Luigi Antonio Esposito – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore
Vetere e altro (avv. F. Vetere) c. Comune di Grimaldi (avv. E. Aprile).

sulla scusabilità dell’errore cui è stata indotta la p.a. nell’adozione di due ordinanze di demolizione, in relazione alla richiesta di risarcimento danni avanzata dai proprietari

Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Ordinanze di demolizione – Adozione sulla base di due accertamenti tecnici – Annullamento – Domanda di risarcimento – Va rigettata – Ragioni.

Nel caso in cui siano state annullate due ordinanze di demolizione di opere adottate dopo due distinti accertamenti di tecnici comunali attestanti l’esistenza di violazioni al regime delle distanze, va rigettata la domanda di risarcimento dei danni avanzata dai proprietari, in quanto il vizio inficiante le ordinanze è stato chiaramente indotto da un errore caratterizzato dalla scusabilità.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria
Catanzaro – Sezione Seconda

composto dai signori magistrati:
Dr. Luigi Antonio ESPOSITO – Presidente
Dr. Giuseppe CHINE’ – Giudice rel.
Dr. Roberta CICCHESE – Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1896/1999 proposto da
Vetere Francesco e Marsico Nella, rappresentati e difesi dall’avv. Francesco Vetere, elettivamente domiciliati in Catanzaro, via D Romeo n. 35, presso lo studio dell’avv. Paola Baiocco,

CONTRO

il Comune di Grimaldi, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Enzo Aprile, elettivamente domiciliato in Catanzaro p.zza Stocco n. 1, presso lo studio dell’avv. Nicola Cantafora,

per la condanna
del Comune di Grimaldi al risarcimento dei danni cagionati ai ricorrenti in virtù delle ordinanze sindacali prot. 3025 del 7.12.1985 e prot. 1999 del 20.01.1986, entrambe annullate con sentenza del T.A.R. Catanzaro 19 dicembre 1997, n. 768.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza dell’8 aprile 2005 il magistrato relatore, dr. Giuseppe Chiné;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ordinanze sindacali prot. 3025 del 7.12.1985 e prot. 199 del 20.01.1986, veniva ingiunto ai ricorrenti, rispettivamente, di sospendere i lavori di costruzione di un fabbricato in località “Leuca” del Comune di Grimaldi oggetto di concessione edilizia n. 19 del 23.05.1985 e di demolire entro il termine di novanta giorni le opere realizzate abusivamente. Entrambe le ordinanze si fondavano su di una presunta violazione delle distanze legali del fabbricato in corso di realizzazione dalla via comunale “Grimaldi – Maione”.
Con sentenza n. 768 del 19 dicembre 1997, il T.A.R. Calabria – Catanzaro, in accoglimento del ricorso proposto da Vetere Francesco e Marsico Nella, annullava entrambe le predette ordinanze, statuendo che le opere edilizie sanzionate con i provvedimenti impugnati non sono state realizzate in difformità dalla concessione edilizia rilasciata il 23.05.85 e che il fabbricato dei ricorrenti rispetta le distanze legali dalla Via comunale “Grimaldi-Maione”””
Con il presente gravame, i medesimi ricorrenti hanno proposto domanda di condanna del Comune resistente al risarcimento dei danni patrimoniali discendenti dai provvedimenti illegittimi annullati dal T.A.R., e segnatamente del danno coincidente con la mancata ultimazione del fabbricato, con il maggior costo attuale dei fattori di produzione necessari per detta ultimazione, con il mancato godimento dell’immobile per oltre dodici anni.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, instando per il rigetto del gravame.
All’udienza dell’8 aprile 2005, sentiti i difensori delle parti, come da relativo verbale, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.
2.1 I ricorrenti hanno proposto domanda di risarcimento di tutti i danni patrimoniali conseguenti all’adozione da parte del Comune di Grimaldi di due ordinanze sindacali (nn. 2/1985 e 1/1986), con le quali è stata interdetta la prosecuzione della costruzione di un fabbricato per civile abitazione in località “Leuca” oggetto di concessione edilizia n. 19 del 23.05.1985.
A sostegno della domanda hanno allegato la sentenza del T.A.R. Calabria – Catanzaro n. 768/1997 con la quale entrambe le ordinanze sono state annullate.
Il T.A.R., che ha disposto in corso di giudizio incombenti istruttori, ha invero accertato che “e opere sanzionate con i provvedimenti impugnati non sono state realizzate in difformità dalla concessione edilizia rilasciata il 23.05.85 e che il fabbricato dei ricorrenti rispetta le distanze legali dalla Via comunale “Grimaldi-Maione”””
2.2. Tanto premesso in fatto, rileva il Collegio che l’accertata illegittimità delle ordinanze sindacali annullate dal Tribunale amministrativo non può giustificare, in assenza di prova degli altri elementi della fattispecie risarcitoria, l’accoglimento della proposta domanda di risarcimento danni.
Ed invero, rievocando indirizzi ormai consolidati (cfr. Cass. S.U. n. 500/1999), può affermarsi che la condanna al risarcimento di danni conseguenti ad illegittima attività provvedimentale presuppone la prova, il cui onere grava in via principale sul danneggiato (che può avvalersi anche di presunzioni semplici: v. C.d.S., sez. IV,6 luglio 2004, n. 5012), non solo dell’illegittimità del provvedimento, ma anche del danno del quale si invoca il ristoro, del nesso di causalità tra provvedimento e danno nonché dell’elemento soggettivo coincidente con la colpa dell’amministrazione.
Accentrando l’attenzione, alla luce della tesi difensiva spiegata in atti dall’Amministrazione resistente, proprio sull’elemento soggettivo dell’illecito, deve rilevarsi che – in ossequio ad indirizzo giurisprudenziale incontrastato (cfr. ex multis, C.d.S., sez. V, 28 maggio 2004, n. 3463; Cass. 9 febbraio 2004, n. 2424) – la colpa dell’amministrazione non è riferibile al singolo funzionario che ha assunto la paternità del provvedimento illegittimo, bensì all’amministrazione nel suo insieme, intesa come apparato. In sintesi, la colpa deve essere accertata in senso oggettivo, tenendo conto dei vizi che hanno determinato l’illegittimità del provvedimento, della gravità delle violazioni commesse in relazione all’ampiezza del potere discrezionale esercitato, dei precedenti giurisprudenziali, dell’univocità o meno del dato normativo, delle condizioni concrete e dell’eventuale apporto dei privati.
Ne discende che ove si accerti che l’errore in cui sia incorsa l’amministrazione, e dal quale è scaturita l’illegittimità provvedimentale, sia scusabile, ovvero indotto da equivocità del dato normativo, da contrasti giurisprudenziali, da interpretazioni divergenti fornite da altri organi amministrativi, dalle risultanze di istruttorie procedimentali ovvero dalla particolare complessità e difficoltà dell’azione amministrativa, deve essere esclusa la colpa (cfr. ex multis, C.d.S., sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6000; C.d.S., sez. V, 18 novembre 2002, n. 6393).
2.3 Traslando i superiori principi alla presente controversia, e tenendo conto delle specifiche risultanze documentali degli accertamenti istruttori che hanno preceduto l’adozione delle ordinanze sindacali annullate dal Giudice amministrativo, si impone la conclusione dell’assenza dell’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione resistente, la quale ha nella specie agito in virtù di errore scusabile nell’accezione suindicata.
Risulta, invero, per tabulas che l’ordinanza sindacale di sospensione dei lavori (n. 2/85) fu adottata sulla falsariga delle conclusioni raggiunte dai tecnici comunali (ing. Maio e geom. Mohamed) che eseguirono, tra l’altro, puntuali rilievi topografici, accertando una grave violazione, da parte dei proprietari di immobili adiacenti la strada Grimaldi – Maione, delle distanze legali (v. relazione tecnica del 22.11.1985, pag. 1).
E’ del pari documentalmente provato che dopo il predetto accertamento, su incarico del Sindaco di Grimaldi fu eseguito, in data 3.12.1985, un nuovo sopralluogo presso il fabbricato in costruzione di proprietà dei ricorrenti, ad opera di un tecnico comunale, le cui risultanze, per quanto quivi rileva, furono esattamente conformi a quelle dell’accertamento topografico precedente (v. nota n. 3024 del 6.12.1985).
Solo dopo i suindicati incombenti istruttori, il Sindaco di Grimaldi si determinò ad emanare l’ordinanza di sospensione dei lavori, cui seguì l’ordinanza di ingiunzione della demolizione delle opere già realizzate.
Ne discende con immediatezza che il vizio rilevato dal Tribunale amministrativo, che ha annullato entrambe le ordinanze, è stato chiaramente indotto da un errore caratterizzato dalla scusabilità, in quanto ben due accertamenti istruttori avevano evidenziato la ricorrenza di una violazione delle distanze legali in correlazione all’attività edilizia già assentita con concessione n. 19/1985.
Né può essere addebitata all’Amministrazione, tenendo conto del contesto storico in cui l’azione amministrativa si è sviluppata, un difetto di approfondimento istruttorio in ordine alla violazione oggetto di contestazione a carico dei ricorrenti, poiché le risultanze univoche già acquisite rendevano obiettivamente obbligata l’adozione proprio di quelle misure cautelari e sanzionatorie oggetto delle ordinanze sindacali in questione.In conclusione, nell’azione amministrativa censurata dai ricorrenti non si ravvisano gli estremi della colpa, essendo evidente la ricorrenza di un errore scusabile nell’accezione emersa nel diritto vivente.
Mancando il requisito essenziale della colpa dell’Amministrazione, si impone pertanto il rigetto della domanda di risarcimento danni spiegata dai ricorrenti.
3. Non residuando altre domande oltre a quella risarcitoria, il gravame deve essere respinto.
4. La natura delle questioni esaminate, configura comunque giusto motivo per compensare integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro – Sez. II – respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio dell’8 aprile 2005.

Depositata in Segreteria il 5 maggio 2005

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L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 5/5/2005 n.736 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Giovanni Palatiello – Estensore.
Co.Ge. s.r.l. (avv. L. Durano) c. Ministero delle Attività Produttive (Avv. Stato), San Paolo I.M.I. – Banco di Napoli (avv. A. Pallara).

sui limiti di cumulabilità degli aiuti di Stato con particolare riferimento alle agevolazioni ex l. n.488 del 1992

1. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Agevolazioni – D.m. n.527 del 1995 – Concessione – Procedura – Relazione della banca concessionaria – E’ mero atto istruttorio endoprocedimentale.

2. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Agevolazioni ex l. n.488 del 1992 – Sono soggette alla disciplina comunitaria in materia di concorrenza e di aiuti regionali – Effetti.

3. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Agevolazioni – Soglia de minimis – Non superamento – Concessione di altro aiuto di Stato – Possibilità.

4. Pubblica amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Agevolazioni – D.m. n.527 del 1995 – Divieto di cumulo di agevolazioni – Interpretazione – Superamento del limite de minimis – Necessità.

5. Pubblica amministrazione – Semplificazione e trasparenza amministrativa – Rapporti con i privati – Buona fede, imparzialità e buon andamento – Rispetto – Pubblica amministrazione – E’ tenuta.

1. Nell’ambito della procedura prevista dal d.m. 10 ottobre 1995 n.527 per la concessione dell’agevolazione ivi contemplata, la relazione che la banca concessionaria invia al Ministero delle Attività Produttive riveste natura di mero atto istruttorio endoprocedimentale che esplica effetti lesivi esterni per il solo tramite del provvedimento ministeriale che definisce il procedimento, in funzione del quale essa è predisposta e contro il quale l’impresa interessata deve ricorrere in sede giurisdizionale, eventualmente deducendo il vizio di illegittimità derivata dai vizi inficianti gli accertamenti istruttori svolti dalla banca concessionaria.

2. Le agevolazioni di cui al d.l. 22 ottobre 1992 n.415, convertito nella l. 19 dicembre 1992 n.488, sono soggette alla disciplina comunitaria “in materia di concorrenza e di aiuti regionali”, che, in ossequio al principio della preminenza del diritto comunitario, è direttamente applicabile nell’ordinamento interno e prevalente rispetto ad eventuali norme interne incompatibili le quali, eventualmente, debbono essere disapplicate dal Giudice, anche d’ufficio.

3. Per il diritto comunitario, l’agevolazione ad un’impresa che non ecceda la soglia del de minimis (e cioè il massimale di 100.000 EUR su un periodo di tre anni) non è definibile quale “aiuto di Stato” e, pertanto, non impedisce che la stessa impresa riceva, per lo stesso progetto, un altro aiuto di Stato autorizzato, con l’ulteriore conseguenza che il divieto di cumulo di più agevolazioni finanziarie eventualmente imposto dalla norma nazionale deve essere interpretato in conformità con il diritto comunitario in materia di aiuti de minimis, e quindi nel senso che esso trova applicazione solo con riferimento alle agevolazioni che possono essere ritenute “aiuti di Stato” in quanto eccedenti la soglia del de minimis.

4. In tema di agevolazioni, le disposizioni del d.m. 20 ottobre 1995 n.527 che prevedono che non sono ammissibili a contributo ex l. 19 dicembre 1992 n.488 le spese relative all’acquisto di immobili che hanno già beneficiato di altre agevolazioni, salva la revoca ed il recupero delle agevolazioni medesime (art.4, punto 3), e quelle che prevedono la revoca totale o parziale del contributo qualora per i beni del medesimo programma oggetto della concessione siano state assegnate agevolazioni di qualsiasi natura previste da altre norme statali, regionali o comunitarie (v.art. 5, punto 3), debbono essere interpretate nel senso che, in entrambi i casi menzionati, deve trattarsi di pregresse agevolazioni eccedenti il limite del de minimis e quindi qualificabili come aiuti di Stato.

5. Nei suoi rapporti con i privati, e segnatamente nell’ambito di quel particolare contatto sociale originato dalla presentazione di un’istanza in via amministrativa, la p.a. è pur sempre tenuta al rispetto dei canoni usuali della buona fede, dell’imparzialità e del buon andamento ex artt. 2 e 97 Cost., i quali non risultano affatto confinati ai soli rapporti tra privati, assurgendo, al contrario, a vero e proprio principio generale dell’ordinamento giuridico.

RPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER LA PUGLIA
LECCE PRIMA SEZIONE

Registro Sentenze: 2658/2005

Registro Generale: 2458/2003

nelle persone dei Signori:
ALDO RAVALLI Presidente
ETTORE MANCA Referendario
GIOVANNI PALATIELLO Referendario relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2458/03 di R.G. proposto da
Co.Ge. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Lorenzo Durano ed elettivamente domiciliata n Lecce, alla Via A. Imperatore n. 16 presso lo studio dell’Avv. Giovanni Pellegrino;

contro

Ministero delle Attività Produttive, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria ope legis;

e nei confronti di
San Paolo I.M.I. s.p.a. – Banco di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Pallara, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, alla Via Niccolò Foscarini n° 7;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del D.M. n. B2/CD/9/127659 dell’1.9.2003, comunicato con nota 24.9.2003 prot. 1.011.209, pervenuta il 7.10.2003, con cui il Ministero delle Attività Produttive ha in via definitiva rideterminato (e ridotto) le agevolazioni finanziarie previste dalla L. 488/1992 e successive modifiche ed integrazioni, già concesse alla società ricorrente in via provvisoria con D.M. 88/CP//9/28561 del 20.11.1996 ed ha contestualmente disposto il recupero della somma di € 133.943,08 erogata in eccedenza, oltre interessi legali dalla data dell’erogazione a quella di restituzione;

– della presupposta relazione sullo stato finale 15.10.2002 redatta dal Banco di Napoli s.p.a., banca concessionaria, e dell’allegata Relazione tecnica;
– della successiva nota 9.10.2003 del San Paolo I.M.I. – Banco di Napoli con cui la società ricorrente è stata invitata a restituire l’importo di € 13.983,79, oltre ulteriori interessi a far tempo dal 16.10.2003;

per l’accertamento e la declaratoria
del diritto della società ricorrente ad ottenere il risarcimento del danno per via della tardiva o mancata erogazione di parte delle agevolazioni già concesse, con condanna di entrambi i resistenti in solido tra di loro e, comunque di chi di ragione, al pagamento delle somme che saranno riconosciute dovute, oltre maggior danno da svalutazione monetaria ed interessi.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Attività Produttive e del San Paolo I.M.I. s.p.a. – Banco di Napoli con la documentazione allegata;
vista la memorie conclusive prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti di causa;
Udito alla pubblica udienza del 27 ottobre 2004 il relatore Ref. GIOVANNI PALATIELLO e uditi, altresì, per le parti, l’Avv. L. Durano, l’Avv. Maddalo in sostituzione dell’Avv. Pallara e l’Avv. dello Stato G. Pedone.
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame, notificato il 2 dicembre 2003 e depositato presso la Segreteria del Tribunale il successivo 20 dicembre, la Co.Ge. S.r.l. impugna, unitamente agli atti in epigrafe indicati, il decreto n. B2/CD/9/127659 dell’1.9.2003 con il quale il Ministero delle Attività Produttive, sulla base della relazione finale di spesa predisposta dalla Banca concessionaria, in sede di determinazione definitiva delle agevolazione finanziarie da erogarsi ex art. 10, comma 4, D.M. n. 527/1995 in favore della ricorrente, ha disposto lo stralcio ex art. 4, punto 3 del D.M. cit. delle spese (per l’importo di £ 179.500.000) relative all’acquisto, dal Sig. Parisi Salvatore, del capannone industriale dove la Co.Ge. s.r.l. svolge la sua attività.
Il decreto di rideterminazione dell’agevolazione finanziaria è fondato sul rilievo che tale capannone, nei dieci anni precedenti alla presentazione della domanda di agevolazioni (dell’8.5.1996), avrebbe beneficiato di altra agevolazione, e cioè di un contributo per il concorso nel pagamento degli interessi per Lire 66,3 milioni, a suo tempo erogato ex art. 37 L. 25.7.1952, n. 949 dalla Cassa per il Credito alle Imprese Artigiane in favore del Sig. Parisi Salvatore – dante causa della società ricorrente – in relazione ad un contratto di mutuo da questi stipulato con il Banco di Napoli in data 22.5.1991 per il completamento di un laboratorio artigianale che avrebbe dovuto trovare sede nel capannone in argomento .
Il gravame è affidato ai seguenti motivi di diritto:
1) Violazione L. 241/1990. Violazione e falsa applicazione art. 10 D.M. 20.10.1995 n. 527. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed altri profili.
L’amministrazione non ha dato conto delle ragioni per le quali le osservazioni formulate dalla ricorrente in corso di istruttoria non erano idonee ad incidere sulle diverse valutazioni compiute dalla banca concessionaria.
2) Violazione dei principi generali in tema di aiuti di stato per le attività produttive nelle aree depresse del paese. Violazione e/o omessa applicazione Reg. (CE) n. 69/2001 del 12.1.2001. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti.
Il pregresso finanziamento “Artigiancassa” erogato in favore del Sig. Parisi Salvatore in relazione al capannone ove la ricorrente svolge attualmente la sua attività, non eccedendo il limite del “de minimis” di cui al Reg. CE n. 69 del 2001, non sarebbe qualificabile come “aiuto di Stato” e, pertanto, non sarebbe ostativo alla concessione, in favore della Co.Ge. s.r.l., del contributo anche per l’acquisto del predetto capannone.
3) Violazione e falsa applicazione L. 488/92. Violazione e falsa applicazione D.M. 20.10.1995 n. 527. Violazione principi generali in tema di correttezza, lealtà e buona fede dell’azione amministrativa. Violazione dei principi generali in tema di autotutela. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia, irrazionalità e difetto di presupposti.
La pronunzia di ammissibilità delle spese per l’acquisto dell’immobile de quo, resa dalla Banca concessionaria all’esito dell’istruttoria preliminare, ha ingenerato nella ricorrente un ragionevole e legittimo affidamento sulla totale erogazione delle agevolazioni richieste, il quale era di per sé impeditivo dell’adozione dell’impugnato provvedimento di rideterminazione del contributo.
Inoltre, posto che in capo alla società ricorrente non è ravvisabile alcuna responsabilità in ordine alla dichiarazione di ammissibilità delle spese de quibus, è indiscutibile che la banca concessionaria fosse a conoscenza del pregresso finanziamento artigiancassa concesso al Sig. Parisi, quale precedente proprietario del capannone, per avere essa stessa istruito e definito la pratica di mutuo erogato in favore del predetto Sig. Parisi; onde, la banca stessa, in ossequio al generale principio della lealtà e correttezza, preso atto della violazione da parte del mutuatario Parisi dell’obbligo di mantenere la destinazione dell’immobile a sede di un laboratorio artigianale per tutta la durata del finanziamento, avrebbe dovuto attivarsi per la doverosa revoca del finanziamento artigiancassa.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Attività Produttive e la banca concessionaria, San Paolo I.M.I. s.p.a., quale incorporante il Banco di Napoli s.p.a., confutando diffusamente le avverse censure e concludendo per la reiezione del gravame.
In particolare la banca concessionaria ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui ha ad oggetto la nota del 9.10.2003 e la relazione sullo stato finale degli investimenti (entrambi atti adottati dalla San Paolo I.M.I. s.p.a.) in quanto la prima non potrebbe considerarsi in alcun modo un provvedimento amministrativo, mentre la seconda avrebbe natura di mero atto istruttorio endoprocedimentale, privo di autonoma portata lesiva.
Alla Camera di Consiglio del 5 febbraio 2004, la Sezione, con l’ordinanza n. 195, ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.
All’udienza pubblica del 27 ottobre 2004 la causa veniva, infine, trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.) Preliminarmente rileva il Collegio che, in sede di discussione orale, il difensore della ricorrente ha espressamente rinunciato alla domanda risarcitoria proposta nei confronti della San Paolo I.M.I. s.p.a., quale incorporante il Banco di Napoli s.p.a..
Non resta, pertanto, al Tribunale che darne atto, dichiarando, per l’effetto, l’improcedibilità del ricorso in parte qua.
2.) Come esposto in narrativa, la banca concessionaria ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui ha ad oggetto la nota del 9.10.2003 e la relazione sullo stato finale degli investimenti (entrambi atti adottati dalla San Paolo I.M.I. s.p.a.) in quanto la prima non potrebbe considerarsi in alcun modo un provvedimento amministrativo, mentre la seconda avrebbe natura di mero atto istruttorio endoprocedimentale, privo di autonoma portata lesiva.
L’eccezione è fondata.
2.1) Ed invero, come precisato da questo Tribunale nel decidere controversie analoghe alla presente, la relazione che la banca concessionaria invia al Ministero delle Attività Produttive nell’ambito della procedura di agevolazione in argomento riveste natura di mero atto istruttorio endoprocedimentale che esplica effetti lesivi esterni per il solo tramite del provvedimento ministeriale che definisce il procedimento, in funzione del quale essa è predisposta e contro il quale l’impresa interessata deve ricorrere in sede giurisdizionale, eventualmente deducendo il vizio di illegittimità derivata dai vizi inficianti gli accertamenti istruttori svolti dalla banca concessionaria (cfr., ex multis, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 24 febbraio 2005, n. 887).
2.2) Del pari fondata è l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione della nota della San Paolo IMI in data 9.10.2003.
Tale nota, infatti, costituisce (non un provvedimento amministrativo) bensì un mero atto di diffida di diritto privato (a procedere all’immediata restituzione di somme di denaro), consequenziale al D.M. n. B2/CD/9/127695 del l’1.9.2003 e, pertanto, di per sé inidoneo ad arrecare alla sfera giuridica della ricorrente una lesione autonoma e diversa rispetto a quella già discendente dalla riduzione del contributo de quo operata con il predetto decreto ministeriale.
3.) Passando al merito della controversia va rilevata la fondatezza della seconda e della terza censura.
3.1.) Come esposto in narrativa, con il secondo motivo, si deduce che il pregresso finanziamento “Artigiancassa” erogato in favore del Sig. Parisi Salvatore in relazione al capannone ove la ricorrente svolge attualmente la sua attività, non eccedendo il limite del “de minimis” di cui al Reg. CE n. 69 del 2001, non sarebbe qualificabile come “aiuto di Stato” e, pertanto, non sarebbe ostativo alla concessione, in favore della Co.Ge. s.r.l., di un ulteriore contributo anche per l’acquisto del predetto capannone.
L’amministrazione resistente osserva, invece, che l’art. 87 par. 1 del Trattato C.E. ed il Reg. C.E. n. 69/2001 non troverebbero applicazione nella fattispecie poiché tali norme comunitarie riguarderebbero la tutela della concorrenza, mentre nel caso in esame si tratterebbe di non finanziare due volte lo stesso progetto.
Contrariamente a quanto dedotto dall’amministrazione, la censura in esame deve essere condivisa per le ragioni di seguito esposte.
Ed invero, come si ricava dall’art. 1, comma 2, lett. a) D.L. n. 415/1992, conv. con modificazioni nella legge n. 488 del 1992, nonché dalla disciplina attuativa di settore, ed in particolare dalla Delibera C.I.P.E. 27.4.1995 e dall’art. 10.1 della Circolare n. 38522 del 15.12.1995, le agevolazioni per cui è causa sono soggette alla disciplina comunitaria “in materia di concorrenza e di aiuti regionali”, la quale, in ossequio al principio della preminenza del diritto comunitario, deve ritenersi direttamente applicabile nell’ordinamento interno e prevalente rispetto ad eventuali norme interne incompatibili le quali, eventualmente, debbono essere disapplicate dal Giudice, anche d’ufficio (cfr., ex multis, Cass.Civ., Sez. Lav., 14.10.2004, n. 20275; Cass.Civ., Sez. Trib., 10.12.2002, n. 17564).
Nel diritto comunitario la nozione di aiuto ha carattere obiettivo e si ricollega alla circostanza che un’ impresa riceva un vantaggio economico che non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato (Tribunale I grado C.E.E., 17.10.2002, n. 98 e 6.3.2003, n. 228); ricorrendo tali presupposti trova applicazione la disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato ed in particolare, per quel che in questa sede interessa, il Regolamento (CE) n. 69/2001 “relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del Trattato CE agli Aiuti d’importanza minore (De Minimis)”.
Orbene, in base al 5° considerando di tale Regolamento, ”Gli aiuti non eccedenti un massimale di 100.000 EUR su un periodo di tre anni non incidono sugli scambi tra gli Stati membri, non falsano, né minacciano di falsare la concorrenza e non rientrano pertanto nel campo di applicazione dell’art. 87, paragrafo 1, del Trattato. (….). La regola de minimis lascia impregiudicata la possibilità che le imprese ricevano, anche per lo stesso progetto, aiuti di Stato autorizzati dalla Commissione (….) .”
Ne consegue che, per il diritto comunitario, l’ agevolazione ad un’ impresa che non ecceda la soglia del de minimis (e cioè il massimale di 100.000 EUR su un periodo di tre anni) non è definibile quale “aiuto di Stato” e, pertanto, non impedisce che la stessa impresa riceva, per lo stesso progetto, un altro aiuto di Stato autorizzato.
E’allora evidente che il divieto di cumulo di più agevolazioni finanziarie eventualmente imposto dalla norma nazionale deve essere interpretato in conformità con il diritto comunitario in materia di aiuti de minimis, e quindi nel senso che esso trova applicazione solo con riferimento alle agevolazioni che possono essere ritenute “aiuti di Stato” in quanto eccedenti la soglia del de minimis.
Nella fattispecie -premesso che oggetto del contendere è un vantaggio economico che la società ricorrente non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato, onde trova applicazione la disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato ed in particolare il Regolamento (CE) n. 69/2001- osserva il Tribunale che lo stralcio delle spese (per l’importo di L. 179.500.000) relative all’acquisto, dal Sig. Parisi Salvatore, del capannone industriale dove la Co.Ge. s.r.l. svolge la sua attività è stato disposto, ai sensi dell’ ex art. 4, punto 3 del D.M 527 del 1995, sul rilievo che tale capannone, nei dieci anni precedenti alla presentazione della domanda di agevolazioni (dell’8.5.1996), avrebbe beneficiato di altra agevolazione, e cioè di un contributo per il concorso nel pagamento degli interessi per Lire 66,3 milioni, a suo tempo erogato ex art. 37 L. 25.7.1952, n. 949 dalla Cassa per il Credito alle Imprese Artigiane in favore del Sig. Parisi Salvatore – dante causa della società ricorrente – in relazione ad un contratto di mutuo da questi stipulato con il Banco di Napoli in data 22.5.1991 per il completamento di un laboratorio artigianale che avrebbe dovuto trovare sede nel capannone in argomento.
Alla luce delle osservazioni che precedono, le disposizioni del D.M. 20.10.1995 n. 527 che prevedono che non sono ammissibili a contributo ex Lege n. 488 del 1992 le spese relative all’acquisto di immobili che hanno già beneficiato di altre agevolazioni, salva la revoca ed il recupero delle agevolazioni medesime (v. art. 4, punto 3), e quelle che prevedono la revoca totale o parziale del contributo qualora per i beni del medesimo programma oggetto della concessione siano state assegnate agevolazioni di qualsiasi natura previste da altre norme statali, regionali o comunitarie (v.art. 5, punto 3) debbono essere interpretate nel senso che, in entrambi i casi menzionati, deve trattarsi di pregresse agevolazioni eccedenti il limite del de minimis e quindi qualificabili come aiuti di Stato.
La pregressa agevolazione concessa al Sig. Parisi Salvatore in relazione al capannone de quo e che ha poi determinato lo stralcio delle spese in contestazione da quelle ammissibili a finanziamento consiste, come sopra rilevato, in un contributo per il concorso nel pagamento degli interessi per Lire 66,3 milioni, a suo tempo erogato ex art. 37 L. 25.7.1952, n. 949 dalla Cassa per il Credito alle Imprese Artigiane in relazione ad un contratto di mutuo stipulato dal predetto sig. Parisi con il Banco di Napoli in data 22.5.1991 per il completamento di un laboratorio artigianale.
Trattasi, dunque, di un contributo che, non eccedendo il limite del “de minimis” di cui al Reg. CE n. 69 del 2001, non è qualificabile come “aiuto di Stato” e, pertanto, non è ostativo alla concessione, in favore della Co.Ge. s.r.l., delle agevolazioni finanziarie anche per l’acquisto del predetto capannone.
3.2.) Con riguardo alla seconda censura, di cui si è già riferito in narrativa, osserva il Tribunale che la pubblica amministrazione (ivi compresi i concessionari di pubblico servizio) nei suoi rapporti con i privati, e segnatamente nell’ambito di quel particolare contatto sociale originato dalla presentazione di un’istanza in via amministrativa, è pur sempre tenuta al rispetto dei canoni usuali della buonafede, dell’imparzialità e del buon andamento ex artt. 2 e 97 Cost., i quali non risultano affatto confinati ai soli rapporti tra privati, assurgendo, al contrario, a vero e proprio principio generale dell’ordinamento giuridico (cfr., ex multis, da ultimo, TAR Puglia. Lecce, Sez. I, 26.10.2004, n. 7526; TAR, Puglia, Lecce, Sez. I, 2.9.2004, n. 6098, nonché C.d.S., Sez. IV, 19.03.2003 n. 1457; Cass. civ. S.U., 10 gennaio 2003, n. 157; Cass. civ., Sez. III, 9 febbraio 2004, n. 2424).
Il canone della buonafede esige non solo che l’amministrazione rispetti gli stati di affidamento ingenerati, con le sue condotte e/o con i suoi atti, nei privati (che non versino in colpa), eventualmente astenendosi dall’adottare provvedimenti amministrativi che tali affidamenti siano intesi a disattendere, ma anche che la stessa P.A. si attivi per salvaguardare gli interessi della parte privata ove ciò non comporti un apprezzabile sacrificio per l’interesse pubblico.
Nella fattispecie, il Banco di Napoli s.p.a., poi incorporato dal S. Paolo I.M.I., era senz’altro a conoscenza della pregressa agevolazione erogata in relazione al capannone acquistato dalla Co.GE s.r.l per aver curato la pratica di concessione al Sig. Parisi di un finanziamento “da destinarsi alle spese di completamento di un nuovo laboratorio artigiano” .
Dunque, secondo gli usuali canoni della correttezza e della buona fede e dell’imparzialità (che certamente vincolano anche la Banca de qua, in quanto concessionario di pubblico servizio) che obbligano la parte a salvaguardare gli interessi dell’altra ove ciò non comporti un apprezzabile sacrificio, la banca stessa, preso atto dell’alienazione del capannone ( con preliminare del 29.4.1996), e quindi della violazione del vincolo di destinazione decennale, presidiato con una clausola risolutiva espressa, contemplato dall’art. 1 del contratto di mutuo del 22.5.1991, avrebbe dovuto, se non proprio avvalersi della facoltà di risolvere il contratto ex art. 1456 c.c. (giacché tale facoltà è riservata alle scelte discrezionali della parte) quanto meno rappresentare la circostanza alla Cassa Depositi per la revoca del contributo in conto interessi ex art. 37 L. n. 949/1952.
Ciò che invece non ha fatto, probabilmente per tutelare le proprie ragioni creditorie nei confronti del Parisi, sia quanto al capitale (restituito con il prezzo della vendita del capannone alla CoGe s,.r.l.) sia quanto agli interessi maturati (il cui credito il Banco di Napoli ha potuto soddisfare tramite il contributo statale “artigiancassa” nel pagamento degli interessi, il quale, per espressa disposizione del contratto del 22.5.1991 – art. 3 2° capoverso- “spetta al Banco”).
Non rileva il fatto che la Co.ge s.r.l., attraverso il preliminare di vendita del 29.4.1996, avesse appreso di un mutuo gravante sull’immobile erogato dal Banco di Napoli il 22.5.1991 e dunque fosse stata messa in grado di venire a conoscenza dell’esistenza della pregressa agevolazione “artigiancassa” di cui si è detto; e ciò in quanto la Co.Ge s.r.l. ha comunque osservato scrupolosamente la disciplina di settore rendendo dichiarazione ex art. 5, comma 3, D.M. 527/1995 di rinunzia, per quanto nelle sue facoltà e diritti, alle agevolazioni già concesse in relazione all’immobile de quo; onde, a fronte di ciò, era obbligo del Banco attivarsi secondo buona fede per la revoca del contributo ex art. 37 L. n. 949/1952.
La violazione, da parte del Banco di Napoli, del canone della lealtà e della correttezza vizia in via derivata sia la relazione finale di spesa inviata al Ministero resistente, sia il decreto ministeriale di determinazione definitiva delle agevolazione finanziarie da erogarsi ex art. 10, comma 4, D.M. n. 527/1995 in favore della ricorrente, nella parte in cui è stato disposto lo stralcio ex art. 4, punto 3 del D.M. cit. delle spese (per l’importo di L. 179.500.000) relative all’acquisto del capannone industriale dove la Co.Ge. s.r.l. svolge la sua attività ed è stato contestualmente disposto il recupero della somma di € 133.943,08 erogata in eccedenza, oltre interessi legali dalla data dell’erogazione a quella di restituzione
3.3) La fondatezza delle su esaminate censure è sufficiente a condurre all’annullamento del D.M. n. B2/CD/9/127659 dell’1.9.2003 nel senso e nella parte suindicati, con il conseguente assorbimento del primo motivo di ricorso, di natura prettamente formale.
4.) Quanto alla connessa domanda risarcitoria (svolta nei soli confronti del Ministero delle Attività Produttive, giacché l’analoga domanda proposta nei confronti della banca concessionaria è improcedibile per intervenuta rinunzia, come esposto sub 1 della motivazione), parte ricorrente chiede, in sostanza, la rifusione per equivalente del danno derivante dal ritardo con cui le somme le verranno erogate.
Posto che nella fattispecie ricorrono, oltre al danno, tutti gli altri elementi costitutivi della responsabilità civile della P.A. – e cioè, in particolare, l’illegittimità del provvedimento in contestazione che ha dato luogo alla lesione degli interessi legittimi oppositivi di cui era titolare la ricorrente; la colpa dell’amministrazione statale per violazione della disciplina comunitaria degli aiuti di Stato, non avendo essa amministrazione fornito la prova della mancanza di tale elemento soggettivo, siccome era suo onere ex art. 1218 cod. civ.: cfr., TAR Campania, Salerno, Sez. I, 26 novembre 2004, n. 2430; Cd.S., Sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239; Cass. civ. S.U., 10 gennaio 2003, n. 157; il nesso di causalità tra l’illecito ed il danno lamentato, essendo incontestabile che la mancata erogazione delle agevolazioni nella misura in origine richiesta dalla ricorrente sia eziologicamente correlabile ai provvedimenti amministrativi censurati – per quanto riguarda la concreta quantificazione della somma dovuta a titolo risarcitorio, l’art. 35 del d. lgs. n. 80 del 1998 consente al Giudice Amministrativo di stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione debitrice è poi tenuta a proporre al creditore il pagamento entro un congruo termine, fermo restando l’intervento del Giudice stesso, in sede di ottemperanza, nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo tra le parti.
In tale quadro, osserva il Collegio che l’annullamento del decreto di concessione definitiva nella sola parte in cui ha ridotto l’importo del contributo complessivamente dovuto, implica che il contributo stesso è dovuto alla Co.Ge. s.r.l. nella misura liquidata dall’originario decreto di concessione provvisoria del 20.11.1996; orbene le prime due quote annuali sono state già erogate, ma non la terza; dunque, l’ambito del danno risarcibile per equivalente si riduce al pregiudizio sofferto per il ritardo nell’erogazione della terza quota annuale, pregiudizio liquidabile in via equitativa, ai sensi degli artt. 2056 e 1226 c.c., in un importo pari agli interessi ed alla rivalutazione monetaria maturati sulla terza quota dal dì della maturazione del credito (individuato in base a quanto disposto dall’art. 2, comma 2, lett. c) del D.M. 20.11.1996 e cioè due anni e trenta giorni dalla pubblicazione sulla G.U.del D.M.di formazione delle graduatorie delle iniziative ammissibili) fino all’effettivo soddisfo.
5.) Stante la particolarità delle questioni decise, le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2458/2003 indicato in epigrafe, così provvede:
1) dichiara l’improcedibilità per intervenuta rinuncia della domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente nei confronti della San Paolo I.M.I. s.p.a., quale incorporante il Banco di Napoli s.p.a.;

2) dichiara l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui ha ad oggetto la nota del 9.10.2003 e la relazione sullo stato finale degli investimenti della San Paolo I.M.I. s.p.a.;

3) annulla il decreto del Ministero delle Attività Produttive n. B2/CD/9/127659 dell’1.9.2003 nella parte in cui è stato disposto lo stralcio ex art. 4, punto 3 del D.M. cit. delle spese (per l’importo di L. 179.500.000) relative all’acquisto, dal Sig. Parisi Salvatore, del capannone industriale dove la Co.Ge. s.r.l. svolge la sua attività ed è stato contestualmente disposto il recupero della somma di € 133.943,08 erogata in eccedenza, oltre interessi legali dalla data dell’erogazione a quella di restituzione;

4) condanna il Ministero delle Attività Produttive al risarcimento del danno in favore della ricorrente, da liquidarsi come indicato al punto 4 della motivazione;

5) compensa integralmente tra le parti le spese di lite.

6) Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 27 ottobre 2004.

Aldo RAVALLI – Presidente
Giovanni PALATIELLO – Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 05 maggio 2005

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L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 5/5/2005 n.2658 proviene da Giustamm.

CORSARO Presidente – FANTINI relatore

ritenute legittime le “linee guida” ministeriali

Procreazione assistita – Presunta illegittimità del DM 21 luglio 2004 – Profili – Portata precettiva -Competenze del Consiglio Superiore di Sanità – Mancata definizione di embrione – Mancata distinzione tra infertilità e sterilità ai fini dell’applicazione delle tecniche – Informativa sui costi ai carico del paziente – Tutela dell’embrione – Presenza in vita di entrambi i componenti la coppia – Problemi di tutela della privacy – Infondatezza

Va respinto il ricorso per l’annullamento del DM 21 luglio 2004, contenente “Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita”, in tutti i suoi profili.

— *** —

Con osservazione del Prof. Alfonso Celotto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Terza Ter

Composto dai Magistrati:
Francesco CORSARO Presidente
#NOME?
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11530 del 2004 Reg. Gen. proposto da …;

CONTRO

– Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato
e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è
pure legalmente domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

– Consiglio Superiore di Sanità, in persona del legale rappresentante pro
tempore, non costituito in giudizio;

– Istituto Superiore di Sanità, in persona del legale rappresentante pro
tempore, non costituito in giudizio;

e con l’intervento ad opponendum
del …;

per l’annullamento
del D.M. 21/7/2004, pubblicato nella G.U. 16/8/2004 S.G., n. 191,
contenente “Linee Guida in materia di procreazione medicalmente
assistita”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;
Visti gli atti di intervento ad opponendum del …;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 7.4.2005, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Uditi gli Avv.ti Muccio e Gianluigi Pellegrino per la ricorrente, l’Avv.
Isabella Loiodice per gli interventori e l’Avv. dello Stato Rago per
l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 13/11/2004 e depositato il successivo 27/11 la …,
associazione che organizza e rappresenta gli interessi collettivi di molti
centri e singoli professionisti che svolgono attività di procreazione
medicalmente assistita, impugna il D.M. 21/7/2004, recante “Linee guida in
materia di procreazione medicalmente assistita”, assumendone la lesività in
ragione del carattere vincolante sancito dall’art. 7 della legge 19/2/2004, n.
40.
Premette un’esposizione generale sulle tecniche di procreazione
medicalmente assistita, evidenziando le limitazioni apportate dalla legge n.
40/04 e dal provvedimento impugnato; in particolare sottolinea che per
effetto della nuova disciplina legislativa è consentita l’inseminazione di soli
tre ovociti con il liquido seminale del compagno, essendo vietata
l’inseminazione eterologa; aggiunge che, mentre in precedenza il medico
trasferiva in utero, entro sei giorni dall’inseminazione, due embrioni, in
conformità delle raccomandazioni dell’O.M.S. e della ESHRE,
crioconservando gli embrioni in eccesso, a causa della nuova legge, il ciclo
di procreazione o non consentirà di ottenere alcun embrione da impiantare,
imponendo di conseguenza di ripetere la terapia di stimolazione
farmacologica, ovvero, in bassa percentuale, comporterà il trasferimento
nell’utero di tutti gli embrioni formati, determinando una gravidanza
trigemellare, con rischio per la salute della donna e per la vita dei concepiti.
Deduce a fondamento del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione di legge per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per
omessa motivazione ed omessa allegazione dei pareri acquisiti. In subordine
lacunosità della motivazione. Eccesso di potere sotto lo stesso profilo;
violazione dell’art. 7 della legge n. 40/04 nella parte in cui l’Autorità
adottante il provvedimento ha mancato di avvalersi pienamente dell’Istituto
Superiore di Sanità ed ha invece nominato, allo scopo, una Commissione
non prevista dalla legge. Eccesso di potere sotto lo stesso profilo. Vizio del
procedimento. Violazione dei principi di trasparenza.
Le Linee guida risultano carenti di motivazione, necessaria in quanto ogni
scelta tecnica presentava più opzioni.
Non è stato inoltre allegato il parere del Consiglio Superiore di Sanità, con
gli eventuali motivati dissensi espressi nell’ambito dell’organo collegiale.
Il decreto impugnato dà atto di avere sentito l’Istituto Superiore di Sanità,
ma l’art. 7 della legge n. 40/04 richiedeva al Ministero di avvalersi del
predetto organo.
Il provvedimento manca inoltre di fare riferimento al risultato dei lavori
della Commissione appositamente istituita con decreto 26/3/04 per
coadiuvare il Ministero nell’elaborazione delle Linee guida.
Ad ogni modo v’è violazione del predetto art. 7 della legge n. 40/04, atteso
che il Ministero avrebbe dovuto avvalersi dell’Istituto Superiore di Sanità,
mentre si è limitato a sentirlo ed ha istituito, in luogo dell’Istituto Superiore,
una Commissione che la legge non prevede, ed i cui componenti sono stati
scelti sulla base di un criterio politico.
2) Violazione di legge per omessa definizione del termine embrione anche
agli effetti della sua configurazione giuridica; eccesso di potere sotto lo
stesso profilo; invalidità derivata.
Sarebbe stato logico che le Linee guida muovessero da una definizione di
embrione, anche in considerazione del fatto che dalla violazione delle
relative prescrizioni derivano gravi responsabilità, anche penali, che
dovrebbero essere informate al principio di tassatività.
La legge n. 40/04 non offre una definizione di embrione, ma sembra
indirettamente recepire un’accezione indefinita, identificabile nel momento
in cui l’ovocita viene fecondato.
La legge (art. 13) consente indagini diagnostiche solamente allorché sia
effettuabile una terapia sull’embrione, con ciò vietando sia la diagnosi pre –
impianto che abbia come finalità la selezione del materiale genetico
embrione con possibilità di svilupparsi in feto, sia la diagnosi pre – impianto
che effettui una selezione del materiale genetico embrione portatore di
anomalie genetiche o cromosomiche.
Una definizione scientificamente corretta di embrione può essere, ai fini che
qui rilevano, quella di organismo unicellulare il cui corredo cromosomico
sia diploide, composto cioè da 46 cromosomi (c.d. zigote), e non già quella
di ovocita fecondato.
3) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato
nella parte in cui dichiara sinonimi i termini di infertilità e sterilità.
Il provvedimento impugnato non tiene conto della distinzione nozionale tra
infertilità e sterilità, stabilendo che “ai fini delle presenti Linee guida i due
termini, infertilità e sterilità, saranno usati come sinonimi”; significative
sono le conseguenze di tale mancata distinzione.
4) Eccesso di potere nella parte in cui sotto il titolo “accesso alle tecniche”
si impone che la certificazione dello stato di infertilità (che sarebbe
sinonimo di sterilità) sia effettuata dagli specialisti del Centro di
fecondazione assistita.
Tale previsione viola anzitutto l’art. 4 della legge n. 40/04, la quale
definisce l’infertilità come una causa dell’impossibilità di procreare della
coppia “inspiegata”, suscettibile di essere documentata con atto medico ex
post.
Mentre dunque la legge prevede un “atto medico documentato” (e dunque
fondato su di un’autocertificazione dei componenti della coppia che
dichiarano la circostanza di un periodo di rapporti sessuali non protetti nella
coppia), è del tutto irragionevole la prescrizione delle Linee guida
richiedente una certificazione dei sanitari del Centro relativa ad una
circostanza della quale essi stessi non possono rispondere.
Ove poi la legge venga interpretata nel senso che richiede una certificazione
medica sulla infertilità, allora deve dedursi un rilievo di illegittimità
costituzionale per violazione degli artt. 3 e 33 della Costituzione, per gli
aspetti di limitazione della libertà professionale di scienza medica.
Va inoltre considerato che la legge n. 40/04 ed il provvedimento impugnato
pongono una serie di ostacoli e limitazioni alla procreazione medicalmente
assistita, e quindi al “diritto a procreare”, che, se non si configura come
diritto inviolabile della personalità, costituisce certamente un importante
fattore di sviluppo della personalità umana.
Il pretendere da un medico una certificazione impossibile lo mette in
condizione di non poter esercitare la libera scelta di cure e terapie proprie
della professione medica.
5) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato
nella parte in cui sotto il titolo “consenso informato” non chiarisce che
l’informazione che deve essere data alle coppie sui costi economici del
trattamento deve avvenire anche da parte di enti pubblici quando si tratti di
attività istituzionale a pagamento ai sensi dell’art. 15 quinquies del D.lgs. n.
502/92, ovvero di attività libero professionale intramoenia a pagamento ai
sensi dell’art. 15 ter e seguenti del D.lgs. n. 502/92 e successive
modificazioni ed integrazioni.
Sotto il titolo “consenso informato” il provvedimento impugnato prevede
che alla coppia deve essere fornita informazione su “i costi economici totali
derivanti dalla procedura adottata”.
Le Linee guida danno dunque un’applicazione testuale del testo normativo;
mancano però di precisare che anche le strutture pubbliche, quando si
comportano come strutture private, devono dare informazioni sui costi; e
cioè quando la prestazione venga svolta nell’ambito delle “attività
istituzionali a pagamento” di cui all’art. 15 quinquies del D.lgs. n. 502/92, o
comunque da singoli sanitari che effettuano attività libero professionale
ambulatoriale.
Sotto questo profilo il provvedimento impugnato appare viziato da eccesso
di potere per ingiustizia manifesta e disparità di trattamento.
6) Eccesso di potere del provvedimento impugnato per ingiustizia
manifesta, irrazionalità e violazione dei principi comuni in materia di tutela
della salute laddove sotto il titolo “misure di tutela degli embrioni
sperimentazione sugli embrioni umani in relazione all’art. 13 della legge n.
40/2004” prevede : “è proibita ogni diagnosi pre – impianto a finalità
eugenetica” ed inoltre aggiunge “ogni indagine relativa allo stato di salute
degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’art. 14, comma 5, dovrà essere di
tipo osservazionale”. Falso supposto di fatto e di diritto; contraddittorietà;
violazione degli artt. 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.
Il provvedimento impugnato, nel vietare ogni diagnosi pre – impianto a
finalità eugenetica, con l’imposizione che ogni indagine deve essere di tipo
“osservazionale”, sembra aggravare lo stesso testo della legge (art. 13) che
si era mantenuta in una prospettiva più prudente.
Infatti, nel vietare ogni diagnosi pre – impianto, il provvedimento
impugnato sembra non consentire neppure quell’eccezione prevista dalla
legge per gli interventi aventi finalità diagnostiche terapeutiche.
Si sconta qui la mancata definizione di embrione, nozione che assume ora
una latitudine impropria.
La ricerca scientifica e l’arte medica possono subire, secondo
l’insegnamento della Corte costituzionale, solamente limitazioni eccezionali
previste dalla legge.
Il provvedimento impugnato, laddove dice che è proibita ogni diagnosi pre –
impianto a finalità eugenetica, sembra voler attribuire ad ogni diagnosi pre –
impianto una finalità eugenetica, qualificando con detta finalità tale tipo di
diagnosi.
In tale modo viene peraltro totalmente falsato il concetto di eugenetica, il
cui nucleo nozionale sta nel miglioramento delle generazioni future.
La stessa Convenzione di Oviedo ed il Protocollo addizionale ratificato con
legge 28/3/2001, n. 145 non considerano quale prassi eugenetica la diagnosi
pre – impianto, ove legata a ragioni mediche e dunque di tutela della salute.
Il divieto così posto dalla legge finisce per riguardare, ed inibire non solo le
attività di procreazione medicalmente assistita, ma anche quelle di ricerca in
genere per la cura di malformazioni, etc. Aspetto che connota di illegittimità
l’intera legge per violazione degli artt. 32 e 33 della Costituzione, oltre che
per sviamento di potere : la legge n. 40/04 riguarda infatti solo la
procreazione medicalmente assistita e non può essere consentito che le
previsioni delle Linee guida sconfinino in materie neppure disciplinate dalla
legge.
Ove poi si ritenga che il provvedimento gravato in parte qua sia conforme
all’art. 13 della legge n. 40/04, allora va eccepita l’illegittimità
costituzionale della norma di legge in relazione all’art. 32 della
Costituzione, secondo i principi già espressi dalla Corte costituzionale con
sentenza n. 282/02.
Si configura, infatti, oltre ad un’evidente lesione del diritto alla salute della
coppia e del concepito e dello stesso embrione, una manifesta lesione dei
principi di tutela della ricerca scientifica e dell’evoluzione della scienza
medica di cui all’art. 33 della Costituzione.
7) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità del
provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il titolo “Limiti
all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” impone al comma 2 la
creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre.
Violazione dell’art. 32 della Costituzione inteso come norma positiva. In
subordine illegittimità costituzionale dell’art. 14 della legge n. 40/04.
L’art. 14 della legge n. 40/04 non consente la creazione di un numero di
embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e
contemporaneo impianto, e comunque non superiore a tre.
Le Linee guida avrebbero dovuto prevedere un elenco quanto meno
esemplificativo di patologie e condizioni morbose che impediscono, a
norma dell’art. 14, III comma, della legge, il trasferimento nell’utero
dell’embrione, e la sua conseguente, provvisoria, crioconservazione.
In tale elenco avrebbe dovuto essere prevista l’ipotesi in cui tutti e tre gli
ovociti inseminati risultino idonei al trasferimento, il quale risulti però
controindicato per la donna e per il concepito.
Diversamente, deve ritenersi che l’art. 14, II comma, della legge n. 40/04
violi l’art. 32 della Costituzione, in quanto non tutela la salute della donna e
del concepito.
8) Eccesso di potere per cattivo uso del potere conferito sotto il profilo
dell’omissione consistente nella mancata indicazione al medico del
comportamento da tenersi nel caso di crioconservazione di materiale
genetico appartenente ad individuo non più vivente.
Le Linee guida avrebbero dovuto prevedere il comportamento che il medico
deve tenere nel caso in cui, tra il momento dell’inseminazione ed il
momento del trasferimento in utero, uno dei partners sia deceduto.
La legge, infatti, da una parte, prevede che il medico non possa effettuare
trattamenti di procreazione medicalmente assistita su persone che non siano
entrambe viventi, e, dall’altra parte, vieta e sanziona la crioconservazione,
la donazione ad altra coppia e la distruzione dell’embrione.
Si evidenzia dunque come, nella descritta ipotesi, il medico viene a trovarsi
nell’oggettiva impossibilità di rispettare la legge, ed è costretto all’inattività,
che peraltro comporta la distruzione dell’embrione, con ciò violandosi la
ratio della legge stessa.
9) Violazione di legge per violazione del D.lgs. n. 196/03 in materia di
trattamento e conservazione di dati sensibili. Eccesso di potere sotto lo
stesso profilo; invalidità derivata del provvedimento impugnato nella parte
in cui sotto il titolo “Registrazione e mantenimento dei dati prevede che i
contenitori che racchiudono i gameti riportino le generalità dei soggetti che
li hanno prodotti e/o a cui sono destinati”.
La previsione relativa ai contenitori contenenti i gameti è in evidente
violazione dell’All. B del D.lgs. n. 196/03, il quale richiede che i dati siano
riportati in forma di codice identificativo attribuibile solo dall’equipe
medica al paziente.
Si è costituito in giudizio il Ministero della Salute eccependo
l’inammissibilità del ricorso essenzialmente perché proposto avverso atto
(una circolare applicativa) non immediatamente lesivo, per carenza di
interesse e difetto di legittimazione attiva della associazione deducente,
oltre che la sua infondatezza nel merito.
Sono intervenuti ad opponendum, con atto ritualmente notificato, il … ed
il …, eccependo l’inammissisbilità del ricorso per difetto di legittimazione
attiva e per carenza di interesse dell’associazione ricorrente, e comunque la
sua infondatezza nel merito.
All’udienza del 7/4/05 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Va anzitutto esaminata l’eccezione di inammissibilità per tardività
dell’intervento ad opponendum, svolta dal procuratore di parte ricorrente nel
corso dell’udienza.
L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione.
Non ignora il Collegio come risulti controverso il tema relativo al termine
entro il quale si deve provvedere alla notifica dell’atto di intervento, ma,
rispetto all’argomento fondato sull’art. 23, IV comma, della legge T.A.R.
(legge 6/12/1971, n. 1034), che imporrebbe la notificazione almeno dieci
giorni prima dell’udienza, sembra preferibile valorizzare in chiave
sistematica la portata dell’art. 40 del Reg. proc. Cons. Stato (R.D.
17/8/1907, n. 642) alla cui stregua “l’intervento ha luogo nello stato in cui si
trova la contestazione”.
E’ indubbio che l’intervento in giudizio, pur non potendo ampliare il thema
decidendum, introduce una “nota tensionale” nel contraddittorio, finendo
per incidere sul diritto di difesa, ma tale constatazione non consente, nel
silenzio della legge, di enucleare un termine decadenziale, se non quello,
implicito, del passaggio in decisione della causa.
Si tratta, dunque, di contemperare le esigenze dell’interveniente, parte non
necessaria, cui non può farsi carico di una tempestiva conoscenza della lite,
con quella delle parti costituite, nella prospettiva di una completa
acquisizione delle argomentazioni utili ai fini del decidere.
Allo scopo, ritiene il Collegio condivisibile l’indirizzo giurisprudenziale
secondo cui la tardività dell’intervento non può formare oggetto di
un’eccezione paralizzante della controparte, preclusiva cioè della
partecipazione dell’interveniente, ma può legittimare la richiesta di termini a
difesa nell’ipotesi in cui si intenda controbattere ai contenuti della domanda
di intervento, o si possano produrre, in relazione a quelli, nuovi documenti e
memorie (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 17/4/2000, n. 2288; Cons. Stato,
Sez. IV, 3/7/2000, n. 3641; Cons. Stato, Sez. V, 3/4/2000, n. 1909; Cons.
Stato, Sez. V, 5/2/1993, n. 234; Cons. Stato, Sez. V, 7/9/1989, n. 526).
Non essendo, nella vicenda in esame, stato invocato il termine a difesa, ma
solamente spiegata l’eccezione di inammissibilità, l’intervento ad
opponendum deve ritenersi ammissibile.

2. – Occorre ora esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso svolte,
sotto plurimi profili, dall’Avvocatura dello Stato nei propri scritti difensivi.
Principiando dall’eccezione di carenza di interesse, argomentata con
riferimento al fatto che l’impugnativa ha per oggetto una “circolare
applicativa”, non lesiva dunque della posizione giuridica della ricorrente,
che potrebbe venire incisa unicamente da un provvedimento concernente il
rapporto autorizzatorio intercorrente con la Regione, ritiene il Collegio che
la stessa debba essere disattesa.
Ed infatti, anche a prescindere dalla correttezza della qualificazione
giuridica del D.M. 21/7/04 in termini di circolare, appare indubbio che
le “Linee guida” abbiano un carattere immediatamente precettivo.
Ciò si inferisce anzitutto dalla previsione dell’art. 7, II comma, della legge
19/2/2004, n. 40, ove è expressis verbis affermato che le Linee guida sono
vincolanti per tutte le strutture autorizzate; inoltre l’analisi del testo
dimostra che il D.M. 21/7/04 ha un contenuto non meramente ripetitivo
della norma di legge, e dunque non esclusivamente interpretativo,
disciplinando le “procedure e le tecniche di procreazione medicalmente
assistita”.
Conseguentemente, quale che sia il nomen iuris attribuibile alle Linee
guida, le stesse non si configurano come atto interno
all’Amministrazione, e pertanto inidoneo a ledere posizioni di terzi, in
mancanza dell’adozione di ulteriori provvedimenti.
Dette Linee guida hanno un carattere provvedimentale e precettivo, che
si pone su di un piano diverso da quello, prevalentemente
organizzatorio, afferente all’autorizzazione regionale, di cui debbono
essere dotate le strutture (pubbliche e private) che applicano le tecniche
di procreazione medicalmente assistita.
2.1. – In ordine poi all’asserito difetto di legittimazione attiva
dell’associazione ricorrente, si desume dallo statuto della … che nel proprio
oggetto sociale rientra : a) la ricerca di base ed applicata e la diffusione di
conoscenza in tutte le funzioni della riproduzione e della fertilità; b) la
valutazione di nuove procedure diagnostiche e terapeutiche nel campo della
riproduzione.
Non può dunque negarsi che la … sia portatrice di un interesse qualificato e
differenziato rispetto a quello della generalità dei cittadini alla legalità
dell’azione amministrativa, che consente anche di riconoscerle la
legittimazione processuale nella materia specifica della procreazione
medicalmente assistita, a fronte di un provvedimento che si assume essere
lesivo.
Oltre a tale interesse individuale statutariamente identificato, a fondamento
della legittimazione attiva dell’associazione ricorrente milita anche un
interesse in qualche modo superindividuale, quasi collettivo, collegato al
fatto che, secondo quanto si evince dall’atto introduttivo, come pure dalla
memoria del 25/3/05, trattasi di “associazione di strutture sanitarie
autorizzate ad eseguire prestazioni connesse alla procreazione medicalmente
assistita”.

3. – Procedendo ora all’esame del merito del ricorso, con il primo mezzo di
gravame si deduce l’illegittimità del D.M. gravato per vizio motivazionale e
nell’assunto che l’Amministrazione non si sia avvalsa pienamente
dell’Istituto Superiore di Sanità.
La censura non appare fondata.
E’ opportuno ricordare, per chiarezza espositiva, come l’art. 7 della legge n.
40/2004 stabilisce che “il Ministro della Salute, avvalendosi dell’Istituto
Superiore di Sanità, e previo parere del Consiglio Superiore di Sanità,
definisce, con proprio decreto, … linee guida contenenti l’indicazione delle
procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita”.
Ora, la suesposta locuzione legislativa non può essere ragionevolmente
intesa come riferita all’”avvalimento” in senso tecnico, formula
organizzatoria che attiene ai rapporti tra enti pubblici, ed è caratterizzata
dall’utilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente, ferma restando
l’imputazione dell’attività al soggetto titolare della funzione.
La norma in esame va dunque interpretata nel senso che il Ministero
della Salute, nella redazione delle Linee guida, è tenuto ad avvalersi
delle competenze tecniche dell’Istituto Superiore di Sanità, e dunque ad
acquisire le valutazioni espresse da detto organo.
Ciò risulta avvenuto nel caso di specie, come è chiaramente desumibile
dalle premesse del provvedimento impugnato, ove si dà atto che è stato
“sentito l’Istituto Superiore di Sanità circa le indicazioni delle procedure e
delle tecniche di procreazione medicalmente assistita”, come pure che è
stato “acquisito il parere del Consiglio Superiore di Sanità., espresso nella
seduta del 14/7/04”.
Né può fondatamente parlarsi di vizio motivazionale, in quanto nel decreto
in esame sono esposte le ragioni del provvedere, e non è allo stesso
applicabile la norma dell’art. 3 della legge 7/8/1990, n. 241 (che impone
l’enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto), trattandosi di atto a
contenuto generale.
Quanto poi al fatto che il Ministero sia ricorso (anche) ad una Commissione
di esperti, appare difficilmente contestabile che una tale facoltà rientri nella
discrezionalità dell’Amministrazione, specie allorché si verta in presenza di
questioni particolarmente delicate, caratterizzate da un inevitabile margine
di opinabilità sotto il profilo scientifico, ed inoltre implicanti la risoluzione
di problematiche di natura interdisciplinare (non solo mediche, ma anche
giuridiche ed etiche).

4. – Con il secondo mezzo di ricorso si censura la mancata definizione della
nozione di embrione da parte delle Linee guida, portante con sé la
conseguenza di rendere incerta la determinazione dell’ambito di
applicazione oggettivo delle stesse.
Anche tale censura deve essere disattesa, in quanto infondata, se non
addirittura inammissibile.
Le Linee guida, in conformità di quanto stabilito dall’art. 7 della legge
n. 40/04, hanno ad oggetto l’indicazione delle procedure e delle tecniche
di procreazione medicalmente assistita; non competeva dunque al
provvedimento impugnato definire la nozione di embrione, ammesso
poi che possa davvero pervenirsi ad un tale risultato.
Ed infatti, guardando agli orientamenti emergenti nella letteratura
scientifica, non sembra possibile identificare la “data di nascita”
dell’embrione, inteso come nuovo organismo umano; non soccorrono
alla scopo le nozioni di zigote, di morula, di blastocisti, o di
embrioblasto, e neppure la differenziazione del sistema nervoso con la
comparsa della “stria primitiva”, le quali descrivono i vari stadi di
sviluppo cellulare.
Ciò che appare invece indubbio, a prescindere da ogni valutazione
filosofica e religiosa, è che il processo biologico è un continuum che
comincia, in condizioni normali, con la fecondazione, e cioè con l’unione
del gamete paterno con quello materno (o, meglio, dei due D.n.a.) e
procede senza salti di qualità.
Esula dunque dalla biologia la possibilità di dire quando è che un
embrione divenga persona (rectius : sia tutelabile in quanto tale); ove se
ne ravvisi la necessità, ciò potrebbe essere il frutto di una “convenzione
umana”, che, per la sua massima rilevanza, e per le ricadute connesse,
non può che configurarsi come scelta espressione di discrezionalità
politica del legislatore (come è avvenuto in altri ordinamenti), e
giammai competere, praeter legem, ad un provvedimento
amministrativo, chiamato solamente a dare attuazione tecnica alla
legge, e non ad esprimere opzioni ideologiche, come è quella secondo cui
l’embrione non è soggetto di diritto fin dal momento del concepimento.

5. – Con il terzo motivo si deduce poi che il decreto ministeriale, pur
enunciandola, non tiene dichiaratamente conto della distinzione tra
infertlità e sterilità, usando i due termini come sinonimi, in tale modo
incorrendo nella violazione dell’art. 3 della legge generale sul procedimento
amministrativo, oltre che in eccesso di potere per vizio della motivazione.
La censura è destituita di fondamento, tanto sul piano formale, che su quello
sostanziale.
Sotto il primo profilo, sembra sufficiente richiamare quanto
precedentemente osservato nel punto sub 3) della presente motivazione in
ordine all’inapplicabilità del principio di obbligatorietà della motivazione
agli atti a contenuto generale.
A voler accedere al piano sostanziale dell’argomentazione, la censura, nei
termini prospettati, appare di scarsa intelligibilità, e comunque generica.
E’ noto come secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale nel giudizio
amministrativo non basta dedurre genericamente un vizio, ma bisogna
precisare il profilo sotto il quale il vizio viene dedotto, ed, ancora, indicare
tutte quelle circostanze dalle quali possa inferirsi che il vizio denunciato
effettivamente sussista (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 28/9/1981, n. 425).
Il motivo in esame, nella sua sinteticità, e singolarmente considerato, non
assolve, ad avviso del Collegio, all’onere della specificazione della
rilevanza funzionale della mancata distinzione fra infertilità e sterilità.

6. – La quarta censura, nella prima parte, lamenta l’illegittimità (per
violazione dell’art. 4 della legge n. 40/04) del titolo “Accesso alle tecniche”,
ove impone la certificazione dello stato di infertilità da parte degli
specialisti del Centro di fecondazione assistita.
La doglianza deve ritenersi infondata nei termini che seguono.
La preoccupazione di parte ricorrente sembra essere quella che le Linee
guida abbiano imposto la certificazione anche dello stato di infertilità, che è
causa di impossibilità di procreare “inspiegata”, rendendo dunque più
difficile l’accesso alle tecniche di procreazione assistita.
In realtà, le Linee guida, nella parte ora in esame, che certo non brilla
per cartesiana chiarezza, devono essere interpretate nel senso che
prevedono la competenza esclusiva degli specialisti del Centro
autorizzato (e non di qualsivoglia medico abilitato all’esercizio della
professione) a “certificare” l’esistenza dei presupposti per l’accesso alle
tecniche di riproduzione assistita.
L’espressione “certificazione” è peraltro qui usata in termini atecnici, e
deve dunque essere necessariamente sintonizzata con la prescrizione
dell’art. 4 della legge n. 40/04, che distingue (di qui anche
l’inconferenza del terzo motivo di ricorso, precedentemente esaminato)
non tanto tra sterilità ed infertilità, quanto piuttosto (ed utilmente, può
dirsi, in una prospettiva pragmatica) tra sterilità ed infertilità
“inspiegate” e sterilità ed infertilità “derivanti da causa accertata e
certificata da atto medico”.
Ne consegue che al ricorrere di cause impeditive della procreazione
“inspiegate” l’accesso alle tecniche presuppone la mera
documentazione con atto medico, mentre nel caso di sterilità ed
infertilità da causa accertata l’accesso alle tecniche è accompagnata da
idonea certificazione medica.
Le Linee guida non prospettano dunque un problema di “certificazione
impossibile” della condizione di infertlità, in ordine alla quale la
dichiarazione dei componenti della coppia appare imprescindibile.
La distinzione tra “atto medico documentato” e “certificazione medica”
riproduce poi quella, risalente, tra accertamenti presuntivi ed
accertamenti estimativi : in entrambi i casi si tratta comunque di atti
costitutivi (e non meramente riproduttivi) di certezze giuridiche.

7. – Con il quinto mezzo di gravame si osserva come l’art. 6, II comma,
della legge n. 40/04, relativo al “consenso informato”, non specifica che
l’informazione alle coppie sui costi economici del trattamento medico debba
essere resa anche dalle strutture pubbliche allorché operino “a pagamento”,
e si deduce l’illegittimità per eccesso di potere sotto vari profili sintomatici
delle Linee guida nella parte in cui ciò non esplicitano.
La censura è infondata.
Ed invero le Linee guida, sotto tale profilo, appaiono tecnicamente più
perspicue del precetto legislativo, imponendo l’informazione “sui costi
economici totali derivanti dalla procedura adottata” a tutti i centri di
procreazione medicalmente assistita, senza distinzione tra natura
pubblica o privata.
E’ peraltro già presente, nell’ordinamento, l’equiparazione tra l’esercizio di
attività libero – professionale intramuraria e l’attività professionale svolta in
una struttura privata autorizzata, significativamente testimoniata, tra l’altro,
dalla circostanza per cui nello svolgimento di detta attività non è consentito
l’uso del ricettario del servizio sanitario nazionale (cfr. art. 15 quinquies, IV
comma, del D.lgs. 30/12/1992, n. 502).
Va inoltre considerato che il costo delle prestazioni a pagamento fornite
dalle strutture pubbliche è oggetto di approvazione con delibera direttoriale
che viene pubblicata mediante affissione all’albo pretorio.
Conseguentemente, non appare meritevole di positiva valutazione neppure
la questione di legittimità costituzionale dedotta in relazione all’art. 41 della
Costituzione, in conformità del canone dell’interpretazione
costituzionalmente orientata, che impone all’interprete, ove sia consentita
dalla littera legis, l’ermeneusi compatibile con la norma costituzionale.

8. – Con il sesto motivo di ricorso si deduce l’illegittimità sotto molteplici
profili del provvedimento gravato nella parte in cui, sotto la rubrica “Misure
di tutela dello embrione – Sperimentazione sugli embrioni umani”, proibisce
ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica, e consente un’indagine
dello stato di salute degli embrioni creati in vitro di tipo esclusivamente
osservazionale.
Allega parte ricorrente che le Linee guida in tale modo, aderendo ad una
nozione lata di eugenetica, precludono anche la diagnosi preimpianto per
finalità diagnostiche e terapeutiche, che risulta invece consentita dall’art.
13, II comma, della legge n. 40/04, in insuperabile contrasto con solo con il
diritto alla salute e con la libertà della ricerca scientifica e dell’arte medica,
ma anche con i dettami desumibili dalla convenzione di Oviedo e dal
relativo Protocollo addizionale, recepiti con legge n. 145/01.
Il tema, implicato dalla censura in esame, della “tutela dell’embrione”
appare particolarmente arduo sotto il profilo giuridico, venendo in
rilievo valori primari, quali il diritto alla salute, il principio
solidaristico (verso persone che soffrono), la libertà della scienza.
Occorre anzitutto verificare se le Linee guida, in parte qua, siano
conformi alla legge n. 40/04.
L’art. 13 di tale legge, in coerenza con la previsione dell’art. 1 secondo cui
il concepito (melius : l’embrione) è un soggetto di diritto al pari delle
persone nate, vieta qualsiasi sperimentazione su embrioni umani e consente
la ricerca clinica e sperimentale soltanto per finalità terapeutiche e
diagnostiche, volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione,
qualora non siano possibili metodologie alternative.
Ciò significa che dal sistema della legge si desume che l’indagine genetica
preimpianto (caratterizzata dal prelievo di una cellula per esaminarla) è
consentita solamente nell’interesse del concepito.
Le Linee guida prevedono soltanto l’indagine osservazionale, basata cioè
sull’esame al microscopio di eventuali anomalie di sviluppo dell’embrione
creato in vitro, ponendo il divieto della diagnosi preimpianto a finalità
eugenetica.
Risulta dunque un’apparente difformità tra norma di legge e
provvedimento, che sembra, prima facie, avere una portata più
restrittiva.
In realtà, occorre considerare come nella pratica, secondo quanto ricorda
anche l’Avvocatura dello Stato nella seconda memoria difensiva (pag. 11), e
la circostanza risulta incontestata, non esistono ancora terapie geniche che
permettano di curare un embrione malato, con possibile incidenza
dunque sullo stato di salute del medesimo; di conseguenza la diagnosi
preimpianto invasiva non potrebbe che concernere le sole qualità
genetiche dello stesso embrione.
Si noti peraltro che l’art. 7, III comma, della legge n. 40/04 prevede un
aggiornamento periodico (almeno ogni tre anni) delle Linee guida in
rapporto all’evoluzione tecnico – scientifica, tale da non escludere, in un più
o meno prossimo futuro, l’indagine genetica a scopo terapeutico.
Essendo questo, ad oggi, lo stato dell’arte, il divieto di diagnosi
preimpianto risulta coerente con la legge n. 40, ed in particolare con
quanto prescritto dall’art. 13, II comma.
Neppure sussiste una difformità con la convenzione di Oviedo sui diritti
dell’uomo nei confronti della biologia e della medicina (ratificata dall’Italia
con legge 28/3/2001, n. 145), la quale non prevede regole sulla procreazione
assistita, ma si limita a vietare la formazione di embrioni a scopo di ricerca,
ed a stabilire che, ove uno Stato ammetta la ricerca sugli embrioni, questi
debbano ricevere una tutela appropriata.
Deve chiedersi a questo punto se un tale sistema sia conforme ai principi
costituzionali già in precedenza richiamati, in particolare sotto i due profili
che ci si accinge ad esaminare.
Il primo è quello su cui si incentrano le argomentazioni di parte ricorrente
circa l’impossibilità di “imbrigliare” la ricerca scientifica e l’arte medica, la
quale si fonda sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali, in continua
evoluzione.
Tale assunto, nella sua assolutezza, non appare condivisibile; ed infatti la
stessa sentenza della Corte costituzionale 26/6/2002, n. 282, invocata dalla
ricorrente, riconosce la possibilità, sebbene in un contesto differente, che il
legislatore stabilisca la pratiche terapeutiche ammesse, allorché entrino in
gioco altri interessi di rango costituzionale.
In altri termini, la scienza medica proietta la sua luce in un contesto che
si pone al crocevia fra due diritti fondamentali : quello di essere curato
efficacemente, e quello dell’essere rispettato nella propria dignità ed
integrità di essere umano.
Nel caso di specie non sembra revocabile in dubbio che a tutela
dell’embrione il legislatore possa intervenire a limitare la pratica
medica, tanto più ove la stessa non si basi su adeguate evidenze
scientifiche e sperimentali.
Esorbita, poi, traducendosi anche in irrilevanza della questione di legittimità
costituzionale, dal giudizio avente ad oggetto le Linee guida contenenti le
indicazioni delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente
assistita la prospettiva, invero brevemente accennata nel ricorso, che
censura la legge n. 40/04 (ed in particolare l’art. 13) in quanto preclusiva
della ricerca sulle cellule staminali embrionali, ambite per uso terapeutico
contro gravi patologie.
Si intende con ciò affermare che non già dalle Linee guida, ma direttamente
dall’art. 13, I e II comma, lett. a) e b), discende la preclusione della ricerca
sulle staminali embrionali (quand’anche reperibili da embrioni congelati ed
in stato di abbandono), la quale presuppone l’estrazione di cellule
dall’embrione e la conseguente coltivazione in vitro, con soppressione
dell’embrione stesso.
Il secondo parametro di verifica della compatibilità sistemica della
disciplina oggetto di esame non può che essere costituito dal tristemente
classico caso delle malattie genetiche (si pensi alla talassemia), e della
possibilità, per le coppie a rischio, di avere figli sani.
E’ evidente che l’impossibilità di effettuare diagnosi preimpianto non
permette di selezionare gli embrioni sani nel caso di genitori portatori di
malattie genetiche.
Una tale facoltà è preclusa dalla legge (art. 13, III comma, lett. b) in quanto
ricade nel divieto di selezione a scopo eugenetico, seppure trattasi di
eugenetica negativa, volta cioè a fare sì che non nascano persone portartrici
di malattie ereditarie, e non già a perseguire scopi di “miglioramento” della
specie umana.
Non sfugge al Collegio il rigore della soluzione normativa, tanto più
perché inserita in un contesto ordinamentale distonico, che riconosce
una tutela forte dell’embrione, ma al contempo consente, ad esempio,
metodi di controllo delle nascite, come la c.d. pillola del giorno dopo,
che agiscono proprio nel senso di evitare l’annidamento in utero
dell’ovulo fecondato.
Ciò nonostante gli argomenti esegetici di dubbio non riescono a
superare, sul piano (si intende) strettamente giuridico, l’inesistenza di
un fondamento alla pretesa ad avere un “figlio sano”.
Si va, in tale modo, ben oltre la questione della configurabilità di un diritto
alla procreazione, che è poi l’interfaccia del desiderio di essere genitori;
anche ad ammettersi, per mera ipotesi, l’esistenza di un siffatto diritto della
personalità, non può tuttavia sostenersi, già sul piano della ragionevolezza,
che il metodo (artificiale) della procreazione assistita, il cui fine è solamente
quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla
sterilità od infertilità umane, possa offrire delle opportunità maggiori del
“metodo naturale”.
Anche rimanendo nel contesto delle coppie portatrici di malattie genetiche,
palese sarebbe l’incostituzionalità della legge, che verrebbe a trattare in
modo diverso tale categoria di soggetti, a seconda che siano o meno sterili,
in quanto solo nel primo caso, legittimante l’accesso alla procreazione
medicalmente assistita, vi sarebbe la possibilità di scegliere il figlio sano.
Né a diverso opinamento può condurre il principio di responsabilità nella
procreazione, che appare di difficile compatibilità con i diritti del concepito.
Ben altra dimensione il predetto principio di responsabilità nella
procreazione può assumere in funzione del diritto della donna ad
interrompere la gravidanza ai sensi della legge 22/5/1978, n. 194 (fatta
espressamente salva dalla legge n. 40/04), al ricorrere di un serio o grave
pericolo per la salute fisica o psichica della madre (e non del nascituro); ed
infatti non v’è chi non veda come la salute psichica della madre possa essere
compromessa anche dalla consapevolezza della malattia del figlio.
Tale dualismo di soluzioni giuridiche (a seconda che la prospettiva sia il
diritto del concepito od il diritto alla salute della donna) non può, del
resto, considerarsi contraddittorio, o, peggio, arbitrario, ove si tenga
conto del risalente insegnamento della giurisprudenza costituzionale
secondo cui “non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita, ma
anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la
salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare” (Corte
cost. 18/2/1975, n. 27; in senso conforme anche Corte cost. 10/2/1997, n.
35).
In definitiva, anche tale censura deve essere disattesa.

9. – Con il settimo mezzo di gravame si deduce l’illegittimità delle Linee
guida nella parte in cui non hanno specificato, quanto meno in via
esemplificativa, le patologie e condizioni morbose della donna, non
prevedibili al momento della fecondazione, che consentono la
crioconservazione dell’embrione, ed in particolare quella rappresentata
dall’ipotesi in cui tutti e tre gli ovociti inseminati risultino idonei al
trasferimento, ma ne sia controindicato l’impianto nell’utero.
La censura, finalizzata a stigmatizzare la mancata enucleazione delle ipotesi
in cui è effettuabile la crioconservazione in rapporto essenzialmente alla
tutela della salute della donna, non appare meritevole di positiva
valutazione.
E’ opportuno, in proposito, premettere che l’art. 14 della legge n. 40/04, al
primo comma, vieta la crioconservazione e la soppressione degli embrioni;
al secondo comma, come logico corollario del fatto che tutti gli embrioni
formati nel corso di un ciclo di trattamento devono essere reimpiantati in
utero, prescrive che le tecniche di produzione non devono creare un numero
di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e
contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre (in analogia con
quanto previsto da altre legislazioni europee).
Le Linee guida non intervengono su tale disposto legislativo, e neppure
sulla norma di cui al successivo terzo comma dell’art. 14 della legge n.
40/04, a termini della quale “qualora il trasferimento nell’utero degli
embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza
maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al
momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli
embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena
possibile”.
Obietta la ricorrente che avrebbe dovuto essere proposta un’elencazione
delle condizioni morbose che consentono la provvisoria crioconservazione
dell’embrione.
L’assunto non appare condivisibile, atteso che le Linee guida hanno
effettuato un ragionevole bilanciamento (forse, l’unico possibile) tra la
tutela dell’embrione e la tutela della salute della donna, compatibile con il
riconoscimento anche all’embrione della soggettività giuridica.
In particolare, con una significativa precisazione della legge n. 40/04, le
Linee guida, nel titolo relativo alle “Misure di tutela dell’embrione”,
prevedono la non coercibilità dell’impianto nel caso in cui dall’indagine
osservazionale vengano evidenziate gravi anomalie dell’embrione.
Si afferma, in sostanza, in conformità del principio costituzionale secondo
cui nessun atto medico può essere effettuato senza il consenso del paziente,
la non coercibilità dell’impianto di embrione; in tale caso la coltura in vitro
deve essere mantenuta fino al suo estinguersi.
La censura, oggetto di scrutinio, in realtà, pur presentando uno iato logico
nel suo sviluppo argomentativo, tende non tanto a censurare la mancata
elencazione esemplificativa delle patologie della donna che consentono la
crioconservazione, comprensiva anche dell’ipotesi in cui tutti e tre gli
ovociti inseminati risultino idonei a diventare embrioni, rispetto alla quale
l’interesse finale appare adeguatamente tutelato dalla non obbligatorietà
dell’impianto, ma è finalizzata a porre in discussione la limitazione
numerica degli embrioni da produrre, nell’assunto che, spesso, la tecnica
FIVET richiede la produzione di embrioni in soprannumero, sì da imporsi,
in caso di insuccesso del primo ciclo, la ripetizione della stimolazione
ormonale ed un nuovo atto chirurgico di prelievo di ovociti.
E’ innegabile l’afflittività di tali pratiche mediche (auspicabilmente
destinate a ridursi con la possibilità di congelare ovociti, anziché embrioni),
ma non sembra risolversi stricto iure in un dubbio di illegittimità
costituzionale della norma, in quanto il diritto alla salute della donna va
bilanciato, come si diceva in precedenza, con la tutela dell’embrione.
Del resto, risulta evidente l’asimmetria, o, forse meglio, la ragionevole
diversa intensità del livello di tutela del concepito e della madre ove si
consideri che, nonostante la previsione dell’art. 1 della legge n. 40, la tutela
dell’embrione, che prende forma anzitutto nel fondamentale diritto alla vita,
è condizionata dal fatto che richiede l’impianto nel grembo materno, e detto
impianto non è coercibile.

10. – Con l’ottavo motivo di ricorso si lamenta la mancata indicazione al
medico del comportamento da tenere nel caso di crioconservazione di
materiale genetico appartenente ad individuo non più vivente, e cioè, in
particolare, nel caso in cui, tra il momento dell’inseminazione ed il
momento di trasferimento in utero, uno dei partners sia deceduto.
La censura è infondata, e probabilmente inammissibile se non altro per
carenza di interesse, in quanto la soluzione sembra già rinvenibile da
un’attenta esegesi della legge n. 40/04.
E’ vero, infatti, che l’art. 5 di tale corpus normativo prevede come requisito
soggettivo per l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita, tra l’altro, che i componenti della coppia siano entrambi viventi; ed
è altrettanto vero che l’art. 12, II comma, commina una sanzione
amministrativa a chi “applica” le predette tecniche a coppie i cui
componenti non siano entrambi viventi, ma nulla dispone la legge per il
caso in cui il marito o compagno deceda nel corso del procedimento
fecondativo, ed in particolare dopo che l’embrione si sia formato.
Se si considera inoltre che l’art. 14, I comma, della legge in esame vieta la
soppressione di embrioni, e che l’art. 6, III comma, stabilisce la inefficacia
della revoca della volontà di accedere alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita dopo la fecondazione dell’ovulo, non può che
desumersi, in via interpretativa, che il momento in cui deve sussistere il
requisito soggettivo della presenza in vita di entrambi i componenti
della coppia sia quello della fecondazione dell’ovulo, risultando
irrilevante la successiva morte del marito o del compagno, al pari della
revoca della volontà procreativa.
Bene si intende come, anche in tale caso, prevale la tutela
dell’embrione, i cui diritti sono espressamente assicurati dall’art. 1
della legge n. 40/04.

11. – Con l’ultima censura si deduce infine, in modo estremamente sintetico,
il contrasto delle disposizioni in materia di “registrazione e mantenimento
dei dati”, contenute nelle Linee guida, con il D.lgs. 30/6/2003, n. 196
(codice in materia di protezione dei dati personali).
La censura è infondata, se non inammissibile per genericità.
Contrariamente a quanto sembra assumere parte ricorrente, la scheda
clinica, contenente le generalità di entrambi i partners, non è congiunta
al contenitore dei gameti, ma deve essere conservata, unitamente alla
scheda di laboratorio, dal Centro.
Non è dunque ravvisabile nei termini dedotti la violazione dell’All. B al
D.lgs. n. 196/03, che impone tecniche di cifratura (tra cui codici
identificativi) per il trattamento di dati idonei a rivelare lo stato di
salute, contenuti in elenchi, registri, et similia.

12. – Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere
respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle
spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 7.4.2005 e del 5.5.2005.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 5/5/2005 n.3452 proviene da Giustamm.