nella documentazione relativa all’analisi dei prezzi, ha formulato con nota del 21.05.2009 una richiesta di chiarimenti e di integrazioni per n.ro 66 voci di analisi prezzi (componenti il 40% del prezzo offerto dalla ditta, come esplicitato di seguito), per poi formulare la valutazione finale con riferimento all’intero corpo dell’offerta esaminata nelle sue componenti principali quali l’organizzazione del cantiere, mezzi ed uomini, tempi di realizzazione, il tutto confluente nel costo dell’appalto e del prezzo offerto. Ivi si osservava altresì che il 29,438% del ribasso offerto è dovuto per il 14,15% al ribasso offerto sulle spese generali e sugli utili d’impresa, e per il restante 15,33% al ribasso sui costi di manodopera e materiali.

In particolare, con riferimento all’elemento tempo, il giudizio di congruità dell’offerta risulta più che ampiamente motivato in quanto dalla relazione di valutazione del R.u.p. in atti si ricava che, sulla base dei giustificativi prodotti in sede di gara dalla controinteressata Cogedi s.r.l., lo scostamento del 4,66% rilevato tra l’istogramma presentato dall’impresa per un monte ore di 23.823 e l’ammontare complessivo delle lavorazioni effettuate in cantiere di 22.714 ore appare motivato dai differenti metodi di valutazione dell’impiego di manodopera nell’ambito dell’opera da cantierare, e dalla presenza di alcune voci di assistenze formulate dal progettista a corpo, sicchè le due valutazioni di impegno di manodopera possono ritenersi senza dubbio congruenti.

4. Da ultimo va esclusa altresì la fondatezza dell’ulteriore vizio di incompetenza sollevato con riferimento al giudizio sulla verifica di anomalia che, a dire della ricorrente, esulerebbe dalle competenze del R.u.p. cui è stato demandato , dal momento che la valutazione di congruità delle offerte spetta alla commissione di gara e l’attività di ufficio e di staff può connotarsi solo in funzione istruttoria o preparatoria e strumentale, senza sfociare in valutazioni tecniche discrezionali che rientrano nella competenza dell’organo collegiale.

La censura è da respingere sotto un duplice profilo.

Innanzitutto poiché la valutazione demandata al R.u.p. e sfociata nella relazione del 12.06.2009 di riscontro delle giustificazioni addotte dalla controinteressata sia in sede di presentazione della offerta, sia successivamente in sede di gara, è stata pienamente fatta propria e condivisa dall’organo collegiale dal momento che , come si è innanzi anticipato, la commissione di gara, nel verbale n.7 del 24.05.2009 , approvava all’unanimità le risultanze della relazione, condividendo esplicitamente le conclusioni ivi rassegnate sul presupposto che le giustificazioni prodotte avevano confermato l’attendibilità della maggior parte degli elementi considerati nelle singole analisi.

Inoltre è evidente che al R.u.p. coadiuvato da uno staff dotato di competenze tecniche sia stata demandata la sola fase istruttoria del procedimento, mentre la fase deliberativa e conclusiva sia stata attratta dalle competenze proprie della commissione giudicatrice della gara.

4.1 In secondo luogo occorre considerare che il procedimento di verifica in questione ha osservato fedelmente quanto stabilito al punto 17 del disciplinare di gara che , in tema di anomalia dell’offerta, prevedeva espressamente che la verifica delle offerte anormalmente basse sarebbe stata effettuata dal responsabile del procedimento avvalendosi anche della commissione di valutazione delle offerte.

Pertanto il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata deve considerarsi correttamente instaurato, istruito e delibato, in conformità alle prescrizioni del bando vincolanti per la stazione appaltante ed esplicanti efficacia cogente per le parti in assenza di esplicita impugnazione sul punto, e comunque nel rispetto delle competenze proprie dell’organo giudicante.

Occorre in ogni caso osservare che il codice degli appalti di cui al d.lgs. 163/2006, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, all’articolo 84 prevede la possibilità di avvalersi di apposita commissione giudicatrice , ma ciò non esclude che essa possa richiedere un supplemento di indagine tecnica, che possa costituire la base in virtù della quale la Commissione possa vagliare le argomentazioni e le giustificazioni fornite dalla ditta la cui offerta è stata sottoposta a verifica, ciò anche tramite l’ausilio di un soggetto esterno particolarmente esperto in materia. Ciò risulta coerente con la natura del sub procedimento di verifica dell’ anomalia che formalmente ha un rilievo preciso e distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all’aggiudicazione (anche se ad esso collegato), e si connota per contenuti sostanzialmente di merito tecnico ed economico sull’offerta in esame. Per cui deve ritenersi legittima la decisione dell’Amministrazione di avvalersi, qualora non ne disponga, del supporto di soggetti esperti per procedere alla verifica delle offerte anomale, stante il particolare tecnicismo di tale fase.

5. Infine, la questione lamentata con riferimento al mancato accesso agli atti di gara è restata ormai superata, essendo stato riconosciuto alla ricorrente l’accesso agli atti di gara all’esito dell’aggiudicazione definitiva, senza che ciò abbia in alcun modo interferito con l’esercizio in questa sede del diritto di difesa tempestivamente azionato per il tramite della proposizione di motivi aggiunti.

In definitiva per le argomentazioni svolte il ricorso deve essere respinto ivi inclusa la connessa domanda di risarcimento del danno.

Per effetto della soccombenza parte ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali sostenute dalle parti intimate, come liquidate da dispositivo, con distrazione limitatamente alla Co.ge.di. s.r.l. al procuratore dichiaratosi antistatario come da memoria del 21.02.2011 ai sensi e per gli effetti degli artt. art 26 c.p.a. e 93 c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui connessi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge;

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali sostenute dalle parti intimate nella misura complessiva di euro 2000,00 (duemila), di cui euro 1000,00 (mille) in favore della Gesac s.p.a. e 1000,00 (mille) in favore della Cogedil s.r.l..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente FF

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 5/5/2011 n.2506 proviene da Giustamm.