Pres. Baccarini Est. Capuzzi
S.S.I.T. s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, M. Marcucci, M. Rampini) c/ Betti S.p.a. (Avv.ti D. Galli e A. manzi) ed altri

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Mancata presentazione – Lex specialis – Impugnazione – Inammissibilità – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Impugnazione – Interes-se all’aggiudicazione – Necessità.

1. E’ inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione della lex specia-lis di gara quando l’impresa non abbia presentato alcuna offerta e quindi si sia autoesclusa dall’ulteriore corso della procedura, a condizione che le pre-scrizioni contenute nel bando stesso non impediscano la partecipazione alla gara, nè rendano impossibile la presentazione dell’offerta(1).

2. Nelle gare di appalto l’interesse che assurge ad interesse legittimo tutelato in sede giurisdizionale non è quello generico al rifacimento della gara, pro-prio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, ma solo quello concreto ed attuale, finalizzato all’ottenimento dell’aggiudicazione cui può ambire l’aspirante alla gara attraverso la eliminazione delle clausole del bando ritenute lesive.

— *** —

1. Cfr. Cons. Stato, V Sez., 12.1.2009 n.102; V Sez., 17.9.2008 n.4393; V Sez., 4.3.2008 n.861; V Sez., 23.1.2006 206. Si veda anche VI Sez., 29. 7. 2008 n. 3786.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello numero 6643/2008 proposto da:

S.S.I.T., Societa’ Spoletina Imprese Trasporti, Gestione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Angelo Clarizia, Massimo Marcucci, Mario Rampini ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde n.2;

CONTRO

Betti s.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Ciam s.p.a., Edilgori Precompressi s.p.a., Salvati s.p.a. e Forti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli Avvocati Domenico Galli ed Andrea Manzi ed elettivamente domiciliate presso il secondo in Roma via Federico Confalonieri n. 5;

e nei confronti di

ANCE Umbria, Consulta Regionale dei Costruttori dell’Umbria, rappresentata e difesa dagli Avvocati Arturo Cancrini e Claudio De Portu, elettivamente domicilita nello studio degli stessi in Roma, via G.Mercalli n.13;

A & I. Della Morte s.p.a. in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Paravia Ascensori s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore Ferruccio Della Morte, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Bartolomeo Della Morte, con domicilio eletto in Roma, Corso Trieste n.88 presso lo studio dell’Avvocato Giorgio Recchia;

Consorzio Cooperative di Costruzioni, società cooperativa, con sede in Bologna, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Cornacchini S.r.l., con sede in Foligno, in persona del legale rappresentante pro-tempore Omer Degli Esposti, n.c.;

della sentenza del TAR Umbria n.247/2008 del 7.6.2008 con cui in accoglimento del ricorso del r.t.i. Betti s.p.a. è stato annullato il bando di gara e la lettera di invito attraverso cui la SSIT Gestione s.p.a. aveva indetto una procedura ristretta per l’affidamento in appalto “dei lavori di mobilità alternativa per Spoleto città aperta all’uomo, ovvero città senz’auto, primo stralcio funzionale, completamento lavori”;

Visto l’appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ANCE Umbria, Betti, Società A & I. Della Morte,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 30 gennaio 2009 il consigliere Roberto Capuzzi ed uditi per le parti gli avv.ti Clarinzia, Marcucci, Rampini e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Nel 1996, il Comune di Spoleto predispose un progetto denominato “Spoleto città aperta all’uomo” costituito da tre percorsi meccanizzati e relativi parcheggi che avrebbero consentito di raggiungere il centro storico senza le autovetture da tre diverse zone della città.

Il progetto fu suddiviso in tre lotti funzionali.

Il lotto n. 1 ebbe tuttavia delle vicissitudini giudiziarie, originate dalla risoluzione del precedente rapporto contrattuale con l’appaltatrice, Asfalti Sintex s.p.a..

In particolare, il primo stralcio funzionale subì diversi rallentamenti anche a causa delle sorprese geologiche che si susseguirono nel tempo. Furono così predisposte nel tempo tre perizie di variante, con relativo aggiornamento dei prezzi con l’aggiudicatario.

Per ultimare le opere del primo stralcio funzionale ancora non eseguite al momento della risoluzione contrattuale (febbraio 2006), la stazione appaltante S.S.I.T., Società Spoletina di Imprese Trasporti, Gestione s.p.a., con bando di gara pubblicato in data 11 giugno 2007, indisse una procedura ristretta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel bando fu previsto che il corrispettivo venisse corrisposto a corpo (articolo 53, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 163/2006 e s.m.i.) e determinato mediante offerta a prezzi unitari sulla base della lista di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori (articolo 90 del d.P.R. 554/1999).

In data 16 agosto 2007 venne inviata la lettera d’invito ai soggetti che avevano presentato domanda di partecipazione, compresa (quale mandataria di un r.t.i. costituendo) la ricorrente in primo grado Betti s.p.a..

Le imprese del predetto r.t.i. dopo avere tentato invano di ottenere proroghe dei termini, infine non presentarono alcuna offerta.

Tuttavia il r.t.i. Betti impugnò il bando di gara e la lettera di invito, prospettando tre ordini di censure, appresso sintetizzati.

Il prezzo di gara è stato determinato adottando un prezziario risalente al 2002, in violazione dell’articolo 133 del Codice dei contratti pubblici, in combinato disposto con gli articoli 34, 43 e 44 del d.P.R. 554/1999.

Il progetto esecutivo posto a base di gara non era in linea con la normativa tecnica sopravvenuta, in violazione dell’articolo 16, comma 1, del d.P.R. 554/1999.

In violazione dell’articolo 34, comma 2, del d.P.R. 554/1999, numerose lavorazioni non sono state scomposte in tutti gli elementi necessari.

Si costitui’ in giudizio la S.S.I.T. S.p.a. ed intervenne “ad adiuvandum” l’A.N.C.E. Umbria, Consulta regionale dei costruttori dell’Umbria.

Intervennero in primo grado “ad opponendum” la A & I Della Morte S.p.a., la Paravia Ascensori S.p.a. ed il Consorzio Cooperative di costruzioni – C.C.C. soc. coop., partecipanti alla gara.

Il TAR Umbria con ordinanza collegiale istruttoria n. 9 in data 23 gennaio 2008, dispose l’acquisizione, da parte della stazione appaltante ed in contraddittorio con le altre parti, di documentati elementi di chiarificazione in ordine ad alcuni aspetti dei lavori appaltati e della relativa progettazione.

L’incombente fu eseguito in data 21 marzo 2008 e quindi il TAR, con la sentenza n. 247 del 2008 dopo avere respinto le varie questioni pregiudiziali sollevate dalle resistenti, accolse il ricorso ed annullò il bando e la lettera di invito.

Con l’odierno atto la SSIT appella la sentenza del primo giudice sostenendo la irricivibilità del ricorso in prime cure, la erroneità della sentenza per violazione dell’art. 100 c.p.c. e dei principi sottesi al processo amministrativo, la motivazione illogica, la inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato. Ed ancora violazione e falsa applicazione dell’art. 133 del d.lgs. n.133 del 2006, motivazione insufficiente, violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del DPR 554 del 1999 e dell’art. 132 del d.lgs. 163 del 2006.

Conclude la società chiedendo la riforma della sentenza di primo grado .

Si sono costituite in giudizio il r.t.i Betti, la società A. & I. Della Morte in proprio e quale mandataria del r.t.i. composto insieme alla società Paravia Ascensori s.p.a. divenuta nelle more aggiudicataria della gara, l’ANCE Umbria Consulta Regionale dei Costruttori interveniente ad adiuvandum del r.t.i. Betti.

Alla camera di consiglio del 30 settembre 2008 la medesima Sezione V del Consiglio di Stato ha accolto la istanza incidentale di sospensione della sentenza appellata.

Sono state depositate numerose memorie difensive.

La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza del 30 gennaio 2009.

DIRITTO

1.La Società Spoletina Imprese Trasporti ha appellato la sentenza del TAR Umbria n.247/2008 che aveva accolto il ricorso in primo grado del raggruppamento facente capo alla società Betti annullando il bando di gara e la lettera di invito.

2.In punto di fatto occorre evidenziare:

– che la SSIT, in qualità di stazione appaltante, in relazione al bando di gara pubblicato in data 11 giugno 2007 aveva indetto una procedura ristretta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

-che per l’effetto trasmetteva alla Betti s.p.a., quale capogruppo mandataria, la lettera di invito;

– che si erano succeduti tra la stazione appaltante e le ditte invitate una serie di incontri per chiarire le questioni tecniche ed economiche dell’opera da appaltare come da verbali del 19.9.2007 e 26.9.2007;

– che a tutte le riunioni aveva partecipato la impresa Betti che peraltro aveva chiesto inutilmente uno spostamento del termine finale per la presentazione delle offerte;

– che la Betti, tuttavia, nei termini previsti, non riteneva di presentare alcuna offerta al momento della scadenza del bando limitandosi ad impugnare quest’ultimo innanzi al TAR Umbria in data 14 novembre 2007.

3. Nell’atto di appello la SSIT con un primo gruppo di motivi sostiene la inammissibilità/irricevibilità del ricorso in prime cure reiterando alcune eccezioni già respinte dal TAR, con un secondo gruppo di motivi sostiene la erroneità delle argomentazioni del TAR per accogliere il ricorso del r.t.i. facente capo alla società Betti .

4. La Sezione ritiene fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado per mancanza di una situazione differenziata tutelabile in capo alla ricorrente in primo grado non avendo il r.t.i. facente capo a Betti s.p.a., presentato una offerta al fine di radicare un interesse ex art. 100 c.p.c. per proporre la impugnativa.

5.Il TAR umbro, citando ampia giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi, ritiene non condivisibile l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale soltanto con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre imprese presenti sul mercato divenendo titolare di un interesse legittimo che la abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler partecipare.

5.1.Secondo il primo giudice nel caso in esame occorrerebbe considerare che il r.t.i. odierno appellato non mirava all’aggiudicazione della gara, ma all’annullamento del procedimento ai fini della sua rinnovazione con regole diverse e che non poteva essere valutato alla stregua di qualsiasi soggetto potenzialmente interessato all’appalto, trattandosi di uno dei soggetti selezionati ed invitati a presentare l’offerta nell’ambito di una procedura ristretta.

5.2.Che quindi, a seguito della presentazione della domanda di partecipazione, la sua posizione era tale da qualificare e differenziare, di per sé, l’interesse dell’impresa in termini di attualità e concretezza ex art. 100 c.p.c. rispetto a quello, non soltanto della generalità dei consociati, ma anche del più ristretto novero delle imprese potenzialmente qualificabili per l’appalto.

5.3.Infine, sempre secondo il primo giudice, occorrerebbe considerare che poichè il bando e la lettera di invito prevedevano espressamente che le offerte dovessero essere inferiori alla base d’asta, il r.t.i. si trovava in una situazione di impossibilità oggettiva di presentazione di una offerta economicamente sostenibile null’altro potendo fare che presentare un’offerta inammissibile.

6. Tali argomentazioni non vengono condivise dalla Sezione.

6.1. La giurisprudenza formatasi sia prima che successivamente alla Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 ha ritenuto che nelle gare di appalto l’interesse che assurge ad interesse legittimo tutelato in sede giurisdizionale non è quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, ma solo quello concreto ed attuale, finalizzato all’ottenimento dell’aggiudicazione cui può aspirare l’aspirante alla gara attraverso la eliminazione delle clausole lesive.

6.2.La giurisprudenza della Sezione ha quindi ritenuto inammissibile per difetto di interesse l’impugnazione della lex specialis quando la impresa non abbia presentato alcuna offerta e quindi si sia autoesclusa dall’ulteriore corso della procedura se le prescrizioni contenute nella stessa procedura non impediscano la partecipazione alla gara, nè rendano impossibile la presentazione dell’offerta (ex plurimis Cons. Stato, V Sez., 12.1.2009 n.102; V Sez., 17.9.2008 n.4393; V Sez., 4.3.2008 n.861; V Sez., 23.1.2006 206. Si veda anche VI Sez., 29. 7. 2008 n. 3786).

7. Nel caso di specie è indubbio che il r.t.i. ricorrente ha impugnato il bando e la lettera di invito senza produrre alcuna offerta non perchè la lex specialis precludesse la partecipazione o perchè le clausole fossero talmente irragionevoli da non consentire la formulazione di una offerta, ma solo perchè ha ritenuto che il prezzo posto a base d’asta non fosse remunerativo e non coprisse i costi necessari per l’espletamento del servizio oggetto di gara.

8. E’ evidente, che la previsione della lex specialis non incideva sui requisiti soggettivi di partecipazione nè che si determinava alcuna preclusione o arresto procedimentale che avrebbe potuto giustificare l’impugnativa immediata della lex specialis senza la contestuale partecipazione alla gara.

8.1.Non valgono a confutazione di quanto sopra le argomentazioni della sentenza di prime cure secondo le quali l’interesse al ricorso sarebbe desumibile dal fatto che il raggruppamento ricorrente aveva comunque presentato domanda di partecipazione alla gara e tale fatto, nel caso di procedura ristretta, sarebbe idoneo a differenziare l’interesse del ricorrente anche in mancanza di presentazione dell’offerta.

8.2.Tale circostanza infatti non è idonea a superare le considerazioni svolte sulla necessità, per il ricorrente, di differenziare concretamente la propria posizione giuridica dando dimostrazione di agire per la tutela di un interesse concreto ed attuale rappresentato proprio dall’ottenimento della aggiudicazione.

8.3.Ed invero proprio per le modalità di espletamento di tale tipologia di procedura, solo con la presentazione dell’offerta il r.t.i. avrebbe potuto partecipare alla selezione e quindi aspirare all’aggiudicazione mentre non avendo presentato un’offerta il suo interesse non è diverso da quello di un qualunque terzo e in quanto tale non è tutelabile in sede giurisdizionale (Cons. Stato, IV, 8265/2006).

8.4.A ben vedere la mancata partecipazione alla procedura da parte del r.t.i. Betti appare frutto di una scelta imprenditoriale dallo stesso effettuata conseguente alla ritenuta non vantaggiosità della gara per motivi di natura interni allo stesso raggruppamento.

8.5.Tuttavia, come evidenziato nella ordinanza cautelare della Sezione, la partecipazione di quattro imprese ed il fatto che il r.t.i. facente capo alla soc. Della Morte si sia aggiudicata la gara con un rilevante ribasso, lascia presumere che il prezzo fissato era competitivo e corrispondeva alle dinamiche del mercato.

9.In conclusione l’appello è fondato e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso presentato in primo grado deve essere dichiarato inammissibile.

10.Spese ed onorari tuttavia possono essere compensati.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), ACCOGLIE l’appello in epigrafe meglio indicato e per l’effetto annulla la sentenza di primo grado senza rinvio.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, 30 gennaio 2009 dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Stefano Baccarini Presidente
Filoreto D’Agostino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Roberto Capuzzi est. Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/5/2009 n.2807 proviene da Giustamm.

Pres.La Medica – Est. Cirillo
Provincia di Lecce (Avv. M. Capoccia) c/ Tundo Vincenzo s.r.l. (Avv.C. Panzuti)

sulla illegittimità dell’istituzione del servizio trasporto disabili da parte della Provincia, ove la legge regionale preveda la competenza delle ASL

Servizi Pubblici – Trasporto – Disabili – Concessioni – Competenza – Legge Regionale – ASL – Sussiste – Ragioni

In tema di legittimità dell’affidamento del servizio trasporto disabili, ove la legge regionale (nella fattispecie la L.R. n. 9/2000, art. 47, Puglia, e la L.R. n. 4/2003, art. 7, Puglia) contenga una specifica previsione circa le attribuzioni in materia di trasporto dei disabili per fini scolastici, esprimendo la chiara intenzione di affidarle alle ASL e assegnando agli enti autarchici territoriali, ossia ai comuni e alle province, il compito di concorrere al finanziamento del servizio organizzato dalle ASL, con risorse proprie in rapporto al numero degli utenti che si avvalgono del servizio medesimo, la Provincia, non avendo l’attribuzione formale del servizio, non solo non poteva affidarlo ad alcuna società, ma non poteva nemmeno istituirlo. L’istituzione del servizio, avvenuta proprio utilizzando le due norme autenticamente interpretate dal legislatore, è pertanto viziata da incompetenza, avendo la Provincia invaso la sfera di competenza di un altro soggetto, espressamente individuato dal legislatore quale titolare del potere.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 9197/2007 del 24/11/2007 , proposto dalla

PROVINCIA DI LECCE rappresentata e difesa dall’avv.ssa MARIA GIOVANNA CAPOCCIA con domicilio eletto in Roma, CORSO RINASCIMENTO 11 presso l’avv. AMINA L’ABBATE;

contro

la TUNDO VINCENZO S.R.L. rappresentata e difesa dall’avv. CARLO PANZUTI con domicilio eletto in Roma, VIA MANTEGAZZA N. 24 presso il sig. LUIGI GARDIN;

la STP TERRA D’OTRANTO S.P.A. non costituitasi;

la COTRAP non costituitasi;

l’ASL LE non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del TAR PUGLIA – LECCE :SEZIONE II n. 3436/2007 , resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE PROGETTO PER ACCOMPAGNAMENTO E TRASPORTO EXTRAURBANO STUDENTI;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del TUNDO VINCENZO S.R.L. ;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 10 Marzo 2009 , relatore il Consigliere G.Paolo Cirillo ed udito, altresì, l’avvocato Marra per delega dell’avvocato Panzuti;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. L’amministrazione provinciale di Lecce ha disposto l’affidamento diretto del servizio trasporto disabili, denominato Easybus, a favore della S.T.P. Terra D’otranto s.p.a., operante nel settore.

2. Contro l’atto di affidamento è insorta l’impresa Tundo Vincenzo s.r.l., in proprio e quale mandataria di un’associazione temporanea di imprese, deducendo ben nove motivi di gravame.

3. Il tribunale di Lecce, ritenendo assorbiti gli altri motivi, ha ritenuto fondato quello con il quale veniva dedotta illegittimità degli atti impugnati per violazione dei principi di evidenza pubblica, concorrenza e parità di trattamento, per la scelta del contraente del servizio di trasporto disabili, oggetto del progetto Easybus 2006-2007.

4. Propone ora appello la provincia di Lecce, premettendo che l’interesse all’appello deriva, sotto un primo aspetto, dal fatto che il Tar, ritenendo assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso, non ha esaminato quello relativo all’eccepita incompetenza della Provincia stessa nella materia del trasporto ai fini scolastici dei portatori di handicap, in ragione di un’asserita competenza dell’usl nella medesima materia. Quindi sussiste un preciso interesse alla pronuncia sul punto, in modo da orientare in maniera certa il futuro esercizio della sua funzione amministrativa.

Per il resto deduce l’erroneità della sentenza, laddove non ha ritenuto che il servizio avesse un carattere speciale, ai sensi di quanto prescrive l’articolo 18 della legge regionale n. 18 del 2002; l’erroneità della sentenza laddove ha ritenuto vi fosse stata violazione dei principi dell’ordinamento comunitario in materia di affidamento di servizi pubblici, in quanto il servizio di cui è causa ha un carattere integrativo e complementare rispetto ai servizi di TPRL esistenti; che solo la società alla quale è stato affidato, ossia la Co.Tr.Ap, è in possesso dei requisiti richiesti per l’espletamento del suddetto servizio; che non vi è stato nessun subaffidamento di quest’ultima alla società S.T.P., essendo il primo un consorzio che riunisce tutte le società operanti nel settore, tra le quali anche quest’ultima.

5. Resiste con controricorso l’originaria società appellante.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 10 marzo 2009.

7. L’appello non è fondato.

Va esaminato in primo luogo la questione relativa all’incompetenza della Provincia appellante nella materia del trasporto ai fini scolastici dei portatori di handicap, in ragione di una asserita competenza della ASL nella medesima materia.

Come riferito, la provincia ha espressamente dichiarato nell’atto di appello di avere interesse ad ottenere un pronunciamento su questo motivo, presentato dall’originario ricorrente e dichiarato assorbito dal primo giudice.

Il motivo è fondato ed ha un valore assorbente rispetto alle altre questioni sollevate in primo grado.

L’articolo 47 della legge regionale Puglia 12 aprile 2000, n. 9 stabilisce:”1. Ai fini del contenimento della spesa e per una gestione coordinata e sinergica del trasporto per soggetti portatori di handicap sia a fini scolastici sia riabilitativi presso centri pubblici di riabilitazione, il servizio viene assicurato direttamente dalle A.S.L. competenti per territorio.

2. Al finanziamento del servizio trasporto concorrono gli enti locali, in rapporto al numero dei soggetti interessati, utilizzando risorse proprie e/o contributi assegnati dalla regione per interventi relativi al diritto allo studio in materia socio-assistenziale.”

La rubrica dell’articolo è la seguente:”Interpretazione autentica degli articoli 5 e 6 della L.R. n. 10/1997 per il trasporto di portatori di handicap”.

Inoltre l’articolo 7, comma 4, della legge regionale n. 4 del 2003, con riferimento al programma di intervento del riparto per l’integrazione scolastica dei disabili, stabilisce: “I comuni stipulano intese con le AUSL al fine di garantire la continuità e l’organizzazione del servizio che resta formalmente in capo alle AUSL, fermo restando il rimborso a favore delle stesse degli oneri di competenza dei Comuni”.

La sezione osserva, a fronte delle chiare disposizioni riportate, che la legge regionale contiene una specifica previsione circa le attribuzioni in materia di trasporto dei disabili per fini scolastici, esprimendo la chiara intenzione di affidarle alle ASL e assegnando agli enti autarchici territoriali, ossia ai comuni e alle province, il compito di concorrere al finanziamento del servizio organizzato dalle ASL, con risorse proprie in rapporto al numero degli utenti che si avvalgono del servizio medesimo.

Pertanto la Provincia, non avendo l’attribuzione formale del servizio, non solo non poteva affidarlo alla società, controinteressata nel giudizio di primo grado, ma non poteva nemmeno istituirlo.

L’istituzione del servizio, avvenuta proprio utilizzando le due norme autenticamente interpretate dal legislatore nel senso di sopra indicato, è pertanto viziata da incompetenza, avendo la Provincia invaso la sfera di competenza di un altro soggetto, espressamente individuato dal legislatore quale titolare del potere.

Va da sé che la fondatezza del motivo proposto in primo grado dall’originario ricorrente, e sul quale espressamente la Provincia appellante ha chiesto un pronunciamento della Sezione, ha il doppio effetto di rendere assorbiti gli ulteriori motivi d’appello, in quanto pertengono questioni relative all’ esercizio del potere invece escluso, e quello di portare a una conferma della sentenza impugnata, sia pure con diversa motivazione.

In conclusione, l’appello va rigettato e la sentenza va confermata, sia pure con motivazione diversa.

Ricorrono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando, rigetta l’appello proposto e conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Spese compensate

Ordina che la decisione venga eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 marzo 2009, formata dai seguenti magistrati:

Pres. Domenico La Medica

Cons. G.Paolo Cirillo Est.

Cons. Aldo Scola

Cons. Vito Poli

Cons. Nicola Russo

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/5/2009 n.2802 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sospensione della licenza del porto di pistola per difesa personale atteso che il provvedimento risulta viziato in merito ai dedotti difetti istruttori per ciò che attiene la relazione fra l’accusa rivolta in sede penale e l’adozione del richiamato provvedimento. (G.S.)

vedi anche: TAR Basilicata – Potenza, Sez.I Ordinanza sospensiva del 25 febbraio 2009 n. 84

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 5/5/2009 n.2264 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento interdittivo antimafia che preclude ai ricorrenti di beneficiare dei contributi all’agricoltura atteso il riscontrato pericolo di infiltrazioni mafiose a carico di una società in cui gli appellanti risultano rivestire le funzioni di consiglieri. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2257/2009

Registro Generale: 3229/2009

Sezione Sesta

composto dai Signori:

Pres. Claudio Varrone

Cons. Paolo Buonvino

Cons. Domenico Cafini Est.

Cons. Maurizio Meschino

Cons. Manfredo Atzeni

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 05 Maggio 2009.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:

SCARCELLA GIOVANNI e SCARCELLA ROCCO
rappresentati e difesi da:
Avv. PASQUALE ZOCCALI
con domicilio eletto in Roma
VIALE DELLE MILIZIE 1
presso
ANTONINO SPINOSO

contro

AGEA – AGENZIA PER LE EROGAZIONI IN AGRICOLTURA
rappresentata e difesa da:
AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma
VIA DEI PORTOGHESI 12
presso
AVVOCATURA GEN. STATO

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II TER n. 137/2009, resa tra le parti, concernente PROVVEDIMENTO INTERDITTIVO PER EROGAZIONI ALL’AGRICOLTURA – ANTIMAFIA;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;

Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AGEA – AGENZIA PER LE EROGAZIONI IN AGRICOLTURA

Udito il relatore Cons. Domenico Cafini. Nessuno è presente per le parti.

Ritenuto che, ad un primo e sommario esame, il provvedimento impugnato in prime cure appare sufficientemente motivato in relazione al riscontrato pericolo di infiltrazioni mafiose a carico della Soc. Coop. CASO in cui gli odierni appellanti risultano rivestire le funzioni di consiglieri e che i rilievi mossi nell’appello non sono idonei ad inficiare le statuizioni dei primi giudici;

Ritenuto che pertanto non sussistono i presupposti per accordare la richiesta misura cautelare;

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 3229/2009).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 05 Maggio 2009

L’ESTENSORE

Domenico Cafini

IL PRESIDENTE

Claudio Varrone

IL SEGRETARIO

Stefania Martines

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 5/5/2009 n.2257 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso l’affidamento della gara per la costruzione di uno sbarramento su un fiume e rivestimento di gallerie atteso il giudizio, espresso dall’amministrazione, di non congruità dell’offerta, senza di fatto sollevare alcun rilievo concreto in ordine ad alcuna delle voci costitutive dell’offerta riportate nella “relazione giustificativa dei prezzi” proposta dalla società.
Pertanto, l’entità assoluta dell’utile indicato dall’appellatante non appare in sé irrisoria. (G.S.)

(L’amministrazione aveva ritenuto anomala l’offerta al ribasso pari al 32,156% del prezzo base d’asta)

vedi anche: TAR Calabria – Catanzaro, Sez.II Ordinanza sospensiva del 5 dicembre 2008 n. 923

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 5/5/2009 n.2249 proviene da Giustamm.

Non va revocata l’ordinanza della sezione nr. 1148/09 avente ad oggetto la rideterminazione del canone relativo ad una concessione demaniale marittima per carenza dei presupposti. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 3 marzo 2009 n. 1148

vedi anche: TAR Puglia – Lecce, Sez.I Ordinanza sospensiva del 8 ottobre 2008 n. 901

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 5/5/2009 n.2246 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. L. Pasanisi
De Gennaro Concetta (Avv. Anna Ida Di Vicino) c.
Comune di Napoli (Avv.ti Giuseppe Tarallo ed altri)

sull’inapplicabilità dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 T.U. dell’edilizia nel caso di opere realizzate in zona sottoposto a vincolo paesistico

Edilizia ed Urbanistica – Beni Culturali ed Ambientali – Art. 36 D.Lgs. 380/01 – Accertamento di conformità – Opere realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico – Art. 146 d.lgs. n. 42/2004 – Autorizzazione paesaggistica ex post – Esclusione

La procedura di accertamento di conformità divisata dall’art. 36 D.Lgs. 380/01 è inapplicabile al caso di opere realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 146 del D. L.vo n. 42 del e ciò perchè per le opere comportanti aumento di volumetria l’autorizzazione paesaggistica – la quale ovviamente condiziona l’accertamento – non può essere rilasciata ex post dall’autorità preposta alla tutela del vincolo (1)

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1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5203; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VI, 25 ottobre 2006, n. 8977

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7714 del 2006, proposto da:

De Gennaro Concetta, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Ida Di Vicino, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via Parmenide n. 23;

contro

Il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, Piazza Municipio, Palazzo San Giacomo, presso l’Avvocatura Municipale;

della disposizione del Dirigente del Servizio Antiabusivismo Edilizio del Comune di Napoli n. 1554 del 31.07.2006, successivamente notificata, con la quale è stata ordinata la demolizione di un manufatto così descritto “ampliamento dell’unità immobiliare per mq. 12,00”;

di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ivi compreso il verbale di sopralluogo redatto dagli agenti di polizia municipale dell’UOSAE del 26/1/06, menzionato nel provvedimento sub a), in uno al provvedimento del 22/1/06 che secondo la prospettazione dell’ente integrerebbe una comunicazione di inizio procedimento».

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/04/2009 il cons. dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 14 novembre 2006 e depositato il successivo 11 dicembre, la signora Concetta De Gennaro ricorreva innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale contro il Comune di Napoli avverso la disposizione dirigenziale in epigrafe indicata, con la quale le era stata ingiunta, in qualità di responsabile (sulla base del verbale di sopralluogo ivi richiamato), la demolizione delle seguenti opere realizzate senza il permesso di costruire nel territorio comunale, in area sottoposta a vincolo paesaggistico, alla via E. Cesaro n. 10, già Masseria Grande 12: <>, chiedendone, previa sospensione, l’annullamento.

La ricorrente deduceva l’illegittimità dell’impugnata ordinanza con cinque distinti motivi di ricorso, incentrati sui vizi di violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili: 1) la descrizione dell’abuso contenuta nel provvedimento impugnato non consentirebbe di comprendere quale sia la parte del fabbricato individuata dall’amministrazione come abusiva; 2) sarebbe stata omessa la dovuta comunicazione di avvio del relativo procedimento; 3) il provvedimento impugnato non sarebbe adeguatamente motivato; 4) l’amministrazione avrebbe dovuto valutare la possibilità di ingiungere la demolizione senza arrecare pregiudizio alla restante parte del manufatto; 5) sarebbe stata comunque avanzata richiesta di accertamento di conformità.

2. Il Comune di Napoli si costituiva in giudizio, contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

3. Con ordinanza n. 3287 del 17 dicembre 2008, questa Sezione respingeva l’istanza cautelare.

In data 4 aprile 2009, la ricorrente depositava memoria difensiva e copia dell’istanza di accertamento di conformità presentata in data 26 marzo 2009 in relazione all’ampliamento in contestazione.

Alla pubblica udienza del 15 aprile 2009, il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, il Collegio deve osservare che non può avere alcuna rilevanza, ai fini del venir meno dell’interesse alla decisione del presente ricorso, la presentazione, in corso di causa, dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, per le opere oggetto dell’impugnato provvedimento di demolizione, dal momento che le stesse risultano realizzate in area sottoposta a vincolo paesaggistico.

Al riguardo va infatti richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui «la procedura di accertamento di conformità ora divisata dall’art. 36 del T.U. sull’edilizia di cui al D.P.R. n. 380 del 2001 è inapplicabile al caso di opere come quella in controversia realizzate in zona sottoposta a vincolo paesistico, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 146 del D. L.vo n. 42 del 2004 (Codice dei beni culturali): e ciò perchè per le opere comportanti aumento di volumetria l’autorizzazione paesaggistica – la quale ovviamente condiziona l’accertamento – non può essere rilasciata ex post dall’autorità preposta alla tutela del vincolo» (C.d.S., Sez. IV, 8 ottobre 2007, n. 5203; cfr., altresì, Tar Campania, Napoli, Sez. VI, 25 ottobre 2006, n. 8977).

2. Il ricorso in esame non può, pertanto, essere dichiarato improcedibile, ma deve essere esaminato nel merito, ove si mostra manifestamente infondato.

In relazione alle varie censure, si osserva infatti quanto segue:

– che non sussiste alcuna incertezza in ordine all’esatta individuazione dell’abuso, in quanto lo stesso risulta chiaramente descritto nel verbale degli agenti di polizia municipale dell’UOSAE n. 81083/135542/13730/ED del 26/1/06, richiamato nel provvedim
– che non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento nel caso di ordine di demolizione di opere abusive, in quanto trattasi di provvedimento alla cui adozione l’Amministrazione comunale è vincolata per legge, a seguito dell’accertata abusivit
– che il provvedimento che ordina la demolizione di manufatti abusivi è atto dovuto in presenza di opere realizzate senza alcun titolo abilitativo e quindi abusivamente e che, dunque (salvo il caso in cui intervenga a notevole distanza dalla commissione d
– che, contrariamente a quanto dedotto con la quarta censura, l’opera abusiva realizzata dalla ricorrente (trattandosi di un ampliamento rispetto ad una unità edilizia preesistente) ha una sua autonoma configurazione ed utilizzazione e quindi non è applic
– che, infine, la presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/01, non produce alcun effetto paralizzante in relazione alla misura demolitoria adottata dall’amministrazione, trattandosi di intervento realizzato in area sottoposta a vin
3. In conclusione, il ricorso in esame deve essere respinto in quanto infondato.

In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Fabrizio D’Alessandri, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 5/5/2009 n.2358 proviene da Giustamm.

Pres. L. Nappi, est. L. Pasanisi
Fucci Marisa (Avv. Tommaso Perpetua) c.
Comune di Napoli (Avv.ti Giuseppe Tarallo ed altri)

sull’obbligo di una congrua motivazione da parte della P.A. nei casi di un lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso

Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Decorso di un lungo lasso di tempo – Affidamento del privato – Esercizio dei poteri repressivi – Onere di congrua motivazione

. Il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, ingenera una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (1)

_________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez.V, 4/03/2008, n.883

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 5575 del 2008, proposto da:

Fucci Marisa, rappresentata e difesa dall’avv. Tommaso Perpetua, presso il cui studio elettivamente domiciliata in Napoli, via Chiatamone n.55;

contro

Il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, Piazza Municipio, Palazzo San Giacomo, presso l’Avvocatura Municipale;

-della disposizione n. 62 del 7 febbraio 2008 notificata il 3 luglio 2008, con la quale il dirigente del servizio antiabusivismo edilizio del comune ordinava la demolizione di opere realizzate dalla ricorrente su un manufatto di sua proprietà in Napoli;

-in quanto lesivo, di ogni atto conseguente, presupposto o connesso, ivi compresi il verbale di sopralluogo degli agenti dell’U.O.S.A.E. n. 40885/2396/ED del 31 luglio 1987».

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25/03/2009 il cons. dott. Leonardo Pasanisi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 16 ottobre 2008 e depositato il successivo 4 novembre, la signora Marisa Fucci ricorreva innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale contro il Comune di Napoli avverso la disposizione dirigenziale in epigrafe indicata, con la quale le era stata ingiunta, in qualità di responsabile (sulla base del verbale di sopralluogo della polizia municipale n. 40885/2396/ED del 31 luglio 1987 ivi richiamato), la demolizione delle seguenti opere realizzate senza il permesso di costruire nel territorio comunale, alla via Giacomo Piscicelli n. 33, ultimo piano: «modificazione della destinazione d’uso di un pregresso volume tecnico destinato alla copertura della cassa scale di mq. 16,00 x h circa m. 2,15, in una unità immobiliare residenziale mediante demolizione del solaio di copertura, innalzamento delle mura perimetrali e posa in opera di un nuovo solaio di copertura a quota di impalcato pari a m. 3,20, quindi suddivisione interna con posa in opera di impiantistica idro-elettrica per i vani cucine e w.c. ».

La ricorrente, nel chiedere l’annullamento, previa sospensione, dell’impugnata ordinanza di demolizione, ne deduceva l’illegittimità con sei distinti motivi di ricorso, incentrati sui vizi di violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili: 1) la circostanza di fatto posta a fondamento dell’impugnato provvedimento (mutamento della destinazione d’uso del manufatto in questione, da torrino scala ad abitazione) sarebbe assolutamente erronea e smentita per tabulas degli atti di compravendita del 1984 e del 1951, allegati al ricorso, che descriverebbero il manufatto stesso come vano adibito ad abitazione; 2) le opere realizzate dalla ricorrente (consistenti nel rifacimento del solaio di copertura, come comprovato dalla perizia tecnica giurata del 12 marzo 1988, con un incremento dell’altezza interna del manufatto di circa cm. 25,00) avrebbero natura conservativa e sarebbero realizzabili liberamente o al massimo, in base al regime vigente all’epoca, in forza di mera autorizzazione edilizia; 3) mancherebbe, nella specie, l’accertamento tecnico prescritto dall’articolo 33 D.P.R. n. 380/01 sulla fattibilità della demolizione; 4) non solo non sarebbe mai stato posto in essere alcun mutamento di destinazione d’uso, ma in ogni caso mancherebbe qualsiasi valutazione e motivazione sull’interesse pubblico in relazione al lungo lasso di tempo trascorso dalla realizzazione del presunto abuso; 5) sarebbero state omesse le garanzie partecipative ed in particolare non sarebbe stata effettuata la dovuta comunicazione di avvio del procedimento; 6) non sarebbe stata effettuata alcuna valutazione sulla conformità dell’opera sanzionata con le prescrizioni urbanistiche vigenti, nonostante che la ricorrente avesse presentato, il 9 febbraio 1988, istanza ex articolo 13 della legge n. 47/85.

2. Il Comune di Napoli si costituiva in giudizio, contestando l’ammissibilità e la fondatezza del ricorso.

Il ricorso sarebbe inammissibile per originaria carenza di interesse, avendo la ricorrente presentato istanza di accertamento di conformità per le opere di cui si tratta.

Il ricorso sarebbe comunque infondato nel merito, come dimostrato anche dalla consulenza tecnica d’ufficio espletata in occasione del giudizio civile intercorso tra la ricorrente ed il Condominio di via G. Piscicelli n. 33 (definito con sentenza del Tribunale di Napoli, V sezione stralcio, n. 11890 del 12 dicembre 2005), da cui emergerebbe che, attraverso il rifacimento del solaio, sarebbe stata conseguita una modifica dell’altezza dell’immobile di circa metri 1,00).

3. Con ordinanza n. 3048 del 26 novembre 2008, questa Sezione accoglieva l’istanza cautelare, in considerazione della mancata esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse che avrebbero dovuto sorreggere, dato il lungo tempo trascorso dall’accertamento dei vigili urbani, l’adozione dell’applicata sanzione demolitoria.

Alla pubblica udienza del 25 marzo 2009, il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

1. Deve preliminarmente essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa della resistente amministrazione comunale.

A tale riguardo, occorre infatti evidenziare che con il provvedimento impugnato non viene contestata la modifica dell’altezza del solaio di copertura, ma la modifica della destinazione d’uso del manufatto in questione, definito come «regresso volume tecnico destinato alla copertura della cassa scale, di mq. 16,00».

Tale circostanza comporta l’irrilevanza –a i fini dell’ammissibilità del presente ricorso – dell’istanza di accertamento di conformità presentata dalla ricorrente nel lontano 1988, dal momento che tale istanza (che allo stato non risulta ancora definita) si riferisce ad opere diverse da quelle oggetto dell’impugnato provvedimento di demolizione (testualmente, al «rifacimento del cordolo» ed al «ripristino del solaio di copertura».

2. Ciò posto, nel merito, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

2.1 Come infatti esattamente dedotto con la prima censura, il presupposto di fatto su cui si fonda l’impugnato provvedimento di demolizione (consistente, come si è visto, nell’asserita modificazione della destinazione d’uso di un pregresso volume tecnico di mq. 16,00 destinato alla copertura della cassa scale in un’unità residenziale) appare smentito dagli atti di compravendita prodotti dalla ricorrente, dai quali risulta che il vano in questione è stato sempre adibito ad abitazione.

In particolare, nell’atto di compravendita del 2 maggio 1951 per rogito del notaio Piccinni (stipulato tra gli originari comproprietari dell’intero cespite e la signora Giovanna Burattini), il manufatto viene descritto come «camera con attigua cucinetta, con separati ingressi dal ballatoio del terzo piano, gravemente danneggiati da eventi bellici siti in Napoli al Vico Primo Santa Maria in Portico, numero civico 33, interno C, alla camera dopo l’ingresso si accede mediante scala interna. … Le parti contraenti, di accordo tra loro attribuiscono al cespite venduto un vano ed accessori dei sette vani catastali del mappale 334 della suddetta partita catastale. … Dalla vendita sono esclusi i suppenni, ai quali potranno accedere tutti i condomini per la sola manutenzione, servendosi della scala interna e senza accedere nel vano principale venduto alla signora Burattini»

Nella scrittura privata di vendita del 16 luglio 1984 autenticata dal notaio Albore (stipulata tra gli eredi della signora Burattini e l’odierna ricorrente), il manufatto in questione viene descritto come «piccolo vano alla via Piscicelli Giacomo n. 33 già Vico Santa Maria in Portico n. 33 sito al quarto piano, composto da un monolocale più servizio di circa mq. 16, … zona censita 11, ctg. A/5, cl. 1, vani 1,5 R.C. 549».

La descrizione contenuta nei suindicati atti di compravendita e la stessa classificazione catastale dell’unità immobiliare ivi indicata (A/5) dimostrano che il manufatto in questione, nella sua attuale consistenza, ha sempre avuto destinazione abitativa (quantomeno dal 1951).

Tale descrizione converge con quella contenuta nella perizia giurata di parte ricorrente del 12 marzo 1988 (da cui emerge che la proprietà è composta da un monolocale posto ad un livello superiore – al quarto piano dell’edificio – e da un sottostante piccolo servizio e che entrambi gli ambienti sono collegati da una scala interna a chiocciola), nonché con quella contenuta nella consulenza tecnica d’ufficio redatta dall’architetto Massimo Salzano de Luna nel giudizio civile intercorso tra la stessa parte ricorrente ed il Condominio di via Piscicelli n. 33 (nella quale si legge tra l’altro che l’immobile di proprietà della signora Fucci «è ubicato in parte al piano 4° ed in parte al piano superiore (al livello dei lastrici solari)», che «presenta una consistenza complessiva di circa mq. 16,00» e che «sul livello inferiore è presente un piccolo wc ed una scala a chiocciola di ferro che conduce al livello superiore», ove «è ubicata una piccola cucina»).

Contrariamente a quanto poi rappresentato in memoria dalla difesa del Comune, occorre ribadire che l’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestata modifica della destinazione d’uso del manufatto in questione (e non dalla modifica dell’altezza del solaio di copertura), con la conseguenza che – sotto tale profilo – l’accertamento peritale compiuto nel giudizio civile si dimostra del tutto irrilevante.

La censura è quindi fondata.

2.2 Come inoltre già evidenziato da questa Sezione in sede cautelare, è fondata anche la quarta censura di ricorso.

Per giurisprudenza consolidata, infatti, la repressione dell’abuso edilizio, disposta a distanza di tempo ragguardevole, richiede una puntuale motivazione sull’interesse pubblico al ripristino dei luoghi.

In tali casi, infatti, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazione preposta alla vigilanza, si ritiene che si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 4 marzo 2008, n. 883).

Nella fattispecie in esame, l’impugnato l’ordine di demolizione del 7 febbraio 2008 si fonda su un accertamento della Polizia Municipale compiuto il 31 luglio 1987, per cui è evidente che, in applicazione del suindicato principio giurisprudenziale, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto adottare una congrua motivazione sulle ragioni di pubblico interesse destinate a sorreggere l’adozione della misura demolitoria (anche in considerazione dell’affidamento determinato nella parte privata, la quale ben avrebbe potuto chiedere di usufruire – laddove l’ordinanza di demolizione fosse stata emanata nell’immediatezza dell’accertamento – delle sopravvenute disposizioni normative del 1994 e del 2003 per la sanatoria delle violazioni edilizie).

3. In conclusione, assorbito ogni altro motivo, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

4. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’impugnata disposizione dirigenziale n. 62 del 7 febbraio 2008.

Condanna il Comune di Napoli al pagamento in favore della ricorrente, delle spese, delle competenze e degli onorari di giudizio, complessivamente liquidate nella somma di euro 1.000,00 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere, Estensore

Diana Caminiti, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 5/5/2009 n.2357 proviene da Giustamm.