Note a margine della sentenza della Corte costituzionale 27 febbraio 2019, n. 24 a cura di Maria Tarantino.

Le misure di prevenzione personali e reali:

il provvisorio approdo di una lunga evoluzione storica.

Note a margine della sentenza della Corte costituzionale 27 febbraio 2019, n. 24

a cura di Maria Tarantino.

1. Le fattispecie di pericolosità  generica e il tentativo di “contenimento del rischio” operato dalla Consulta.

Con la sentenza n. 24 del 2019 la Corte costituzionale risponde alla richiesta di delegittimazione totale del sistema della prevenzione1ante o praeter delictum, che per molti maschererebbe mere pene del sospetto2, affrontando tuttavia il tema delle misure di prevenzione in una prospettiva di contenimento del rischio3, forse più¹ realisticamente nella consapevolezza della sua ontologica e contingente inevitabilità .

A tal fine, ne delinea lo statuto di garanzia sostanziale e procedimentale costituzionalmente e convenzionalmente imposto, senza lasciarsi sfuggire, sia pure en passant, l’occasione di qualificare almeno le misure di prevenzione personali come “il provvisorio [corsivo aggiunto] approdo di una lunga evoluzione storica”.

Più¹ precisamente, nella sentenza in esame, alla Consulta è chiesto di pronunciarsi sulla dedotta genericità  delle disposizioni che indicano quali soggetti destinatari della misura di prevenzione personale della sorveglianza speciale, con o senza obbligo o divieto di soggiorno, e delle misure di prevenzione patrimoniali del sequestro e della confisca, “coloro che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi” nonchè “coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività  delittuose”.

Interrogata su questo punto e sostanzialmente condividendo la valutazione di eccessiva genericità  dei potenziali destinatari delle disposizioni censurate giù  espressa nel 2017 dalla Corte EDU nella sentenza de Tommaso c. Italia, la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità  costituzionale di tutte le disposizioni cui si riferiscono le questioni ritenute ammissibili4 nella sola parte in cui consentono di applicare le misure di prevenzione indicate a “coloro che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi”.

Infatti, è illegittimo sottoporre alla sorveglianza speciale di pubblica sicurezza e alla confisca di prevenzione (nonchè al sequestro che ne anticipa provvisoriamente gli effetti) le persone che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dedite a traffici delittuosi, per difetto di determinatezza della fattispecie.

Così definitivamente decidendo, la pronuncia in epigrafe s’inscrive nel solco dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale di una materia, quella della prevenzione, invero esposta “a costante rischio di violazione di norme costituzionali e convenzionali poste a presidio di diritti di libertà “5.

Infatti, la previsione legale di un’alternativa alla pena in funzione di contenimento anticipato della devianza è altamente pericolosa6 perchè rischia di allontanare dal paradigma liberale dell’accertamento pieno di condotte tipiche offensive7, ineludibile presupposto delle limitazioni di libertà  in chiave afflittiva.

Ed è indubbio, in questa prospettiva, che a fortiori quando la formulazione normativa è indeterminata, la previsione legale e la competenza giurisdizionale8 non garantiscono l’individuo contro gli eventuali abusi dell’autorità : il contenuto dell’accertamento diventa, infatti, impalpabile. Considerazioni che hanno o potrebbero avere una portata sistemica che va ben oltre il tema delle misure di prevenzione, ma si estende a tutte quelle misure comunque afflittive connotate da un elevato livello di indeterminatezza. Il riferimento è, ad esempio, alla disciplina delle misure interdittive relative alle infiltrazioni mafiose, che pongono problemi in parte sovrapponibili a quelle oggetto della sentenza in commento.

Tanto premesso, si palesa ora l’esigenza di verificare se la pronuncia in esame costituisca il definitivo approdo dell’evoluzione delle misure di prevenzione indicate ovvero se il rischio di compromissione delle libertà  costituzionalmente e convenzionalmente garantite sia ancora alle porte.

Infatti, non può essere ignorato che l’elaborazione di un microsistema di prevenzione sano, basato su tecniche selettive e non arbitrarie di accertamento della pericolosità , sarebbe in realtà  da salutare con favore.

Così concepite, infatti, le misure di prevenzione, da surrogato della risposta penale a fatti non altrimenti accertabili si trasformerebbero in una ragionevole alternativa alla illusoria ed onnivora penalizzazione di massa, offrendo una soluzione aprioristica al problema sempre attuale della ipertrofia del diritto penale, in disparte il rilievo che un sistema di prevenzione9 sarebbe pur sempre necessario10.

2. Le misure di prevenzione: definizione.

In via generalissima, le misure in esame costituiscono un insieme di provvedimenti applicabili a soggetti considerati a vario titolo socialmente pericolosi e finalizzati a controllarne la pericolosità  in modo da prevenire la commissione di reati11 e si distinguono in misure di prevenzione personali e misure di prevenzione patrimoniali.

Con riferimento alle prime e, in particolare, con riferimento alla sorveglianza speciale, l’articolo 6 del codice antimafia prevede che essa si applichi a coloro che appartengano alle categorie indicate dall’art. 4 del codice antimafia, “quando siano pericolose per la sicurezza pubblica”.

In tal senso, dottrina e giurisprudenza ritengono che nell’applicazione della misura de qua l’autorità  giudiziaria sia tenuta ad una duplice valutazione: la prima di tipo constatativo (il tribunale deve verificare che il soggetto rientri in una delle categorie individuate dalla legge), la seconda di tipo prognostico (il tribunale deve ritenere che il soggetto sia socialmente pericoloso).

Con riferimento alle misure di prevenzione patrimoniali, invece, l’articolo 16 del codice antimafia stabilisce che le medesime si applichino oltrechè ai soggetti di cui al precedente articolo 4 anche alle persone fisiche e giuridiche segnalate al Comitato per le sanzioni delle Nazioni Unite o ad altro organismo internazionale competente per disporre il congelamento di fondi o di risorse economiche, quando vi sono fondati elementi per ritenere che i fondi o le risorse possano essere dispersi, occultati o utilizzati per il finanziamento di organizzazioni o attività  terroristiche, anche internazionali.

Poi, ai sensi dell’art. 18, co. 1, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, le misure de quibus possono essere richieste e applicate disgiuntamente dalle misure di prevenzione personali e indipendentemente dalla pericolosità  sociale del soggetto proposto per la loro applicazione al momento della richiesta della misura di prevenzione.

Infatti, il presupposto applicativo della confisca di prevenzione e, pertanto, del sequestro è la “ragionevole presunzione che il bene sia stato acquistato con i proventi della attività  illecita”12.

Scendendo nel dettaglio, si tratta di una presunzione relativa che si caratterizza per un allentamento del nesso di pertinenza – in termini di strumentalità  o di derivazione – tra l’oggetto dell’ablazione e il singolo reato e che, pertanto, ha determinato un affievolimento degli oneri probatori gravanti sull’accusa, solo parzialmente compensato dalla rilevata necessità  di accertare lo svolgimento dell’attività  illecita con riferimento al lasso temporale nel quale si è verificato l’incremento patrimoniale che la confisca intende neutralizzare.

2.1. Tuttavia, solo apparentemente gli accertamenti così condotti dall’autorità  giudiziaria risultano imperniati su criteri costituzionalmente e convenzionalmente accettabili: infatti, l’ampiezza delle categorie legali dei potenziali destinatari, il contenuto e lo spessore dell’approfondimento condotto sotto il profilo della sussumibilità  del destinatario nelle categorie individuate (è sufficiente il mero sospetto) e, infine, la genericità  del concetto di pericolosità  sociale, potenzialmente carico di una pluralità  di significati e perciù² virtualmente polifunzionale13, si pongono in aperta frizione con il principio di legalità .

In altri termini, il punctum dolens del sistema di prevenzione, come attualmente strutturato, sta in questo: le misure di prevenzione incidono afflittivamente sul diritto di libertà  personale, sul diritto alla libera iniziativa economica e sul diritto di proprietà  sebbene la loro applicazione possa prescindere, e più¹ spesso prescindere, non soltanto dalla riferibilità  psicologica del fatto al suo autore (in termini di “colpevolezza”), ma addirittura dalla commissione del fatto (in termini di “materialità “).

Sotto questo profilo, poi, non è irrilevante sottolineare come i divieti e le decadenze che l’applicazione delle misure di prevenzione personali comporta operano anche nei confronti di chiunque conviva con il soggetto sottoposto a prevenzione ex art. 67, co. 4, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159.

3. La finalità  delle misure di prevenzione e l’esclusione delle medesime dalla materia penale.

Condividendo l’orientamento giù  espresso dalla Corte EDU, nella sentenza annotata la Corte costituzionale ha escluso che le misure di prevenzione appartengano alla materia penale14.

In relazione alle misure personali, la Consulta ha sostanzialmente sostenuto che dal collegamento con pregresse attività  criminose non sarebbe automaticamente inferibile la natura sanzionatoria-punitiva delle medesime. Infatti, in quanto imperniate su un giudizio di persistente pericolosità  del soggetto, esse avrebbero una chiara finalità  preventiva anzichè punitiva, mirando a limitare la libertà  di movimento del loro destinatario per impedirgli ovvero ostacolargli la commissione di ulteriori reati. sì che, l’indubbia dimensione afflittiva delle stesse non sarebbe che una conseguenza collaterale di misure il cui scopo essenziale è il controllo, pro futuro, della pericolosità  sociale del soggetto interessato e non la punizione ora per allora di fatti commessi in passato.

In relazione alle misure patrimoniali, invece, la Corte ha argomentato che l’ablazione dei beni di presunta origine illecita si atteggerebbe a “naturale conseguenza della loro illecita acquisizione”, la quale avrebbe determinato “un vizio genetico nella costituzione dello stesso diritto di proprietà  in capo a chi ne abbia acquisito la materiale disponibilità “. Con l’effetto che l’acquisizione contra legem di un bene non sarebbe mai opponibile nei confronti dell’ordinamento giuridico”15.

In questa prospettiva, dunque, il sequestro e la confisca di prevenzione avrebbero effetto meramente ripristinatorio della situazione che si sarebbe data in assenza della illecita acquisizione del bene. Si tratterebbe di un’actio civilis in rem “finalizzata al recupero di beni illegittimamente o inspiegabilmente accumulati dal loro titolare”16.

3.1. A questo punto, negata l’appartenenza delle misure di prevenzione alla materia penale, la Corte costituzionale può escludere le medesime dal relativo sistema di garanzie ed affermare che l’esigenza di predeterminazione delle condizioni in presenza delle quali può legittimamente limitarsi un diritto costituzionalmente e convenzionalmente garantito possa essere soddisfatta anche sulla base dell’interpretazione di disposizioni legislative generiche fornita da una giurisprudenza costante ed uniforme.

Tuttavia, le argomentazioni svolte dalla Consulta per negare l’afflittività  delle misure di prevenzione ovvero relegarla a mero effetto collaterale della loro applicazioni e le conclusioni alle quali, di conseguenza, perviene non convincono del tutto.

Rilevato solo en passant ed in termini generalissimi con riguardo all’argomento del vizio genetico nella costituzione del diritto di proprietà  di beni illecitamente acquistati che le regole civilistiche non sembrano escludere, almeno in un caso, che colui che abbia acquistato illecitamente il possesso del bene possa usucapirlo17, il ragionamento sviluppato dalla Corte non persuade perchè sembra postulare che l’estraneità  delle misure di prevenzione dall’universo penalistico18 sia da cogliere sul piano della funzione svolta dalle medesime.

Dalla sentenza sembra di poter ricavare che le misure di prevenzione non sarebbero misure di diritto penale perchè non avrebbero la funzione di reprimere il fatto di reato giù  commesso ma la funzione di prevenire la commissione del crimine da parte di un soggetto socialmente pericoloso.

Tuttavia, questa conclusione, apparentemente condivisibile quando le misure di prevenzione sono poste a confronto con la pena, non convince più¹ quando il paragone è effettuato con le misure di sicurezza. Infatti, non solo entrambe hanno finalità  (special)preventiva, ma esistono almeno due casi in cui anche l’applicazione delle misure di sicurezza prescinde tecnicamente dalla commissione di un fatto di reato.

In particolare, ciù² accade quando per l’inidoneità  dell’azione ovvero per l’inesistenza dell’oggetto di essa è impossibile l’evento dannoso o pericoloso (reato impossibile ex art. 49, co. 4, c.p.) o quando all’accordo per commettere un reato ovvero all’istigazione a commettere un reato non segua la commissione del fatto criminoso (istigazione ex art. 115, co. 2 e 4, c.p.).

In questi casi, il giudice può comunque disporre una misura di sicurezza se ritenga l’agente socialmente pericoloso.

Ad eccezione delle ipotesi ora descritte, invece, le misure di sicurezza si applicano ai soggetti socialmente pericolosi sul presupposto “che abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato” e, in questa prospettiva, si afferma19, non senza qualche perplessità , che la pericolosità  sociale non dovrebbe essere soltanto temuta, ma dovrebbe essersi giù  manifestata in comportamenti indizianti20.

Presupposto, questo, che evidentemente rappresenta una garanzia a fronte dell’indubbia afflittività  delle misure.

Sulla scorta di queste premesse è, poi, agevole notare come in realtà  l’ordinamento conosca diverse forme e tecniche di prevenzione sociale: in via puramente esemplificativa, è possibile parlare di prevenzione con riguardo alla tecnica di costruzione del tipo del reato consistente nell’arretrare sensibilmente la soglia di punibilità  rispetto alla lesione effettiva del bene-interesse tutelato dalla norma; è possibile parlare di prevenzione generale con riguardo alla funzione svolta dalla pena sia nella sua dimensione di minaccia sia nel suo effetto di ripristino dell’ordine violato (al punto che, sotto quest’ultimo profilo, l’effetto preventivo si configura come dimensione teleologica cui tende l’intero sistema sostanziale e processuale)21; è possibile, infine, parlare di prevenzione speciale con riferimento alle misure di sicurezza e alle misure di prevenzione che si caratterizzano per essere dirette verso un singolo, determinato soggetto.

In conclusione, alla luce di queste considerazioni non sembra che le misure in esame possano essere escluse dalla materia penale per il solo fatto di avere finalità  preventiva dal momento che questa costituisce pur sempre una finalità  propria anche del diritto penale.

Il nucleo duro della distinzione tra misure di prevenzione, pene e misure di sicurezza, allora, sarebbe piuttosto da cogliere sul piano strutturale, essendo solo le prime, sebbene afflittive, applicabili indipendentemente dalla commissione ovvero dall’accertamento della commissione di un precedente reato.

Se ne ricava che le misure di prevenzione sono legalmente preordinate a colpire afflittivamente quella dimensione della pericolosità  soggettiva che nello Stato liberale il diritto penale non potrebbe mai punire per “insussistenza” del fatto di reato, perchè non commesso ovvero perchè non provato.

4. Lo statuto garantistico delle misure di prevenzione personali e patrimoniali delineato dalla Corte costituzionale.

In disparte le criticità  della conclusione cui perviene la sentenza in punto di natura giuridica delle misure di prevenzione, che, anche con il placet della Corte EDU, sarebbero misure di diritto amministrativo, la Corte costituzionale comunque afferma che le misure di prevenzione personali (la sorveglianza speciale, con o senza obbligo o divieto di soggiorno) e le misure di prevenzione patrimoniali intercettano libertà  costituzionalmente garantite e che, per questo, devono essere rette da un preciso statuto garantistico.

Con riguardo alla prima misura, dopo aver sostanzialmente rilevato come le misure personali insistano sul diritto di libertà  personale ex art. 13 Cost. e non, come sostenuto dalla Corte EDU, sul solo diritto alla libertà  di circolazione, la Corte costituzionale afferma che le medesime devono essere imperniate, da un punto di vista sostanziale, sul rispetto a) del principio di legalità , b) del principio di necessaria proporzionalità  tra mezzi e fine, e, da un punto di vista procedimentale, sul rispetto c) della riserva di giurisdizione.

Con riguardo alle misure patrimoniali, invece, ricondotte agli artt. 41 e 42 Cost. e all’art. 1 Prot. addiz. CEDU, la Corte conclude che ogni restrizione sia prevista dalla legge, abbia il carattere della necessità  e della proporzione rispetto ai legittimi obiettivi perseguiti e sia disposta in esito ad un procedimento giusto ai sensi degli artt. 111, co. 1, 2, 3, Cost. e 6 CEDU, nel suo volet civil, assicurando la piena tutela al diritto di difesa di colui nei cui confronti la misura sia richiesta.

Dopo aver ricostruito, in questi termini, il sistema di garanzie che assiste le misure di prevenzione in esame, la Corte costituzionale dichiara l’indeterminatezza e, per l’effetto l’illegittimità , di tutte le disposizioni censurate nella parte in cui consentono che sia sottoposto alla sorveglianza speciale di pubblica sicurezza e alla confisca di prevenzione (oltrechè al sequestro) chi debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dedito a traffici delittuosi.

Così pronunciando, tuttavia, la Corte costituzionale elimina dall’ordinamento solo una delle due fattispecie di pericolosità  generica censurate, salvando quella relativa a “coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività  delittuose” (dell’art. 1, co. 1, n. 1), L. 27 dicembre 1956, n. 1423, sostanzialmente riprodotto dall’art. 1, co. 1, lett. b), del codice antimafia).

5. Le criticità  dell’argomento della interpretazione “tassativizzante” della giurisprudenza di legittimità  anche alla luce dei limiti delle sentenze interpretative di rigetto: un’occasione mancata.

In relazione alla fattispecie di cui all’art. 1, co. 1, n. 1), L. 27 dicembre 1956, n. 1423, sostanzialmente riprodotto dall’art. 1, co. 1, lett. b), del codice antimafia, la Corte costituzionale esclude il vizio di legittimità  argomentando che, quando si versi – come nella questione ora all’esame – al di fuori della materia penale, il deficit di determinatezza, precisione e prevedibilità  della locuzione legislativa è suscettibile di essere colmato dall’interpretazione della giurisprudenza di legittimità , indicata come “tassativizzante”.

Si tratta, tuttavia, di una conclusione che appaga solo apparentemente l’esigenza di predeterminazione ex lege scripta delle condotte e dei relativi effetti giuridici su cui si fonda un ordinamento imperniato sul principio di legalità , nel quale il giudice è sempre soggetto alla legge e solo alla legge (art. 101, co. 1, Cost.).

Infatti, anche a ritenere che siffatta interpretazione sia sufficiente a consentire che il destinatario sappia da quale comportamento astenersi per non incorrere nelle conseguenze negative previste dalla legge, l’ingresso di una legge non scritta in un ordinamento di civil law è in grado di provocare, in ogni caso, un pericoloso corto circuito.

In particolare, nella sempre possibile ipotesi in cui il tribunale disponga una misura di prevenzione sulla base dei (generici) presupposti indicati dalla legge, disattendendo l’interpretazione giurisprudenziale (restrittiva) elaborata, il destinatario della misura restrittiva si ritroverebbe nell’imbarazzo di dover ricorrere avverso un atto formalmente ed in realtà  anche sostanzialmente legittimo, del quale dovrebbe dedurre la violazione di legge per contrasto con l’interpretazione “tassativizzante” della giurisprudenza di legittimità , sempre libera peraltro di modificare il proprio orientamento.

Sulla base di questi rilievi e a fortiori in considerazione dell’appartenenza o, quantomeno, della vicinanza della materia in esame al diritto penale per la capacità  afflittiva dei provvedimenti di prevenzione e per la connessione dei medesimi con la capacità  criminale del soggetto (queste misure sono preordinate a prevenire la commissione di crimini e si applicano a soggetti sospettati di aver commesso un crimine), sembra evidente come non sia serenamente condivisibile in uno Stato liberale che la garanzia individuale contro la genericità  della lex scripta consista nella interpretazione “tassativizzante” della giurisprudenza.

Come la stessa Corte costituzionale ha constatato nella sentenza n. 25 del 2019, infatti, nell’ordinamento giuridico italiano non si applica la regola della vincolatività  del precedente giurisprudenziale, con la conseguenza che si porrebbero problemi non agevoli di giustiziabilità  del provvedimento afflittivo adottato solo in difetto dei presupposti legali come interpretati dalla Suprema Corte di cassazione, dal momento che, anche in sede di ricorso per cassazione, l’interpretazione ora indicata come “tassativizzante” potrebbe sempre essere disattesa.

In ogni caso, anche a prescindere dall’ipotesi di mutamento giurisprudenziale della Suprema Corte di cassazione (che qualcuno potrebbe ritenere remota) esiste almeno un’altra ipotesi in cui analogo problema di giustiziabilità  del provvedimento (il)legittimo può porsi e, cioè, quando il ricorso non può essere deciso nel merito perchè inammissibile.

In questa eventualità , il mancato adeguamento all’interpretazione restrittiva non sarà  più¹ censurabile e la Corte di cassazione potrà  soltanto enunciare il principio di diritto, se riterrà  la questione decisa di particolare importanza. Tale pronuncia, tuttavia, non avrà  alcun effetto sul provvedimento del giudice di merito (art. 363 c.p.c.)22.

Con la conseguenza che, in tutti questi casi, il destinatario della misura di prevenzione (il)legittima rimarrà  privo di tutela.

All’esito di queste considerazioni, è interessante notare come questo rischio di inosservanza dell’interpretazione fornita dalla Corte di cassazione non possa neppure essere evitato invocando l’argomento dell’efficacia vincolante erga omnes della pronuncia in esame.

Ciù² in quanto, nella parte in cui ritiene compatibile con la Costituzione la fattispecie di pericolosità  generica nei termini precisati dal diritto vivente, la Corte costituzionale, di fatto, dichiara infondata la questione “nei sensi di cui in motivazione”, riproponendo, ancorchè implicitamente, lo schema proprio delle sentenze interpretative di rigetto.

E, come noto, allo stato sembra pacifico non solo che le sentenze interpretative di rigetto, in quanto sentenze di rigetto, spieghino efficacia solo inter partes, ma addirittura che esse non comportino un vincolo positivo neppure per il giudice a quo, che solo non dovrà  insistere nell’interpretazione prospettata nell’ordinanza di rimessione, mentre sarà  libero di individuare nella disposizione altri significati normativi oltre quello da ritenersi solo esemplificativamente offerto dalla Corte23.

Dunque, sembra di poter concludere che anche questa pronuncia della Corte costituzionale non abbia definitivamente risolto il problema della (in)compatibilità  del sistema delle misure di prevenzione con l’assetto costituzionale dell’ordinamento giuridico italiano.

Si tratta, del resto, di un problema complesso che muove dalla naturale esigenza di rassicurazione della popolazione contro fenomeni pericolosi e destabilizzanti fino a toccare la questione delle garanzie che devono connotare ogni forma di restrizione delle libertà  della persone che sia anche profondamente afflittiva.

Rispetto a queste esigenze, di diritto di polizia e di diritto penale, la pretesa di ritenere siffatti provvedimenti misure di diritto amministrativo sembra il risultato di una mera valutazione di opportunità  di chi ritiene che le misure di prevenzione siano in ogni caso necessarie.

Tuttavia, un sistema così concepito e corretto, in extremis, attraverso il riconoscimento del carattere “tassativizzante” della interpretazione pretoria che integra ab externo la “norma (penale) in bianco”, rischia di frustrare non poche categorie tradizionali e liberali dell’ordinamento giuridico italiano e, per l’effetto, di rinnegare ogni tutela di quello che è (e a volte rimane) soltanto un sospettato.

1 T. PADOVANI, Misure di sicurezza e misure di prevenzione, Pisa, 2014, 195 e ss.; V. MAIELLO, Le singole misure di prevenzione personali e patrimoniali, in La legislazione penale in materia di criminalità  organizzata, misure di prevenzione ed armi, a cura di V. Maiello, Torino, 2015, 327 ss.; F. BRICOLA, Forme di tutela ante delictum e profili costituzionali della prevenzione, in Bricola, Pavarini, Stortoni e altri, Le misure di prevenzione. Atti del convegno, Milano, 1975, 29 ss.; G. FIANDACA, voce Misure di prevenzione (profili sostanziali), in Digesto delle discipline penalistiche, Torino, 1994; G. BALBI, Le misure di prevenzione personali, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2017, 505 ss.; M. PELISSERO, I destinatati della prevenzione praeter delictum: la pericolosità  da prevenire e la pericolosità  da punire, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2017, 439 ss.; F. FIORENTIN, Le misure di prevenzione personali, Milano, 2012.

2 In tal senso, D. PULITANò, Diritto penale, Torino, 2009, 614; F. BRICOLA, Forme di tutela ante delictum e profili costituzionali della prevenzione, in Bricola, Pavarini, Stortoni e altri, Le misure di prevenzione. Atti del convegno, cit.; G. FIANDACA, voce Misure di prevenzione (profili sostanziali), in Digesto delle discipline penalistiche, cit.

3 M. PELISSERO, La “fattispecie di pericolosità “: i presupposti di applicazione delle misure e le tipologie soggettive. I destinatari della prevenzione praeter delictum: la pericolosità  da prevenire e la pericolosità  da punire, cit.

4 E, pertanto, a) dell’art. 1 L. 27 dicembre 1956, n. 1423, nel testo vigente sino all’entrata in vigore del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; b) dell’art. 19 L. 22 maggio 1975, n. 152; c) dell’art. 4, co. 1, lett. c), d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; d) dell’art. 16 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159.

5 F. MENDITTO, La sentenza de Tommaso c. Italia: verso la piena modernizzazione e la compatibilità  convenzionale del sistema della prevenzione, in Diritto penale contemporaneo, 39.

6 La misura di prevenzione costituisce la sanzione «più¹ problematica» che un ordinamento, ispirato ai principi garantistici di uno Stato di diritto, possa conoscere. In questi termini S. MOCCIA, La lotta alla criminalità  organizzata: la simbolicità  della legislazione antimafia, il caos normativo, la tipicità  inafferrabile della fattispecie associativa e le scorciatoie probatorie delle misure di prevenzione, in M. VALLEFUOCO, A. GIALANELLA (a cura di), La difficile antimafia, Roma, 2002, 167. Cfr. E. AMODIO, Il processo di prevenzione: l’illusione della giurisdizionalità , in Giust. pen., 1975, c. 498; F. BRICOLA, Forme di tutela ‘ante delictum’ e profili costituzionali della prevenzione, cit.; P. CORSO, Profili costituzionali delle misure di prevenzione: aspetti teorici e prospettive di riforma, in AA.VV., La legge antimafia tre anni dopo, a cura di G. FIANDACA – S. COSTANTINO, Milano, 1986, p. 125 ss.; L. ELIA, Libertà  personale e misure di prevenzione, Milano, 1962; G. VASSALLI, Misure di prevenzione e diritto penale, in Studi in onore di B. Petrocelli, vol. III, Milano, 1972, p. 1628

7 F. RAMACCI, “Corso di diritto penale“, Torino, 2013, 37, scrive: “L’anteposizione oppure la posposizione dell’attributo della tipicità  [rispetto all’attributo della offensività ] non sono senza significato, perchè secondo la prima formula l’offensività  segue la tipicità  e dunque l’offensività  è interna alla previsione del reato e coessenziale al principio di legalità . Per la seconda invece l’offensività  è frutto di una etero-integrazione perchè è una valutazione in termini di adeguatezza sociale sul piano dell’antigiuridicità  materiale, piuttosto che in termini di tipicità  e antigiuridicità  formale.

8 Un messaggio che interessa anche questi problemi può essere letto nell’ordinanza n. 24/2017 della Corte costituzionale: l’espressa ripulsa dell’idea di un giudice di scopo, il collegamento fra funzione del giudice e il principio di legalità . E’ il punto cruciale su cui si fonda, nel dialogo con la Corte UE (sentenza Taricco), la premonizione di un eventuale controlimite: “non è possibile che il diritto dell’Unione fissi un obiettivo di risultato al giudice penale e che, in difetto di una normativa che predefinisca analiticamente casi e condizioni, quest’ultimo sia tenuto a raggiungerlo con qualunque mezzo rinvenuto nell’ordinamento”: così, D. PULITANò, Relazione di sintesi:misure di prevenzione e problema della prevenzione, in Rivista italiana di Diritto e Procedura Penale, 2017, 637.

9 In questa prospettiva, P. NUVOLONE, Relazione introduttiva, in Le misure di prevenzione (Atti del convegno di Alghero), Milano, 1975, 15, per il quale: “Prevenire il reato è compito imprescindibile dello Stato, che si pone come un prius rispetto alla potestà  punitiva” sicchè alla prevenzione deve essere riconosciuta “la doverosità  costituzionale”.

10 “L’ordinato e pacifico svolgimento dei rapporti fra cittadini deve essere garantito, oltre che dal sistema di norme repressive dei fatti illeciti, anche da un parallelo sistema di adeguate misure preventive contro il pericolo del loro verificarsi nell’avvenire” (in questi termini, Corte cost., 5 maggio 1959, sent. n. 27).

11 Così, R. GAROFOLI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Lecce, 2012, 1475.

12 Corte di cass., Sez. Un., 26 giugno 2014 – 2 febbraio 2015, sent. n. 4880.

13 “Quale nozione nella sostanza vicina a quella del senso comune, la pericolosità  si presta infatti a fungere da comoda etichetta che canalizza un bisogno emotivo di rassicurazione nei confronti di gruppi di persone percepite di volta in volta come socialmente minacciose”, così F. BASILE, Esiste una nozione ontologicamente unitaria di pericolosità  sociale? Spunti di riflessione, con particolare riguardo alle misure di sicurezza e alle misure di prevenzione, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura penale, 2018, 644.

14 Sulla nozione di “materia penale”, ex multis, V. MANES, Diritto penale e fonti sovranazionali, in AA.VV., Introduzione al sistema penale, V ed., Torino, 2012, 203 ss; F. MAZZACUVA, La materia penale e il “doppio binario” della Corte europea: le garanzie al di là  delle apparenze, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 4, 2013, 1899 ss.

15 Corte di cass., Sez. Un., 26 giugno 2014 – 2 febbraio 2015, sent. n. 4880: “la funzione sociale della proprietà  privata [può] possa essere assolta solo all’indeclinabile condizione che il suo acquisto sia conforme alle regole dell’ordinamento giuridico. Non può, dunque, ritenersi compatibile con quella funzione l’acquisizione di beni contra legem, sicchè nei confronti dell’ordinamento statuale non è mai opponibile un acquisto inficiato da illecite modalità “

16 Corte EDU, sent. 12 maggio 2015, Gogitidze e altri c. Georgia.

17 “Il possesso utile ad usucapire è quello acquistato pacificamente e senza spoglio; se invece esso è stato acquistato in modo violento o clandestino (si pensi al caso del ladro) non giova ai fini dell’usucapione se non dal momento in cui la violenza o clandestinità  è cessata (art. 1163 c.c.), a prescindere, in quest’ultima ipotesi, dal fatto che il danneggiato ne sia venuto a conoscenza: l’importante è che l’attività  corrispondente all’esercizio del diritto reale avvenga pubblicamente” (Corte di cass., Sez. Un., 14 marzo 1990, sent. n. 2088); così, F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2015, 245.

18

19 In tal senso, R. GAROFOLI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Lecce, 2012, 1475.

20 In questo senso, si tratterebbe di misure di prevenzione post delictum.

21 R. GAROFOLI, Manuale di diritto penale. Parte generale, cit..

22 E’ interessante notare come di questo rischio la Corte costituzionale si sia fatta carico nella sentenza n. 25 del 2019.

In questa pronuncia, in particolare, la Corte rimettente conosce bene il recente arresto giurisprudenziale costituito dalla sentenza della Corte di cass., Sez. Un. pen. , 27 aprile-5 settembre 2017, n. 40076 (cd. “sentenza Paternò”), sopravvenuto dopo la pronuncia della Corte d’appello impugnata con ricorso per cassazione.

Le Sezioni unite, innovando la precedente giurisprudenza, hanno affermato il seguente principio di diritto: «L’inosservanza delle prescrizioni generiche di “vivere onestamente” e “rispettare le leggi”, da parte del soggetto sottoposto alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, non integra la norma incriminatrice di cui all’art. 75, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011». Da ciù² conseguirebbe che la condotta, di cui l’imputato ricorrente è stato ritenuto responsabile, non costituisce reato.

La Corte rimettente non dubita dell’esattezza di questa più¹ recente giurisprudenza, di cui la Corte d’appello, che ha emesso la sentenza impugnata con ricorso per cassazione, non ha potuto tener conto perchè successiva e che può qualificarsi come attuale diritto vivente in ragione della provenienza dalle Sezioni unite, le cui pronunce sono ora assistite dal particolare vincolo processuale di cui all’art. 618, co. 1 bis, c.p.c. (secondo cui, se una sezione della Corte ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle Sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza, la decisione del ricorso). Sicchè, nella specie – alla luce di tale giurisprudenza”non sussisterebbe il reato ai sensi dell’art. 75, co. 2, concorrente con il reato comune; perಠ– osserva la Corte rimettente – non si tratta di una sopravvenuta abolitio criminis per successione della legge nel tempo, ma di un’interpretazione giurisprudenziale che risulta essere più¹ favorevole per l’imputato ricorrente. La non assimilabilità  di tale orientamento giurisprudenziale a uno ius superveniens fa sì che – secondo la Corte rimettente – non è possibile tenerne conto perchè il ricorso, nella specie, muove solo censure manifestamente infondate, e quindi inammissibili, alla sentenza impugnata e, pertanto, è destinato a una pronuncia di inammissibilità . Invece, ove l’art. 75, co. 2, fosse dichiarato costituzionalmente illegittimo, si avrebbe una situazione assimilabile all’abolitio criminis, che sarebbe rilevabile d’ufficio ai sensi dell’art. 129 c.p.p.

23 In tal senso, G. GUZZETTA e F.S. MARINI, Diritto pubblico italiano ed europeo, IV ed., Torino, 2017, 515.

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Note a prima lettura della sentenza n. 20 del 2019 della Corte costituzionale a cura di Daniele Chiatante.

Note a prima lettura della sentenza n. 20 del 2019 della Corte costituzionale.

 a cura dell’Avv. Daniele Chiatante

1. Premessa

Con la sentenza n. 20/2019, la Corte ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. n. 33/2013, nella parte in cui ha previsto un obbligo di pubblicazione generalizzato, gravante su tutti i titolari di incarichi dirigenziali, di dichiarazioni e attestazioni contenenti dati reddituali e patrimoniali (propri e dei più¹ stretti congiunti), ulteriori rispetto alle retribuzioni e ai compensi connessi alla prestazione dirigenziale.

La pronuncia in commento presenta spunti di riflessione almeno lungo tre distinte direttrici:

i) in primo luogo, in quanto, per la prima volta, la Corte ha fatto applicazione – vedremo infra in che termini – dei principi sanciti dalla nota sentenza n. 269/2017 (in tema di dialogo con la CGUE)1. Sotto tale profilo, si anticipa, la Corte, anzichè sindacare la legittimità  costituzionale della disciplina interna alla luce dei parametri europei e sovranazionali rilevanti, si è limitata a un vaglio di ragionevolezza e proporzionalità  ai sensi dell’art. 3 Cost., senza peraltro disporre a propria volta rinvio pregiudiziale alla CGUE;

ii) in secondo luogo, e nel merito della pronuncia, in quanto la Corte ha ricostruito i rapporti tra esigenze di trasparenza dell’azione amministrativa (di cui sembra doveroso domandarsi l’effettiva sussistenza nel caso di specie) e diritto alla riservatezza dell’individuo, incentrando il proprio ragionamento non tanto sull’esistenza di quest’ultimo diritto fondamentale, quanto, piuttosto, effettuando un bilanciamento tra contrapposti interessi in conflitto;

iii) in terzo luogo, in quanto la Corte, al fine di non lasciare un vuoto di tutela, ha utilizzato una singolare tecnica manipolativa degli effetti soggettivi della pronuncia, disponendo l’efficacia ultrattiva, sino a nuovo intervento del Legislatore, della previsione incostituzionale.

E’ in questa traccia, dunque, che verrà  nel seguito brevemente ricostruita la decisione della Corte e verranno prospettate alcune riflessioni critiche.

*

2. La normativa di riferimento e le questioni di costituzionalità  al vaglio della Corte

La vicenda trae origine dai ricorsi proposti da alcuni dirigenti del Garante per la protezione dei dati personali avverso il provvedimento con cui il Segretario generale aveva richiesto la trasmissione di tutta la documentazione inerente l’art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. n. 33/2013.

Tale comma – aggiunto dall’art. 13, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 97/2016 – ha stabilito che “le pubbliche amministrazioni pubblicato i dati di cui al comma 1 per i titolari di incarichi o cariche di amministrazione, di direzione o di governo comunque denominate, salvo che siano attribuiti a titolo gratuito, e per i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti, ivi inclusi quelli conferiti discrezionalmente dall’organo di indirizzo politico senza procedure di selezione”.

La disposizione in esame ha, dunque, esteso a tutti i dirigenti gli obblighi di pubblicazione previsti dall’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013 per i titolari di incarichi politici, ossia, per quanto di rilievo in questa sede: c) “compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggio di servizio e missioni paganti con fondi pubblici” ed f) dichiarazione dei redditi soggetti all’imposta sui redditi delle persone fisiche e quella concernente i diritti realizzati su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri, le azioni di società , le quote di partecipazione a società , anche in relazione al coniuge non separato ed ai parenti entro il secondo grado.

In particolare, il Giudice a quo ha prospettato la questione di legittimità  costituzionale in relazione:

a) all’art. 117, comma 1, della Costituzione rispetto ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Nello specifico, il TAR, dopo aver ricostruito la normativa sovranazionale rilevante e la giurisprudenza della CGUE, ha escluso “che la norma contestata dai ricorrenti sia suscettibile di essere disapplicata per contrasto con normative comunitarie, posto che [&] non è individuabile una disciplina self-executing di tale matrice direttamente applicabile alla fattispecie oggetto di giudizio”; in questa prospettiva, il remittente ha osservato come “la sorte del ricorso non può, pertanto, che essere affidata alla disamina delle questioni pregiudiziali sollevate dai ricorrenti da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea o della Corte costituzionale”, propendendo per quest’ultimo rimedio in considerazione del fatto che “nell’ambito di siffatto scrutinio [&] un ruolo centrale è assunto dalla questione inerente se uno specifico ordinamento nazionale preservi il necessario equilibrio nel rapporto tra protezione dei dati personali ed esigenze di trasparenza, calibrando anche in ragione dei primi l’intensità  dell’interesse pubblico da assicurare mediante la divulgazione di dati personali”;

b) all’art. 3 della Costituzione in quanto, da un lato, sarebbe violato il principio di uguaglianza, per la circostanza che gli obblighi di pubblicazione graverebbero su tutti i dirigenti pubblici, senza alcuna distinzione, dall’altro lato, la disposizione indubbiata sarebbe intrinsecamente irragionevole, tenuto conto che la divulgazione on line di una quantità  enorme di dati comporterebbe rischi di alterazione, manipolazione e riproduzione di questi ultimi per finalità  diverse da quelle per le quali la loro raccolta e trattamento sono previsti, con frustrazione delle sottese esigenze di controllo democratico;

c) all’art. 2 e 13 della Costituzione, poichè i diritti inviolabili dell’uomo e la libertà  personale sarebbero lesi da obblighi di pubblicazione inidonei a scongiurare la pubblicazione di dati sensibili, superflui rispetto ai fini perseguiti dalla disciplina e suscettibili di interpretazioni distorte.

*

3. La decisione della Corte

Come anticipato, la Corte costituzionale ha ritenuto parzialmente fondata la questione di legittimità  costituzionale prospettata in relazione all’art. 3 della Costituzione per violazione, sia del principio di ragionevolezza, sia del principio di uguaglianza, “limitatamente all’obbligo imposto a tutti i titolari di incarichi dirigenziali, senza alcuna distinzione tra di essi, di pubblicare le dichiarazioni e le attestazioni di cui alla lettera f) del comma 1 dell’art. 14 del d.lgs. n. 33 del 2013”.

Prima di descrivere il perimetro della pronuncia e i suoi effetti, occorre brevemente soffermarsi sul self restraint operato dalla Corte in relazione alla disciplina europea e sovranazionale.

In prima battuta, la Corte ha richiamato, e confermato (con effetti perಠcontraddittori) l’orientamento avviato con la sentenza n. 269/2017, secondo la quale, nei casi in cui venga in rilievo un diritto fondamentale previsto dalla CDFUE, e tutelato anche dalla Costituzione italiana, “va preservata l’opportunità  di un intervento con effetti erga omnes di questa Corte, in virt๠del principio che situa il sindacato accentrato di legittimità  costituzionale a fondamento dell’architettura costituzionale (art. 134 Cost.) precisando che, in tali fattispecie, la Corte costituzionale giudicherà  alla luce dei parametri costituzionali interni, ed eventualmente anche di quelli europei (ex artt. 11 e 117, primo comma, Cost.)”.

La Corte ha aggiunto che non vale a mutare tale orientamento la circostanza che nel caso di specie vengano in rilievo anche parametri e principi previsti dalla direttiva 95/46/CE, ciù² in quanto “i principi previsti dalla direttiva si presentano, infatti, in singolare connessione con le pertinenti disposizioni della CDFUE”.

E’ stata, quindi, affermata l’ammissibilità  delle questioni prospettate, in quanto nel caso in esame la disciplina censurata opererebbe “su un terreno nel quale risultano in connessione – e talvolta anche in visibile tensione – diritti e principi fondamentali, contemporaneamente tutelati sia dalla Costituzione che dal diritto europeo, primario e derivato”, ossia, da una parte, il diritto alla riservatezza dei dati personali2, dall’altra parte, i principi di pubblicità  e trasparenza3 che “si fronteggiano soprattutto nel nuovo scenario digitale”.

Pur partendo dalle descritte premesse, la Corte, come detto, ha operato un evidente self restraint, limitandosi a operare un vaglio di costituzionalità  “alla luce innanzitutto dei parametri costituzionali interni”, senza prendere le mosse dai diritti fondamentali riconosciuti dalla CDFUE e dalla CEDU.

Ad avviso della Corte questa limitazione del sindacato, per un verso, non esclude che “i giudici comuni poss[a]no sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria”, per altro verso, sarebbe propedeutica “anche allo scopo di contribuire, per la propria parte, a rendere effettiva la possibilità  [&] che i corrispondenti diritti fondamentali garantiti dal diritto europeo, e in particolare dalla CDFUE, siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri”.

In buona sostanza, ma sul punto si tornerà  infra, la Corte non ha vagliato la legittimità  costituzionale della disciplina interna alla luce dei diritti fondamentali riconosciuti dal diritto europeo e convenzionale, ma si è limitata a uno scrutinio interno – in distonia con gli approdi della sentenza n. 269/2017 – che, in tesi, può contribuire a far emergere le tradizioni costituzionali comuni alla luce delle quali interpretare i diritti fondamentali riconosciuti in sede europea.

E’, dunque, in quest’ottica che la Corte ha scrutinato la disposizione indubbiata in relazione all’art. 3 Cost., essendosi in presenza di “una questione concernente il bilanciamento tra due diritti”, nell’ambito del quale la guida della decisione è costituita dal test di proporzionalità .4

Ebbene, dopo aver ricostruito l’evoluzione normativa in tema di accesso e trasparenza, culminata con il d.lgs. n. 97/2016 che costituisce “il punto di arrivo del processo evolutivo che ha condotto all’affermazione del principio di trasparenza amministrativa, che consente la conoscenza diffusa delle informazioni e dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni”, la Corte ha effettuato lo scrutinio di legittimità  della disposizione censurata “alla stregua del parametro costituzionale evocato dal giudice a quo (art. 3 Cost.), come integrato dai principi di derivazione europea”.5

Anzitutto, la Corte ha ritenuto non fondata la questione di legittimità  costituzionale in relazione all’obbligo di pubblicazione di cui all’art. 14, comma 1, lett. c) e, dunque, dei compensi di qualsiasi natura connessi alla assunzione della carica, nonchè degli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici.

Ciù² in quanto, giù  la disciplina anteriore al d.lgs. n. 97/2016 contemplava siffatto obbligo “proprio per agevolare la possibilità  di un controllo diffuso da parte degli stessi destinatari delle prestazioni e dei servizi erogati dall’amministrazione, posti così nelle condizioni di valutare, anche sotto il profilo in questione le modalità  d’impiego delle risorse pubbliche”

La Corte ha invece ritenuto fondata la questione con riferimento agli obblighi di pubblicazione indicati nell’art. 14, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 33/2013, ossia dichiarazioni e attestazioni contenenti dati reddituali e patrimoniali (propri e dei più¹ stretti congiunti).

Al riguardo, la sentenza in commento ha correttamente evidenziato che si tratta di dati “che non necessariamente risultano in diretta connessione con l’espletamento dell’incarico affidato”.

Da un lato, infatti, afferma la Corte, l’onere di pubblicazione risulta sproporzionato rispetto alla finalità  perseguita, ossia quella di contrasto alla corruzione nell’ambito della pubblica amministrazione, in quanto “la pubblicazione di quantità  così massicce di dati, infatti, non agevola affatto la ricerca di quelli più¹ significativi a determinati fini”, non corrispondendo, così, alla compressione del diritto alla riservatezza un paragonabile incremento dell’interesse alla trasparenza perseguito dalla norma6. In definitiva, afferma la Corte “l’interesse sotteso all’accesso a dati personali per fini di interesse pubblico non può essere ridotto alla «sete di informazioni» sulla vita privata degli altri”7.

Dall’altro lato, ad avviso della Corte, sussistono “senz’altro soluzioni alternative a quella ora in esame, [&] per bilanciare adeguatamente le contrapposte esigenze di riservatezza e trasparenza, entrambe degne di adeguata valorizzazione [&]”.

Infine, la Corte ha rilevato anche l’irragionevolezza intrinseca della disposizione nella misura in cui non ha operato alcuna distinzione sul “grado di esposizione dell’incarico al rischio di corruzione”.

La sentenza, tuttavia, come anticipato, non si è limitata ad espungere la norma incostituzionale dall’ordinamento; bensì, posto che l’ablazione tout court “lascerebbe del tutto privi di considerazione principi costituzionali meritevoli di tutela”, la Corte ha ritenuto necessario – nelle more dell’intervento del Legislatore – assicurare “la salvaguardia di un nucleo minimo di tutela del diritto alla trasparenza amministrativa”, imponendo la soggezione all'(incostituzionale) obbligo di pubblicazione le figure dirigenziali di cui all’art. 19, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 165/2011 (ossia gli incarichi di Segretario Generale di ministeri e di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali e quelli di funzione dirigenziale di livello generale).

Secondo la Corte, infatti, “l’attribuzione a tali dirigenti di compiti [&] di elevatissimo rilievo rende non irragionevole, allo stato, il mantenimento in capo ad essi proprio degli obblighi di cui si discute”.

*

4. Note critiche conclusive

La lettura della sentenza lascia la sensazione la Corte abbia perso l’occasione di utilizzare tutte le proprie prerogative in coerenza con l’indirizzo avviato con la sentenza n. 269/2017.

In particolare, la Corte, dopo aver affermato la propria competenza su vicende che incidano su diritti fondamentali tutelati, sia a livello europeo, sia a livello costituzionale, si è limitata a sindacare l’illegittimità  costituzionale della disposizione censurata alla luce dell’art. 3 Cost.

Nella sentenza, infatti, non si riscontra una organica ricostruzione del diritto fondamentale alla riservatezza così come tracciato dalle disposizioni sovranazionali di riferimento.

Ciù² si è tradotto in una pronuncia che non ha preso le mosse dal diritto fondamentale per tracciarne i limiti (ossia le condizioni di una sua restrizione), bensì in una sentenza che è partita dall’assunto che vi fossero due interessi costituzionalmente rilevanti che avrebbero dovuto essere bilanciati alla stregua del test di proporzionalità  di cui all’art. 3 della Costituzione.

Questo inquadramento prospettico è, probabilmente, dipeso del fatto che nella Costituzione italiana è assente una previsione specifica che positivizzi il diritto fondamentale alla riservatezza. Ciù² perಠavrebbe potuto portare la Corte a ricostruire la normativa di riferimento proprio partendo dal diritto europeo – e più¹ in generale dall’insieme delle fonti dell’ordinamento multilivello – al fine di ricostruire il nucleo duro intangibile del diritto fondamentale in commento e delle condizioni che ne giustificano una limitazione.

In coerenza con la sentenza 269/2017, si sarebbero posti due diversi scenari: i) in primo luogo, la Corte avrebbe potuto prendere atto dell’assenza di un diritto fondamentale alla riservatezza riconosciuto dall’ordinamento interno, operando a propria volta rinvio pregiudiziale alla CGUE; ii) in secondo luogo, una volta riconosciuto un addentellato costituzionale a siffatto diritto fondamentale, avrebbe potuto ricostruirne i contorni e i relativi limiti di esercizio.

La Corte ha scelto una terza opzione: ha limitato lo scrutinio di costituzionalità  all’art. 3 della Costituzione.

Ciù², ad avviso di chi scrive, benchè la pronuncia abbia espunto – seppur parzialmente – la norma impugnata dall’ordinamento, ha comportato, venendo al merito della sentenza, una attenuazione della tutela dei diritti.

La normativa sovranazionale, e in particolare l’art. 8 della CDFUE e della CEDU, appresta una specifica e puntuale tutela alla protezione dei dati personali, elevando tale situazione giuridica soggettiva a diritto fondamentale dell’individuo. Ciù² vale tanto più¹ nel contesto attuale, come del resto sottolineato dalla stessa Corte costituzionale, caratterizzato dell’avvento prorompente degli strumenti digitali che consentono a chiunque di avere accesso, senza filtro, a qualsiasi genere di informazione, senza l’intermediazione esistente fino a qualche anno fa.

L’attenuazione della tutela è evidente ove si considerino gli effetti della pronuncia in commento: come detto, la Corte, pur riconoscendo l’illegittimità  costituzionale della norma censurata, ne ha circoscritto la perdurante vigenza in relazione a una ristretta platea di funzionari pubblici.

Al riguardo, non può non evidenziarsi una certa contraddittorietà  del ragionamento della Corte: se la premessa maggiore del ragionamento è quella per cui i dati di cui è prevista la pubblicazione “non necessariamente risultano in diretta connessione con l’espletamento dell’incarico affidato” non si vede come possano essere comunque imposti alla ristretta platea individuata dalla Corte.

Se la strada prescelta fosse stata quella non tanto del bilanciamento tra contrapposti interessi, quanto quella dell’individuazione di limiti precisi e puntuali a un diritto fondamentale, l’esito avrebbe potuto essere diverso.

Sia consentito, da ultimo, porre l’accento su un elemento che fa da sfondo alla presente vicenda, ossia se in astratto gli obblighi di cui ci si è occupati rispondano alle esigenze di trasparenza dell’attività  amministrativa oppure siano espressione di quella “sete di informazioni” (utilizzando le parole della Corte EDU), diffusa nel corpo elettorale, utile a giustificare, sulla base di presunzioni più¹ o meno fondate, le inefficienze della p.a. sulla base di fenomeni corruttivi.

Non si intende discutere che il fenomeno corruttivo costituisca un grave vulvus al buon andamento dell’azione amministrativa; ci si chiede, invece, se l’esigenza di trasparenza dell’attività  (utile a contrastare i fenomeni in questione) possa essere assicurata dal fatto che il cittadino conosca la situazione patrimoniale del dirigente, ossia se quest’ultimo sia proprietario di una casa, di una barca o di una macchina ovvero, piuttosto, da una serie di indici effettivi rivelatori delle performance dell’amministratore.

A ben vedere, trasparenza dell’azione amministrativa significa controllo sull’operato dei dirigenti nelle vesti di dirigenti e non di meri cittadini: in questa prospettiva, vengono in rilievo l’obbligo di evadere le istanze del privato in tempi certi; l’adozione di atti motivati che tengano conto delle effettive risultanze istruttorie; le statistiche sugli atti e i provvedimenti adottati dal dirigente e sul relativo sindacato del giudice amministrativo.

Queste, ed altre informazioni della medesima tipologia, consentono al cittadino di valutare il funzionamento della PA e, quindi, la corretta allocazione delle risorse e i risultati conseguiti dai dirigenti. Di contro, la conoscenza della consistenza patrimoniale del dirigente, e della sua famiglia, sembra espressione – più¹ che di esigenze di trasparenza – di una cultura del sospetto in forza della quale la proprietà  di determinati beni in capo a un pubblico dipendente possa discendere da fatti corruttivi.

In questa prospettiva, la sentenza in commento è senz’altro condivisibile nella parte in cui ha affermato che i dati oggetto di pubblicazione “non necessariamente risultano in diretta connessione con l’espletamento dell’incarico affidato”.

Tuttavia, come si è detto, la Corte ha probabilmente perso l’occasione per ricostruire compiutamente il nucleo duro del diritto fondamentale alla riservatezza come riconosciuto dalle carte sovranazionali, limitando il proprio sindacato a un test di proporzionalità  delle scelte del Legislatore.

1 Sulla sentenza n. 269 del 2017 si vedano in particolare i contributi di C. Caruso, La Corte costituzionale riprende il “cammino comunitario”: invito alla discussione sulla sentenza n. 269/2017, in Forum di Quaderni Costituzionali, dicembre 2017; R. Conti, La Cassazione dopo Corte cost. n. 269/2017. Qualche riflessione, a seconda lettura, in Forum di Quaderni Costituzionali, dicembre 2017; A. Guazzarotti, Un “atto interruttivo dell’usucapione” delle attribuzioni della Corte costituzionale? In margine alla sent. n. 269/2017, in Forum di Quaderni Costituzionali, dicembre 2017;  A. Ruggeri, Svolta della Consulta sulle questioni di diritto eurounitario assiologicamente pregnanti, attratte nell’orbita del sindacato accentato di costituzionalità , pur se riguardanti norme dell’Unione self-executing (a margine di Corte cost. n. 269 del 2017), in Riv. diritti comparati, 3/2017; L. Salvato, Quattro interrogativi preliminari al dibattito aperto dalla sentenza n. 269/2017, in Forum di Quaderni Costituzionali, dicembre 2017; A. Anzon Demming, La Corte riprende il proprio ruolo nella garanzia dei diritti costituzionali e fa un altro passo avanti a tutela dei “controlimiti”, in Forum di Quaderni Costituzionali, febbraio 2018; A.O. Cozzi, Diretta applicabilità  e sindacato accentrato di costituzionalità  relativo alla violazione della Carta europea dei diritti fondamentali, in Forum di Quaderni Costituzionali, febbraio 2018; F.S. Marini, I diritti europei e il rapporto tra le Corti: le novità  della sentenza n. 269 del 2017, in Federalismi.it, febbraio 2018; G. Scaccia, L’inversione della “doppia pregiudiziale” nella sentenza della Corte costituzionale n. 269 del 2017: presupposti teorici e problemi applicativi, in Forum di Quaderni costituzionali, gennaio 2018.

2 Sul diritto alla riservatezza, quale manifestazione del diritto fondamentale all’intangibilità  della sfera privata, cfr. Corte cost., n. 366 del 1991, in Foro it., 1992, I, 3257, con nota di De Gregorio.

3 Sui principi di pubblicità  e trasparenza, cfr. Corte cost. n. 212 del 2017, nn. 69 e 177 del 2018.

4 Sul test di proporzionalità , cfr. le sentenze della Corte costituzionale nn. 1 e 162 del 2014, nn. 23 e 272 del 2015, n. 10 del 2016, n. 137 del 2018.

5 In particolare, sul rapporto tra diritto alla protezione dei dati fondamentali e trasparenza, cfr. Corte di Giustizia UE, sentenza 20 maggio 2003, cause riunite C-465/00, C-138/01 C-139/01, Osterreichischer Rundfunk e altri, in Foro.it, 2003, IV, 310, con nota di A. Palmieri; cfr., altresì, Corte di Giustizia UE, sentenza 9 novembre 2010, cause riunite C-92/09 e 93/09, Volker und markus Schecke e Eifert, in Corriere giur, 2010, 1679).

6 Sul punto, si richiama la sentenza della Corte costituzionale n. 143 del 2013, in Dir. pen. e proc., 2013, 1185, con nota di Corvi, in Giur.it., 2013, 2349, con nota di Coppetta, in Giur. Cost., 2013, 2164, con note di Ruotolo e Fiorentin.

7 In relazione alla giurisprudenza della Corte EDU, cfr. le sentenze della Grande camera del 16 febbraio 2000, Amann contro Svizzera, in Rass. giur. umbra, 2011, 341, con nota di COLCELLI, del 6 aprile 2010, Flinkkilठe altri contro Finlandia, e dell’8 novembre 2016, Magyar contro Ungheria, in Giorn. dir. amm., 2017, 755, con nota di Vacirca, in cui si è affermato, con passaggio richiamato dalla Corte nella sentenza in commento, che l’interesse sotteso all’accesso a dati personali per fini di interesse pubblico non può essere ridotto alla “sete di informazioni” sulla vita privata degli altri.

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La tutela dei diritti fondamentali e la doppia pregiudiziale: il caso delle banche popolari e l’ordinanza di rinvio pregiudiziale 26 ottobre 2018, n. 6129 del Consiglio di Stato a cura di Valentina Carucci .

La tutela dei diritti fondamentali e la doppia pregiudiziale: il caso delle banche popolari e l’ordinanza di rinvio pregiudiziale 26 ottobre 2018, n. 6129 del Consiglio di Stato.

 a cura di Valentina Carucci 

1. Premessa. 2. Doppia pregiudiziale e CDFUE. Il difficile cammino della sentenza n. 269 del 2017 della Corte costituzionale di fronte ai giudici comuni. Un tentativo di interpretazione. 3. La strada aperta dal Consiglio di Stato. Riflessioni conclusive e questioni in attesa di risposta.

1. Premessa.

Con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 6129 del 26 ottobre 2018, adottata nel travagliato contenzioso sulla riforma governativa delle banche popolari1, il Consiglio di Stato si è trovato a interfacciarsi direttamente con la problematica evidenziata dalla Corte di Cassazione2 a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 269 del 2017, quella, cioè, di misurarsi con il “dovere sulla stessa gravante ai sensi del terzo comma dell’articolo 267 TFUE, di attivare il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE (ove giù  non attivato dalla stessa Corte costituzionale nel giudizio incidentale) e di dare al diritto dell’Unione un’applicazione conforme alla decisione conseguentemente adottata dalla Corte di Giustizia“.

Quanto al dovere di attivare il rinvio pregiudiziale, il Consiglio di Stato – seppur cautamente e appellandosi a profili di “novità ” della questione rispetto a quella esaminata dalla Corte costituzionale3 – ha concluso per l’obbligo del giudice di ultima istanza di formulare rinvio pregiudiziale, a valle di un giudizio incidentale di costituzionalità , sugli stessi profili scrutinati dalla Corte e sulla base dei quali la questione era stata ritenuta infondata, ivi compresi i parametri contenuti nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.

Con l’ulteriore “aggravante” che, in questo caso, nel giudizio incidentale il Giudice delle leggi aveva espressamente ritenuto insussistenti i presupposti per promuovere il rinvio pregiudiziale, tanto ai fini interpretativi che per possibili profili di invalidità  del diritto dell’Unione, presupposti che invece il Consiglio di Stato ha reputato meritevoli di rilievo per giustificare il proprio dovere di investire la Corte di Giustizia.

Sulle conseguenze che la pronuncia pregiudiziale avrà  sulle successive decisioni del Consiglio di Stato – qualora la Corte di Lussemburgo dovesse interpretare il diritto UE e i parametri della Carta di Nizza in misura difforme rispetto a quella offerta dalla Corte Costituzionale, tale da indurre a riconoscere un contrasto con i medesimi parametri della disciplina interna giù  positivamente passata al vaglio di costituzionalità  – la partita è ancora aperta e plurimi sono gli scenari possibili.

La decisione offre quindi un’utile occasione per tentare di approfondire i contenuti e la ratio della sentenza n. 269 del 2017, anche in rapporto al suo effetto sulle prerogative dei giudici comuni e, in generale, alla tematica del dialogo fra le Corti nel sistema di tutela multilivello dei diritti.

Ci si chiederà , in particolare, come impatti sul giudice del caso concreto l’inversione di tendenza operata dalla Corte costituzionale quando la doppia pregiudizialità  involga diritti tutelati dalla Costituzione e dalla CDFUE; quali siano le strade percorribili dal giudice comune che, a valle del giudizio incidentale di costituzionalità , ritenga ancora sussistenti profili di contrarietà  della norma interna rispetto ai medesimi parametri della Carta di Nizza; e infine quale sia l’atteggiamento che quel giudice comune dovrebbe tenere laddove, esaurito il giudizio di costituzionalità , un successivo rinvio pregiudiziale sull’interpretazione della Carta dovesse confermare i sospetti del giudice a quo quanto all’illegittimità  della norma interna.

2. Doppia pregiudiziale e CDFUE. Il difficile cammino della sentenza della Corte costituzionale n. 269 del 2017 di fronte ai giudici comuni. Un tentativo di interpretazione.

La dottrina, prima ancora che la giurisprudenza, ha riconosciuto l’effetto dirompente della pronuncia costituzionale n. 269 del 20174, che servendosi di un esteso obiter dictum ha rivoluzionato i presupposti in base ai quali il giudice comune è chiamato alla “non applicazione” della norma interna contrastante con il diritto euro-unitario, fino a quel momento cristallizzati nella efficacia diretta della norma di diritto dell’Unione rilevante nel caso di specie. Questa regola procedurale – dalla quale si fa conseguire l’inammissibilità  di questioni incidentali di legittimità  costituzionale nell’ipotesi in cui il giudice a quo non abbia preventivamente vagliato e risolto (in senso positivo) la questione della compatibilità  della norma interna con le norme del diritto dell’Unione self-executing – pur richiamata e ribadita dalla Corte nella sentenza 2695, non è perಠritenuta invocabile quando a venire in rilievo siano le disposizioni contenute nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea.

In queste ipotesi, infatti, il discrimen tra sindacato “diffuso” del giudice comune e sindacato accentrato del giudice costituzionale si sposta dal criterio strutturale della norma europea a un criterio assiologico-materiale.

E’, infatti, “il contenuto di impronta tipicamente costituzionale” dei principi e dei diritti enunciati dalla CDFUE6, che in quanto tali “intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri)“7, a imporre che la c.d. doppia pregiudiziale sia risolta nel senso di preferire, cronologicamente – e, come sembra lasciar intendere il giudice costituzionale, anche assiologicamente8 – il sindacato accentrato del giudice costituzionale, posto a fondamento dell’architettura costituzionale ex art. 134 Cost., e come tale in grado di garantire, in caso di violazioni dei diritti della persona (tutelati dalla Costituzione e dalla CDFUE) una pronuncia erga omnes e, con essa, la certezza del diritto.

Questo “monopolio” – o, quanto meno, diritto di prelazione – nella tutela dei diritti fondamentali, che per tal via la Corte costituzionale si è ritagliata, lascia trapelare certamente l’intento, subito messo in luce da autorevole dottrina, di riappropriarsi di sfere di sindacato progressivamente erose da un uso “spregiudicato” del rinvio pregiudiziale e del rimedio della “non applicazione” da parte dei giudici comuni, anche al di fuori dei limiti in cui detta non applicazione è ammessa9.

Si obiettato, al riguardo, che una simile soluzione si infrangerebbe con l’altrettanto “classica” e, si può dire, “naturale” pretesa che della tutela dei diritti fondamentali si facciano carico anche i giudici comuni, i quali sono considerati gli interlocutori principali della Corte di Giustizia, e i primi ingranaggi del sistema volto all’uniforme applicazione del diritto dell’Unione negli Stati membri, che si attua attraverso le pronunce della Corte di Giustizia stessa. Prerogativa che risulterebbe, in tesi, ingiustificatamente menomata nell’ipotesi in cui al giudice non fosse consentito di non applicare norme interne in contrasto con disposizioni aventi efficacia diretta, quali sarebbero quelle della CDFUE che tutelano i diritti della persona10.

Ancora, da più¹ parti sono state sollevate perplessità  sotto il profilo di un possibile contrasto con il principio del primato del diritto dell’Unione e con la stessa effettività  dello strumento processuale del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE11.

Entrambe le obiezioni, tuttavia, non vanno drammatizzate.

Con riferimento alla prima, va considerato che il promovimento dell’incidente di costituzionalità  anche in relazione ai parametri della CDFUE non priva certo i giudici comuni del dovere di tutelare i diritti fondamentali. Considerato che quei diritti sono cristallizzati in disposizioni di contenuto in larga misura coincidente con quello delle corrispondenti disposizioni della Costituzione italiana, rispetto alle quali i giudici comuni sono comunque tenuti a investire la Corte costituzionale, la soluzione che, di fronte a diritti di contenuto e portata analoga cristallizzati in Costituzione e in CDFUE, accordi preferenza al sindacato accentrato di costituzionalità  e agli effetti erga omnes della pronuncia che ne consegue, garantisce al contempo la tutela di quelle posizioni giuridiche e la certezza del diritto12.

Più¹ problematica appare la seconda obiezione, inerente il rischio di affievolire il principio del primato del diritto UE e la stessa efficacia dello strumento del rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

La Corte costituzionale, in verità , fa salvo il potere-dovere del giudice comune di ricorrere al rinvio pregiudiziale sia per questioni interpretative che di validità  degli atti dell’Unione, e ciù² anche a valle del giudizio di costituzionalità .

Questa risposta è stata ritenuta tuttavia inappagante, in ragione dell’inciso “per altri profili”, contenuto nell’affermazione con cui la Corte riconosce il potere del giudice comune «di disapplicare, al termine del giudizio incidentale di legittimità  costituzionale, la disposizione legislativa nazionale in questione che abbia superato il vaglio di costituzionalità , ove, per altri profili, la ritengano contraria al diritto dell’Unione»13.

Il riferimento alla pregiudizialità  potrebbe aver generato un equivoco. Non è infatti in discussione il principio per cui, a valle del giudizio incidentale di costituzionalità , esitato con pronuncia di infondatezza della questione con riferimento a una disposizione della CDFUE, il giudice comune resta libero di promuovere la questione pregiudiziale di interpretazione di quei parametri, e di verificare, a seguito di essa, se sussistano profili di contrasto tra disciplina interna e diritti e principi contenuti in quella Carta. Il dubbio che si pone è piuttosto se, nel caso tale contrasto fosse ritenuto sussistente dal giudice a quo a valle della pronuncia pregiudiziale, quest’ultimo sia libero di disapplicare la norma interna che pure aveva previamente superato il vaglio di costituzionalità  anche con riferimento al parametro interposto delle disposizioni della Carta di Nizza14.

Il punto è estremamente delicato, e nel rispondere al quesito sottopostole dalla Cassazione la Corte costituzionale dovrà  operare un’accurata opera di bilanciamento, anche alla luce del monito di investire del medesimo quesito la Corte di Giustizia, che non troppo velatamente la Cassazione ha mosso al Giudice delle leggi15.

Effettivamente, la sentenza n. 269/2017 sembra escludere, anche in questa ipotesi, la possibilità  di disapplicazione delle norme interne per violazione della CDFUE, risultando chiara la statuizione per cui “laddove una legge sia oggetto di dubbi di illegittimità  tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in ambito di rilevanza comunitaria, debba essere sollevata la questione di legittimità  costituzionale, fatto salvo il ricorso, al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità  del diritto dell’Unione, ai sensi dell’art. 267 del TFUE“.

Pur facendo salvo lo strumento pregiudiziale anche a valle della sentenza di incostituzionalità , la Corte non trae l’ulteriore conclusione per cui, in seguito alla pronuncia pregiudiziale, il giudice comune può disapplicare la norma interna ritenuta lesiva della Carta di Nizza16.

Anche il richiamato inciso “per altri profili” sembra lasciar intendere che la disapplicazione da parte del giudice a quo è limitata alla ritenuta violazione di parametri diversi da quelli della Carta, parametri rispetto ai quali la possibilità  di disapplicazione è consentita, e quindi solo ai casi di violazione di norme self-executing17.

Ma non per questo ritengo che il primato del diritto dell’Unione risulti menomato, come adombra la Corte di Cassazione.

Nelle ipotesi come quelle qui ipoteticamente prospettate, il giudice comune ben potrebbe, in applicazione del principio contenuto nella sentenza n. 269/2017, rimettere nuovamente la questione di legittimità  costituzionale, ponendo a parametro la norma della Carta così come interpretata dalla Corte di Giustizia in sede pregiudiziale18.

In questo modo la Corte potrà  trarne, con sentenza erga omnes, le dovute conclusioni in punto di incostituzionalità  della norma interna per violazione dell’art. 117, comma 1 Cost. e della disposizione della CDFUE invocata a parametro (riempita dei contenuti interpretativi offerti dalla Corte di Giustizia), o alternativamente attivare i contro-limiti, secondo un meccanismo interlocutorio analogo a quello utilizzato per il noto caso “Taricco”.

Mi sembra una soluzione che, da una parte, garantisce una costruttiva e leale cooperazione fra i diversi sistemi di garanzia, senza sminuire nè svilire la portata e l’effettività  dello strumento del rinvio pregiudiziale e nemmeno il principio del primato del diritto dell’Unione e del monopolio interpretativo di ultima istanza che su di esso spetta alla Corte di Giustizia; ma al contempo riconosce alla Corte costituzionale quel ruolo di garante ultimo dei diritti inalienabili e dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale che trova enunciazione nella teoria dei contro-limiti19.

Si potrebbe obiettare che un congegno così macchinoso, scandagliato in plurimi incidenti processuali, possa andare a detrimento del principio di ragionevole durata del processo e dello stesso sotteso diritto a una tutela effettiva, dal momento che l’effettività  non può che parametrarsi anche sulla tempestività  con cui la lesione viene rimossa e ristorata.

In proposito dovrebbe venire in soccorso, oltre all’utilizzo di strumenti di tutela cautelare e interinale da parte dei giudici comuni20, anche un atteggiamento di ragionevolezza e fattiva cooperazione fra giudici interni, e fra gli stessi e la Corte di Giustizia.

Sotto il primo profilo, il giudice comune ben potrebbe anticipare la questione pregiudiziale a quella di costituzionalità . La Corte costituzionale non ha infatti messo in discussione il potere del giudice comune di utilizzare il rinvio pregiudiziale in qualsiasi momento ritenuto opportuno, come esplicitato anche dalle raccomandazioni della Corte di Giustizia. Un uso più¹ proficuo dello strumento imporrebbe allora, in caso di sospetto di contrarietà  della norma interna con una disposizione della Carta di Nizza, formulare rinvio pregiudiziale e, a valle di esso, nel caso il sospetto risultasse confermato, investire la Corte costituzionale fornendole giù  l’interpretazione offerta dalla Corte di Giustizia, evitando così un “doppio passaggio” innanzi al Giudice costituzionale21.

Sotto il secondo versante, ben potrebbe la stessa Corte costituzionale avvalersi dello strumento del rinvio pregiudiziale, nel caso detto strumento non sia stato previamente utilizzato dal giudice a quo, e a valle di esso pronunciarsi sulla prospettata questione di legittimità  costituzionale della norma interna.

3. La strada aperta dal Consiglio di Stato. Riflessioni conclusive e questioni in attesa di risposta.

I dubbi e le soluzioni interpretative che si sono finora ipotizzate troveranno forse un primo riscontro una volta che la Corte di Giustizia si sarà  pronunciata sulla questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato nel contenzioso sulla riforma delle banche popolari, inerente la corretta interpretazione della disciplina europea in materia di enti creditizi e limiti al rimborso in caso di recesso e sui limiti sulla stessa gravanti in forza degli artt. 16 e 17 della CDFUE (che rispettivamente tutelano libertà  di impresa e proprietà  privata)22.

Parametri, questi, che la Corte costituzionale, preventivamente investita dal giudice amministrativo, aveva non solo ritenuto di chiarezza tale da non necessitare la proposizione del pur richiesto rinvio pregiudiziale, ma sulla base dei quali la questione di legittimità  costituzionale era stata ritenuta infondata.

La vicenda acquisisce ulteriore rilevanza dal momento che, oltre alla questione interpretativa, il Consiglio di Stato ha prospettato una questione di validità  degli atti dell’Unione, specificamente dei regolamenti in materia di enti creditizi e limiti al rimborso in caso di recesso, per violazione degli artt. 16 e 17 della CDFUE, per la specifica ipotesi in cui “fosse corretta la lettura interpretativa offerta dalla Corte costituzionale“23.

Si pone, insomma, un’altra delicatissima questione, che inerisce la legittimazione stessa della Corte costituzionale e la sua capacità  di farsi, concretamente, Corte dei diritti anche nel sistema di tutela multi-livello.

Sotteso all’iter argomentativo della sentenza n. 269 in materia di doppia pregiudiziale e Carta di Nizza sembra, infatti, potersi cogliere la convinzione del giudice costituzionale per cui il sistema di riconoscimento e garanzia dei diritti fondamentali approntato dalla Costituzione italiana sia sempre e comunque più¹ completo, e, quindi, più¹ giustiziabile, di quello della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, anche per come implementato attraverso la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sulle corrispondenti disposizioni della CEDU, in forza di quanto previsto dall’art. 52, comma 3, della medesima Carta di Nizza24.

In questo senso si può leggere l’osservazione in ordine alla “sopravvenienza delle garanzie approntate dalla CDFUE a quelle previste dalla Costituzione italiana“, come pure quella secondo cui il “preventivo” sindacato costituzionale si imporrebbe anche al fine di assicurare che i diritti garantiti dalla CDFUE siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali, pure richiamate dall’art. 6 del Trattato sull’Unione europea e dall’art. 52, comma 4, della CDFUE come fonti rilevanti in tale ambito25.

Se, perà², a mettere in discussione la prerogativa della Corte fossero gli stessi giudici nazionali26e se intervenisse una pronuncia pregiudiziale di segno diverso da quello fatto proprio dalla Corte costituzionale, allora rischierebbe di aprirsi una crisi sistemica nel circuito di giustizia costituzionale, che porterà  i giudici comuni a “investire” sempre di più¹ sulla sede sovranazionale per tutelare le posizioni giuridiche dedotte in giudizio, sfruttando a questo fine anche un atteggiamento della Corte di Giustizia onnivoro quanto alla delimitazione delle proprie prerogative.

Starà  quindi all’abilità  e alla sensibilità  di cui il giudice costituzionale, si auspica, saprà  farsi portatore negli anni a venire, a scongiurare eventualità  di questo tipo.

1 La riforma delle banche popolari si consenta in particolare nell’art. 1 del d.l. n. 3 del 2015, che ha novellato gli articoli 28, 29, 31 e 150bis del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 ("Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia"). In particolare si è previsto che l’esercizio dell’attività  bancaria in forma cooperativa è consentito fino alla soglia di otto miliardi di euro di attivo, raggiunta la quale l’ente deve procedere, in alternativa alla riduzione dell’attivo entro la soglia o alla liquidazione, alla trasformazione in società  per azioni. Si è previsto altresì che il rimborso delle azioni del socio in caso di recesso, anche a seguito della predetta trasformazione, “è limitato”, secondo quanto previsto dalla Banca d’Italia e anche in deroga a norme di legge, laddove ciù² sia necessario ad assicurare la computabilità  delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità  primaria della banca. In attuazione di tali disposizioni, la Banca d’Italia ha adottato un aggiornamento della Circolare n. 285 del 2013, declinando la limitazione del diritto al rimborso in caso di recesso, anche a seguito di trasformazione, come facoltà  di “limitare o rinviare, in tutto o in parte e senza limiti di tempo il rimborso”.

Il contenzioso amministrativo è stato instaurato da alcuni soci di banche popolari sopra soglia, al fine di conseguire l’annullamento della Circolare applicativa della Banca d’Italia, ritenuta viziata sia autonomamente, sia in via derivata, a fronte della ritenuta incostituzionalità  della normativa a monte, di cui costituirebbe attuazione.

Sotto quest’ultimo profilo, i dubbi di costituzionalità , poi condivisi dal Consiglio di Stato in sede di rimessione degli atti alla Corte costituzionale, inerivano – per quanto di interesse – una presunta violazione degli artt. 41 e 42 della Costituzione, nonchè dell’art. 117, comma 1, in relazione all’art. 1 del 1° protocollo addizionale alla CEDU in materia di proprietà , e degli artt. 16 e 17 della CDFUE in materia di libertà  di impresa e proprietà .

Con sentenza n. 99 del 2018, la Corte costituzionale, partendo da una lettura dei Regolamenti europei rilevanti in materia di enti creditizi e limiti al rimborso, alla cui attuazione il legislatore nazionale sarebbe vincolato, ha ritenuto infondate tutte le questioni prospettate, e insussistenti i presupposti per adire la Corte di Giustizia in via pregiudiziale, essendo “chiari” gli atti dell’Unione interpretati.

Dopo aver chiarito che, secondo la normativa europea rilevante, la “limitazione” del rimborso in caso di recesso deve contemplare tanto la facoltà  di “differimento”, quanto quella di “limitazione” quantitativa, la Consulta ha ritenuto che l’art. 1 del d-l. n. 3 del 2015 debba ritenersi pienamente rispettoso di tale normativa, nella parte in cui prevede che il rimborso delle quote del socio recedente – anche a seguito di trasformazione – “è limitato” secondo le esigenze prudenziali, aggiungendo altresì che il legislatore statale non godeva di alcuna discrezionalità  “quanto alla definizione dei limiti da apporre al rimborso delle azioni nel caso di recesso”, essendo di converso “vincolato a prevedere che alla banca che intenda computare le proprie azioni nel capitale primario di classe 1 devono essere attribuite entrambe le facoltà , di rinviare il rimborso per un periodo illimitato e di limitarne in tutto o in parte l’importo“.

Una volta riassunto il processo davanti al Consiglio di Stato, il Collegio ha invece ritenuto necessario investire la Corte di Giustizia, non solo per la questione interpretativa dei Regolamenti europei, anche in rapporto alla Carta di Nizza, parametri giù  interpretati dalla Corte costituzionale, ma anche per una questione di possibile invalidità  dei Regolamenti stessi, laddove “fosse corretta la lettura interpretativa offerta dalla Corte costituzionale“.

Su alcuni aspetti critici della riforma delle banche popolari cfr. D. De Lungo, Il nuovo assetto delle banche popolari: appunti sui presupposti costituzionali del decreto-legge, sui poterinormativi della Banca d’Italia e sull’idoneità  delle fonti europee ad assolvere riserve di legge nazionali, in Federalismi.it, ottobre 2016.

2 Mi riferisco all’ordinanza interlocutoria della Corte di Cassazione – Sezione II civile, n. 3831 del 16.2.2018, su cui vedi, fra gli altri A. Ruggeri, Una prima, cauta ed interlocutoria risposta della Cassazione a Corte cost. n. 269/2017 (a prima lettura di Cass., II sez. civ., 16 febbraio 2018, n. 3831, Bolognesi c. Consob“, in Consulta on line, Studi, 2018/I; R.G. Conti, La Cassazione dopo Corte cost. n. 269/2017. Qualche riflessione, a seconda lettura, in Rivista diritti comparati, 2018; D. Tega, Il seguito in Cassazione della pronuncia della Corte costituzionale n. 269 del 2017: prove pratiche di applicazione, in Questione Giustizia; V. Piccone, A prima lettura della sentenza della Corte di cassazione n. 4223 del 21 febbraio 2018. L’interpretazione conforme come strumento di “sutura” post Corte costituzionale n. 269/2017, in Rivista diritti comparati, 2018.

3 Con la sentenza n. 99 del 2018, la Corte costituzionale aveva ritenuto non fondata la questione di legittimità  costituzionale della disciplina di riforma delle banche popolari e di limitazione al rimborso della quota del socio in caso di recesso, sollevata dal Consiglio di Stato nel corso del processo di appello. La pronuncia ha utilizzato a parametro anche gli artt. 16 e 17 della Carta di Nizza, nonchè l’art. 1 del 1° protocollo addizionale alla CEDU, e la delibazione di infondatezza si è basata sull’interpretazione della normativa europea rilevante, ritenuta “chiara” e quindi non necessitante di chiarimenti della Corte di Giustizia con rinvio pregiudiziale. Per giustificare la propria diversa determinazione di promovimento del rinvio una volta chiuso l’incidente di costituzionalità , il Consiglio di Stato utilizza alcune argomentazioni che, tuttavia, più¹ che dare consistenza alla motivazione, mi sembrano volte ad ammorbidire e a “sfumare” un giudizio di non condivisione di fondo della statuizione del giudice costituzionale. Tanto sembra emergere, in primo luogo, dal passaggio in cui il Consiglio di Stato afferma che la sentenza n. 99 del 2018 non avrebbe affrontato direttamente il rapporto tra normativa interna e parametri di livello sovranazionale, “anche perchè in tal modo eminentemente richiesta dal giudice a quo“. Pare quindi che il giudice amministrativo imputi alla propria ordinanza di rimessione il fatto che la questione di interpretazione e di validità  dei Regolamenti europei non sia stata ritenuta “rilevante” dalla Corte costituzionale.

Mi sembra invece che la Corte – indipendentemente dai contenuti dell’ordinanza di rimessione – abbia dato rilievo preminente alla disciplina europea, e del resto è sulla base della relativa interpretazione, ritenuta inequivoca, che si è statuita la costituzionalità  delle disposizioni di legge nazionali censurate dal giudice remittente, e al contempo sono stati ritenuti insussistenti i presupposti per un rinvio pregiudiziale di interpretazione e di invalidità  dei regolamenti europei.

Ancora, il Consiglio di Stato afferma che il giudice costituzionale, nel ritenere che la disciplina relativa al recesso del socio fosse ampiamente conforme al pertinente regolamento comunitario, non avrebbe “tenuto tuttavia conto del fatto che il ‘recitato’ della circolare (sul punto) è oggettivamente e tangibilmente difforme da quello recato dalla fonte comunitaria (che ne dovrebbe costituire la sua base giuridica ‘forte’)“. Di conseguenza, la Corte non avrebbe avuto neppure “modo di interrogarsi e di esprimersi su un’eventuale invalidità  della predetta fonte (e base giuridica) sovranazionale“.

Questo passaggio argomentativo mi sembra ancora più¹ debole del primo. La sentenza n. 99 del 2018 esamina dapprima approfonditamente i regolamenti europei; sulla base di questi, offre poi una ricostruzione della nozione di “limite” che conia quasi testualmente il testo della Circolare della Banca d’Italia; al contempo, esclude che simile interpretazione, discendente direttamente dalla fonte europea, possa porre in dubbio l’eventuale invalidità  della stessa per contrasto con l’art. 17 della CDFUE.

Il pur comprensibile tentativo del Consiglio di Stato di preservare l’impianto argomentativo della sentenza costituzionale cade dunque con le sue premesse, e del resto “si tradisce” nel momento in cui la questione pregiudiziale di validità  viene sollevata per l’eventualità  in cui “fosse corretta la lettura interpretativa offerta dalla Corte costituzionale“, segno che il dubbio del giudice amministrativo nasce non solo e non tanto dall’analisi della fonte europea, quanto soprattutto dalla lettura che ne ha dato la Consulta.

4 Sulla sentenza n. 269 del 2017 si vedano in particolare i contributi di F.S. Marini, I diritti europei e il rapporto tra le Corti: le novità  della sentenza n. 269 del 2017, in Federalismi.it, febbraio 2018; G. Scaccia, L’inversione della “doppia pregiudiziale” nella sentenza della Corte costituzionale n. 269 del 2017: presupposti teorici e problemi applicativi, in Forum di Quaderni costituzionali; A. Ruggeri, Svolta della Consulta sulle questioni di diritto eurounitario assiologicamente pregnanti, attratte nell’orbita del sindacato accentato di costituzionalità , pur se riguardanti norme dell’Unione self-executing (a margine di Corte cost. n. 269 del 2017), in Riv. diritti comparati, 3/2017; C. Caruso, La Corte costituzionale riprende il “cammino comunitario”: invito alla discussione sulla sentenza n. 269/2017, in Forum di Quaderni Costituzionali; L. Salvato, Quattro interrogativi preliminari al dibattito aperto dalla sentenza n. 269/2017, in Forum di Quaderni Costituzionali; A. Guazzarotti, Un “atto interruttivo dell’usucapione” delle attribuzioni della Corte costituzionale? In margine alla sent. n. 269/2017, in Forum di Quaderni Costituzionali; R. Conti, La Cassazione dopo Corte cost. n. 269/2017. Qualche riflessione, a seconda lettura, in Forum di Quaderni Costituzionali; A.O. Cozzi, Diretta applicabilità  e sindacato accentrato di costituzionalità  relativo alla violazione della Carta europea dei diritti fondamentali, in Forum di Quaderni Costituzionali; A.A. Demming, La Corte riprende il proprio ruolo nella garanzia dei diritti costituzionali e fa un altro passo avanti a tutela dei “controlimiti”, in Forum di Quaderni Costituzionali.

5 L’obiter inerente le disposizioni della CDFUE è infatti preceduto dalla precisazione: “Fermi restando i principi del primato e dell’effetto diretto del diritto dell’Unione europea come sin qui consolidatisi nella giurisprudenza europea e costituzionale“, par. 5.2 del Considerato in diritto.

6 Osserva A. Cozzi, Diretta applicabilità , cit., come il criterio indicato dalla Corte ai giudici comuni per decidere quando sollevare questione di legittimità  costituzionale sia di tipo formale, dovendo ritenersi che l’obbligo di previa pregiudiziale costituzionale è esteso con riferimento a tutte le disposizioni della CDFUE, e non solo a quelle che tutelano direttamente i “diritti della persona”. Una diversa soluzione, del resto, imporrebbe al giudice remittente di farsi carico di una distinzione difficilmente risolvibile sulla base del solo testo della Carta, nonchè del rischio di un diverso regime di sindacato (accentrato o diffuso) a seconda del tipo di disposizione in rilievo.

7 Par. 5.2. del Considerato in diritto.

8 Sul punto si tornerà  nelle riflessioni finali.

9 G. Scaccia, L’inversione della “doppia pregiudiziale”, cit., dopo aver rilevato un “declino dell’incidentalità “, con “conseguente, progressiva estraneazione della Corte costituzionale dai processi di più¹ attiva tutela dei diritti fondamentali“, ne ha ricondotto le cause, più¹ che a una “più¹ ridotta domanda di tutela costituzionale“, a “una generale tendenza dei giudici comuni a dilatare al massimo le tutele soggettive attraverso l’interpretazione e l’applicazione diretta di norme che ampliano la sfera di protezione dei diritti. Questa tendenza ha propiziato, da un lato, il ricorso talvolta forzato all’interpretazione conforme (&); dall’altro, l’applicazione diretta di norme convenzionali ed europee pur sprovviste di tale diretta efficacia. In entrambi i casi sottraendo la risoluzione di questioni di tono costituzionale al loro “giudice naturale“. In senso analogo A.A. Anzon, La Corte riprende il proprio ruolo nella garanzia dei diritti fondamentali, cit.. Sulla progressiva ed “eccessiva” erosione del sindacato di costituzionalità  cfr. anche A. Barbera, La Carta dei diritti: per un dialogo fra la Corte italiana e la Corte di Giustizia, in www.rivistaaic.it, 4/2017. F.S. Marini, I giudici europei e il rapporto fra le Corti, cit., aggiunge come il recupero della centralità  del controllo di costituzionalità  di cui è espressione la sentenza n. 269/2017 “può considerarsi il riflesso di un’indiscutibile debolezza istituzionale degli organi dell’Unione e degli stessi fondamenti pattizi dell’ordinamento europeo. E’ evidente, infatti, che la Brexit ha acuito una crisi ordinamentale giù  molto pronunciata e ha favorito l’affermarsi di forze centrifughe, che hanno trovato emersione sia a livello politico-istituzionale, sia, come è nel caso di specie, a livello giurisprudenziale“.

10 Di “sfiducia espressa dalla Corte costituzionale nei confronti dei giudici comuni” e di “ruolo antagonista del giudice costituzionale rispetto a quello del giudice comune che il primo intend(rebbe) giocare, gettando sul tavolo da gioco le ‘carte’ della (maggiore) autorevolezza e della più¹ diffusiva incisività  realizzata attraverso l’eventuale caducazione della disposizione interna contrastante (per ora soltanto) con la Carta di Nizza” discorre R.G. Conti, La Cassazione dopo Corte cost. n. 269/2017, cit..

11 Cfr. V.L.S. Rossi, La sentenza 269/2017 della Corte costituzionale italiana: obiter “creativi” (o distruttivi?) sul ruolo dei giudici italiani di fronte al diritto dell’Unione europea, in Federalismi.it, gennaio 2018. Contra, ma con argomentazioni non pienamente appaganti (v. infra) B. Lageder, Il giudice nazionale tra rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea e rimessione alla Corte costituzionale, alla luce di due recenti sentenze della Corte costituzionale (sentenza 14 dicembre 2017, n. 269) e della Corte di Giustizia dell’Unione europea (sentenza 20 dicembre 2017, causa C-322/16, Global Starned Ltd), Relazione tenuta nell’ambito del Convegno di studi “2° Rassegna di diritto pubblico dell’economia”, svoltosi il 24-25-26 maggio 2018 a Varese.

12 L’architettura costituzionale, costruita sul sindacato accentrato, del resto, può ritenersi volta – come è stato autorevolmente sostenuto – a far convergere in un punto di equilibrio l’esigenza di tutela dei diritti fondamentali riconosciuti e garantiti a livello costituzionale (che naturaliter accede a un sindacato diffuso) con quella di assicurare il primato della legge – impedendo al giudice di disapplicarla anche se ritenuta incostituzionale – e con esso il principio della rappresentanza parlamentare come diretta espressione della volontà  popolare. Celeberrimi gli studi di C. Mezzanotte, Corte costituzionale e legittimazione politica, Roma, Tipografia Veneziana, 1984, 126 ss..

13 Cfr. § 5.2, penultimo capoverso, del Considerato in diritto. La Corte di Cassazione con la richiamata ordinanza n. 3831/2018 ha evidenziato come “Tale limitazione, tuttavia, non sembra compatibile con la giurisprudenza della CGUE, che, ancora nella recentissima sentenza 20/12/17 Global Starnet Ltd C  322/16, ha affermato che «l’efficacia del diritto dell’Unione rischierebbe di essere compromessa e l’effetto utile dell’articolo 267 TFUE risulterebbe sminuito se, a motivo dell’esistenza di un procedimento di controllo di costituzionalità , al giudice nazionale fosse impedito di sottoporre questioni pregiudiziali alla Corte e di dare immediatamente al diritto dell’Unione un’applicazione conforme alla decisione o alla giurisprudenza della Corte» (§ 23); cosicchè «l’articolo 267, paragrafo 3, TFUE deve essere interpretato nel senso che il giudice nazionale le cui decisioni non sono impugnabili con un ricorso giurisdizionale è tenuto, in linea di principio, a procedere al rinvio pregiudiziale di una questione di interpretazione del diritto dell’Unione anche nel caso in cui, nell’ambito del medesimo procedimento nazionale, la Corte costituzionale dello Stato membro di cui trattasi abbia valutato la costituzionalità  delle norme nazionali alla luce delle norme di riferimento aventi un contenuto analogo a quello delle norme del diritto dell’Unione».

In realtà , la questione pregiudiziale sollevata nel caso Global Starnet Ltd era aveva oggetto parzialmente diverso. In quel caso, infatti, il quesito concerneva la possibilità  per il giudice comune di investire la Corte in via pregiudiziale, e di disapplicare all’esito del rinvio la norma interna ritenuta incompatibile con la fonte sovranazionale, ma a valle di un giudizio di costituzionalità  che avesse avuto come parametro le sole disposizioni della Costituzione “aventi un contenuto analogo a quello delle norme del diritto dell’Unione”; in quel caso non si trattava peraltro soltanto di disposizioni della Carta di Nizza.

Il dubbio che oggi si pone la Corte di Cassazione a seguito della sentenza n. 269/2017 è ancora più¹ incisivo, perchè nella specie la Corte costituzionale non valuta solo la compatibilità  della norma interna con le disposizioni costituzionali di contenuto analogo a quelle della CDFUE, ma con le stesse norme di quella Carta.

Se ben si comprende il ragionamento della Cassazione, l’inciso “per altri profili” porrebbe due ordini di criticità . Sotto un primo profilo, il rimedio pregiudiziale perderebbe di effettività , vuoi perchè i giudici comuni sarebbero disincentivati dal sollevare questioni pregiudiziali prive di utilità  per il processo a quo, vuoi perchè, anche in caso di pronuncia in sede pregiudiziale, il giudice comune non potrebbe valorizzare l’illegittimità  della norma per profili attinenti a un contrasto con la CDFUE, in quanto profili giù  scrutinati dalla Corte (e quindi non “diversi”, secondo quanto riportato dalla sentenza n. 269/2017). Parallelamente, subirebbe un vulnus il principio del primato del diritto dell’Unione e del monopolio interpretativo di ultima istanza che su di esso spetta alla Corte di Giustizia

14 In effetti la Cassazione, più¹ che mettere in dubbio la propria libertà  di utilizzare in qualsiasi momento lo strumento del rinvio pregiudiziale, sembra piuttosto rivendicare la facoltà  di poter autonomamente non applicare, a valle di esso, la norma interna reputata in contrasto con un parametro della CDFUE, anche a seguito di una pronuncia costituzionale di infondatezza sul medesimo parametro.

15 Sulla possibile reazione dei giudici comuni alla pronuncia n. 269/2017 si era giù  interrogato A. Ruggeri, Svolta della Consulta, cit., ritenendo improbabile una “convinta e generale adesione degli altri operatori di giustizia all’indicazione venuta dalla Consulta“. L’Autore evidenzia altresì come l’incoraggiamento della Corte costituzionale all’utilizzo del rinvio pregiudiziale, sia prima che dopo il giudizio di costituzionalità , potrebbe in un certo sento “torcersi contro” la stessa Consulta: “E così potrebbe anche darsi il caso che la Corte di Giustizia dimostri di non apprezzare la messa da canto del meccanismo dell’applicazione diretta laddove siano messe a rischio norme dell’Unione assiologicamente pregnanti. Non scarterei, insomma, l’ipotesi che, dopo la sofferta chiusura del caso Taricco, esploda un nuovo conflitto tra le due Corti, un conflitto persino più¹ aspro del precedente, essendo qui in gioco la delimitazione dei confini dei campi sui quali si impiantano e svolgono i criteri di risoluzione delle antinomie“.

Del resto, mi sembra che la Corte di Giustizia abbia giù  dato un’interpretazione diversa da quella offerta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 269/2017. Quando la Corte afferma che i giudici comuni restano liberi, anche a valle del giudizio incidentale di costituzionalità , di disapplicare la disposizione legislativa nazionale che abbia superato il vaglio di costituzionalità  “ove, per altri profili, la ritengano contraria al diritto dell’Unione»” (§ 5.2, penultimo capoverso), invoca pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che quell’inciso non contengono affatto.

Anzi, la sentenza CGUE Corte di Giustizia dell’Unione Europea, quinta sezione, sentenza 11 settembre 2014, nella causa C-112/13 A contro B e altri, prima fra quelle invocate dalla Corte, si è espressa proprio con riferimento al rapporto tra sindacato costituzionale e pregiudiziale europea con riferimento alle disposizioni della CDFUE (nello specifico l’art. 47 della Carta), giungendo alla conclusione per cui:

“il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 267 TFUE, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in forza della quale i giudici ordinari di appello o di ultima istanza, qualora ritengano che una legge nazionale sia contraria all’articolo 47 della Carta, sono obbligati a presentare, nel corso del procedimento, alla Corte costituzionale una domanda di annullamento con efficacia erga omnes della legge, anzichè limitarsi a disapplicarla nel caso di specie, quando il carattere prioritario di siffatto procedimento abbia per effetto di impedire a tali giudici ordinari – tanto prima della proposizione di una siffatta domanda al giudice nazionale competente per l’esercizio del controllo di costituzionalità  delle leggi, quanto, eventualmente, dopo la decisione di tale giudice sulla suddetta domanda – di esercitare la loro facoltà  o di adempiere il loro obbligo di sottoporre alla Corte questioni pregiudiziali. Per contro, il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 267 TFUE, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una siffatta normativa nazionale se i suddetti giudici ordinari restano liberi di:

– sottoporre alla Corte, in qualunque fase del procedimento ritengano appropriata, e finanche al termine del procedimento incidentale di controllo generale delle leggi, qualsiasi questione pregiudiziale a loro giudizio necessaria;

– adottare qualsiasi misura necessaria per garantire la tutela giurisdizionale provvisoria dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione, e

– disapplicare, al termine di un siffatto procedimento incidentale, la disposizione legislativa nazionale in questione ove la ritengano contraria al diritto dell’Unione“.

Mi sembra dunque che la Corte di Giustizia abbia giù  riconosciuto il potere-dovere dei giudici comuni di non applicare la normativa interna contrastante con un parametro della CDFUE.

Questo contrasto interpretativo rende imprescindibile il chiarimento che la Cassazione ha richiesto alla Corte costituzionale.

16 Osserva criticamente A. Ruggeri, Svolta della Consulta, cit., come la soluzione prospettata nella sentenza n. 269/2017, secondo cui “Il conflitto tra criteri di risoluzione delle antinomie (quello strutturale evocando in campo talora la competenza del giudice comune, quello assiologico-sostanziale la competenza del giudice costituzionale) si risolve – dice la Corte – sempre a beneficio del criterio di valore“, non chiarisce “in nome di quale “meta criterio” le cose debbano andare necessariamente così e, soprattutto, perchè mai non possa lo stesso giudice comune – ricorrendone le condizioni – farsi interprete e garante diretto del primato delle norme in grado eminente espressive di valore“.

17 Volendo invece fornire una diversa interpretazione, che riconoscesse la possibilità  del giudice comune di disapplicare la norma interna per contrasto con la CDFUE, a seguito della pronuncia pregiudiziale, si potrebbe ipotizzare che la “diversità  dei profili” cui si riferisce la Corte non starebbe a significare diversità  di parametri (che, in ipotesi, restano sempre le disposizioni della CDFUE), ma andrebbe ricercata nella diversità  strutturale tra giudizio incidentale di costituzionalità  e giudizio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.

Nel giudizio costituzionale il sindacato è basato sull’interpretazione della disposizione di diritto sospettata di incostituzionalità  e, una volta desunta la norma dalla disposizione, sulla compatibilità  o meno della stessa rispetto al parametro costituzionale di riferimento.

In sede pregiudiziale, oggetto del processo interpretativo è sempre e solo la normativa UE. La Corte di Giustizia non si pronuncia direttamente sulla compatibilità  della norma di diritto nazionale rispetto ai parametri di diritto dell’Unione, ma si limita a rendere la corretta interpretazione di questi ultimi, rimettendo poi al giudice a quo il compito di valutare se la norma interna contrasti o meno con il parametro sopranazionale così come interpretato in sede pregiudiziale.

Letta in questi termini, la contrarietà  al diritto dell’Unione che può prospettarsi a valle di un rinvio pregiudiziale è sempre e strutturalmente diversa da quella che discende da un giudizio incidentale di costituzionalità , dal che potrebbe farsi conseguire la facoltà  del giudice comune di procedere autonomamente alla non applicazione della norma interna dopo la pronuncia pregiudiziale.

Sempre provando a ipotizzare un’interpretazione che legittimi una soluzione di questo tipo, si potrebbe ritenere che, una volta chiuso l’incidente di costituzionalità  in caso di doppia pregiudiziale, con pronuncia di infondatezza della questione, allora nessuna questione di doppia pregiudizialità  si porrebbe più¹ al giudice comune, che rimarrebbe libero di confrontarsi soltanto con il parametro unionale.

18 Osserva specularmente A.A. Anzon, La Corte riprende il proprio ruolo nella garanzia dei diritti costituzionali, cit. come il ragionamento valga anche all’inverso: “Una volta ritenuta la necessità , specie in un settore così problematico, di una “costruttiva e leale cooperazione fra i diversi sistemi di garanzia, nel quale le Corti costituzionali sono chiamate a valorizzare il dialogo con la Corte di giustizia” il previo intervento della Corte italiana avrebbe anche il merito di offrire a quella europea i necessari elementi di conoscenza del diritto nazionale utile, da un lato, alla valutazione della reale portata dell’incompatibilità  comunitaria della legge nazionale; dall’altro, alla individuazione delle tradizioni costituzionali comuni che costituiscono principi generali del diritto dell’Unione“. In questo senso anche M. Cartabia, Convergenze e divergenze nell’interpretazione delle clausole finali della Carte dei diritti dell’Unione Europea“, relazione tenuta in occasione del Seminario “60 anni dopo i Trattati di Roma. I diritti e i valori fondamentali nel dialogo tra la Corte di Giustizia e le Corti supreme italiane”, Roma 25-26 maggio 2017, in cortecostituzionale.it/relazioni internazionali.

19 Cfr. per tutte la celeberrima sentenza della Corte costituzionale n. 183 del 1973.

20 In questo senso anche L. Salvato, Quattro interrogativi preliminari al dibattito aperto dalla sentenza n. 269 del 2017 cit., che osserva come il dubbio che l’introdotta limitazione del potere di non applicazione da parte del giudice comune possa pregiudicare l’effettività  della tutela dei diritti fondamentali è questione che “avrebbe potuto essere posta in passato, quando si dubitava del potere del giudice comune di accordare la tutela cautelare identificando il fumus boni iuris nel sospetto di illegittimità  costituzionale della norma, non ora che detta questione è stata ormai pacificamente risolta“.

21 Interpreta invece diversamente il problema della doppia pregiudiziale G. Scaccia, L’inversione della “doppia pregiudiziale” , cit.. Secondo l’Autore la sentenza n. 269/2017 andrebbe letta nel senso che “quando si prospetta il conflitto di una norma interna sia con un parametro costituzionale sia con una norma della CDFUE, dovrà  pronunciarsi per prima la Corte costituzionale e solo eventualmente in seconda battuta la Corte di giustizia dell’Unione europea“. La soluzione non mi sembra condivisibile. La doppia pregiudizialità  non è infatti intesa come concorrenza di rimedi, e del resto il rinvio pregiudiziale è strutturalmente diverso dal giudizio di legittimità  costituzionale e ha per oggetto esclusivamente l’interpretazione della fonte sovranazionale, mai potendone conseguire direttamente l’annullamento delle disposizioni di diritto interno. I casi di doppia pregiudizialità  cui si riferisce la Corte si hanno nelle controversie che possono dare luogo a questioni di illegittimità  costituzionale e, simultaneamente, a questioni di compatibilità  con il diritto dell’Unione, e specificamente con la CDFUE. Non si tratta, quindi, di concorrenza di rimedi, ma di concorrenza di parametri, che laddove si verifichi con riferimento alla Costituzione e alla CDFUE impone sì al giudice comune di sollevare la questione di legittimità  costituzionale, ma non gli impedisce certo di promuovere, prima (come dopo) di essa, lo strumento del rinvio pregiudiziale. Anche A. Ruggeri, Svolta della Consulta, cit., dà  per pacifica “la circostanza che lo stesso giudice costituzionale ha nella decisione di oggi incoraggiato i giudici a battere la via della pregiudizialità  euro unitaria, sia prima che dopo l’attivazione del giudizio di costituzionalità “.

22 Le questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di Giustizia possono essere suddivise in due gruppi.

Un primo gruppo concerne la compatibilità  dell’intero impianto della riforma delle banche popolari rispetto ai contenuti del Regolamento UE 575/2013-CRR e del Regolamento delegato 241/2014, alla libertà  di circolazione di capitali e di concorrenza nel mercato interno, al divieto di aiuti di Stato, ai principi della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea in materia di libertà  di impresa (art. 16) e proprietà  (art. 17).

Oggetto del rinvio pregiudiziale concerne appunto la compatibilità  dei riferiti parametri rispetto a una disciplina nazionale che subordina l’esercizio dell’attività  bancaria in forma cooperativa al mancato superamento di una determinata soglia di attivo, fissata sempre a livello nazionale in 8 miliardi di euro, e impone la trasformazione della popolare in s.p.a. a fronte del superamento di quella soglia di attivo (in alternativa alla risoluzione o alla riduzione dell’attivo), prevedendo la possibilità  di limitare il rimborso delle azioni in caso di recesso del socio in conseguenza della trasformazione stessa.

Un secondo gruppo di quesiti concerne invece l’esatta interpretazione dell’art. 29 del Regolamento (UE) n. 575/2013 e dell’art. 10 del Regolamento delegato (UE) n. 241/2014, in materia di disciplina prudenziale e limiti al rimborso in caso di recesso, e la sua compatibilità  con la normativa nazionale di cui all’art. 1 del d-l. n. 3 del 2015, come interpretato dalla Corte costituzionale, nel senso di ritenere doverosa l’attribuzione alla banca popolare di “entrambe le facoltà , di rinviare il rimborso per un periodo illimitato e di limitarne in tutto o in parte l’importo“.

Questa questione interpretativa concerne dunque l’istituto della limitazione al rimborso in caso di recesso anche indipendentemente dalla connessa questione della trasformazione, e quindi come istituto applicabile in generale alle banche cooperative, mutue bancarie, enti di risparmio ed entità  analoghe.

La seconda, subordinata, questione pregiudiziale, è stata posta per l’ipotesi in cui la Corte di Giustizia dovesse interpretare i propri regolamenti nel senso fatto proprio dalla Corte costituzionale, e concerne appunto la validità  dei regolamenti stessi, per possibile contrasto con l’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea in materia di proprietà .

23 Nel citato passaggio dell’ordinanza di rinvio pregiudiziale sembra annidarsi, a mio parere, una non condivisione di fondo della lettura offerta dalla Corte costituzionale in materia, sebbene tale giudizio negativo risulti ammorbidito da una serie di passaggi argomentativi che, esaminati nel loro insieme, sembrano quasi volti a “giustificare” un’interpretazione ritenuta non convincente, e allo stesso tempo a offrire alle parti del giudizio la chance di una lettura più¹ favorevole per la tutela delle rispettive posizioni giuridiche.

24 R.G. Conti, La Cassazione dopo Corte cost. n. 269/2017, cit., scorge dietro al ragionamento della Corte costituzionale l’idea di una più¹ o meno dichiarata “supremazia dell’interpretazione costituzionale su quella eventualmente distonica che potrebbe nascere dall’uso della Carta di Nizza-Strasburgo se ci si dovesse orientare con uno sguardo unicamente rivolto al diritto UE.“. L’Autore aggiunge che, al di là  dell’affermazione esplicita della massimizzazione delle tutele, “occorrerà  verificare – quando esso verrà  applicato sul piano delle relazioni fra le Carte – l’uso che se ne intende fare nelle sue concrete applicazioni, per comprendere se esso sarà  orientato a realizzare un innalzamento delle garanzie ovvero a consentire il rafforzamento della tutela costituzionale in danno di quella garantita dalla Carta UE auto applicativa“.

25 E allora il più¹ volte citato inciso “per diversi profili” potrebbe trovare anche una lettura, per così dire, di “orgoglio costituzionale”, nel senso che, se di contrasto con il diritto dell’UE può parlarsi ancora a valle della pronuncia di costituzionalità , tale contrasto sarà  certamente per vizi diversi da quelli portati all’attenzione della Corte costituzionale e inerenti la tutela dei diritti fondamentali, che certamente troverebbe nel sindacato della Corte la propria massima “copertura”.

26 Vista dalla prospettiva della tutela dei diritti fondamentali del singolo, l’ordinanza di rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato appare sicuramente meritoria. Ciù², in primo luogo, nell’ottica di dinamica relazionale fra giudici interni, che in questo caso sembra davvero volta a garantire tutela piena a tali diritti, dal momento che il Collegio tenta di superare le criticità  della pronuncia costituzionale senza mai addebitare alla Corte alcun “rimprovero” e senza mai formalmente metterne in discussione il decisum. In secondo luogo, in prospettiva di “monito” nei confronti delle Istituzioni europee, nella parte in cui il Giudice amministrativo ha cura di attenzionare la Corte di Giustizia che un differimento sine die o una limitazione totale del rimborso, laddove ritenute conformi alla fonte di riferimento, potrebbero porsi in contrasto con i diritti fondamentali stabiliti dalla Carta di Nizza e dalla Carta CEDU, così obbligando il giudice di Lussemburgo a pronunciarsi espressamente al riguardo.

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Nota a Corte Costituzionale sentenza n. 38 del 2019 a cura di Concetta Giunta .

La sent. n. 38 del 2019: la Corte costituzionale conferma la natura comunicativa

dei tabulati telefonici 

Concetta Giunta – Ricercatrice di diritto pubblico all’Università  di Roma Tor Vergata

1. La sent. n. 38 del 2019 dichiara non fondata, in relazione all’art. 68, c. 3 Cost., la questione di legittimità  costituzionale della norma che impone, per l’utilizzo di tabulati di conversazioni relativi ad utenze intestate a terzi e venute in contatto con un parlamentare, la richiesta di autorizzazione alla Camera di appartenenza (art. 3, c. 2, l. n. 140 del 2003).

Nella decisione viene riconosciuto il “significato comunicativo” dei dati esteriori delle conversazioni; il che rende la norma censurata, la quale li include nel raggio di azione dell’art. 68 Cost., non una illegittima estensione della prerogativa parlamentare ivi prevista, ma una corretta attuazione della stessa.

La decisione in commento si pone in linea di continuità  con la precedente giurisprudenza della Corte che ha sempre ritenuto i dati esterni delle comunicazioni coperti dalle medesime garanzie costituzionali di queste ultime.

Tuttavia, mentre sino ad ora la disciplina prevista dalla Costituzione a tutela della segretezza delle comunicazioni era riferita ai dati esteriori delle stesse in virt๠della portata potenzialmente espansiva della norma costituzionale, la sentenza n. 38 del 2019 si segnala per aver espressamente esteso la nozione stessa di comunicazione fino ad includervi direttamente i dati idonei a rivelare il fatto storico delle avvenute conversazioni. La Corte, dunque ha compiuto un passo ulteriore sulla strada giù  da tempo tracciata, offrendo l’occasione per tornare a riflettere sui controversi confini della nozione costituzionale di comunicazione che si riverberano sulla estensione della garanzia di segretezza disciplinata dagli artt. 15 e 68, c. 3 Cost.

2. La posizione del giudice costituzionale, precisata ed esplicitata nella decisione che si annota, è coerente con quella assunta nelle precedenti occasioni in cui era venuta in rilievo la questione.

Nella sent. n. 81 del 1993, infatti, la Corte ha affermato che «l’ampiezza della garanzia apprestata dall’art. 15 della Costituzione alle comunicazioni che si svolgono tra soggetti predeterminati entro una sfera giuridica protetta da riservatezza è tale da ricomprendere non soltanto la segretezza del contenuto della comunicazione, ma anche quella relativa all’identità  dei soggetti e ai riferimenti di tempo e di luogo della comunicazione stessa». A sostegno di tale conclusione vi era «la stretta attinenza della libertà  e della segretezza della comunicazione al nucleo essenziale dei valori della personalità » da cui deriva «un particolare vincolo interpretativo, diretto a conferire a quella libertà , per quanto possibile, un significato espansivo». E dunque, si concludeva, dall’art. 15 Cost. discende anche un dovere generale di riserbo a carico di tutti i soggetti che, per ragioni professionali, vengano a conoscenza del contenuto e dei dati esteriori delle comunicazioni [nello stesso senso v. anche Corte cost., sent. n. 372 del 2006 in cui si parla di «tutela della riservatezza dei dati relativi alle comunicazioni telefoniche», riconducibile all’art. 15 Cost.].

Con accenti più¹ sfumati, nella sent. n. 281 del 1998, benchè sia stato confermato che rispetto all’acquisizione dei tabulati telefonici opera «la tutela che l’art. 15 Cost. appresta alla libertà  e alla segretezza di ogni forma di comunicazione», la disciplina contenuta nell’art. 267 c.p.p., oggetto del giudizio, è stata considerata «modellata con esclusivo riferimento all’intercettazione del contenuto delle conversazioni e comunicazioni» e non «estendibile ad istituti diversi, quale l’acquisizione a fini probatori di notizie riguardanti il mero fatto storico della avvenuta comunicazione telefonica». Tale precisazione sembrava escludere che i dati esteriori partecipassero della natura comunicativa delle conversazioni telefoniche, potendo solo fornire notizie sul loro verificarsi.

La diversità  tra lesione della riservatezza cagionata dalla diffusione dei dati esteriori delle comunicazioni e lesione della comunicazione, emerge anche nella sent. n. 188 del 2010, in cui, nonostante si ribadisca che l’attività  investigativa relativa all’acquisizione dei tabulati telefonici, data la sua capacità  intrusiva «deve soggiacere alle garanzie richieste dall’art. 15 Cost.», sembra emergere la “differenza ontologica” – negata nella sentenza che si annota – tra comunicazione e dati esteriori della stessa. Nella pronuncia del 2010 si sottolinea, infatti, come elemento decisivo che i tabulati telefonici sono fonti di notizie in grado di far conoscere non solo le avvenute comunicazioni ma «- se si tratta di apparecchi mobili – anche il cosiddetto “tracciamento”, vale a dire le localizzazioni e gli spostamenti dei soggetti detentori dell’apparecchio». La “capacità  intrusiva” dell’acquisizione dei tabulati sembra superare, nell’argomentare della Corte, i confini della segretezza garantita dalla Costituzione alle comunicazioni intersecando profili che attengono ad una nozione più¹ estesa di privacy.

Nella sentenza che si annota, invece, riallacciandosi idealmente a tale ultimo assunto, si afferma che i dati “puramente storici ed esteriori” delle comunicazioni sono coperte dalla garanzia dell’art. 68 Cost., in quanto essi stessi fatti comunicativi¸ dal momento che «il termine “comunicazioni” ha, tra i suoi comuni significati, quello di “contatto”, “rapporto”, “collegamento”, evocando proprio i dati e le notizie che un tabulato telefonico è in grado di rilevare e rivelare».

3. A fronte di un univoco andamento della giurisprudenza costituzionale, la dottrina è da sempre meno compatta dividendosi tra fautori di una interpretazione restrittiva e sostenitori di una lettura coestensiva rispetto a quella fornita dalla sentenza in commento.

Alcuni escludono che tali elementi siano coperti dalla garanzia della segretezza perchè, essendo proprio essi a consentire tecnicamente all’operatore il collegamento tra mittente e destinatario, si dimostrano strutturalmente inidonei alla segretezza [A. Pace, Problematica delle libertà  costituzionali, Padova, 2003, parte speciale, 251].

Altra parte della dottrina, invece, analogamente a quanto ritenuto dalla Corte costituzionale, considera i dati in grado di rivelare protagonisti, tempo e luogo di una comunicazione partecipi della natura di quest’ultima [M. Olivetti, Brevi note in materia di libertà  di comunicazione, in Giur. cost., 1996, fasc. 6, 3858 ss.].

La prima delle posizioni citate è conseguenza della tesi secondo cui caratteri identificativi della comunicazione ex art. 15 Cost. sarebbero la determinatezza o determinabilità  del (o dei) destinatari e la concreta ed effettiva segretezza della trasmissione del pensiero, cioè la sottrazione alla conoscibilità  dei terzi, «con le normali cautele a disposizione del mittente» [A. Pace, Problematica delle libertà  costituzionali, cit., 243]. Il che comporta che gli elementi strutturalmente inidonei alla segretezza – come i dati esteriori delle conversazioni – non possono ricadere nella disciplina riservata alle comunicazioni (segrete) dovendo semmai essere ricomprese nella tutela delle manifestazioni del pensiero.

Le norme che vietano la divulgazione del fatto storico delle comunicazioni delle quali vengono a conoscenza a cagione del loro lavoro (ad es., l’art. 10 codice postale) sarebbero in quest’ottica frutto di una scelta discrezionale del Legislatore, non direttamente attuativa del dettato costituzionale.

Come si è avuto giù  modo di argomentare in altra sede, tuttavia, non sembra da condividere la premessa [C. Giunta, La libertà  e la segretezza delle comunicazioni nella Costituzione italiana, Roma, 2011, 47 ss.]. L’art. 15 della Costituzione, «oltre a garantire la segretezza della comunicazione e, quindi, il diritto di ciascun individuo di escludere ogni altro soggetto diverso dal destinatario dalla conoscenza della comunicazione, tutela pure la libertà  della comunicazione» [Corte cost., sent. n. 366 del 1991]. Oggetto della garanzia costituzionale non sono dunque solo le “comunicazioni segrete” ma, distintamente, la libertà  di comunicazione e la segretezza della stessa.

Il proprium delle fattispecie espressive tutelate dall’art. 15 Cost. è la loro solo intersoggettività  e non anche la loro intrinseca ed effettiva segretezza. Coperte dalla garanzia sono dunque anche le comunicazioni “aperte”, la tutela della segretezza attivandosi quando all’animus communicandi si associa l’animus celandi.

La disposizione costituzionale pone, cioè, una disciplina speciale per quelle espressioni del pensiero che sono dirette a destinatari determinati e non a tutti. La posizione di tutti gli altri può essere per il comunicante indifferente (comunicazioni aperte) o rilevante, nel senso che si vuole escludere tutti gli altri dalla conoscenza di quella comunicazione (comunicazioni segrete).

Ciù² che rimane da chiarire, tuttavia, è se il diritto alla segretezza, quando “attivato”, si riferisca al solo contenuto comunicativo o anche ai dati esteriori.

Giova a tal fine rimarcare che l’art. 15 tutela il rapporto comunicativo nella sua interezza: il diritto di chi comunica a che il suo pensiero giunga al destinatario ed il diritto di quest’ultimo di ricevere (e ricambiare) il messaggio ricevuto. Benchè la loro estrinsecazione in dati potenzialmente conoscibili (si pensi ad una lettera consegnata a mano senza indicazione di mittente e destinatario), le scelte relative al soggetto al quale si intende comunicare il proprio pensiero ed al tempo in cui questo debba avvenire sembrano doversi considerare elementi costitutivi del rapporto tutelato. E la garanzia del segreto, indipendente ma strumentale rispetto alla libertà  di comunicazione, dovrebbe avere pari estensione.

Per cui, a parziale correzione di quanto in altra sede sostenuto al riguardo [C. Giunta, La libertà  e la segretezza delle comunicazioni, cit., 72 s.], appare da condividere la tesi della natura comunicativa dei dati esteriori delle conversazioni, sostenuta dalla sentenza che si annota, e della estensione ad essi del diritto alla segretezza qualora il mezzo usato sia idoneo alla garanzia (sebbene non assoluta) della stessa.

Nè sembra sufficiente a preferire la tesi opposta il (corretto) rilievo che i dati esteriori siano strutturalmente non assoggettabili ad una segretezza assoluta. Il fatto che ogni mezzo di comunicazione (fuori dai casi di conversazioni in presenza in luogo riservato) implichi una mediazione necessaria, che comporta per il “mediatore” la conoscibilità  di alcuni elementi comunicativi, non vale ad escludere dalla garanzia la volontà  del mittente di celare il rapporto comunicativo nei limiti di quanto materialmente possibile, volontà  tutelata dalla disciplina costituzionale.

Applicando il ragionamento all’art. 68 Cost., si può concludere dunque che, poichè esso si riferisce alla sottoposizione del parlamentare «ad intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a sequestro di corrispondenza», l’autorizzazione deve essere richiesta per procedere a qualsivoglia limite alla segretezza del rapporto comunicativo e, dunque, anche l’utilizzo di tabulati telefonici.

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S. Scuteller Pres., D. Caminiti Est., PARTI: (Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Campania rapp. Avvocatura Distrettuale dello Stato c. Comune Frignano n.c.)

Un’ordinanza di rimozione e smaltimento dei rifiuti abbandonati su pubbliche strade demaniali deve esplicitare le ragioni di omissione della comunicazione di avvio del procedimento

1.- Ambiente – Tutela ambientale – Procedimento amministrativo – Ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati – Avviso dell’avvio del procedimento – Omissione – Conseguenze – Illegittimità  – Sussiste.

2.- Ambiente – Tutela Ambientale – Contraddittorio – Art. 192 T.U.A. e Art. 14 CdS – Necessità .

1.In base al disposto dell’art. 192 comma 3 T.U.A. e dell’art. 7 l. 241/90, norma generale applicabile a qualsivoglia tipo di procedimento amministrativo, con la sola eccezione di quelli espressamente indicati nell’art. 13 l. 241/90, la possibilità  di omettere la comunicazione di avvio del procedimento si riscontra solo ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità  del procedimento, ovvero, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza, ove ricorra un’urgenza qualificata che va debitamente esternata dalla P.A. . 
Pertanto l’urgenza qualificata che, ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990 consente all’amministrazione di derogare all’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, non può che attenere al singolo procedimento e trovare giustificazione nelle esigenze proprie e peculiari dello stesso: ne consegue che l’amministrazione, se ritenga esistenti i presupposti di celerità  che legittimano l’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento, deve dare contezza, nel provvedimento finale, dell’urgenza che consente di bypassare la comunicazione di avvio del procedimento.

2.Un’ordinanza di rimozione e smaltimento dei rifiuti abbandonati su pubbliche strade demaniali deve esplicitare le ragioni di omissione della comunicazione di avvio del procedimento, in alcun modo bypassabili, atteso che nella materia ambientale il contradditorio procedimentale si impone con ancora maggiore rigore stante il disposto dell’art. 192 comma 3 T.U.A. che richiede il previo accertamento in contradditorio dei profili di responsabilità : detta norma deve ritenersi applicabile pure allorquando l’ordinanza venga adottata anche ai sensi dell’art. 14 del codice della strada.

Pubblicato il 05/04/2019

N. 01914/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02781/2018 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 2781 del 2018, proposto da Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Armando Diaz, 11;

contro

Comune Frignano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Consorzio Di Bonifica Del Bacino Inferiore del Volturno non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione della ordinanza n. 20 del 17.5.2018 emessa dal Sindaco del Comune di Frignano notificata all’Agenzia del Demanio in data 17.5.2018, nonchè di ogni altro atto e/o provvedimento che ne costituisce attuazione, nonchè di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, ancorchè sconosciuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2019 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1.Con atto notificato via PEC in data 9 luglio 2018 e depositato il successivo 10 luglio l’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Campania ha impugnato l’ordinanza n. 20 del 17.5.2018 emessa dal Sindaco del Comune di Frignano, ex art. 192 T.U.A. e 14 C.d.S. (d.lgs. 285/92) notificata in data 17.5.2018, con cui si ordinava al legale rappresentante del Consorzio Generale di Bonifica Inferiore del Volturno e al legale rappresentante dell’Agenzia del Demanio della Regione Campania “di provvedere a loro cure e spese, entro 15 giorni dalla notifica della presente, alla rimozione e smaltimento, previa selezione, dei rifiuti abbandonati nell’area pertinenziale ricadente sul territorio di Frignano, nei modi di legge e precisamente ricadenti al N.C.T. al foglio 1 particelle 144, 112, 118, 98 e 121” nonchè “al ripristino dello stato dei luoghi ed al ripristino della sbarra posta all’inizio della strada, al fine di prevenire l’abbandono incontrollato dei rifiuti e l’incendio degli stessi” e “di esercitare una funzione di protezione e custodia delle aree di loro proprietà , finalizzata ad evitare che la stessa possa essere adibita a discarica abusiva dei rifiuti per la salvaguardia dell’ambiente”.

2. A sostegno del ricorso parte ricorrente ha articolato, in due motivi di ricorso, le seguenti censure:

I) VIOLAZIONE DI LEGGE – ILLEGITTIMItà€ DELLA ORDINANZA IMPUGNATA PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 192, COMMA 3, DEL D.LGS. 152/2006, DELL’ART. 14, D.LGS. 22/1997, NONCHÉ DELLA LEGGE N. 241/1990, PER MANCATO ACCERTAMENTO DELLA SUSSISTENZA DI QUALSIVOGLIA RESPONSABILItà€ IN CAPO ALL’AGENZIA DEL DEMANIO A TITOLO DI DOLO O DI COLPA – DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA DELL’AGENZIA DEL DEMANIO.

Nella prospettazione attorea l’ordinanza gravata sarebbe illegittima per violazione della normativa in epigrafe indicata ed in primo luogo del disposto dell’art. 192 T.U.A. per difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione in ordine alla sussistenza del dolo e/o della colpa in capo alla medesima Agenzia del Demanio che non potrebbe in alcun modo ritenersi responsabile dell’abbandono dei rifiuti sull’indicata strada demaniale; ciù² anche in considerazione del rilievo che il Comune di Frignano, con l’adesione al Patto per la Terra dei Fuochi – in ragione del quale era risultato destinatario di numerose attività  e progetti finanziati dalla Regione Campania finalizzati a contrastare il fenomeno dell’abbandono dei rifiuti e dei roghi dolosi – si era impegnato a svolgere una adeguata attività  di vigilanza e di rimozione dei rifiuti illecitamente sversati, derivandone, pertanto, l’assenza in capo all’Agenzia del Demanio di ogni responsabilità , sia a titolo di dolo che di colpa, che potesse giustificare l’emanazione dell’ordinanza sindacala gravata.

II) VIOLAZIONE DI LEGGE – ILLEGITTIMItà€ DELLA ORDINANZA IMPUGNATA PER VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 192, COMMA 3, DEL D.LGS. 152/2006, DELL’ART. 14, D.LGS. 22/1997, NONCHÉ DEGLI ARTT. 7 E 8 DELLA LEGGE N. 241/1990, PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, SVIAMENTO E VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI LEALE COLLABORAZIONE.

Nella prospettazione attorea l’ordinanza gravata sarebbe altresì illegittima per essere mancato l’accertamento in contradditorio previsto dall’art. 192 comma 3 c.p.a., nonchè per essere stata persino omessa la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/90.

Nè, secondo parte ricorrente, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento potrebbe dirsi giustificata da un’urgenza qualificata correlabile ad un’ordinanza contingibile ed urgente, per non essere l’ordinanza de qua, in mancanza dei relativi presupposti, qualificabile quale ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 T.U.E.L.

3. Nè il Comune resistente, nè il Consorzio di Bonifica Inferiore del Volturno (da qualificarsi peraltro come cointeressato e non come controinteressato) si sono costituiti.

4. All’udienza del 2 aprile 2019, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Collegio, previo avviso di rito, ha trattenuto la causa in decisione, ricorrendo i presupposti per la decisione in forma semplificata ex art. 60 e 74 c.p.a..

5. Ed invero il ricorso è manifestamente fondato, quanto meno in riferimento alla censura articolata nel secondo motivo, con il quale si deduce la violazione del disposto dell’art. 192 comma 3 T.U.A. e del disposto dell’art. 7 l. 241/90, norma generale applicabile a qualsivoglia tipo di procedimento amministrativo, con la sola eccezione di quelli espressamente indicati nell’art. 13 l. 241/90 (secondo cui “Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell’attività  della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. 2. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano, nonchè ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15 gennaio 1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991, n. 82, e successive modificazioni, e dal decreto legislativo 29 marzo 1993, n. 119, e successive modificazioni“) e con la possibilità  di omettere la comunicazione di avvio del procedimento solo ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità  del procedimento, ovvero, secondo quanto ritenuto dalla giurisprudenza, ove ricorra un’urgenza qualificata che va debitamente esternata dalla P.A..

Infatti l’urgenza qualificata che, ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990, consente all’amministrazione di derogare all’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, non può che attenere al singolo procedimento e trovare giustificazione nelle esigenze proprie e peculiari dello stesso. Pertanto l’amministrazione, se ritenga esistenti i presupposti di celerità  che legittimano l’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento, deve dare contezza, nel provvedimento finale, dell’urgenza che consente di bypassare la comunicazione di avvio del procedimento (ex multis T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 19/04/2018, n. 221).

Per contro alcuna motivazione vi è nell’ordinanza gravata – peraltro in alcun modo qualificabile quale ordinanza contingibile ed urgente in assenza di qualsivoglia riferimento normativo e del richiamo sostanziale relativo alla ricorrenza dei presupposti di contingibilità  ed urgenza – in ordine alle ragioni di omissione della comunicazione di avvio del procedimento, che non poteva in alcun modo essere bypassata atteso che nella materia ambientale il contradditorio procedimentale si impone con ancora maggiore rigore, stante il disposto dell’art. 192 comma 3 T.U.A. che richiede il previo accertamento in contradditorio dei profili di responsabilità ; detta norma deve invero ritenersi applicabile pure allorquando, come nella specie, l’ordinanza venga adottata anche ai sensi dell’art. 14 del codice della strada (ex multis la recentissima sentenza Cons. Stato Sez. V, 14/03/2019, n. 1684- Riforma T.A.R. Puglia Lecce, Sez. I n. 2975/2009 secondo cui “La sanzione consistente nell’ordine di bonifica, decontaminazione e risanamento igienico del sito, ex art. dell’art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006, non può essere direttamente (melius, in modo automatico, secondo il parametro della responsabilità  oggettiva) irrogata all’A.N.A.S. senza un previo accertamento ed una coerente affermazione del titolo di responsabilità . E’ vero che la previsione dell’art. 14 del codice della strada, incentrando nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale, con le annesse pertinenze, potrebbe costituire il parametro normativo per l’individuazione del profilo della colpa ai sensi dell’art. 192 del D.Lgs. n. 152 del 2006, ma ciù² non può avvenire al di fuori di un accertamento in contraddittorio, non essendo ravvisabile una responsabilità  da posizione del proprietario, ovvero, nella specie, del concessionario“).

5.1. Nè nell’ipotesi di specie, non essendosi tra l’altro l’Amministrazione costituita e non avendo pertanto provveduto come suo onere a dimostrare che il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, può farsi applicazione del disposto sanante di cui all’art. 21 octies comma 2 l. 241/90 seconda parte.

Ed invero come noto l’art. 21 octies comma 2 l. 241/90 non è norma sostanziale che legittima l’amministrazione a bypassare la dovuta comunicazione di avvio del procedimento, ma norma processuale, applicabile dal giudice che consente di non annullare il provvedimento viziato per la violazione dell’art. 7 l. 241/90, solo allorquando ritenga all’esito del giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ex multis Cons. Stato Sez. VI Sent., 17/01/2011, n. 256 secondo cui “L’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 è una norma di carattere processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o giù  definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005, in quanto, sancendo la non annullabilità  del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità  che esso (comunque illegittimo) e i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l’atto non sarebbe più¹ qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile”).

Ciù² senza tralasciare di considerare che nella specifica materia ambientale, stante il rigore procedimentale richiesto dall’art. 192 comma 3 T.U.A. ai fini dell’accertamento della responsabilità , il disposto dell’art. 21 octies comma 2 l. 241/90 presenta carattere recessivo (ex multis in tal senso T.A.R. Salerno, sez. I, 2.3.2016, n. 488).

6. Detto vizio presenta carattere assorbente in ragione della circostanza che lo stesso determina necessariamente, in sede di eventuale riesercizio del potere, la regressione procedimentale stante la necessità  di assicurare il rispetto del disposto dell’art. 7 l. 241/90 e del quid pluris richiesto dall’art. 192 comma 3 T.U.A., con la conseguenza che l’Amministrazione non potrà  riesercitare il potere se non previo accertamento in contradditorio degli eventuali profili di responsabilità .

7. Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento dell’atto gravato.

8. Non vi sono ragioni per derogare al principio della soccombenza per la refusione delle spese di lite – anche in considerazione della circostanza che il Comune non ha esitato la domanda di autotutela presentata da parte ricorrente – per cui le stesse vengono poste a carico del Comune soccombente (nulla dovendo per contro essere disposto nei confronti del Consorzio di Bonifica non costituito che tra l’altro non poteva essere configurato quale controinteressato) e si liquidano come da dispositivo, avuto riguardo alla fase nella quale è intervenuta la decisione e all’attività  difensiva spiegata dall’amministrazione ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza in epigrafe indicata.

Condanna il Comune di Frignano alla refusione delle spese di lite nei confronti dell’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Campania, liquidate in complessivi euro 1.000,00 (mille/00) oltre oneri accessori, se dovuti, come per legge ed oltre alla restituzione di quanto anticipato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 5/4/2019 n.1914 proviene da Giustamm.

C. Saltelli Pres., S. Fantini Est., PARTI: (Ed. Cooperativa Sociale Onlus rapp. dall’avvocato Federica Scafarelli c. Comune di Asiago rapp. dagli avvocati Vittorio Domenichelli, Stefano Bigolaro e Luigi Manzi e Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni rapp. dagli avvocati Enrico Gaz, Alberto Gaz e Stefano Gattamelata e Golf Experience s.r.l. rapp. dall’avvocato Dario Meneguzzo)

Il soccorso istruttorio processuale ove sia stato espresso e ricondotto nell’ambito dell’attività  defensionale, il termine perentorio di riferimento è costituito non dall’art. 83 comma 9 del codice degli appalti pubblici, bensì dall’art. 79 C.P.A. .

1.- Appalti pubblici – dichiarazioni ex art. 80 DLgs. 50/2016 – omessa dichiarazione dei requisiti di moralità  – conseguenze – esclusione del concorrente – non si verifica.

2.- Appalti pubblici – procedura di gara – ratio – accertamento dell’offerta migliore nel rispetto delle regole di concorrenza – tale.

3.- Appalti pubblici – selezione – soccorso istruttorio – finalità 

4.- Appalti pubblici – soccorso istruttorio processuale – espresso in ambito defensionale – termine di riferimento – art. 73 CPA – tale.

1.L’omessa dichiarazione dei requisiti di moralità  – ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 – non comporta l’esclusione del concorrente allorchè la clausola del bando non richieda in termini espressi e specifici la dichiarazione dei medesimi, alla luce del principio di tassatività  delle cause di esclusione: in detta evenienza la dichiarazione non può ritenersi falsa, ma al più¹ solo incompleta, parziale o limitata, e come tale soggetta a soccorso istruttorio. In altri termini, l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione di per sì© sola idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio.

2.La disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario.

3.L’istituto del soccorso istruttorio tende, in generale, ad evitare che irregolarità  ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più¹ meritevoli anche nell’interesse del seggio di gara che potrebbe perdere l’opportunità  di selezionare il concorrente migliore per vizi procedimentali facilmente emendabili.

4.Ove il soccorso istruttorio processuale sia stato espresso e ricondotto nell’ambito dell’attività  defensionale, il termine perentorio di riferimento è costituito non dall’art. 83 comma 9 del codice degli appalti pubblici, bensì dall’art. 79 C.P.A. .

Pubblicato il 05/04/2019

N. 02242/2019REG.PROV.COLL.

N. 03264/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3264 del 2018, proposto da: Ed. Cooperativa Sociale Onlus, in proprio e quale capogruppo del R.T.I. con Ze. s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federica Scafarelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giosuè Borsi, n. 4;

contro

Comune di Asiago, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli, Stefano Bigolaro e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;

Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Gaz, Alberto Gaz e Stefano Gattamelata, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Gaz in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;

nei confronti

Golf Experience s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Spav Team A.S.D. ed Unione Sportiva Asiago Sci A.S.D., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Dario Meneguzzo, con domicilio eletto presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, Piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, n. 00489/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Asiago, dell’Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni e del R.T.I. Golf Experience s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Federica Scafarelli, Stefano Gattamelata, Gianluca Calderara, su delega dell’avvocato Luigi Manzi, e Francesca Romana Feleppa, su delega dell’avvocato Dario Meneguzzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il R.T.I. con mandataria Ed. cooperativa sociale onlus ha interposto appello dapprima nei confronti del dispositivo e poi della sentenza 9 maggio 2018, n. 489 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, che ha respinto il suo ricorso avverso la determinazione n. 210 del 28 novembre 2017, con cui il Comune di Asiago ha definitivamente aggiudicato al R.T.I. Golf Experience s.r.l. la concessione del servizio di gestione dell’area “Parco Brigata Regina” (pista da fondo-centro tennis-parco) per il periodo 20 novembre 2017/19 novembre 2022.

La procedura aperta è stata demandata alla Centrale Unica di Committenza-CUC dell’Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni; a base di gara è stato previsto un contributo di euro 130.000,00 da sottoporre a ribasso, indicando, da un lato, il contributo complessivamente richiesto per la gestione del servizio, e, dall’altro, il corrispondente ribasso percentuale rispetto all’importo a base di gara.

All’esito del procedimento di gara è risultato primo graduato il R.T.I. Golf Experience s.r.l., secondo l’appellante R.T.I. Ed. e terzo la ditta Roffo Angelo Gestione Impianti Sportivi e Hockey e Turismo.

Con il ricorso in primo grado il R.T.I. Ed. ha dedotto l’illegittimità  dell’aggiudicazione, sostenendo che l’offerta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la domanda di partecipazione non era stata corredata della documentazione prevista dall’art. 1.1.4 del disciplinare di gara a pena di esclusione (in particolare, nella busta “A” era stata inserita la dichiarazione sostitutiva di assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 della sola Golf Experience s.r.l., e non anche delle altre due mandanti del R.T.I., ed inoltre non vi era stato inserito il modello “PASS-OE ed, ulteriormente, il codice ivi contenuto non era stato indicato all’esterno della busta), in ragione dell’indeterminatezza dell’offerta economica del raggruppamento Golf Experience (nella considerazione che, in luogo dell’indicazione del valore del contributo inferiore a quello proposto come base di gara, aveva indicato un importo, pari ad euro 5.200,00, del tutto diverso da quello che risultava dall’applicazione della percentuale indicata, pari al 4 per cento su euro 130.000,00, con conseguente mancata corrispondenza del valore unitario e del ribasso percentuale) e del fatto che la cauzione provvisoria prestata dal raggruppamento aggiudicatario non risultava conforme alle prescrizioni di cui all’art. 93 del predetto d.lgs. n. 50 del 2016, richiamando la precedente disciplina di cui all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006; in subordine ha altresì dedotto l’illegittimità  del punto 8 del bando di gara per violazione dell’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 in ragione della mancata prefissazione dei punteggi e sub-criteri in relazione al requisito della progettualità  complessiva.

2. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso nell’assunto, tra l’altro, che i profili di incompletezza della documentazione di gara denunciati con il primo motivo di ricorso non costituiscono motivi di esclusione, al più¹ potendo giustificare il ricorso al soccorso istruttorio, ed, ancora, che non sussiste l’indeterminatezza dell’offerta economica, essendo il raggruppamento aggiudicatario incorso in un errore materiale macroscopico che rende agevolmente riconoscibile la sua esatta offerta economica.

3.- Con il ricorso in appello il raggruppamento con mandataria Ed. cooperativa sociale onlus ha dedotto l’erroneità  della sentenza reiterando, quali motivi di critica della medesima, le censure del ricorso introduttivo ed insistendo anche sulla domanda di risarcimento del danno.

4. – Si sono costituiti in resistenza il Comune di Asiago, il R.T.I. Golf Experience s.r.l. e l’Unione Montana Spettabile Reggenza dei Sette Comuni controdeducendo ai motivi di gravame e chiedendo la reiezione dell’appello (la controinteressata e l’Unione Montana hanno anche eccepito l’irricevibilità , quanto meno parziale, del ricorso introduttivo).

5. – All’udienza pubblica del 27 settembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo il R.T.I. Ed. censura la statuizione che ha disatteso il motivo volto ad ottenere l’esclusione dell’offerta aggiudicataria per omessa allegazione, all’interno della busta “A” contenente la documentazione amministrativa, della dichiarazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 da parte delle mandanti Spav Team e U.S. Asiago Sci, asseritamente prescritta a pena di esclusione dagli artt. 1.1.4 del disciplinare e 16.2 del bando di gara, e comunque prevista anche nei moduli concernenti la relativa dichiarazione, oltre che operante per l’effetto eterointegrativo della disposizione del predetto art. 80, senza che potesse residuare spazio al soccorso istruttorio procedimentale o processuale; peraltro quest’ultimo è stato esercitato in due tempi, dapprima producendo, in data 8 gennaio 2018, le sole dichiarazioni mancanti, e poi, di nuovo, il 30 gennaio 2018, versando in atti le stesse dichiarazioni con la fotocopia del documento di identità  dei dichiaranti, modalità  di reiterazione del soccorso che non sarebbe stata consentita in sede procedimentale, non foss’altro perchè violativa del termine perentorio di dieci giorni di cui all’art. 89, comma 9, del codice dei contratti pubblici. Viene altresì dedotto, quale ulteriore motivo di esclusione dell’offerta aggiudicataria, il mancato inserimento, nella busta “A”, del modello “PASS-OE”, necessario per la verifica del possesso dei requisiti, e la mancata indicazione del codice ivi contenuto all’esterno della busta, adempimenti prescritti a pena di esclusione dal punto 1.1.5 del disciplinare di gara; peraltro anche in tale caso erronea è la produzione in sanatoria effettuata in sede processuale, in quanto costruita su operatore monosoggettivo.

L’articolato motivo è infondato.

Procedendo per ordine, è anzitutto condivisibile quanto statuito dalla sentenza appellata circa il fatto che il disciplinare di gara, con riguardo al “raggruppamento temporaneo di concorrenti”, prevede che «la domanda e la dichiarazione di cui al precedente punto 1.1.1) deve essere prodotta in bollo e sottoscritta da tutti i concorrenti che costituiscono o che costituiranno il raggruppamento o il consorzio ordinario o il GEIE [&]», laddove, perà², le dichiarazioni circa i requisiti di moralità  professionale sono previste dall’art. 1.1.4) dello stesso disciplinare, clausola non richiamata in tema di raggruppamenti temporanei. Come evidenziato dai primo giudici, «il R.T.I. aggiudicatario ha allegato alla domanda di partecipazione alla gara la dichiarazione di cui all’art. 1.1.1), nonchè, per la sola capogruppo mandataria, la dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 cit., sul presupposto [&] che, se altra documentazione rispetto a quella elencata all’art. 1.1.1) del disciplinare avesse dovuto essere prodotta dalle mandanti (e, in specie, la dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016), tale ulteriore documentazione avrebbe dovuto essere espressamente indicata dalla lex specialis».

Nè può essere risolutiva la evocazione della previsione dell’art. 16, comma 2, del bando di gara, la quale si limita a stabilire, con disposizione di portata più¹ generale, che «i partecipanti non devono trovarsi in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D.lgs. 50/2016, nè avere contenziosi in atto con l’Amministrazione [&]».

Ne consegue la non perspicuità  della lex specialis di gara, o, se si preferisce, la sua ambiguità  in ordine alla dichiarazione, da parte delle imprese mandanti, del possesso dei requisiti di moralità , comportante che la inerente mancanza nella domanda di partecipazione non si pone certamente come causa di esclusione, se non altro in applicazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione, pur imponendo l’esercizio del potere di soccorso istruttorio.

Quanto alla portata dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, osserva la Sezione che, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’omessa dichiarazione dei requisiti di moralità  non comporta l’esclusione del concorrente allorchè la clausola del bando non richieda in termini espressi e specifici la dichiarazione dei medesimi, alla luce del principio di tassatività  delle cause di esclusione (in termini Cons. Stato, V, 16 marzo 2017, n. 4788; V, 4 gennaio 2018, n. 53), dovendosi precisare ulteriormente che in detta evenienza la dichiarazione non può ritenersi falsa, ma al più¹ solo incompleta, parziale o limitata, e come tale soggetta a soccorso istruttorio. Detto in altri termini, l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sì© sola idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 agosto 2017, n. 4048).

1.1.- La contestazione subordinata delle modalità  di esercizio del soccorso istruttorio processuale impone di rilevare anzitutto che la disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici ed all’Amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario. In questo senso, dunque, l’istituto del soccorso istruttorio in generale tende ad evitare che irregolarità  ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più¹ meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità  di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (Cons. Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975). In assenza dell’attivazione del soccorso istruttorio, l’esclusione del concorrente dalla gara per mancata produzione della dichiarazione circa i requisiti prescritti può ritenersi illegittima solo laddove, nel corso del giudizio, il concorrente stesso abbia dato prova del possesso dei requisiti suddetti (Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2180; V, 11 dicembre 2017, n. 5826).

Detto in altri termini, non esiste un limite sistematico al soccorso istruttorio processuale, se non quello che deve attenere a carenze di natura formale, in quanto tali afferenti ad attività  vincolata e tradursi dunque, come nel caso di specie, nell’accertamento della sussistenza del requisito non dichiarato, il che consente al giudice amministrativo di sostituirsi all’Amministrazione (Cons. Stato, V, 8 giugno 2018, n. 3483); peraltro nella fattispecie controversa lo stesso è stato espresso e ricondotto nell’ambito dell’attività  defensionale, con la conseguenza che difficilmente potrebbe postularsi il mancato rispetto del termine perentorio non superiore a dieci giorni, sottintendente, come ovvio, un’iniziativa ex officio, dovendosi, al contrario, prendere a parametro la disciplina di cui all’art. 73 Cod. proc. amm.. Aggiungasi che giù  risultava inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa la copia della carta di identità  dei legali rappresentanti delle imprese mandanti.

1.2. – Infondata è anche la sub-censura relativa all’effetto asseritamente espulsivo dell’omesso inserimento, da parte del R.T.I. aggiudicatario, nella busta “A”, del modello “PASS-OE”, necessario per la verifica del possesso dei requisiti, e della mancata indicazione del codice ivi contenuto all’esterno della busta, adempimenti prescritti a pena di esclusione dal punto 1.1.5) del disciplinare di gara.

Ha chiarito la sentenza che il PASS-OE, strumento elettronico che consente alla stazione appaltante di verificare l’operatore economico attraverso il sistema AVCpass, ha il valore di una dichiarazione, con la conseguenza che la sua mancata produzione in sede di gara integra una carenza documentale suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio. Nel caso di specie, poi, è allegato dal Comune resistente, senza contestazione ex adverso, che siano intervenuti dei problemi tecnici nella generazione del PASS-OE del raggruppamento Golf Experience, che comunque si era registrato sul sito AVCpass, e pertanto la stazione appaltante ha verificato con modalità  ordinaria l’esistenza dei requisiti in capo alle mandanti (la mandataria aveva nel frattempo acquisito il PASS-OE), in particolare consultando i casellari giudiziali dei carichi pendenti e delle condanne penali.

2. – Il secondo motivo di appello critica la sentenza per non avere rilevato l’indeterminatezza dell’offerta economica del R.T.I. Golf Experience, che presenta una divergenza tra il valore del ribasso percentuale e quello del ribasso unitario, sì da non rendere possibile comprendere se la volontà  del concorrente era quella di chiedere un contributo di euro 5.200,00, ovvero di applicare un ribasso del 4 per cento sulla base d’asta di euro 130.000,00 (pari ad euro 124.800,00), ed, al contrario, consentito un intervento manipolativo da parte della Commissione giudicatrice, senza neppure previo esercizio del soccorso istruttorio.

Il motivo, a prescindere dal riproposto profilo di irricevibilità , è infondato.

Il disciplinare di gara, al punto 1.3, precisa che la dichiarazione contenuta nella busta “C” deve contenere «l’indicazione del contributo, inferiore a quello proposto come base di gara, espresso in cifre ed in lettere ed il conseguente ribasso percentuale, anch’esso espresso in cifre ed in lettere, rispetto al suddetto importo posto a base di gara, che il concorrente offre per l’esecuzione della concessione».

Il raggruppamento Golf Experience dichiara di offrire un contributo complessivo di euro 5.200,00, aggiungendo che «tale importo corrisponde al ribasso percentuale del 4,000% [&] calcolato sul contributo complessivo posto a base di gara e soggetto a ribasso».

Ora, seppure è ravvisabile un disallineamento nell’espressione dei due valori dell’offerta economica, ad avviso della Sezione è da escludere l’indeterminatezza della medesima, atteso che una lettura in buona fede rende evidente che il ribasso offerto sul contributo posto a base di gara è il 4 per cento, che, parametrato a 130.000,00, è esattamente l’importo di euro 5.200,00. Condivisibilmente, dunque, la sentenza ha ritenuto del tutto ragionevole l’operato della Commissione, quale evincibile dal verbale n. 4 del 13 novembre 2017, escludendo «alcuna arbitraria integrazione o manipolazione dell’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario : ciù², proprio per la macroscopicità  e riconoscibilità  dell’errore materiale in cui è incorso quest’ultimo». La stazione appaltante si è dunque limitata ad interpretare la effettiva volontà  dell’offerente, su questo piano superando l’ambiguità  grossolana dell’offerta.

3. – Con il terzo motivo di gravame si censura la difformità  della polizza fideiussoria, presentata dal raggruppamento aggiudicatario, alle prescrizioni di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, allegandosi in particolare che la stessa fa rinvio all’abrogato art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove il nuovo testo normativo, in particolare al comma 6, ha ampliato il contenuto della garanzia per mancata sottoscrizione del contratto anche all’ipotesi di sopravvenienza di informazione antimafia interdittiva; aggiunge l’appellante che neppure è adeguata all’estensione della garanzia la clausola integrativa contenuta a pagina 5 della polizza.

Anche tale motivo è manifestamente infondato.

Ed infatti con la predetta clausola integrativa «si precisa che la stessa è prestata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 93 del D.LGS. 18 aprile 2016, n. 50 e successive modifiche ed integrazioni. I riferimenti di cui al D.LGS n. 163/2006 e successive modificazioni e integrazioni si intendono riferiti alle omologhe disposizioni dettate dal D.LGS n. 50/2016 e succ. modd. e le eventuali disposizioni in contrasto devono ritenersi prive di effetto alcuno». Anche in questo caso risulta frutto di una lettura non corretta la tesi secondo cui il rinvio al nuovo codice dei contratti pubblici sarebbe limitato alle disposizioni omologhe e non anche a quelle ulteriori contenute peraltro nell’ambito della disciplina omologa; e sotto tale profilo non vi è dubbio della corrispondenza tra l’art. 75, comma 6, del d.lgs. n, 163 del 2006 e l’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

4. – Il quarto motivo di appello deduce, in via subordinata, l’illegittimità  dell’art. 8 del bando di gara nella misura in cui non enuclea i punteggi minimi per ciascun sottocriterio in relazione al criterio di valutazione n. 2 (inerente l’offerta tecnica) della “progettualità  complessiva dell’intera area del Parco Brigata Regina”, aggiungendo come neanche la Commissione giudicatrice abbia colmato tale lacuna, il tutto in asserita violazione dell’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il motivo è infondato.

Il bando di gara, con riferimento al criterio di valutazione in esame, diversamente che per la “professionalità  e adeguatezza dell’offerta”, ha indicato il punteggio massimo (pari a 55) ed i sottocriteri, ma non anche i sub-punteggi, specificando che «per quanto riguarda il criterio di valutazione i criteri motivazionali prevedono che sarà  considerata migliore quell’offerta che illustrerà  in modo più¹ preciso, più¹ convincente e più¹ esaustivo le modalità  di esecuzione della concessione in riferimento ai seguenti criteri [&]», perseguendo l’obiettivo di procedere ad una valutazione complessiva.

Si tratta di una scelta non illegittima, in quanto l’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che «per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi», ciù² significando che tale previsione è meramente eventuale ed espressione dell’ampia discrezionalità  attribuita alla stazione appaltante nel perseguimento dell’interesse pubblico (Cons. Stato, V, 14 novembre 2017, n. 5245).

Da tale scelta può conseguire solamente la necessità  che le valutazioni della Commissione giudicatrice siano supportate da congrua motivazione; risulta al riguardo dal verbale n. 3 in data 13 novembre 2017 che a tale onere la Commissione abbia adempiuto.

5. – Consegue da quanto esposto che l’appello, con l’unita domanda di risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (sia in forma specifica che per equivalente), e previa declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in data 28 giugno 2018, deve essere respinto in quanto infondato.

La complessità  delle questioni interpretative integra i motivi prescritti dalla legge per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

Tanto meno sussistono i presupposti per la condanna dell’appellante per lite temeraria, ove in tali termini vadano intese le conclusioni svolte dal raggruppamento Golf Experience, non ravvisandosi gli estremi della consapevolezza della palese infondatezza della domanda proposta e delle tesi sostenute a suo supporto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/4/2019 n.2242 proviene da Giustamm.

S. Romano, Pres., P. Grauso, Est.

Sulla irragionevolezza del criterio di ripartizione di un contributo al costo per i servizi di vigilanza e sicurezza nelle aree portuali fondato sulla mera estensione dell’area occupata dal concessionario e non giù  sul numero dei transiti.

1. Giurisdizione e competenza- Determinazione dei canoni in materia di concessione di beni pubblici- Esercizio di poteri discrezionali da parte della P.a.- Giurisdizione del giudice amministrativo- Sussistenza.

2. Giustizia amministrativa- Interesse a ricorrere avverso un regolamento- Sorge nel momento della sua concreta applicazione.

3. Imposte e tasse- Addizionale su tasse, canoni e diritti per i servizi di vigilanza e sicurezza portuali- Determinazione – Spetta alle Autorità  portuali – Nel rispetto dell’art. 23 Costituzione.

1. L’art. 133 co. 1 lett. b) c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessione di beni pubblici, fatta eccezione per quelle relative a indennità , canoni o altri corrispettivi; Tale eccezione viene intesa dalla giurisprudenza nel senso di non comportare, a contrario, un regime di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario su tali controversie, per le quali valgono i consueti criteri di riparto fondati sulla dicotomia interesse legittimo/diritto soggettivo. Pertanto quando si faccia questione del corretto esercizio dei pubblici poteri, come accade ogniqualvolta la lite coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, oppure investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella istituzione delle tariffe e/o nella determinazione del canone, la questione appartiene alla sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, residuando alla giurisdizione ordinaria le sole controversie aventi contenuto meramente patrimoniale.

2. Ai fini della tempestività  del ricorso occorre considerare che l’interesse all’impugnazione di un regolamento sorge e coincide con il momento in cui lo stesso viene ad essere concretamente applicato nei confronti dei suoi destinatari. Fino all’adozione degli atti applicativi non può farsi decorrere il termine per l’impugnativa, non essendo ancora configurabili la legittimazione e l’interesse al ricorso. Nella specie un regolamento adottato dall’Autorità  Portuale e volto a disciplinare i contenuti del servizio di vigilanza armata e controllo degli accessi presso i varchi doganali e ad istituire un’entrata addizionale per la copertura dei relativi costi non è di per sì© immediatamente lesivo. Il primo atto applicativo adottato dall’Autorità  è rappresentato dalla delibera che approva il ruolo ordinario dell’entrata patrimoniale addizionale quantificandone gli importi dovuti dalle singole imprese interessate per ciascuna area portuale occupata. E’ tale delibera che va gravata nel termine decadenziale, e trattandosi di atto plurimo, scindibile in tanti atti quanti sono i suoi destinatari, la sua efficacia dipende dalla comunicazione individuale

3. L’addizionale su tasse, canoni e diritti per l’espletamento dei compiti di vigilanza e fornitura di servizi di sicurezza nell’ambito dei porti, introdotta dalla legge 296/2006 e affidata alle autorità  portuali rispetta i limiti della riserva di legge di cui all’art. 23 Cost. se, pur lasciando all’autorità  amministrativa un ampio margine di limitazione della fattispecie impositiva, stabilisca i contenuti e i modi dell’azione amministrativa. Irragionevole appare pertanto nella specie il criterio individuato dall’Autorità  portuale ai fini della ripartizione dei costi di servizio, fondato sulla mera estensione delle aree portuali occupate dai concessionari demaniali marittimi. Trattandosi di un’addizionale inerente il controllo armato dei varchi di accesso al porto, il riparto avrebbe difatti dovuto tenere conto del servizio effettivamente reso in favore di ciascun obbligato, ad esempio in ragione del numero di transiti attraverso i varchi, mentre il criterio legato all’ampiezza delle superfici date in concessione sarebbe penalizzante per i terminalisti titolari di superfici estese, cui non necessariamente corrisponderebbe un elevato numero di transiti.

Pubblicato il 05/04/2019

N. 00514/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01026/2015 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1026 del 2015, proposto da
N.G.I. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Luciano Canepa, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

Autorità  Portuale di Livorno, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede sono domiciliati per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;
Capitaneria di Porto di Livorno, non costituita in giudizio;

nei confronti

Porto Livorno 2000 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Bassano e Federico De Meo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via de’ Pucci 4;
Società  Corpo Vigili Giurati S.p.a. di Livorno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Bianchi e Paolo Marco Santilli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco D’Addario in Firenze, via Fra’ D. Buonvicini 21;

per l’annullamento

– della deliberazione del Comitato dell’Autorità  Portuale di Livorno n. 30 del 30.10.2013 di approvazione del "Regolamento avente ad oggetto l’entrata patrimoniale addizionale per servizio di vigilanza e controllo presso i varchi doganali pubblici nel Porto di Livorno" ed in particolare dell’art. 3 di esso;

– del provvedimento n. 140 del 24.09.2014, mai notificato in precedenza alla ricorrente, recante l’approvazione per gli anni 2013 e 2014 del "ruolo ordinario dell’entrata patrimoniale addizionale ai canoni demaniali marittimi ed ai canoni di locazione, dovuta a fronte del servizio di vigilanza e controllo presso i Varchi Doganali Pubblici nel Porto di Livorno", nonchè, se ed in quanto occorrer possa, della deliberazione del Comitato Portuale n. 4 del 27.02.2009 e dell’Ordinanza del Presidente dell’Autorità  Portuale n. 7 del 27.04.2010 nella parte in cui si è previsto che "a far data dallo 01.07.2010 i costi per l’effettuazione del servizio di controllo degli accessi afferenti i Varchi doganali pubblici del Porto di Livorno dovevano essere posti a carico dei soggetti imprenditori portuali le cui attività  venivano svolte all’interno delle Aree portuali accessibili dai Varchi stessi (art. 1)";

– nonchè, ove l’Ecc.mo TAR ritenga la propria giurisdizione in proposito, per l’annullamento della comunicazione via pec n. prot. n. 3961 a firma del Segretariato Generale dell’Autorità  Portuale di Livorno ricevuta il 22.04.2015 con le quali si è determinato il complessivo importo delle addizionali sul canone di concessione demaniale dovute dalla ricorrente quale recupero costi per servizio di vigilanza armata ai varchi portuali negli anni 2012-2013;

– nonchè per l’accertamento della non debenza delle relative addizionali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  Portuale di Livorno e dei Ministeri delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Economia e delle Finanze e dell’Interno, nonchè della Porto Livorno 2000 S.r.l. e della Corpo Vigili Giurati S.p.a. di Livorno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2019 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente N.G.I. S.r.l. è un’impresa operante su aree, delle quali assume di essere proprietaria, poste all’interno del porto di Livorno, nel c.d. Canale dei Navicelli che collega lo scalo livornese con la darsena pisana.

Essa espone di aver ricevuto dalla locale Autorità  Portuale, in data 22 aprile 2015, la richiesta di pagamento dell’importo di euro 2.280,47 a titolo di recupero dei costi per il servizio di vigilanza armata ai varchi portuali, e di aver così preso conoscenza del “Regolamento dell’entrata patrimoniale addizionale per servizio di vigilanza e controllo presso i varchi doganali pubblici nel porto di Livorno”, approvato dall’Autorità  con delibera n. 30/2013, che impone alle imprese portuali, concessionarie e/o locatarie di aree demaniali accessibili dai varchi pubblici di accesso al porto, di contribuire ai costi del servizio di vigilanza dei varchi in questione in ragione di quote percentuali rapportate alla superficie delle aree occupate.

Sempre nella medesima occasione, la ricorrente deduce di aver conosciuto altresì il provvedimento n. 140/2014, con cui il Presidente dell’Autorità  Portuale ha approvato i ruoli dell’entrata patrimoniale in questione per gli anni 2013 e 2014 (in riferimento al servizio di sorveglianza prestato nel 2012 – 2013).

La comunicazione del 22 aprile 2015 e le presupposte deliberazioni n. 30/2013 e n. 140/2014 sono impugnate dalla società  N.G.I., che ne chiede l’annullamento sulla scorta di sei motivi in diritto. L’impugnazione è estesa, all’occorrenza, alle pregresse deliberazione dell’Autorità  n. 4/2009 e ordinanza presidenziale n. 7/2010 laddove pongono a carico degli imprenditori operanti all’interno delle aree portuali accessibili dai varchi pubblici i costi del servizio di controllo degli accessi, a decorrere dal 1 luglio 2010.

Insieme all’annullamento degli atti impugnati, la ricorrente chiede al T.A.R. accertarsi la non debenza degli importi pretesi dall’Autorità  Portuale.

1.1. Si sono costituiti in giudizio l’Autorità  Portuale di Livorno, frattanto divenuta Autorità  di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, la Capitaneria di Porto di Livorno e i Ministeri delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Economia e delle Finanze e dell’Interno.

1.2. L’atto introduttivo del giudizio è stato anche notificato alla Corpo Vigili Giurati S.p.a., nella sua veste di affidataria del servizio di vigilanza presso i varchi doganali portuali, e alla Porto Livorno 2000 S.r.l., altro operatore che la ricorrente individua per dimostrare l’irragionevolezza del criterio di riparto dei costi di gestione del servizio adottato e applicato dall’Autorità  Portuale con gli atti impugnati.

Ambedue le società  si sono costituite e hanno concluso per il rigetto delle domande.

1.3. La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 30 gennaio 2019, preceduta dallo scambio di documenti, memorie difensive e repliche ex art. 73 c.p.a..

2. Con il primo motivo di ricorso si sostiene che le aree occupate dalla società  ricorrente non sarebbero soggette al pagamento del canone di concessione demaniale e, conseguentemente, all’applicazione dell’addizionale sul canone per il servizio di vigilanza ai varchi doganali di accesso al porto, disciplinata dall’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006. La ricorrente non utilizzerebbe infatti quei varchi, non essendo concessionaria o locataria di aree demaniali, bensì proprietaria degli spazi portuali da essa utilizzati. In ogni caso, il criterio di ripartizione dei costi del servizio di vigilanza, adottato dall’Autorità  Portuale con il regolamento del 2013, sarebbe irragionevole e sproporzionato, non essendovi alcuna relazione tra il servizio reso e l’estensione delle superfici in concessione/locazione agli operatori portuali. Il criterio di riparto avrebbe semmai dovuto tenere conto del servizio effettivamente prestato in favore dei singoli operatori, ad esempio sulla base del traffico di merci/passeggeri/dipendenti/fornitori verso le diverse aree, mentre il riferimento alla sola ampiezza di queste ultime determinerebbe – oltretutto senza il supporto di qualsivoglia motivazione – un’ingiustificata disparità  di trattamento in danno degli operatori titolari di superfici estese, ma interessate da minore transito, e a vantaggio di quelli, come la Livorno Porto 2000, titolari di aree di modeste dimensioni, ma destinatarie di un enorme traffico giornaliero.

Con il secondo motivo, la N.G.I. lamenta di non essere stata chiamata a partecipare ai procedimenti definiti dall’Autorità  Portuale con le impugnate deliberazioni nn. 30/2013 e 140/2014, atti plurimi coinvolgenti un numero di destinatari determinabile a priori, ai quali avrebbe perciù² dovuto inoltrarsi la comunicazione di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990.

Il terzo motivo investe la violazione della riserva (relativa) di legge stabilita dall’art. 23 Cost. in materia di prestazioni patrimoniali imposte. Ad avviso della ricorrente, nè l’art. 18 del d.l. n. 144/2005, nè l’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006, che disciplinano le modalità  di copertura dei costi del servizio e l’addizionale sui canoni concessori per l’espletamento dei compiti di sicurezza e vigilanza nell’ambito dei porti, individuerebbero il benchè minimo criterio per circoscrivere l’esercizio della discrezionalità  amministrativa in fase di concreta determinazione della pretesa, in contrasto con la richiamata disposizione costituzionale; e comunque non sarebbe consentito porre a carico dei concessionari demaniali l’intero costo del servizio di vigilanza, a maggior ragione in assenza di idonea motivazione al riguardo. La scelta dell’Autorità  Portuale livornese, del resto, sarebbe gravemente irragionevole, venendo a modificare l’equilibrio economico dell’attività  dei concessionari e a pregiudicare l’affidamento di questi ultimi.

Il quarto motivo muove dalla presunta violazione dei principi di irretroattività  degli atti amministrativi e di certezza dei rapporti giuridici, posto che, in assenza di un’autorizzazione in tal senso rinvenibile nella legge, gli atti di richiesta dell’addizionale trasmessi dall’Autorità  nel 2015 si riferiscono al servizio di vigilanza prestato negli anni 2012 e 2013, come pure la determinazione dei corrispettivi è stata operata con la deliberazione presidenziale del 2014 a fronte dell’approvazione del regolamento nell’anno precedente.

Con il quinto motivo, si rappresenta che l’imposizione dell’addizionale sui canoni concessori a copertura dei costi del servizio di vigilanza sarebbe consentita a condizione che esista un provvedimento di pianificazione generale dei servizi medesimi, costituito, ai sensi dell’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006, dal piano della sicurezza del porto. Il piano non sarebbe invece citato in alcuno degli atti impugnati, nè sarebbe altrimenti reperibile, dovendosene di conseguenza presumere la mancanza e, con essa, la carenza del presupposto legale della prestazione richiesta dall’Autorità .

Il sesto motivo è volto a denunciare, infine, l’illegittima applicazione dell’I.V.A. sugli importi richiesti a titolo di addizionale, che non sarebbero riconducibili ai corrispettivi delle operazioni di cessione di beni e servizi elencate dagli artt. 2 e 3 del d.P.R. n. 633/1972.

2.1. Alla luce del petitum sostanziale, la controversia appartiene alla giurisdizione del T.A.R. adito.

E’ noto che l’art. 133 co. 1 lett. b) c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di concessione di beni pubblici, fatta eccezione per quelle relative a indennità , canoni o altri corrispettivi; ma è altrettanto noto che l’eccezione viene intesa dalla giurisprudenza nel senso di non comportare, a contrario, un regime di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario su tali controversie, per le quali valgono i consueti criteri di riparto fondati sulla dicotomia interesse legittimo/diritto soggettivo. E quando si faccia questione del corretto esercizio dei pubblici poteri, come accade ogniqualvolta la lite coinvolga la verifica dell’azione autoritativa della pubblica amministrazione sul rapporto concessorio sottostante, oppure investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella istituzione delle tariffe e/o nella determinazione del canone, la questione appartiene alla sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, residuando alla giurisdizione ordinaria le sole controversie aventi contenuto meramente patrimoniale (fra le molte, cfr. Cass. civ. SS.UU., 9 agosto 2018, n. 20682; id., 9 giugno 2017, n. 1442; id., 12 ottobre 2011, n. 20939).

Nella specie, l’impugnativa ricade in prima battuta sull’atto determinativo della prestazione patrimoniale imposta alla ricorrente, come agli altri concessionari portuali, e mette in discussione le modalità  di esercizio del potere di cui l’Autorità  Portuale – oggi Autorità  di Sistema Portuale – dispone ai fini della regolazione del rapporto concessorio, mentre solo in seconda battuta e consequenzialmente sono impugnate le specifiche richieste di pagamento, di modo che non può dubitarsi dell’appartenenza a questo giudice della cognizione sull’intera causa.

2.2. In via pregiudiziale, la società  Corpo Vigili Giurati eccepisce di aver ricevuto la notifica del ricorso benchè estranea ai fatti di causa, atteso che la stessa ricorrente indica quale affidataria del servizio di vigilanza presso il porto di Livorno la Corpo Vigili Giurati S.p.a. di Livorno.

In proposito, osserva peraltro il collegio che la notificazione del ricorso alla società  affidataria del servizio di vigilanza presso i varchi portuali appare effettuata a titolo di mera denuntiatio litis, come si ricava inequivocabilmente dall’assenza di domande nei confronti di detta società , la quale, indipendentemente dalla sua corretta identificazione, non è mai individuata dalla ricorrente come legittimata passiva nel presente giudizio.

Analoghe considerazioni valgono per la società  Porto Livorno 2000, nei cui confronti non sono proposte domande e il cui unico coinvolgimento nel giudizio deriva dal tentativo della ricorrente di dimostrare – lo si è visto esponendo il contenuto del quinto motivo di impugnazione – l’irragionevolezza del criterio di determinazione dell’addizionale fondato dall’Autorità  Portuale sull’ampiezza delle aree in concessione. Ma è un coinvolgimento a livello solo descrittivo, esemplificativo, che non sottende l’attribuzione di una posizione qualificata di controinteresse, neppure ipotetica, rispetto alla tutela giurisdizionale richiesta da N.G.I. S.r.l..

Ne discende che, non potendosi attribuire alla Corpo Vigili Giurati e alla Porto Livorno 2000 la qualità  di parti intimate, le rispettive costituzioni in giudizio vanno qualificate come interventi volontari ad opponendum, sollecitati dalla notificazione del ricorso.

2.3. Quanto alla tempestività  dell’impugnazione, il collegio non intende discostarsi dalla massima consolidata, secondo cui l’interesse all’impugnazione di un regolamento sorge e coincide con il momento in cui lo stesso viene ad essere concretamente applicato nei confronti dei suoi destinatari. Conseguentemente, fino all’adozione degli atti applicativi non può farsi decorrere il termine per l’impugnativa, non essendo ancora configurabili la legittimazione e l’interesse al ricorso (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2017, n. 5071).

Il regolamento approvato dall’Autorità  Portuale di Livorno con la deliberazione n. 30/2013 costituisce espressione di potestà  normativa secondaria, attuativa della fonte di rango primario di cui all’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006, come si ricava dal carattere generale e astratto delle sue previsioni, volte a disciplinare da un lato i contenuti del servizio di vigilanza armata e controllo degli accessi pressi i varchi doganali del porto (art. 1), e, dall’altro, l’entrata addizionale per la copertura dei relativi costi, della quale sono stabiliti i criteri di calcolo (art. 3) e le modalità  operative di applicazione (art. 4); e che presentano il duplice carattere dell’applicazione ripetibile nel tempo in relazione a una serie indeterminata di casi e della riferibilità  a una platea indeterminabile di destinatari, identificati con la categoria generale delle “imprese portuali” concessionarie o locatarie di aree pubbliche all’interno del porto.

Va poi ricordato che, come risulta dalla documentazione in atti, l’entrata patrimoniale addizionale per lo svolgimento del servizio di vigilanza era stata effettivamente istituita dall’Autorità  Portuale con l’ordinanza n. 7/2010, cui il regolamento del 2013 succede come fonte, per il futuro, dell’obbligo gravante sulle imprese portuali titolari di aree in concessione o locazione. In questo risiede l’innovatività  del regolamento, fermo restando che, come verrà  meglio chiarito in seguito, per il passato la debenza della patrimoniale discende dall’ordinanza del 2010 ai sensi dell’art. 4 co. 1 dello stesso regolamento (la norma disciplina il recupero degli importi maturati e non rimborsati dalle imprese terminaliste per il periodo 1 luglio 2010 – 31 dicembre 2013).

Ribadito che nessuna delle previsioni dettate dal regolamento approvato nel 2013 ha contenuti immediatamente lesivi, il primo atto applicativo adottato dall’Autorità  è rappresentato dalla delibera presidenziale n. 140/2014, che approva il ruolo ordinario dell’entrata patrimoniale addizionale relativa, appunto, agli anni 2012 e 2013, quantificandone gli importi dovuti dalle singole imprese interessate per ciascuna area portuale occupata.

A differenza del regolamento, la delibera di approvazione del ruolo si atteggia come atto plurimo, scindibile in tanti atti quanti sono i suoi destinatari. Per il suo innegabile contenuto lesivo, la sua efficacia dipende dalla comunicazione individuale, come stabilito dall’art. 21-bis della legge n. 241/1990. In mancanza, l’interesse a impugnare in capo alla società  ricorrente può dirsi divenuto concreto e attuale soltanto con la successiva comunicazione dell’atto di recupero dei costi per il servizio, eseguita dall’Autorità  con la nota del 22 aprile 2015 recante la quantificazione dell’importo richiesto e l’assegnazione del termine di sessanta giorni per il pagamento, previa esposizione delle ragioni fondanti la richiesta, vale a dire le fonti di legge e regolamentati applicate e l’intervenuta approvazione del ruolo da parte della deliberazione n. 140/2014.

Si è anticipato che, anteriormente all’approvazione del regolamento del 2013, l’addizionale era stata imposta dall’Autorità  mediante l’ordinanza n. 7/2010, attuativa del mandato conferito al Presidente con la deliberazione del Comitato n. 4/2009. La richiesta di pagamento relativa agli anni 2012 e 2013, qui in discussione, trae fondamento proprio dall’ordinanza n. 7/2010, come richiamata dal citato art. 4 co. 1 del regolamento, che, lo si è detto, disciplina le modalità  di recupero degli importi pregressi. Resta fermo, nondimeno, che l’approvazione del ruolo nel 2014 e le comunicazioni dell’aprile 2015 costituiscono i primi atti esecutivi (anche) dell’ordinanza del 2010, la cui impugnazione, espressamente proposta dalla ricorrente, non incorre pertanto nella eccepita tardività  per le medesime ragioni giù  viste relativamente al regolamento del 2013.

3. Nel merito, il ricorso è fondato per quanto di ragione.

3.1. L’art. 18 del d.l. n. 144/2005 consente “l’affidamento a guardie giurate dipendenti o ad istituti di vigilanza privata dei servizi di sicurezza sussidiaria nell’ambito dei porti, delle stazioni ferroviarie e dei relativi mezzi di trasporto e depositi, delle stazioni delle ferrovie metropolitane e dei relativi mezzi di trasporto e depositi, nonchè nell’ambito delle linee di trasporto urbano, per il cui espletamento non è richiesto l’esercizio di pubbliche potestà  o l’impiego di appartenenti alle Forze di polizia” (comma 1); e rimette a un decreto ministeriale, ovvero alla delibera degli organi competenti per i luoghi, le installazioni e i mezzi di rilievo locale, la determinazione degli importi “posti a carico dell’utenza quale contributo alla copertura dei costi dei servizi di cui al comma 1, senza oneri aggiuntivi a carico del bilancio dello Stato” (comma 3).

L’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006 ha quindi autorizzato le “autorità  portuali& all’applicazione di una addizionale su tasse, canoni e diritti per l’espletamento dei compiti di vigilanza e per la fornitura di servizi di sicurezza previsti nei piani di sicurezza portuali“.

La disposizione più¹ recente chiarisce, per gli ambiti portuali, la natura del “contributo” al costo dei servizi di vigilanza e sicurezza, che assume le sembianze dell’entrata addizionale sugli importi giù  dovuti dai fruitori del porto a titolo di tasse, canoni e diritti.

Il regolamento approvato dall’Autorità  Portuale di Livorno con l’impugnata deliberazione n. 30/2013, come giù  la parimenti impugnata ordinanza presidenziale n. 7/2010, identifica i soggetti tenuti alla corresponsione dell’addizionale, nelle imprese portuali “quali concessionari demaniali marittimi ai sensi dell’art. 18 della Legge 28.01.1994 n. 84 e/o in quanto titolari di contratti di locazione di aree patrimoniali, le cui attività  si svolgono all’interno delle aree portuali accessibili dai predetti varchi, in ragione di quote percentuali calcolate in riferimento alle dimensioni delle superfici delle aree demaniali marittime e/o delle aree patrimoniali occupate dai suddetti terminalisti portuali” (art. 3 co. 1).

La ricorrente N.G.I. nega di versare nella condizione descritta dalla disposizione regolamentare, assumendo di essere proprietaria delle aree che occupa all’interno del porto di Livorno e di non utilizzare, per accedervi, i varchi doganali cui si riferisce il servizio di sorveglianza apprestato dall’Autorità  Portuale. Tali asserite circostanze di fatto – assenza di un rapporto concessorio o locativo tra la ricorrente e l’Autorità  Portuale; mancato utilizzo dei varchi pubblici per l’accesso alle aree occupate dalla ricorrente – non collimano con quanto rappresentato, sia pure sinteticamente, nelle tabelle allegate alla deliberazione n. 140/2014, ove ad N.G.I. viene addossato il costo del servizio di vigilanza in relazione a una “porzione di magazzino ed area scoperta asservita” presso il Canale dei Navicelli. Tale precisa imputazione della richiesta di pagamento, che sottintende l’utilizzo dei varchi pubblici, non è in alcun modo censurata e non può pertanto venire disattesa.

Del pari, non è oggetto di gravame l’altro criterio selettivo della platea degli obbligati a contribuire ai costi del servizio di sorveglianza ai varchi, individuato dall’Autorità  nell’appartenenza al novero dei operatori tenuti all’applicazione del Codice ISPS (“Codice Internazionale per la sicurezza delle navi e delle infrastrutture portuali”).

3.2. Sono invece fondate le doglianze articolate nei confronti del criterio di ripartizione dei costi del servizio, che l’Autorità  Portuale individua, sia nel regolamento approvato con la delibera n. 30/2013, sia nella pregressa ordinanza n.7/2010, nell’estensione delle aree portuali occupate.

La società  ricorrente argomenta che, trattandosi di un’addizionale inerente il controllo armato dei varchi di accesso al porto, il riparto avrebbe dovuto tenere conto del servizio effettivamente reso in favore di ciascun obbligato, ad esempio in ragione del numero di transiti attraverso i varchi, mentre il criterio legato all’ampiezza delle superfici date in concessione sarebbe penalizzante per i terminalisti titolari di superfici estese, cui non necessariamente corrisponderebbe un elevato numero di transiti.

Tanto premesso, si è più¹ volte ripetuto che la ragion d’essere dell’addizionale sul canone concessorio, disciplinata dall’art. 1 co. 984 della legge n. 296/2006 e dall’art. 18 d.l. n. 144/2005, risiede nella copertura dei costi del servizio di vigilanza e sicurezza portuale, nella specie del servizio di vigilanza dei varchi pubblici di accesso al porto. E’ intuitivo che, per la sua natura, tale onere deve essere quantomeno in linea di principio rapportato all’utilità  che ciascun obbligato trae dal servizio medesimo.

Per misurare tale utilità , un dato certamente significativo può essere rappresentato dal numero dei transiti attraverso i varchi, unitamente al tempo mediamente occorrente e all’impegno richiesto agli addetti alla sorveglianza dalle diverse tipologie di transito. I provvedimenti impugnati, di contro, sembrano voler mettere in relazione il maggiore o minore utilizzo del servizio con la maggiore o minore estensione delle aree occupate dagli operatori portuali, quasi si trattasse di grandezze in rapporto di proporzionalità  diretta.

Ma a non convincere è proprio la supposta esistenza di un rapporto di proporzionalità  diretta tra i fattori indicati, riassumibile nell’equazione “maggiori spazi = maggiori traffici = maggiori oneri di sicurezza”. Di per sì©, infatti, il solo criterio dell’ampiezza delle aree occupate adoperato dalle delibere nn. 7/2010 e 30/2013 appare tutt’altro che univoco, non essendovi elementi obiettivi per presumere che a superfici maggiori corrisponda sempre e comunque un più¹ consistente impegno dei varchi e del servizio di vigilanza che vi opera. Nè gli atti impugnati illustrano le ragioni per le quali dovrebbe considerarsi plausibile una scelta che prescinde del tutto non solo dal numero dei transiti, ma anche dalla tipologia dell’attività  esercitata dai diversi operatori portuali e dalla sua intensità , suscettibile di variare nel tempo anche in relazione al mutevole “stato di salute” delle imprese.

La facilità  di applicazione è l’unico pregio apparente del criterio legato alla dimensione delle aree, che non per questo diviene perಠidoneo a dare attendibilmente conto del quantum di utilizzo del servizio da parte dei diversi operatori.

3.3. Le censure che attengono alla mancata partecipazione della ricorrente ai procedimenti di adozione degli atti impugnati sono infondate.

Basti in proposito rilevare che, per la sua natura normativa, il regolamento approvato con l’impugnata deliberazione n. 30/2013 sfugge all’applicazione delle ordinarie norme sulla partecipazione procedimentale. Lo stabilisce l’art. 13 della legge n. 241/1990, che non sottrae gli atti normativi, come gli atti amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, al rispetto dei principi fondanti dell’azione amministrativa, ma lascia che il rispetto di tali principi venga variamente declinato dalle norme che ne disciplinano l’adozione.

La deliberazione n. 30/2013 è stata adottata dal Comitato Portuale dell’Autorità  livornese, oggi sostituito dal Comitato di gestione, che, secondo il testo dell’art. 9 della legge n. 84/1994 applicabile ratione temporis, vedeva fra i propri componenti i rappresentanti delle sei categorie di imprenditori e operatori portuali (armatori, industriali, imprenditori di cui agli articoli 16 e 18 della stessa l. n. 84/1994: terminalisti, spedizionieri, agenti e raccomandatari marittimi, autotrasportatori), designati dalle rispettive organizzazioni di categoria (il rappresentante degli autotrasportatori dal comitato centrale dell’albo): una forma di partecipazione rappresentativa al procedimento e alla decisione finale, in linea con i principi generali dell’ordinamento e la cui legittimità  non è comunque messa in discussione dalla ricorrente.

Identiche considerazioni valgono per la deliberazione n. 4/2009, con la quale il Comitato aveva giù  delegato il Presidente dell’Autorità  ad adottare tutti gli atti necessari per l’applicazione dell’addizionale.

L’approvazione del ruolo relativo agli anni 2012 e 2013, operata con la deliberazione n. 140/2014, costituisce un atto rigidamente vincolato. Essa non risente della mancata partecipazione degli interessati, essendo palese – anche alla luce delle censure dedotte – che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere in concreto differente, come eccepito dalle amministrazioni resistenti (art. 21-octies co. 2 l. n. 241/1990).

3.4. L’addizionale disciplinata dagli artt. 18 d.l. n. 144/2005 e 1 co. 984 l. n. 296/2006 integra, evidentemente, una prestazione patrimoniale soggetta al rispetto della riserva di legge sancita dall’art. 23 Cost., che, secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, lascia all’autorità  amministrativa un ampio margine nella delimitazione della fattispecie impositiva, purchè la fonte primaria stabilisca, anche se non in dettaglio, i contenuti e i modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà  dei cittadini, fissando “sufficienti criteri direttivi di base e linee generali di disciplina della discrezionalità  amministrativa” e definendo chiaramente “la concreta entità  della prestazione imposta” (fra le altre, cfr. Corte Cost., sentenze 13 luglio 2017, n.174; 15 maggio 2015, n.83; 7 aprile 2011, n.115; 14 giugno 2007, n. 190, oltre ai numerosi precedenti dalle stesse richiamati).

I parametri di legittimità  individuati dal Giudice delle leggi appaiono tutti rispettati dall’art. 1 co. 984 cit., che identifica il soggetto titolare del potere impositivo e i soggetti passivi dell’addizionale in tutti i destinatari di tasse, canoni e diritti, vale a dire gli utenti a vario titolo del porto e dei suoi servizi, in linea di continuità  con l’art. 18 d.l. n. 144/2005.

La misura della prestazione, dal canto suo, è riferita dal legislatore al costo del servizio di vigilanza, che rappresenta l’importo da ripartire fra i soggetti passivi e, allo stesso tempo, il limite massimo delle somme complessivamente ripetibili a titolo di addizionale dalle autorità  portuali, alle quali è unicamente devoluta l’individuazione di criteri razionali ed equi criteri di riparto all’interno di un quadro economico predefinito dai costi di volta in volta sostenuti. Vi sono quindi, nella norma primaria, tutti gli elementi cui parametrare l’importo degli oneri imposti ai soggetti obbligati, da cui l’infondatezza delle doglianze articolate con il terzo motivo.

3.5. Ancora, la ricorrente N.G.I. assume violato il principio di irretroattività  dell’azione amministrativa, posto che la richiesta di pagamento dell’addizionale è pervenuta nel 2015, a sorpresa, benchè relativa alle annualità  2012 e 2013, e il ruolo è stato approvato nel 2014 pur risalendo il regolamento al settembre 2013. In altri termini, tutti gli atti determinativi dell’an e del quantum del contributo sarebbero intervenuti quando l’arco temporale di riferimento era giù  consumato.

La prospettazione è infondata.

Per gli anni 2012 e 2013, la debenza dell’addizionale a carico dei concessionari portuali discende da combinato disposto della delibera del Comitato portuale n. 4/2009 e dell’ordinanza presidenziale n. 7/2010, dichiaratamente attuativo di quanto stabilito dall’art. 1 co. 985 della legge n. 296/2006. L’art. 4 co. 1 del regolamento del 2013, nella parte in cui fa decorrere dal 1 luglio 2010 la corresponsione dell’addizionale, ha valore meramente ricognitivo di un obbligo giù  esistente, come pure ricognitiva è la determinazione degli importi dovuti per il passato sulla base dell’estensione delle aree occupate dai terminalisti concessionari e/o locatari, criterio giù  adottato dalla delibera del 2010.

La circostanza che la liquidazione del dovuto dai singoli operatori e le richieste di pagamento impugnate riguardino periodi temporali pregressi non comporta pertanto alcuna applicazione retroattiva dell’addizionale, ma è il fisiologico portato dell’attività  di accertamento ed esazione di crediti giù  maturati, eseguita dall’Autorità  portuale. Attività  che, per inciso, l’Autorità  avrebbe potuto e dovuto eseguire anche in assenza della disciplina regolamentare introdotta nel 2013 e che, lo si ripete, attiene al recupero di importi integranti la copertura del costo di un servizio, al di là  della qualificazione in termini di “addizionale” al canone.

3.6. Sono fondate le doglianze inerenti l’assenza di uno dei requisiti richiesti dall’art. 1 co. 984 l. n. 196/2006 ai fini dell’istituzione dell’entrata patrimoniale addizionale a copertura dei costi dei servizi di vigilanza e di sicurezza, vale a dire la previsione dei servizi stessi da parte del piano di sicurezza portuale approvato a norma dell’art. 8 del d.lgs. n. 203/2007.

La mancata produzione in giudizio, da parte delle amministrazioni resistenti, dei piani di sicurezza relativi allo scalo di Livorno impedisce infatti di verificare quale ne fosse il contenuto – per la parte che qui interessa – nel periodo 2012 – 2013, cui si riferiscono le richieste di pagamento rivolte alla società  ricorrente.

3.7. Con riguardo all’ultimo motivo di ricorso, inerente il computo dell’I.V.A. sugli importi dovuti a titolo di addizionale, la materia del contendere è cessata a seguito dell’intervento in autotutela dell’Autorità  Portuale, la quale ha annullato la propria nota n. 3961 del 22 aprile 2015, indirizzata alla ricorrente, nella parte in cui vi si afferma che gli importi richiesti si intendono comprensivi di I.V.A., fermo restandone l’ammontare.

4. In forza e nei limiti di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto.

Ne consegue l’annullamento dell’impugnata richiesta di pagamento in data 22 aprile 2015, nonchè, per ciù² che concerne la posizione della ricorrente N.G.I. S.r.l., della deliberazione n. 140/2014 di approvazione dei ruoli per gli anni 2014 e 2013 (servizio di vigilanza espletato negli anni 2013 e 2012).

Il regolamento approvato con la deliberazione n. 30/2013 e l’ordinanza presidenziale n. 7/2010 sono annullati nella parte in cui individuano ai fini della determinazione dell’addizionale ex art. 1 co. 984 l. n. 296/2006 il criterio dell’ampiezza delle aree occupate dalle imprese terminaliste.

4.1. Le spese di lite possono essere compensate, stante la novità  delle questioni trattate.

Residua in capo alle amministrazioni soccombenti il rimborso dell’importo versato dalla ricorrente a titolo di contributo unificato, ai sensi dell’art. 13 co. 6-bis.1 del d.P.R. n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso ai sensi e per gli effetti di cui in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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