1. Contratti della pubblica amministrazione – Procedura di affidamento in concessione- È sottratta alla disciplina del d. lgs. 50/2016- Soggiace ai solo principi generali dei contratti pubblici ex art. 30.
 
2. Contratti della pubblica amministrazione- Tassatività delle cause di esclusione- Ratio- Divieto di aggravamento del procedimento con oneri formali- Favor partecipationis.

1. La procedura aggiudicazione della concessione della gestione tecnica di una spiaggia libera attrezzata non è un appalto di servizi ma una procedura per l’affidamento di una concessione che, a mente dell’art. 30 d.lgs. n. 50/2016 è sottratta alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, essendo per contro assoggettata solo al rispetto dei principi generali relativi a questi ultimi e, in particolare, ai principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.
 
2. Il principio di tassatività della cause di esclusione impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta, le quali devono essere interpretate in maniera rigorosa senza possibilità di estensione analogica. La mancata presentazione, da parte di un concorrente in una gara di appalto, della attestazione, prevista dalla lex specialis, comprovante l’aver esaminato direttamente tutti gli elaborati progettuali o di avere eseguito il sopralluogo, non prevista a pena di esclusione dalla disciplina della gara, non determina l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente stesso, in applicazione del principio del favor partecipationis e del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione dalla procedura .

Pubblicato il 05/04/2018

N. 00476/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00323/2018 REG.RIC.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 323 del 2018, proposto da
My Dreams s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Valletta, Stefano Marinelli, domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Isernia, via R. Iorio 21 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Comune di Montignoso, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Firenze, via La Marmora 14 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Carrara, Aulla, Montignoso, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

Skikki Beach s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giacomo Muraca, con domicilio eletto presso il suo studio, in Firenze, via Vittorio Alfieri, n. 19 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

della determinazione del Responsabile dell’Area 5 Tutela dell’Ambiente/Patrimonio del Comune di Montignoso n. 60 del 02/02/2018 di aggiudicazione della concessione della gestione tecnica della spiaggia libera attrezzata lotto "A+B" del Comune di Montignoso e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo per la ricorrente, ancorché dalla medesima non conosciuto, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, relativamente al quale la ricorrente dichiara di essere disposta a subentrare;
e con la condanna al risarcimento del danno mediante aggiudicazione alla medesima della concessione del servizio oggetto di gara, ovvero, solo in subordine, al ristoro dei danni dalla stessa patiti per effetto dell’ illegittimo affidamento della concessione alla controinteressata.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Montignoso e di Skikki Beach S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2018 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
 
premesso che:
– con bando pubblicato il 5 dicembre 2017 il Comune di Montignoso, a mezzo della Centrale Unica di Committenza Carrara, Aulla e Montignoso, indiceva una procedura aperta, ex artt. 58 e 60 d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in concessione della gestione tecnica della spiaggia libera attrezzata lotto "A+B" dello stesso Comune, con un importo a base d’asta al rialzo stabilito in € 990.000,00 per la durata della gestione prevista di 11 anni;
– all’esito delle valutazioni compiute dalla commissione la gara veniva aggiudicata alla Skikki Beach s.r.l. la quale aveva offerto la somma di € 1.454.200,00, mentre la ricorrente si collocava in seconda posizione offrendo l’importo di € 1.267.900,58;
– avverso l’atto di aggiudicazione insorgeva la società My Dreams chiedendone l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, e nell’odierna camera di consiglio, sussistendone i presupposti, il ricorso veniva trattenuto per la decisione con sentenza in forma semplificata;
considerato che:
– la ricorrente lamenta che il sopralluogo obbligatoriamente prescritto dall’art. 10 del bando sia stato eseguito il 28/12/2017 da un soggetto che la Centrale Unica di Committenza nella certificazione all’uopo rilasciata dichiara essere socio e rappresentante legale di una società che a quella data, in realtà, ancora non esisteva, posto che la Skikki Beach S.r.l. risulta costituita con atto notarile del 2 gennaio 2018 (doc. 9 di parte ricorrente) e successivamente iscritta ai registri della CCIAA;
– per tali motivi, attesa l’obbligatorietà del sopralluogo in parola, ed attenendo tale adempimento alla regolare formazione dell’offerta, non suscettibile perciò di soccorso istruttorio, l’aggiudicataria andava estromessa dalla procedura;
– le controparti, costituendosi in giudizio, respingono tale assunto in relazione al principio di tassatività delle cause di esclusione, chiedendo perciò il rigetto del ricorso;
ritenuto che:
– la tesi da ultimo esposta meriti adesione in primo luogo con riferimento alla natura della gara che, come osservato dalla difesa del Comune, non è un appalto di servizi, ma come espressamente definito dagli atti gara, una procedura per l’affidamento di una concessione che, a mente dell’art. 30 d.lgs. n. 50/2016 è sottratta alle disposizioni riferite ai contratti pubblici, essendo per contro assoggettata solo al rispetto dei principi generali relativi a questi ultimi e, in particolare, ai principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 gennaio 2018 n. 127, con riferimento agli analoghi principi contenuti nel previgente Codice dei contratti pubblici);
– per consolidata giurisprudenza il principio di tassatività della cause di esclusione impedisce l’adozione di atti basati su eccessi di formalismo in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con l’esigenza di ridurre il peso degli oneri formali gravanti sugli operatori economici, riconoscendo giuridico rilievo all’inosservanza di regole procedurali o formali solo in quanto questa impedisca il conseguimento del risultato verso cui l’azione amministrativa è diretta le quali devono essere interpretate in maniera rigorosa senza possibilità di estensione analogica, dovendo essere la ratio delle medesime ispirata ai principi di massima partecipazione alle gare (Cons. Stato, sez. VI 27 febbraio 2018 n. 1202; id. sez. IV, 29 maggio 2014, n. 2778; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 2 novembre 2017, n. 1304);
– con specifico riferimento alla questione controversa, si è ritenuto che la mancata presentazione, da parte di un concorrente in una gara di appalto, della attestazione, prevista dalla lex specialis, comprovante l’aver esaminato direttamente tutti gli elaborati progettuali o di avere eseguito il sopralluogo, non prevista a pena di esclusione dalla disciplina della gara, non determina l’obbligo per la stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente stesso, in applicazione del principio del favor partecipationis e del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione dalla procedura (T.A.R. Lazio, sez. II, 8 agosto 2017 n. 9260; T.A.R. Toscana, sez. I, 17 luglio 2014, n. 1308; contra T.A.R. Lazio, Latina, n. 437/2017 e T.A.R. Sicilia, Catania n. 2087/2017);
– in ogni caso l’obbligo di sopralluogo, strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, è funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica (Cons. Stato, sez. VI, n. 2800 del 23 giugno 2016; id. sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778), ma nel caso di specie il sopralluogo (se pure non attestato dalla stazione appaltante per la sua ritenuta superfluità) risulta ripetuto dalla controinteressata in data 3 gennaio 2018, ossia dopo la costituzione della società e prima dello spirare del termine per la presentazione delle offerte;
– per tali ragioni il ricorso va rigettato compensando le spese processuali in ragione della non uniforme orientamento della giurisprudenza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Raffaello Gisondi, Consigliere