Pres. Fabio Donadono, est. Francesco Guarracino
EP s.p.a. (Avv. Armando Profili) c. Comune di Recale (Avv. Fulvio Savastano)

sulla illegittimità del bando di gara che richiede il possesso di certificazione di idoneità e igienicità rilasciata da una specifica A.S.L., con esclusione della validità delle certificazioni identiche rilasciate da AA.SS.LL. di altri distretti territoriali

1. Contratti della P.A. – Appalto di refezione scolastica – Bando che richiede, a pena di esclusione, il possesso di certificazione di idoneità e igenicità rilasciata da una specifica A.S.L. – Illegittimità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Appalto di refezione scolastica – Gara – Esclusione di un concorrente che ha presentato una certificazione di idoneità e igenicità rilasciata da A.S.L. diversa da quella espressamente indicata nel bando – Illegittimità – Sussiste.

1. E’ illegittimo la disposizione del bando di gara che richiede ai concorrenti il possesso di certificazioni di idoneità ed igienicità rilasciate da una specifica ASL, con esclusione della validità di certificazioni di identico contenuto rilasciate da altre AA.SS.LL.: tale disposizione ha effetti ingiustificatamente discriminatori nei confronti di quelle imprese che, avendo sede in altri distretti territoriali, fossero in possesso della medesima certificazione, rilasciata però da una diversa ASL (1).

2. E’ illegittima l’esclusione dalla gara d’appalto per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, di una impresa che ha presentato una certificazione di idoneità e igenicità rilasciata da una ASL diversa da quella indicata nel bando di gara.
— *** —

(1) Fattispecie relativa all’affidamento del servizio di servizio di ristorazione scolastica, in cui il bando di gara stabiliva, tra i requisiti necessari per la partecipazione, che i concorrenti dovessero attestare, mediante dichiarazione sostitutiva, di essere in possesso di certificazione di idoneità ed igienicità, rilasciata da ASL Caserta 1, per almeno 2 (due) automezzi per il trasporto dei pasti. In tale caso il TAR ha ritenuto illegittima la citata disposizione di bando ritenendo che il possesso, da parte di un concorrente, della prescritta certificazione di idoneità ed igienicità rilasciata da parte della ASL Napoli 1, deve aversi per equivalente a quella rilasciata dalla ASL CE/1 e che la clausola del bando che richiede che il requisito sia certificato unicamente e necessariamente dalla ASL di Caserta ha imposto criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificità dell’oggetto dell’appalto, creando una situazione di privilegio per le imprese aventi sede nella provincia di Caserta.

composto dai signori magistrati:
Fabio Donadono – Presidente f.f.

Paolo Severini – Primo Referendario

Francesco Guarracino – Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 8366/05 e successivi motivi aggiunti, proposto dalla

EP s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Armando Profili, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, Via Marino Turchi n. 34;

il Comune di Recale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvio Savastano, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, Via De Pretis n. 19;

– Ditta Marziale Cuisine di Marziale Salvatore, in persona del titolare, non costituitasi in giudizio;

– Marziale Cuisine s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

quanto al ricorso:
a) del bando di gara prot. n. 9234 del 19.9.2005 indetto dal Comune di Recale per pubblico incanto per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, nella parte in cui richiede alle imprese partecipanti al punto p) di essere in possesso di certificazione di idoneità ed igienicità rilasciata dalla ASL CE/1, per almeno 2 (due) automezzi per il trasporto dei pasti;

b) del provvedimento di esclusione dalla gara;

c) del provvedimento di aggiudicazione definitiva mai comunicato e/o notificato;

quanto ai motivi aggiunti:
d) del verbale di gara del 18.10.2005, in relazione alla esclusione della ricorrente per aver dichiarato di essere in possesso di almeno due automezzi muniti di certificazione di idoneità e igienicità rilasciate dall’ASL Na 1 anziché dall’ASL CE 1, come richiesto dal bando di gara, ed alla aggiudicazione provvisoria alla Ditta Marziale Cusine di Marziale Salvatore;

e) della determinazione n. 51 del 12.9.2005, avente ad oggetto prenotazione di spese per Refezione scolastica anno 2005-2006 affidamento del servizio;

f) della determina n. 69 del 19.10.05, con cui è stato approvato il predetto verbale di gara del 18.10.2005;

g) di ogni altro atto e/o provvedimento se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente, ivi compreso il capitolato speciale se lesivo.

Visto il ricorso, con i relativi allegati, ed i successivi motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione del Comune di Recale;
Viste le memorie depositate dalla parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza del 14 dicembre 2005, n. 3576;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il referendario avv. Francesco Guarracino;
Uditi, alla pubblica udienza del 15 marzo 2006, i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

La EP s.p.a. ha partecipato ad una gara indetta dal Comune di Recine per l’affidamento del servizio di preparazione, confezionamento, veicolazione e distribuzione dei pasti e smaltimento dei residui alimentari presso le scuole materne e medie statali a tempo pieno esistenti nel territorio del Comune, per l’a.s. 2005/2006, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il bando di gara, nello stabilire i requisiti necessari di partecipazione, richiedeva ai partecipanti di essere in possesso della certificazione di idoneità ed igienicità per almeno due automezzi per il trasporto dei pasti, rilasciata dalla ASL CE/1 (bando di gara prot. 7324 del 19.9.05, al punto 2, lettera p).
Essendo stata esclusa dalla suddetta gara per aver dichiarato di possedere una certificazione rilasciata dalla ASL Napoli 1 anziché dalla ASL Caserta 1, la EP s.p.a., con ricorso ritualmente notificato e depositato, ha impugnato il provvedimento di esclusione e la clausola del bando, nonché l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla ditta Marziale Cuisine, al fine di ottenerne l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.
Deduce la ricorrente che il possesso della prescritta certificazione di idoneità ed igienicità rilasciata da parte della ASL Napoli 1, nel cui territorio di competenza ha una sede secondaria, deve aversi per equivalente a quella rilasciata dalla ASL CE/1 e che la clausola del bando che richiede che il requisito sia certificato unicamente e necessariamente dalla ASL di Caserta avrebbe imposto criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificità dell’oggetto dell’appalto, creando una situazione di privilegio per le imprese aventi sede nella provincia di Caserta; inoltre, la mancanza della certificazione dell’ASL CE/1 non sarebbe sanzionata, in modo espresso, dal bando con l’esclusione dalla gara ed il requisito in parola sarebbe ultroneo rispetto a quanto richiesto dalla normativa vigente, stante la sufficienza della autorizzazione sanitaria preventiva dei mezzi adibiti al trasporto terrestre degli alimenti.
Soggiunge la ricorrente che la condizione di partecipazione attinente al fatturato sarebbe contraria al principio della massima partecipazione alle gare.
Il Comune di Recale si è costituito in giudizio eccependo la tardività della impugnazione del bando.
Con ordinanza del 14 dicembre 2005, n. 3576, è stata fissata l’udienza del 15 marzo 2006 per la discussione nel merito, ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
In data 13-14 gennaio 2006 la ricorrente ha notificato motivi aggiunti per gravare specificamente di impugnazione gli atti depositati in giudizio dal Comune resistente nel corso della camera di consiglio del 14.12.2006, per i medesimi motivi di illegittimità già fatti valere con l’atto introduttivo.
In vista dell’udienza di discussione il Comune di Recale ha depositato una memoria illustrativa.
Alla pubblica udienza del 15 marzo 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

Va preliminarmente disattesa l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dal Comune di Recale in relazione all’impugnazione delle clausole del bando.
Il termine di decadenza per l’impugnazione delle clausole immediatamente lesive, infatti, decorre dal compimento dell’ultima delle modalità di pubblicazione prescelte dall’amministrazione e dunque, nel caso di specie, dal giorno successivo a quello ultimo di pubblicazione del bando nell’albo pretorio, ivi affisso dal 19.9.2005 al 17.10.2005: laddove il ricorso è stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica il giorno 18.11.2005 (sicché, incidentalmente, il termine decadenziale risulta osservato addirittura rispetto alla data iniziale di pubblicazione del bando).
Nel merito il ricorso è fondato.
Stabiliva il bando di gara, punto 2, lett. p) dei “requisiti necessari per la partecipazione”, che i concorrenti dovessero attestare, mediante dichiarazione sostitutiva, “di essere in possesso di certificazione di idoneità ed igienicità, rilasciata da ASL CE/1, per almeno 2 (due) automezzi per il trasporto dei pasti”.
L’inosservanza degli obblighi di dichiarazione previsti dal bando era espressamente sanzionata con l’esclusione dalla gara (cfr. bando di gara, pag. 2 sub “requisiti necessari per la partecipazione”, sesto rigo).
Come osserva la ricorrente, che sul punto ha specificatamente gravato la lex specialis, la suddetta clausola del bando è illogica e discriminatoria.
Parte resistente sostiene che la prescrizione troverebbe giustificazione nel fatto che il bando, alla lettera immediatamente precedente, richiedeva il possesso di un centro di cottura ubicato appunto nell’ambito dell’ASL CE/1.
Senonché, la clausola in contestazione concerne la certificazione della idoneità ed igienicità degli automezzi per il trasporto dei pasti e non già del centro di cottura, cosicché la dedotta circostanza non vale a giustificare la necessità che la certificazione dovesse necessariamente ed esclusivamente provenire dalla ASL CE/1.
Poiché non appare rinvenibile un fondamento razionale della limitazione imposta dalla lex specialis, con effetti ingiustificatamente discriminatori nei confronti di quelle imprese che, avendo sede in altri distretti territoriali, fossero in possesso della medesima certificazione, rilasciata però da una diversa ASL, il bando risulta illegittimo in parte qua, in ossequio al principio secondo cui non è consentito all’amministrazione stabilire requisiti di partecipazione alle gare che siano discriminanti, illogici o sproporzionati rispetto alla specificità dell’oggetto dell’appalto.
L’illegittimità della clausola del bando si ripercuote sul provvedimento di esclusione della ricorrente e sui successivi atti, ivi compresa l’aggiudicazione alla controinteressata.
Per tali ragioni il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti impugnati.
Le spese di giudizio vanno poste a carico del Comune di Recale, in base alla soccombenza, nella misura indicata in dispositivo, mentre possono essere compensate tra la EP s.p.a. e la Marziale Cuisine.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Comune di Recale al pagamento delle spese di giudizio in favore della EP s.p.a., che liquida nella misura complessiva di € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA, compensando per il resto le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 15 marzo 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 5/4/2006 n.3420 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est. De Michele
E. Battisti (n.c.) c/ Comune di Carpineto Romano (n.c.)

sugli effetti della sospensione di un procedimento sanzionatorio per abusi edilizi a seguito di domanda di condono

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Sanzioni – Domanda di condono – Sospensione del procedimento sanzionatorio – Conclusione della fase di sospensione – Permanenza dei presupposti legittimanti la sanzione – Piena efficacia della sanzione – Sussiste

2. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Sanzioni – Domanda di condono – Sospensione del procedimento sanzionatorio – Conclusione del procedimento – Esecuzione – Inammissibilità

1. La sospensione implica uno stato di quiescenza dell’esecutività di un provvedimento, in presenza di determinati presupposti, al venir meno dei quali non può che rivivere la piena efficacia dell’atto: non c’è ragione, dunque, di considerare “tamquam non essent” le sanzioni comminate a seguito di abusi edilizi e sospese a seguito di domanda di condono, ove legittime alla data della relativa emanazione, quando al termine della fase di sospensione della relativa efficacia, risultino immutati i presupposti di operatività.

2. La sospensione di una procedura repressiva (nella fattispecie trattasi di procedimento sanzionatorio sospeso a seguito di domanda di condono edilizio) implica l’impossibilità di concludere con l’esecuzione il procedimento avviato, ma non anche l’inibitoria all’avvio dello stesso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio
Sez. I Quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4237/04 proposto da

BATTISTI ENRICO, rappresentato e difeso dall’Avv. F. M. Romano ed elettivamente domiciliato presso l’Avv. M. Parisella in Roma, via Re Tancredi, 6;

– IL COMUNE DI CARPINETO ROMANO

– Il responsabile dell’ufficio tecnico comunale sig. VITTORI FILIPPO

Non costituitisi in giudizio

per l’annullamento
dell’ordine di demolizione n. 1 del 23.2.2004, notificata in pari data;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie depositate dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza in data 1 luglio 2005, il Consigliere G. De Michele e uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza in data odierna;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 8.4.2004, si impugna l’ordine di demolizione n. 11 del 23.2.2004, notificato in pari data, riferito a ristrutturazione con ampliamento di un edificio.
Avverso tale atto nell’impugnativa vengono prospettati i seguenti motivi di gravame:
1) violazione di legge – eccesso di potere per violazione degli articoli 3, 32 e 97 della Costituzione, in quanto non sarebbero stati adeguatamente tutelati la dignità, il decoro e la salute psico-fisica del ricorrente, quali beni costituzionalmente protetti, con disparità di trattamento rispetto ad altre situazioni similari, tollerate dall’amministraziopne e con violazione del periodo di sospensione dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali, in pendenza del termine per la presentazione di istanze di condono edilizio;

2) ancora violazione di legge ed eccesso di potere, in quanto le opere realizzate non potrebbero essere ritenute abusive, in base al nuovo Testo Unico in materia edilizia, nonché a seguito dell’entrata in vigore della normativa in materia di condono edilizio;

3) violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria “in quanto tutte le condizioni ed elementi alla base della situazione di cui in precedenza, e cioè della preesistenza di alcuni manufatti ascritti alla attività edificatoria del ricorrente ed imputati a quest’ultimo come risultato di una recente attività edilizia abusiva.”…(?)

Le parti intimate non si sono costituite in giudizio.

Il Collegio deve ritenersi chiamato a valutare d’ufficio, in via preliminare, la sussistenza di interesse attuale a ricorrere avverso un ordine di demolizione, dopo la notifica del quale, ovvero in data 29.3.2004 – come risulta dagli atti – è stata presentata domanda di condono edilizio, a norma dell’art. 32, comma 25 della legge 24.11.2003, n. 326, che ha convertito con modificazioni il D.L. 30.9.2003, n. 269.
La predetta normativa, in effetti, è concepita in forma di reiterazione tramite riapertura dei termini di disposizioni, già precedentemente dettate – con leggi 28.2.1985, n. 47 e 23.12.1994, n. 724, art. 39 – per consentire, in via eccezionale, la sanatoria di determinate fattispecie di abusivismo edilizio.
Dalla data di entrata in vigore della citata legge n. 326/03, inoltre, debbono ritenersi applicabili – a norma del comma 28 del ricordato articolo 32 – le disposizioni compatibili della legge n. 47/85 e segnatamente, per quanto qui interessa, gli articoli 44 e 38 di quest’ultima, che prevedono – rispettivamente – sospensione dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali e della loro esecuzione, esclusi i procedimenti cautelari, fino alla scedenza del termine perentorio prescritto per la presentazione delle domande di condono, nonchè sospensione sia del procedimento penale che di quello per le sanzioni amministrative, in caso di presentazione di tali domande entro il termine stesso.
Trascorsa la data prevista dalla legge per accedere alla sanatoria, quindi, non sussiste più alcuna sospensione del processo amministrativo, mentre resta sospeso – in caso di presentazione della domanda di condono – l’iter del procedimento sanzionatorio, iter che si arresta completamente (cfr. art. 38 cit., comma 4: “non si applicano le sanzioni amministrative, ivi comprese le pene pecuniarie e le sovrattasse…”) solo ove la sanatoria venga concessa.
In caso di diniego, invece, l’art. 39 della medesima legge n. 47/85 prevede esclusivamente gli effetti dell’oblazione corrisposta, ai fini dell’estinzione dei reati contravvenzionali di cui all’art. 38 ed alla riduzione delle sanzioni pecuniarie, mentre il successivo art. 40 equipara a mancata presentazione della domanda l’istanza di condono “dolosamente infedele” o l’omesso versamento dell’oblazione, prevedendo per tali fattispecie “l’applicazione delle sanzioni previste dal capo I” della legge in questione; analoga previsione è contenuta nell’art. 33 per le opere non sanabili e dall’art. 32 per le aree soggette a vincolo non assoluto, quando manchi l’assenso dell’Autorità, preposta alla tutela del vincolo stesso (in quest’ultimo caso con rinvio al D.P.R. 6.6.2001, n. 380 – Testo Unico dell’Edilizia – che sostanzialmente riproduce il sistema sanzionatorio di cui alla citata legge n. 47/85).
Tenuto conto del quadro normativo sopra sintetizzato, si tratta ora di valutare la permanenza di interesse a ricorrere, per le impugnative proposte avverso misure sanzionatorie emesse – ai sensi della normativa attualmente vigente – prima della presentazione dell’istanza di condono. A tale riguardo il Collegio non condivide l’orientamento giurisprudenziale, che fa discendere dalla pendenza della procedura di sanatoria una generalizzata improcedibilità delle impugnative del genere sopra indicato, presupponendo una indefettibile necessità che, in caso di insussistenza dei presupposti per il condono, l’Amministrazione debba comunque effettuare una rinnovata valutazione della fattispecie ed emettere altra misura sanzionatoria (TAR Basilicata, 20.12.2004, n. 823; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 28.5.2004, n. 3302; TAR Lazio, Latina, 15.4.2004, n. 216; TAR Campania, Salerno, 20.1.2003, n. 26).
L’indirizzo in questione appare, infatti, condivisibile solo per le prime istanze di condono, proposte ai sensi delle legge n. 47/85, istituendo tale legge anche un nuovo sistema sanzionatorio, più gravoso del precedente, ed imponendosi altresì l’applicazione delle nuove sanzioni per gli abusi dichiarati non condonabili: in tale situazione un ordine di demolizione, antecedente all’istanza di condono, non poteva non ritenersi superato, in assenza di alternative diverse rispetto alla definitiva inefficacia dell’ordine stesso, o per accoglimento della sanatoria o per rigetto della medesima, data la necessità – in quest’ultimo caso – di adottare nuove e diverse misure repressive consequenziali (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. V, 14.6.2004, n. 3794); nessun interesse residuale, peraltro, appariva individuabile in rapporto ad un atto inefficace, ancorché illegittimo, in un sistema che non riconosceva la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, contrapposti alle misure sanzionatorie di cui si discute.
Non può non rilevarsi, a questo punto, come la recente riapertura dei termini per il condono edilizio – ex lege 326/03 – operi in un contesto diverso, che vede un quadro sanzionatorio per lo più immutato e riconosce la risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi, ponendo come pregiudiziale al riguardo – quanto meno nelle situazioni rimesse al vaglio del Giudice Amministrativo – la tempestiva impugnazione e l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, cui sia riconducibile la lesione stessa (Cass. SS.UU. 22.7.1999, n. 500; Cons. St., sez. V, 12.10.2000, n. 5420; Cons. St., Ad. Plen. 29.1.2003, n. 1).
Quando pertanto – come nella situazione attualmente dedotta in giudizio – sia già stata comminata una sanzione prevista dal capo I della legge n. 47/85, recepito dal nuovo Testo Unico dell’Edilizia (D.P.R. n. 380/01) e la causa venga portata in decisione, senza che il ricorrente individui espressamente la propria carenza di interesse alla decisione, non vi è ragione di pervenire a soluzioni diverse – circa la possibile, futura ripresa dell’iter della misura sanzionatoria, con conseguente persistente potenzialità lesiva della medesima – rispetto a quanto già riconosciuto dalla giurisprudenza per le sanzioni seguite da istanza di sanatoria, ex art. 13 L. n. 47/85, come ora recepito dall’ art. 36 D.P.R. n. 380/01 cit. (cfr. in tal senso Cons. St., sez. V, 1.10.2001, n. 5178; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 23.4.2001, n. 183; TAR Puglia, Lecce, 20.6.2003, n. 4309).
Non consentono diverse conclusioni, ad avviso del Collegio, sia la formulazione che la ratio delle norme, già sopra richiamate, in quanto la sospensione implica uno stato di quiescenza dell’esecutività di un provvedimento, in presenza di determinati presupposti, al venir meno dei quali non può che rivivere la piena efficacia dell’atto: non c’è ragione, dunque, di considerare “tamquam non essent” le sanzioni eventualmente già comminate, ove legittime alla data della relativa emanazione, quando al termine di una fase di sospensione della relativa efficacia ne risultino immutati i presupposti (assenza di titolo legittimante, rilasciato prima dell’edificazione o in via di sanatoria; in senso sostanzialmente conforme cfr. anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 5.12.2002, n. 651).
Nella fattispecie, il ricorso viene in decisione in una fase in cui l’interesse, anche residuale, alla decisione non può dirsi venuto meno, potendosi prefigurare una solo futura ed eventuale inefficacia dell’atto impugnato per intervenuto condono (una inefficacia che, in particolari situazioni, potrebbe peraltro non escludere la pretesa risarcitoria); in caso di inammissibilità o rigetto del condono, poi, non si vede perchè l’Amministrazione non potrebbe avviare la fase esecutiva del provvedimento, in cui l’abuso edilizio fosse stato correttamente qualificato e represso nei modi di legge, anche previa mera conferma del medesimo ed assegnazione di un nuovo termine per eseguire: una soluzione, quella appena indicata, che ad avviso del Collegio garantisce maggiormente l’interesse pubblico alla tutela del territorio, escludendo una inutile vanificazione dell’attività di controllo e di repressione già compiuta dall’Amministrazione, nonchè contenendo comportamenti successivi, posti in essere dai soggetti interessati anche con finalità meramente defatigatorie.
Allo stato degli atti, pertanto, il Collegio stesso ritiene che sussista ancora interesse al ricorso, su conforme richiesta della parte ricorrente passato in decisione.
Nel merito, tuttavia, l’impugnativa appare infondata, per le ragioni di seguito esposte.
Per quanto riguarda il primo ordine di censure, meritano particolare attenzione le argomentazioni, riferite a violazione della normativa in materia di sospensione dei procedimenti amministrativi, in pendenza del termine per la presentazione di istanze di condono e dopo la proposizione delle relative istanze; a tale riguardo, tuttavia, il Collegio ritiene che non siano illegittime determinazioni repressive (ordine di sospensione dei lavori e misure consequenziali, nei modi previsti), per abusi accertati dopo la scadenza del termine (31.3.2003) entro cui dovevano essere realizzate le opere ammesse a sanatoria; in caso contrario la sola apertura dei termini, per accedere alle misure eccezionali di cui si discute, avrebbe determinato una generalizzata paralisi dell’attività di controllo dell’Amministrazione, con possibilità di intraprendere e concludere impunemente ulteriori lavori abusivi.
La sospensione dei procedimenti repressivi, in altre parole, non può che essere correttamente intesa come sospensione della procedura repressiva, ma non anche come inibitoria al relativo avvio, di norma coincidente con l’adozione di misure cautelari e diffide a demolire, benché senza successiva possibilità di concludere con l’esecuzione il procedimento avviato.
Nella situazione in esame, sono state adottate misure consequenziali ad un accertamento di abuso edilizio, effettuato il 22.1.2004, senza che spettasse all’Amministrazione verificare la data del relativo completamento: la misura repressiva, pertanto, è stata correttamente adottata sotto il profilo in questione, anche se l’astratta applicabilità del condono (poi in effetti richiesto) ha imposto nella fattispecie una fase di sospensione del procedimento repressivo, conseguente alla diffida a demolire.
Sicuramente infondate, poi, sono le ulteriori argomentazioni che, nel medesimo motivo di gravame, si riferiscono alla “dignità, al decoro ed alla salute psico-fisica del ricorrente”, trattandosi di beni da coordinare con altri valori costituzionalmente protetti, quali la tutela del territorio, l’ambiente e la subordinazione dello stesso diritto di proprietà a superiori esigenze di rilievo generale; in tale situazione, è anche pacifico in giurisprudenza che la repressione dell’abusivismo edilizio costituisca attività vincolata, in rapporto alla quale non sono proponibili censure come quelle prospettate, di eccesso di potere per disparità di trattamento.
Parimenti infondato appare il secondo motivo di gravame, riferito a presunta non abusività delle opere realizzate, in base al nuovo Testo Unico in materia edilizia ed alla normativa sul condono. Anche al di là dell’estrema genericità della censura in questione, infatti, deve escludersi che la nuova normativa in materia edilizia, come recepita nel D.P.R. 6.6.2001, n. 380, contenga innovazioni sostanziali rispetto alla legge n. 47/85, pur introducendosi titoli abilitativi di nuova denominazione, quali il permesso di costruire e la denuncia di inizio attività (cosiddetta D.I.A.): per ristrutturazioni ad ampliamenti, effettuati al di fuori di qualsiasi titolo legittimante, anche là deve gli interventi in questione possono essere realizzati a seguito di D.I.A., la sanzione prevista è infatti sempre di tipo demolitorio (cfr. in particolare art. 9 L. n. 47, come recepito dall’art. 33 D.P.R. 380, quest’ultimo espressamente riferito anche ad omessa D.I.A., ove ammessa nei termini di cui al precedente art. 22, comma 3 dello stesso D.P.R); quanto sopra, fatta salva la possibilità di successiva sanatoria o condono, che – in quanto di futura ed eventuale concessione – non si pongono certamente come presupposti di legittimità del provvedimento sanzionatorio.
La terza ed ultima censura, infine, appare inammissibile in quanto di formulazione non comprensibile, nei termini – forse frutto di errore materiale – letteralmente riportati nella parte in fatto della presente decisione; la segnalata preesistenza di un manufatto, in ogni caso, appare ovvia in qualsiasi intervento ristrutturativo e non esclude la legittima emanazione di sanzione di tipo demolitorio, ai sensi della normativa sopra citata.
Per le ragioni esposte il ricorso deve essere conclusivamente respinto, fatti salvi gli effetti sospensivi dell’esecuzione dell’atto impugnato, che discendono ex lege dalla presentazione dell’istanza di condono; quanto alle spese giudiziali non vi è luogo a provvedere, non essendosi costituite in giudizio le parti intimate.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. I quater), RESPINGE il ricorso n. 1350/04, specificato in epigrafe; NULLA per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio in data 1 luglio 2005, con l’intervento dei Magistrati:

Presidente – Pio Guerrieri

Consigliere est. – Gabriella De Michele

Primo Referendario – Antonella Mangia

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 5/4/2006 n.2422 proviene da Giustamm.

Pres. B. VESTERDORF

sulla direttiva del Consiglio 92/81/CEE relativa all’armonizzazione delle accise sugli oli minerali

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/81/CEE – Accise sugli oli minerali utilizzati come carburante per la navigazione aerea – Esenzione dall’accisa – Normativa nazionale – Trasposizione dell’esenzione nel diritto interno – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Violazione – Esclusione.
Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/81/CEE – Accise sugli oli minerali utilizzati come carburante per la navigazione aerea – Esenzione dall’accisa – Normativa nazionale – Trasposizione dell’esenzione nel diritto interno- Principio di legalità – Art. 88 Trattato CE – Violazione – Non sussiste.

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/81/CEE – Accise sugli oli minerali utilizzati come carburante per la navigazione aerea – Esenzione dall’accisa – Normativa nazionale – Trasposizione dell’esenzione nel diritto interno- Principio parità di trattamento – Violazione – Non sussiste.

L’art 87 del Trattato CE fa riferimento alle decisioni unilaterali ed autonome degli Stati membri prese per il perseguimento di finalità economiche e sociali loro proprie. Trasponendo l’esenzione nel diritto interno, gli Stati membri non fanno altro che dare esecuzione a norme comunitarie conformemente agli obblighi loro incombenti in virtù del Trattato. Dunque l’art. 87 del Trattato Ce non è applicabile al caso di specie.
Quando una normativa nazionale si limita a dare attuazione ad una disposizione obbligatoria di un atto comunitario, la Commissione è legittimata a respingere la denuncia della decisione impugnata senza che sia necessario sottoporla al collegio dei commissari ed avviare il procedimento formale di esame ai sensi dell’art. 88, n. 2 del Trattato CE.

Il principio di parità di trattamento vieta di trattare in modo diverso situazioni comparabili a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato. Nel caso di specie, stante la prassi internazionale dell’esenzione dalle accise a favore del carburante per aerei, la concorrenza tra gli operatori comunitari del trasporto aereo e gli operatori degli Stati terzi sarebbe alterata se il legislatore comunitario imponesse unilateralmente accise su tale carburante. Dunque tale esenzione è obiettivamente giustificata.

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Prima Sezione ampliata)
5 aprile 2006(*)

Nel procedimento T-351/02,

Deutsche Bahn AG, con sede in Berlino (Germania), rappresentata inizialmente dagli avv.ti M. Schütte, M. Reysen e W. Kirchhoff, successivamente dagli avv.ti Schütte e Reysen, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. V. Kreuschitz e J. Flett, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,

sostenuta da
Consiglio dell’Unione europea, rappresentato dalla sig.ra A. M. Colaert, dai sigg. F. Florindo Gijón e C. Saile, in qualità di agenti,
interveniente,

avente ad oggetto la domanda di annullamento della decisione della Commissione 12 settembre 2002 recante rigetto di una denuncia presentata dalla ricorrente il 5 luglio 2002,

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Prima Sezione ampliata),

composto dai sigg. B. Vesterdorf, presidente, J. D. Cooke, R. García-Valdecasas e dalle sig.re I. Labucka e V. Trstenjak, giudici,
cancelliere: sig.ra K. Andova, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 21 settembre 2005,
ha pronunciato la seguente

Contesto normativo

1 L’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/81/CEE, relativa all’armonizzazione delle strutture delle accise sugli oli minerali (GU L 316, pag. 12), prevedeva che gli Stati membri applicassero agli oli minerali un’accisa armonizzata in conformità della direttiva stessa.
2 In base all’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81, gli Stati membri dovevano esentare dall’accisa armonizzata, in particolare, gli «oli minerali forniti per essere utilizzati come carburanti per la navigazione aerea diversa dall’aviazione privata da diporto».
3 La direttiva 92/81 è stata abrogata con effetto dal 31 dicembre 2003 dalla direttiva del Consiglio 27 ottobre 2003, 2003/96/CE, che ristruttura il quadro comunitario per la tassazione dei prodotti energetici e dell’elettricità (GU L 283, pag. 51)
4 Ai sensi dell’art. 4, n. 1, del Mineralölsteuergesetz (legge sulle accise sugli oli minerali) 21 dicembre 1992 (BGBl. 1992 I, pag. 2185; rettifica in BGBl. 1993 I, pag. 169; in prosieguo: il «MinöStG»):
«1) Salve restando le disposizioni dell’art. 12, gli oli minerali possono essere utilizzati in regime di esenzione da imposta
(…)
3) come carburante per la navigazione aerea
a) dalle compagnie aeree che effettuano a titolo commerciale il trasporto di persone e beni o la fornitura a titolo oneroso di servizi,
(…)».
5 Ai sensi dell’art. 4 del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo [88] del trattato CE (GU L 83, pag. 1):
«1. La Commissione procede all’esame della notifica non appena questa le è pervenuta. Fatto salvo l’articolo 8, la Commissione adotta una decisione a norma dei paragrafi 2, 3 o 4.
2. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che la misura notificata non costituisce aiuto, lo dichiara mediante una decisione.
3. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che non sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato comune della misura notificata, nei limiti in cui essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo [87], paragrafo 1, del trattato, la dichiara compatibile con il mercato comune (…). La decisione specifica quale sia la deroga applicata a norma del trattato.
4. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato comune della misura notificata, decide di avviare il procedimento ai sensi dell’articolo [88], paragrafo 2, del trattato (…)».
6 L’art. 10 del regolamento n. 659/1999 recita quanto segue:
«1. La Commissione esamina senza indugio le informazioni di cui sia eventualmente in possesso, in merito a presunti aiuti illegali, da qualsiasi fonte esse provengano.
2. Se necessario, essa chiede informazioni allo Stato membro interessato. Si applicano, con gli opportuni adattamenti, l’articolo 2, paragrafo 2, e l’articolo 5, paragrafi 1 e 2.
(…)».
7 L’art. 13, n. 1, del regolamento n. 659/1999 così stabilisce:
«L’esame di presunti aiuti illegali dà luogo ad una decisione a norma dell’articolo 4, paragrafi 2, 3 o 4 (…)».
8 Ai sensi dell’art. 20 del regolamento n. 659/1999:
«(…)
2. Ogni parte interessata può informare la Commissione di ogni presunto aiuto illegale e di ogni presunta attuazione abusiva di aiuti. La Commissione, se ritiene che, in base alle informazioni in suo possesso, non vi siano motivi sufficienti per esprimere un parere sul caso, ne informa l’interessato. La Commissione, se adotta una decisione su un caso riguardante l’argomento delle informazioni fornite, invia copia di tale decisione alla parte interessata.
3. A sua richiesta, ogni parte interessata ottiene copia di qualsiasi decisione adottata a norma degli articoli 4, 7, 10, paragrafo 3, e 11».
9 Ai sensi dell’art. 25 del regolamento n. 659/1999:
«Le decisioni adottate a norma dei capi II, III, IV, V e VII sono indirizzate allo Stato membro interessato. La Commissione notifica le decisioni tempestivamente a quest’ultimo e gli offre la possibilità di comunicare alla Commissione quali informazioni siano a suo parere soggette all’obbligo del segreto professionale».

Fatti e procedimento

10 La Deutsche Bahn AG è la società ferroviaria nazionale tedesca. Ritenendo che l’esenzione fiscale prevista dall’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG di cui beneficia il carburante per aerei comportasse una distorsione della concorrenza tra le imprese di trasporto ferroviario (più in particolare per quanto riguarda i treni ad altà velocità) e le imprese di trasporto aereo, con lettera del 5 luglio 2002 la ricorrente ha presentato alla Commissione una denuncia relativa a tale esenzione, invitandola ad avviare un procedimento di esame ai sensi dell’art. 88 CE.
11 Il 12 settembre 2002 la sig.ra Loyola de Palacio, all’epoca commissario responsabile dei trasporti, ha inviato alla ricorrente una lettera, erroneamente datata 21 settembre 2002, redatta nei seguenti termini (in prosieguo: la «decisione impugnata»):
«Vi ringrazio per la Vostra recente lettera relativa alla concorrenza in Germania tra la Deutsche Bahn e le ‘compagnie aeree low-cost’, in cui chiedete alla Commissione di prendere provvedimenti per quanto riguarda l’esenzione fiscale per il carburante per aviazione.
Nella denuncia formale allegata alla vostra missiva sostenete che l’esenzione fiscale per il carburante per aviazione è incompatibile con il mercato interno. Tuttavia, la Commissione europea ritiene che l’esenzione di cui si tratta non costituisca un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, del Trattato CE. L’esenzione fiscale si basa sulla direttiva del Consiglio relativa all’armonizzazione delle strutture delle accise sugli oli minerali, che è stata adottata all’unanimità dagli Stati membri, in conformità dell’art. 93 (…) CE. Si deve inoltre sottolineare che la direttiva non lascia alcun margine discrezionale allo Stato membro. Conseguentemente, l’esenzione fiscale menzionata all’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del [MinöStG] deve considerarsi un’attuazione della direttiva [92/81], e non un tentativo di concedere un aiuto.
Inoltre, la direttiva europea è conforme alla prassi internazionale, basata sulle politiche stabilite dall’Organizzazione dell’aviazione civile internazionale (ICAO) nell’ambito della convenzione sull’aviazione civile internazionale (in prosieguo: la «convenzione di Chicago»).
Poiché si ritiene che l’esenzione fiscale per il carburante per aviazione non sollevi un problema di aiuti di Stato, la Commissione non ha l’intenzione di avviare un procedimento d’indagine in materia di aiuti di Stato in applicazione dell’art. 88 (…) CE.
La Commissione europea – come fate giustamente osservare nella Vostra lettera – ha effettivamente esaminato ripetutamente il problema dell’esenzione fiscale. In più occasioni la Commissione ha chiesto che la questione fosse discussa in seno all’ICAO al fine dell’introduzione di una tassa sul carburante per aerei o di misure equivalenti. Un gruppo di lavoro dell’ICAO sta attualmente esaminando le modalità di introduzione, per l’aviazione civile internazionale, di misure basate sul mercato, quali tasse, scambi di quote di emissioni e meccanismi volontari.
Indipendentemente dalla questione del diritto internazionale, la Commissione europea fa osservare, nel libro bianco sulla politica europea dei trasporti, pubblicato nel 2001, che si potrebbe prendere in considerazione “la soppressione dell’esenzione fiscale del carburante per aerei sui voli intracomunitari. Tale orientamento non è privo di difficoltà, in quanto imporrebbe una parità di trattamento tra vettori non comunitari che effettuino voli intracomunitari”. Fino ad oggi, gli sforzi della Commissione non hanno condotto ad alcuna modifica della [direttiva 92/81]».
12 In risposta a tale lettera, il 30 settembre 2002 la ricorrente ha inviato alla Commissione una lettera del seguente tenore:
«Vi ringrazio per la Vostra lettera del [12] settembre 2002, nella quale prendete posizione sulla denuncia presentata dalla Deutsche Bahn contro l’esenzione dalle accise sugli oli minerali per il carburante per aviazione. È con interesse e soddisfazione che ho appreso che anche la Commissione non ritiene più opportuna l’esenzione fiscale per il cherosene. A questo proposito, la Deutsche Bahn vede espressamente confermata la sua opinione secondo cui l’esenzione dai diritti d’accisa sugli oli minerali comporta una crescente concorrenza sleale, in particolare da parte delle compagnie aeree low cost, a detrimento del trasporto ferroviario ad alta velocità ICE.
Siamo conseguentemente ancor più delusi dal fatto che non vogliate avviare alcuna indagine in materia di aiuti di Stato su un’esenzione fiscale che altera la concorrenza. Vi chiediamo di rivedere nuovamente le Vostre posizioni. A nostro avviso, l’adozione della direttiva sugli oli minerali non osta ad un esame degli aspetti relativi agli aiuti di Stato. All’epoca, non vi era concorrenza tra il trasporto ferroviario e aereo. Questa situazione si è modificata nel corso degli ultimi dieci anni. Secondo noi, la Commissione può e deve tener conto di tale modifica.
Se la Commissione dovesse ribadire la posizione giuridica esposta nella Vostra lettera, la questione dovrebbe essere sottoposta alle giurisdizioni europee competenti al fine di un chiarimento.
Nella speranza di poter evitare di adire le vie legali, restiamo a Vostra disposizione».
13 In una lettera del 25 novembre 2002, ricevuta dalla ricorrente successivamente alla presentazione del ricorso in esame, la sig.ra Loyola de Palacio ha sostanzialmente riprodotto il contenuto della sua lettera del 12 settembre 2002.
14 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 28 novembre 2002, la ricorrente ha presentato il ricorso in esame.
15 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 5 dicembre 2002, essa ha altresì presentato un ricorso per carenza (iscritto a ruolo con il numero T 361/02) volto a far dichiarare che la Commissione si è illegittimamente astenuta dallo statuire sulla sua denuncia.
16 Il 9 gennaio 2003, la sig.ra Loyola de Palacio ha inviato alla ricorrente una lettera dal seguente testo:
«Faccio riferimento alla mia lettera del 12 settembre 2002, che è stata erroneamente datata 21 settembre, e a quella del 25 novembre 2002, di cui vorrei ribadire e confermare il contenuto alla luce dei successivi eventi.
Ritengo che la presente questione non rientri nell’ambito delle norme sugli aiuti di Stato. Né la sottoscritta né la Commissione europea hanno adottato a questo proposito una decisione in applicazione del regolamento [n. 659/1999] o sulla base di un altro fondamento giuridico. La Commissione non ha neanche adottato una posizione. Dalle lettere citate risulta chiaramente che condivido quest’opinione. Tuttavia, al fine di evitare ogni possibile equivoco, vorrete considerare qualsiasi parte delle mie lettere da cui Voi o i Vostri consulenti poteste trarre un’altra conclusione come conformi alla mia posizione ovvero come ritirate».
17 Lo stesso giorno, la Commissione ha inviato tale lettera al Tribunale, informandolo di aver ritirato le due lettere succitate del 12 settembre e 25 novembre 2002. La Commissione ne concludeva che il presente ricorso era divenuto privo di oggetto.
18 Il 25 febbraio 2003 la ricorrente ha presentato le sue osservazioni sulla detta lettera del 9 gennaio 2003, sottolineando che permaneva il suo interesse a proseguire l’azione.
19 Con ordinanza 6 novembre 2003, il presidente della Quinta Sezione ampliata del Tribunale ha autorizzato il Consiglio ad intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione nel presente procedimento. La memoria d’intervento del Consiglio è stata depositata il 22 dicembre 2003. La ricorrente ha depositato le sue osservazioni su tale memoria il 15 marzo 2004.
20 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Prima Sezione ampliata) ha deciso di passare alla fase orale del procedimento e, quale misura di organizzazione del procedimento, ha invitato le parti a rispondere ad alcuni quesiti. Queste hanno ottemperato a tali richieste.
21 Con ordinanza 20 giugno 2005, causa T 361/02, Deutsche Bahn/Commissione (Racc. pag. I 0000), il Tribunale ha dichiarato manifestamente irricevibile il ricorso per carenza presentato dalla ricorrente.
22 Le difese delle parti e le loro risposte ai quesiti posti dal Tribunale sono state sentite nel corso dell’udienza che ha avuto luogo il 21 settembre 2005.

Conclusioni delle parti

23 La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare il ricorso ricevibile;
– annullare la decisione impugnata e condannare la Commissione alle spese;
– in via subordinata, qualora il Tribunale dovesse decidere che la decisione impugnata è stata abrogata o ritirata dalla lettera del 9 gennaio 2003, dichiarare che la detta decisione è nulla e condannare la Commissione alle spese;
– in via subordinatain via ulteriormente subordinata, qualora il Tribunale dovesse decidere che non vi è luogo a statuire, condannare la Commissione alle spese in applicazione del combinato disposto degli artt. 87, n. 6, e 90, lett. a), del regolame
24 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare il ricorso irricevibile e, in ogni caso, infondato;
– condannare la ricorrente alle spese.
25 Il Consiglio chiede che il Tribunale, qualora dovesse considerare ricevibile il ricorso, dichiari manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità sollevata dalla ricorrente e condanni quest’ultima alle spese.

Sulla ricevibilità

Argomenti delle parti

26 In primo luogo, la Commissione sostiene che la lettera del 12 settembre 2002 non costituisce un atto impugnabile. A suo avviso, tale lettera non avrebbe effetti giuridici in quanto la sig.ra Loyola de Palacio vi informava la ricorrente in ordine ad una situazione giuridica chiara, cioè il fatto che l’informazione da questa fornita il 5 luglio 2002 non rientrava nell’ambito di applicazione della disciplina sugli aiuti di Stato e che, per tale ragione, l’esenzione di cui si tratta non poteva costituire un aiuto di Stato. Secondo la Commissione, la sig.ra Loyola de Palacio non aveva l’intenzione di dirimere la questione in maniera giuridicamente vincolante. La Commissione sottolinea, inoltre, che la decisione impugnata non può essere qualificata come decisione in materia di aiuti di Stato stante la mancanza nel caso di specie di alcune caratteristiche della procedura applicabile in tale materia, relative all’adozione di tali decisioni da parte della Commissione, alla loro pubblicazione e al fatto che sono rivolte allo Stato membro (sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C 367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s Francia, Racc. pag. I 1719, punto 45; in prosieguo: la «sentenza Sytraval»). Anche qualora il regolamento n. 659/1999 dovesse trovare applicazione nel caso di specie, la decisione impugnata costituirebbe semplicemente una trasmissione informale di informazioni ai sensi dall’art. 20, n. 2, seconda frase, di tale regolamento e non sarebbe conseguentemente impugnabile.
27 La Commissione aggiunge che le sentenze citate dalla ricorrente in relazione al presunto effetto giuridico della decisione impugnata non sono pertinenti in quanto o sono state pronunciate prima dell’adozione del regolamento n. 659/1999 o non vertono su fatti che possono rientrare nell’ambito dell’art. 20 dello stesso regolamento. Peraltro, la ricorrente giocherebbe con le parole nell’affermare che la Commissione si è effettivamente espresssa sui casi che le erano stati sottoposti e che l’art. 20, n. 2, del regolamento n. 659/1999 non sarebbe quindi applicabile. La Commissione sostiene che non avrebbe potuto pronunciarsi su tale caso, sapendo già, al momento della presentazione della denuncia, che i fatti che le erano comunicati non riguardavano aiuti di Stato e tanto meno aiuti illegittimi o applicati abusivamente.
28 In secondo luogo la Commissione afferma che la ricorrente non ha interesse ad agire. Infatti, la lettera del 12 settembre 2002, ammesso che si tratti di un atto impugnabile, sarebbe stata ritirata dalla lettera del 9 gennaio 2003 e sarebbe, pertanto, priva di effetti.
29 In ogni caso, quest’ultima lettera confermerebbe l’opinione giuridica espressa il 12 settembre 2002 e indicherebbe altresì, senza alcuna ambiguità, che si tratta solamente di un’opinione giuridica personale che non vincola la Commissione e che questa non ha adottato la benché minima decisione.
30 La Commissione precisa a questo riguardo che era solamente per il caso in cui «l’avvocato o gli avvocati del destinatario della lettera del 12 settembre 2002 ne avessero tratto altre conclusioni che occorreva precisare, nell’ultima frase [della lettera del 9 gennaio 2003], che in tal caso si preferiva ritirare i passi di cui veniva data un’altra interpretazione prima che formassero oggetto di una controversia superflua ed evitabile».
31 Secondo la Commissione, non vi è alcun rischio che essa ripeta in futuro il comportamento di cui si tratta. Infatti, sarebbe sufficiente che la ricorrente presentasse una domanda basata sull’art. 20, n. 2, del regolamento n. 659/1999 perché la Commissione vi rispondesse con una decisione rivolta alla Repubblica federale di Germania, la quale sarebbe allora effettivamente impugnabile. Conformemente all’art. 20, n. 3, dello stesso regolamento, la ricorrente riceverebbe una copia di tale decisione.
32 La ricorrente considera il presente ricorso ricevibile. In particolare sostiene che la lettera del 12 settembre 2002 è un atto impugnabile in quanto la Commissione vi esprime un’opinione giuridica definitiva che produce effetti vincolanti (sentenza della Corte 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM/Commissione, Racc. pag. 2639, punto 10, e ordinanza del Tribunale 30 settembre 1999, causa T 182/98, UPS Europe/Commissione, Racc. pag. II 2857, punto 39).
33 La ricorrente insiste sul fatto che il ricorso non è divenuto privo di oggetto a seguito della lettera del 9 gennaio 2003. Essa continuerebbe ad avere un interesse ad agire in quanto non vi sarebbe stata una valida revoca della decisione impugnata. Del resto, anche ammettendo che la lettera del 12 settembre 2002 fosse stata ritirata, il suo legittimo interesse a far dichiarare l’illegittimità di tale lettera rimarrebbe comunque immutato.

Giudizio del Tribunale

34 In virtù dell’art. 230, quarto comma, CE, qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro una decisione presa nei suoi confronti.
35 Secondo costante giurisprudenza, possono costituire oggetto di azione di annullamento ai sensi dell’art. 230 CE solamente i provvedimenti che producono effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sugli interessi di chi li impugna, modificando in misura rilevante la situazione giuridica del medesimo (sentenza IBM/Commissione, punto 32 supra, punto 9, e sentenza del Tribunale 18 septembre 2001, causa T 112/99, Métropole Télévision – M6 e a./Commissione, Racc. pag. II-2459, punto 35). In tal senso, possono essere impugnate con un ricorso d’annullamento tutte le disposizioni adottate dalle istituzioni, indipendentemente dalla loro natura e forma, che mirino a produrre effetti giuridici (sentenza della Corte 31 marzo 1971, causa 22/70, Commissione/Consiglio, Racc. pag. 263, punto 42, e sentenza del Tribunale 10 aprile 2003, causa T 353/00, Le Pen/Parlamento, Racc. pag. II 1729, point 77).
36 La ricorrente afferma, nella denuncia, che l’esenzione prevista dall’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG a favore delle sole compagnie aeree altera la concorrenza fra il trasporto aereo, in particolare nel caso delle compagnie che praticano tariffe basse, e il trasporto ferroviario sul mercato del trasporto passeggeri, in violazione dell’art. 87 CE.
37 Nella lettera del 12 settembre 2002 la Commissione risponde che, a suo avviso, l’esenzione controversa non costituisce un aiuto di Stato in quanto deriva dalla trasposizione della direttiva 92/81, cioè di un atto comunitario, cosicché, di conseguenza, le norme sugli aiuti di Stato non si applicano (v. punto 11 supra).
38 Nell’ambito del presente ricorso, la Commissione sostiene che la lettera del 12 settembre 2002 non è un atto impugnabile (v. punto 26 supra).
39 Al fine di verificare se la detta lettera costituisca una misura impugnabile, si deve innanzitutto stabilire l’oggetto della lettera della ricorrente del 5 luglio 2002, a cui quella risponde.
40 Occorre necessariamente constatare che la lettera della ricorrente del 5 luglio 2002 aveva lo scopo di adire la Commissione con una denuncia motivata relativa ad una presunta violazione dell’art. 87 CE. Tale denuncia, costituita da più di 800 pagine, comprendeva numerosi elementi probatori, dati economici e statistici, volti a corroborare l’affermazione dell’esistenza di un aiuto di Stato e, in particolare, di una distorsione della concorrenza risultante dall’esenzione di cui si tratta. Nella denuncia la ricorrente chiedeva esplicitamente alla Commissione di avviare un procedimento formale di esame ai sensi dell’art. 88 CE.
41 A prescindere dal problema della fondatezza della denuncia, è evidente che, alla ricezione della denuncia, la Commissione è entrata in possesso di «informazioni (…) in merito a presunti aiuti illegali» ai sensi dell’art. 10, n. 1, del regolamento n. 659/1999. Da questa disposizione risulta che la Commissione deve esaminare senza indugio le informazioni (v. punto 6 supra). Essa ha il diritto, ma in questa fase non l’obbligo, di contattare lo Stato membro interessato.
42 In virtù dell’art. 13 del regolamento n. 659/1999, l’esame preliminare di «presunti aiuti illegali» deve sfociare nell’adozione di una decisione a norma dell’art. 4, nn. 2, 3 o 4 (v. punto 7 supra). In particolare, l’art. 4, n. 2, dello stesso regolamento prevede che la Commissione, se dopo un esame preliminare constata che la misura notificata non costituisce aiuto, lo dichiari mediante una decisione (v. punto 5 supra).
43 Al di fuori di questa possibilità di adottare una decisione in virtù dell’art. 4 del regolamento n. 659/1999, la Commissione, quando riceve informazioni sull’eventuale esistenza di un aiuto di Stato, non ha altra scelta se non informare gli interessati, in applicazione dell’art. 20, n. 2, seconda frase, dello stesso regolamento, che «non vi [sono] motivi sufficienti per esprimere un parere sul caso» (v. punto 8 supra).
44 Nel caso di specie, è palese che la lettera del 12 settembre 2002 non contiene una decisione di non sollevare obiezioni ai sensi dell’art. 4, n. 3, del regolamento n. 659/1999 o una decisione di avviare il procedimento d’indagine formale ai sensi dello stesso articolo, n. 4. Pertanto, occorre determinare se contenga una decisione ai sensi dell’art. 4, n. 2, del detto regolamento o se costituisca semplicemente una comunicazione informale come prevista dall’art. 20, n. 2, dello stesso regolamento.
45 Il Tribunale considera che la Commissione, contrariamente a quanto da essa sostenuto, nel caso di specie non ha seguito la strada offerta dall’art. 20, n. 2, seconda frase, del regolamento n. 659/1999. Lungi dal far valere che non esistono motivi sufficienti per pronunciarsi sulla denuncia, la Commissione, sia nella decisione impugnata che nelle lettere del 25 novembre 2002 e del 9 gennaio 2003, prende una posizione chiara e definitiva, giacché afferma che la denuncia non consente di identificare l’esistenza di un aiuto di Stato in quanto l’esenzione di cui si tratta non deriva da una decisione delle autorità tedesche di fornire un aiuto ma è la conseguenza dell’obbligo imposto alla Germania di trasporre la direttiva 92/81 (v. punto 11 supra).
46 Si deve ricordare, a questo proposito, che nell’ordinanza Deutsche Bahn/Commissione, punto 21 supra, il Tribunale ha respinto il ricorso per carenza presentato della ricorrente nella causa T-361/02, in quanto la lettera del 12 settembre 2002 costituiva una «presa di posizione chiara ed esplicita sulla denuncia della ricorrente» (punto 20).
47 Quella lettera non può essere quindi interpretata nel senso che si limitava ad informare la ricorrente della mancanza di motivi sufficienti per pronunciarsi sul caso, ai sensi dell’art. 20, n. 2, seconda frase, del regolamento n. 659/1999. In tale lettera la Commissione ha assunto una posizione esplicita e motivata.
48 Quanto al problema di stabilire se la lettera del 12 settembre 2002 contenga una decisione quale quella prevista dall’art. 4, n. 2, del regolamento n. 659/1999, vale a dire la constatazione da parte della Commissione, dopo un esame preliminare, che la misura in questione non costituisce aiuto, si deve rilevare che è ivi espressamente indicato che la Commissione ritiene che «l’esenzione di cui si tratta non costituisca un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, del Trattato CE» (v. punto 11 supra).
49 Pertanto, in osservanza dell’obbligo ad essa incombente in forza dell’art. 10 del regolamento n. 659/1999, la Commissione ha esaminato le informazioni fornite dalla ricorrente concludendo, nella lettera del 12 settembre 2002, che non si trattava di un aiuto in quanto l’esenzione non era imputabile allo Stato membro interessato. È pertanto dimostrato che tale lettera contiene una decisione ai sensi dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 659/1999. La ragione per cui la Commissione è pervenuta alla conclusione che non si trattava di un aiuto di Stato e il fatto che l’esame preliminare non le abbia richiesto un’analisi approfondita e prolungata delle informazioni su cui verteva la denuncia sono irrilevanti sotto tale profilo.
50 La Commissione sostiene che la lettera del 12 settembre 2002 non può essere considerata una decisione ai sensi dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 659/1999 in quanto la denuncia presentata il 5 luglio 2002 non rientrava nell’ambito di applicazione della disciplina degli aiuti di Stato. La Commissione aggiunge che la lettera non era rivolta né trasmessa ad uno Stato membro, come prescritto dall’art. 25 dello stesso regolamento (v. punto 9 supra).
51 Tali argomenti non possono essere accolti. Innanzitutto, per costante giurisprudenza la forma in cui gli atti o le decisioni sono adottati è, in linea di massima, irrilevante ai fini della possibilità di impugnarli con un’azione di annullamento e per stabilire se siano atti ai sensi dell’art. 230 CE occorre tener conto della loro sostanza (v. giurisprudenza citata al punto 35 supra; v. altresì, in questo senso, sentenza del Tribunale 24 marzo 1994, causa T 3/93, Air France/Commissione, Racc. pag. II 121, punti 43, 57 e 58).
52 Inoltre, come indicato al punto 41 supra, quando la Commissione riceve informazioni in merito a presunti aiuti illegali deve esaminarle senza indugio in applicazione dell’art. 10, n. 1, del regolamento n. 659/1999. Se, come nel caso di specie, la Commissione non si accontenta di informare l’interessato che non vi sono motivi sufficienti per pronunciarsi sul caso, ma prende una posizione chiara e motivata indicando che la misura controversa non costituisce un aiuto, può solo procedere in conformità dell’art. 4, n. 2, di tale regolamento. Avendo adottato una decisione che in sostanza comporta una decisione presa in virtù della detta norma, la Commissione non ha il diritto di sottrarla al sindacato del giudice comunitario dichiarando di non aver preso tale decisione, cercando di ritirarla o decidendo di non inviare la decisione allo Stato membro interessato, in violazione dell’art. 25 del regolamento n. 659/1999.
53 La Commissione non può neanche invocare a questo proposito la giurisprudenza della Corte, in particolare la sentenza Sytraval. Questa, infatti, è stata pronunciata prima che la disciplina procedurale delle denunce nell’ambito degli aiuti di Stato fosse fissata dal regolamento n. 659/1999. Tale regolamento intende codificare e stabilizzare la prassi della Commissione in materia, in conformità della giurisprudenza della Corte (‘considerando’ 2 del regolamento).
54 Si deve peraltro ricordare che, nella causa conclusasi con la sentenza Sytraval, la Commissione aveva adottato una decisione rivolta allo Stato membro interessato respingendo la denuncia in questione, ma non aveva comunicato il testo della decisione alle denuncianti (sentenza Sytraval, punti 14 e 46). La Commissione aveva solamente informato le denuncianti dell’effetto della sua decisione (punto 15). La Corte ha dichiarato che doveva eventualmente costituire oggetto di un ricorso di annullamento la decisione rivolta allo Stato membro e non la comunicazione indirizzata alle denuncianti (punto 45).
55 Nel caso di specie, la Commissione non ha inviato alcuna decisione alla Repubblica federale di Germania sul presunto aiuto di Stato. Se la Commissione avesse inviato tale decisione alle autorità tedesche, come era suo obbligo in virtù dell’art. 25 del regolamento n. 659/1999, la ricorrente, in qualità di beneficiario delle garanzie procedurali previste dall’art. 88, n. 2, CE, sarebbe stata legittimata a contestarne la validità in quanto soggetto direttamente ed individualmente interessato dalla decisione in questione ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE (v., in questo senso, sentenza Sytraval, punti 41 e 48). La Commissione non può quindi invocare il fatto di non aver inviato alcuna decisione allo Stato membro, e quindi il suo mancato rispetto dell’art. 25 del regolamento n. 659/1999, per privare la ricorrente delle garanzie procedurali spettantile.
56 Si deve aggiungere che risulta esplicitamente dal regolamento n. 659/1999 che esso ha lo scopo, tra gli altri, di accrescere la certezza del diritto, in particolare per quanto riguarda le procedure da seguire in materia di aiuti di Stato (‘considerando’ 3, 7 e 11). Tale obiettivo sarebbe manifestamente leso se la Commissione avesse il diritto di risolvere i casi al di fuori dell’ambito procedurale previsto dal regolamento.
57 Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Commissione (v. punto 29 supra), la sig.ra Loyola de Palacio non ha affatto precisato, né nella decisione impugnata (v. punto 11 supra), né nella lettera del 9 gennaio 2003 (v. punto 16 supra), di aver espresso un parere personale nella detta decisione. Al contrario, ha manifestamente preso una decisione amministrativa a nome della Commissione.
58 A questo proposito è irrilevante che la lettera non risulti dall’adozione di una decisione definitiva sulla denuncia ad opera del collegio dei commissari (v. punto 26 supra). Una simile decisione può essere adottata solo se una proposta in questo senso sia stata presentata dal commissario responsabile. La lettera del 12 settembre 2002 lascia intendere che la sig.ra Loyola de Palacio non aveva alcuna intenzione di presentare il fascicolo al collegio. Ha infatti dichiarato che la denuncia non poteva formare oggetto di esame nell’ambito dell’art. 87 CE e del regolamento n. 659/1999 e che, conseguentemente, non poteva formare oggetto di alcuna decisione del collegio.
59 Quanto al fatto che la lettera non sia stata pubblicata (v. punto 26 supra), è sufficiente constatare che non è necessario che un atto sia pubblicato perché possa formare oggetto di un ricorso di annullamento.
60 La Commissione afferma, peraltro, che la ricorrente non ha interesse ad agire in quanto la lettera del 12 settembre 2002 sarebbe stata ritirata mediante la lettera del 9 gennaio 2003 (v. punto 16 supra) e sarebbe quindi priva di effetti (v. punto 28 supra).
61 Si deve constatare innanzitutto che la lettera del 9 gennaio 2003 è redatta in maniera ambigua. Da un lato, riferendosi alle lettere del 12 settembre e del 25 novembre 2002, la commissaria dichiara che ne vorrebbe «ribadire e confermare il contenuto alla luce dei successivi eventi». Dall’altro afferma che la ricorrente può «considerare qualsiasi parte delle [sue] lettere da cui [essa] o i [propri] consulenti [traessero] un’altra conclusione come conformi alla [sua] posizione ovvero come ritirate». Stante la particolare ambiguità di tali termini, il Tribunale considera che questa lettera deve essere letta a sfavore della posizione della Commissione.
62 Dalla lettera del 9 gennaio 2003 risulta che la Commissione ribadiva la sua posizione secondo cui non si giustificava alcun esame della denuncia nell’ambito dell’art. 88 CE. Così non ha modificato la sua posizione secondo cui l’esenzione fiscale non costituiva un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE e non ha avviato il procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE. Ha infatti espressamente confermato il contenuto della lettera del 12 settembre 2002 nella lettera del 25 novembre 2002 oltre che, come ammesso dalla Commissione nelle sue memorie, nella lettera del 9 gennaio 2003. La Commissione non ha neanche deciso di rivedere la sua posizione.
63 Da quanto sopra esposto discende che la lettera del 12 settembre 2002 contiene in sostanza una decisione ai sensi dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 659/1999 e che conserva effetti giuridici nonostante la lettera del 9 gennaio 2003. Il presente ricorso è quindi ricevibile e dev’essere deciso nel merito.

Nel merito

64 La ricorrente deduce sei motivi. Il primo motivo è relativo ad una violazione del principio di legalità, il secondo ad una violazione dell’obbligo di motivazione, il terzo ad una violazione dell’art. 87 CE, il quarto ad una violazione dell’art. 88 CE, il quinto ad un’applicazione erronea dell’art. 307 CE e il sesto ad una violazione del principio di parità di trattamento.
65 Si devono esaminare congiuntamente il primo, il terzo e il quarto motivo.

Sul primo, terzo e quarto motivo

Argomenti delle parti
66 Nell’ambito del terzo motivo, la ricorrente sostiene che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG costituisce un aiuto di Stato, ai sensi dell’art. 87 CE, incompatibile con il mercato comune.
67 In primo luogo fa notare che gli oneri fiscali delle compagnie aeree operanti in Germania, grazie all’esenzione totale dalle accise generali sugli oli minerali in virtù dell’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG, sono considerevolmente attenuati, cosicché esse beneficiano di un vantaggio finanziario.
68 In secondo luogo, poiché la perdita di gettito dovuta tale esenzione (EUR 435 milioni nel 2002) grava sul bilancio tedesco, il vantaggio concesso sarebbe accordato con risorse statali. La ricorrente precisa che, contrariamente a quanto sostiene il Consiglio, l’esistenza di un aiuto non dipende dalla presenza di un «onere supplementare» per lo Stato. A questo proposito, il Consiglio riconoscerebbe che un’esenzione fiscale come quella del caso di specie è un esempio classico di aiuto ai sensi dell’art. 87 CE.
69 La ricorrente aggiunge che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG costituisce indubitabilmente un atto della Repubblica federale di Germania, essendo stato adottato dagli organi legislativi di tale Stato membro. Precisa, poi, che tale disposizione rappresenta semplicemente un elemento del sistema generale di tassazione degli oli minerali in Germania e che la Corte non ha rimesso in discussione la natura giuridica di provvedimento nazionale degli atti di trasposizione dell’art. 8, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 92/81 nelle sentenze 10 giugno 1999, causa C 346/97, Braathens (Racc. pag. I 3419), e 25 settembre 2003, causa C 437/01, Commissione/Italia (Racc. pag. I 9861).
70 Infatti, l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG, pur essendo una misura di trasposizione dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81, costituirebbe un atto dello Stato membro e, conseguentemente, una misura imputabile allo Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE (v. a questo proposito, sentenze della Corte 25 luglio 1991, causa C 208/90, Emmott, Racc. pag. I 4269, punto 21, e 12 ottobre 1993, causa C 37/92, Vanacker e Lesage, Racc. pag. I 4947, punto 7). La ricorrente rileva che, ai sensi dell’art. 249 CE, una direttiva è vincolante solo per quanto riguarda il risultato da raggiungere, mentre la scelta della forma e dei mezzi della trasposizione è lasciata al legislatore nazionale. Pertanto, contrariamente a quanto afferma la Commissione, non si potrebbero avere direttive che non lasciano un margine di discrezionalità allo Stato.
71 Nel caso di specie, l’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81 avrebbe lasciato agli Stati membri un margine di discrezionalità in quanto essi dovevano esentare il carburante per aerei dall’accisa armonizzata «alle condizioni da essi stabilite, allo scopo di garantire un’agevole e corretta applicazione di tali esenzioni ed evitare frodi, evasioni o abusi». Inoltre, come sostenuto dal Consiglio, il legislatore tedesco disporrebbe di un margine di discrezionalità per evitare distorsioni della concorrenza esentando altre modalità di trasporto dall’accisa sugli oli minerali, nell’ambito delle possibilità offerte dalla direttiva 92/81.
72 In terzo luogo, la ricorrente afferma che l’esenzione di cui si tratta costituisce altresì una misura selettiva che favorisce talune imprese o talune produzioni ai sensi dell’art. 87 CE.
73 In quarto luogo, sostiene che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG comporta una distorsione della concorrenza ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE. La Commissione avrebbe riconosciuto l’esistenza di un rapporto concorrenziale fra i treni ad alta velocità e i mezzi di trasporto aereo nei collegamenti intracomunitari [decisione della Commissione 9 dicembre 1998 (Caso N IV/M.1305 – Eurostar) (GU 1999, C 256, pag. 4) punto 21]. Ritiene di avere sufficientemente spiegato nella denuncia che tale rapporto concorrenziale esisteva anche sulle tratte interne tedesche. Inoltre, mentre la ricorrente dovrebbe pagare tutta una serie di tasse sulle fonti di energia primaria utilizzate, l’esenzione di cui si tratta consentirebbe alle compagnie aeree di diminuire considerevolmente i costi e, quindi, di proporre prezzi sulle tratte interne tedesche inferiori a quelli praticati dalla ricorrente.
74 In quinto luogo, l’esenzione di cui si tratta inciderebbe sugli scambi intracomunitari in quanto, da un lato, le compagnie aeree operano generalmente in più Stati membri e, dall’altra, i treni ad alta velocità collegano diverse capitali europee tra loro cosicché questi si trovano in un rapporto di concorrenza diretta con i mezzi di trasporto aereo.
75 Secondo la ricorrente, da quanto precede discende che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE. La decisione impugnata sarebbe pertanto illegittima.
76 La ricorrente ritiene altresì che l’aiuto controverso sia incompatibile con il mercato comune. L’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG manifestamente non soddisferebbe le condizioni dell’art. 87, n. 2, CE e non potrebbe essere dichiarato compatibile a titolo dell’art. 87, n. 3, CE.
77 Peraltro, a suo avviso la Commissione, nella decisione impugnata, a torto considera che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 escluda l’applicazione dell’art. 87 CE. Infatti, tale disposizione del diritto derivato dovrebbe essere valutata in relazione all’art. 87 CE e alle altre norme del diritto primario che disciplinano gli aiuti di Stato, che costituiscono un’espressione particolare del principio della libera concorrenza (sentenza della Corte 5 ottobre 1978, causa 26/78, INAMI/Viola, Racc. pag. 1771, punti 9 14; v., altresì, conclusioni dell’avvocato generale M. Lenz connesse alla sentenza della Corte 15 gennaio 1986, causa 52/84, Commissione/Belgio, Racc. pag. 89, in particolare pag. 99). Dal principio del primato del diritto comunitario primario risulterebbe che un conflitto di applicazione tra diritto derivato e diritto primario si risolve o grazie all’interpretazione della norma di diritto derivato in senso conforme al diritto primario (in particolare estendendo l’esenzione fiscale alle società che gestiscono i treni ad alta velocità) o, qualora tale interpretazione non sia possibile, mediante la disapplicazione della norma di diritto derivato (sentenza della Corte 29 giugno 1988, causa 300/86, van Landschoot/Mera, Racc. pag. 3443).
78 Da un’interpretazione testuale, sistematica e teleologica dell’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81 si dovrebbe altresì concludere che l’art. 87 CE si applica al caso di specie. In primo luogo, dal testo di tale norma emergerebbe che l’esenzione dalle accise vale solamente «fatte salve altre disposizioni comunitarie». In secondo luogo, secondo la giurisprudenza, le esenzioni fiscali a titolo facoltativo ai sensi dell’art. 8, nn. 2 e 4, della direttiva 92/81 troverebbero un limite nelle disposizioni generali preposte alla protezione della concorrenza, compreso l’art. 87 CE (v., per esempio, sentenza del Tribunale 27 settembre 2000, causa T 184/97, BP Chemicals/Commissione, Racc. pag. II 3145, punto 62), cosicché l’esenzione fiscale di cui si tratta dovrebbe essere limitata allo stesso titolo. In terzo luogo, un’interpretazione teleologica dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 deporrebbe a favore dell’applicabilità delle norme sulla concorrenza del Trattato all’esenzione fiscale del carburante per aerei in quanto quella disposizione è volta a creare un mercato interno efficace e ad uniformare le condizioni di concorrenza.
79 La ricorrente contesta l’affermazione del Consiglio secondo cui l’armonizzazione parziale di un’imposta mediante un atto di diritto comunitario derivato comporta la necessaria conseguenza che la misura sfugge alle disposizioni del Trattato relative agli aiuti di Stato, a meno che la direttiva su cui si fonda l’armonizzazione non ne preveda espressamente l’applicazione. Infatti, tale interpretazione violerebbe la gerarchia delle norme. Se il Consiglio avesse voluto escludere l’applicazione dell’art. 87, n. 1, CE, avrebbe dovuto fondare la direttiva non solo sull’art. 93 CE, ma anche sull’art. 89 CE e, in tal modo, sottrarre le misure di cui si tratta al procedimento di controllo degli aiuti di Stato. Parimenti, il Consiglio avrebbe potuto dichiarare che le misure previste dalla direttiva erano compatibili con il mercato comune, sulla base dell’art. 88, n. 2, CE, dell’art. 87, n. 3, lett. e), CE o, eventualmente, dell’art. 73 CE. Ciò corrisponderebbe alla prassi generalmente seguita dal Consiglio [v., per esempio, regolamento (CEE) del Consiglio 4 giugno 1970, n. 1107, relativo agli aiuti accordati nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile (GU L 130, pag. 1)]. Dal momento che il Consiglio non stabilisce deroghe al diritto primario avvalendosi delle facoltà previste dal diritto primario, sarebbe il diritto primario ad applicarsi, vale a dire, nel caso di specie, gli artt. 87 CE e 88 CE. L’affermazione del Consiglio secondo cui tale deroga è stata effettivamente prevista dovrebbe essere respinta in quanto la detta deroga non è stata espressa chiaramente ed esplicitamente.
80 A questo proposito la ricorrente contesta la posizione del Consiglio secondo cui il fatto di non avvalersi di una facoltà prevista dalle citate disposizioni in materia di aiuti costituisce semplicemente un vizio formale trascurabile. Infatti, sulla base della direttiva, non si potrebbe escludere tacitamente un controllo delle misure di trasposizione da adottarsi in applicazione della direttiva alla luce delle norme applicabili agli aiuti di Stato. Sarebbe invece necessario fondare espressamente la direttiva sulla facoltà corrispondente.
81 La ricorrente aggiunge che la Commissione e il Consiglio sottopongono le esenzioni fiscali previste dalla direttiva 2003/96, che ha sostituito la direttiva 92/81, ad un esame approfondito alla luce della normativa in materia di aiuti. Sarebbe pertanto incomprensibile il fatto che la convenuta e l’interveniente rifiutino ormai di procedere ad un controllo delle esenzioni fiscali previste dalla direttiva 92/81 in relazione ai criteri dell’art. 87 CE.
82 La ricorrente ammette in effetti che la Commissione non può pronunciarsi sulla validità delle direttive del Consiglio. Tuttavia, l’istituzione potrebbe, e dovrebbe, verificare se la trasposizione, ad opera di uno Stato membro, dell’esenzione fiscale prevista dalla direttiva 92/81 sia conforme alle disposizioni del Trattato in materia di aiuti e sincerarsi che il diritto nazionale non sfoci, a partire dalla data di trasposizione, nella creazione di una distorsione della concorrenza incompatibile con il mercato comune. La Commissione dovrebbe altresì controllare il margine di discrezionalità residuo di cui dispongono gli Stati membri per l’estensione dell’esenzione fiscale al trasporto ferroviario in virtù dell’art. 8, n. 2, lett. c), della stessa direttiva. La ricorrente sottolinea a questo proposito che la sentenza del Tribunale 17 giugno 1999, causa T 82/96, ARAP e a./Commissione (Racc. pag. II 1889, punto 14), non è pertinente giacché riguarda un regolamento, che non necessita della trasposizione ad opera dello Stato membro, e non una direttiva.
83 Da quanto precede la ricorrente deduce, quindi, che l’esenzione dalle accise a favore del carburante per aerei prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 non è compatibile con l’art. 87 CE ed è inapplicabile nella sua forma attuale.
84 Inoltre, la ricorrente afferma che neanche l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 è applicabile, non essendo più coperto dalla facoltà prevista dall’art. 93 CE. A tale riguardo fa presente che discende dall’art. 241 CE che nulla impedisce di invocare l’inapplicabilità dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81.
85 Infatti, tale direttiva avrebbe armonizzato le strutture delle accise sugli oli minerali e, al pari delle altre direttive adottate nello stesso ambito, si fonderebbe esclusivamente sull’art. 93 CE e sarebbe finalizzata alla realizzazione del mercato interno comunitario ai sensi dell’art. 14 CE. La ricorrente ammette che l’esenzione fiscale del carburante per aerei prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 era, al momento dell’adozione della direttiva, probabilmente necessaria alla realizzazione del mercato interno, data la situazione concorrenziale dell’epoca. Tuttavia, come avrebbe confermato il Consiglio, le compagnie aeree e le società che gestiscono i treni ad alta velocità si troverebbero attualmente in un rapporto di forte concorrenza e l’esenzione dalle accise di cui si tratta comporterebbe una distorsione della concorrenza (v. punto 73 supra). Conseguentemente, l’esenzione fiscale del carburante per aerei finirebbe non già per realizzare il mercato interno, bensì, al contrario, per alterare profondamente la libera concorrenza.
86 Ebbene, una misura che comporti una distorsione della concorrenza non potrebbe essere «necessaria» per assicurare l’instaurazione ed il funzionamento del mercato comune ai sensi dell’art. 93 CE. In virtù del principio di proporzionalità, una misura potrebbe essere considerata necessaria solo in mancanza di alternative che alterino meno la concorrenza (sentenza del Tribunale 5 giugno 1996, causa T 162/94, NMB Francia e a./Commissione, Racc. pag. II 427, punto 69). Secondo la ricorrente, la concorrenza sarebbe meno alterata dall’estensione dell’esenzione fiscale prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 alle società che gestiscono i treni ad alta velocità o dall’abolizione di tale esenzione dalle accise sugli oli minerali per i voli intracomunitari. L’esenzione fiscale del carburante per aviazione prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81, conseguentemente, non sarebbe più necessaria per assicurare l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno e non sarebbe più coperta dall’art. 93 CE.
87 La ricorrente sottolinea di non contestare che il Consiglio avrebbe potuto basare la direttiva 92/81 sull’art. 93 CE. Occorrerebbe tuttavia chiedersi se, in ragione delle modifiche del rapporto di concorrenza esistente tra l’aviazione civile e i treni ad alta velocità, la facoltà prevista dall’art. 93 CE sia sufficiente per escludere un esame delle misure di trasposizione nell’ambito delle disposizioni generali in materia di aiuti. La ricorrente precisa di non voler ottenere l’annullamento della direttiva, ma di ritenere che la facoltà utilizzata non escluda il controllo della Commissione.
88 Nell’ambito del primo motivo la ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe dovuto procedere a un esame diligente e imparziale della denuncia (v. a questo proposito, sentenza della Corte 17 maggio 2001, causa C 449/98 P, IECC/Commissione, Racc. pag. I 3875, punto 45, e sentenza del Tribunale 15 settembre 1998, causa T 95/96, Gestevisión Telecinco/Commissione, Racc. pag. II 3407, punto 72). Rigettando in blocco la denuncia, Commissione avrebbe violato il principio di legalità e alcune disposizioni del regolamento n. 659/1999.
89 La ricorrente dubita che, nel redigere la lettera del 12 settembre 2002, la Commissione abbia rispettato il principio di buona amministrazione e il suo stesso regolamento interno. A questo proposito precisa che, benché in applicazione del detto regolamento interno il collegio dei commissari fosse competente nel caso di specie, apparentemente esso non è stato investito della questione.
90 Infine, a sostegno del quarto motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione, rifiutando nella decisione impugnata di avviare un procedimento formale di esame, ha agito in violazione dei suoi obblighi derivanti dall’art. 88, nn. 2 e 3, CE oltre che dagli artt. 10, n. 1, e 17 del regolamento n. 659/1999.
91 Nella replica, la ricorrente afferma che la Commissione a torto ritiene di essere dispensata, date le previste modifiche delle disposizioni interessate della direttiva 92/81, dall’avviare un procedimento formale di esame degli aiuti in vigore.
92 La Commissione ritiene che manifestamente nel caso di specie non si sia di fronte ad una questione di aiuti di Stato. Sottolinea che l’esenzione di cui si tratta non è imputabile ad uno Stato ai sensi della giurisprudenza pertinente (sentenza della Corte 16 maggio 2002, causa C 482/99, Francia/Commissione, Racc. pag. I 4397). L’esenzione dal tributo prevista all’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG poggerebbe sull’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 e gli Stati membri non disporrebbero di alcun margine di discrezionalità nella trasposizione della detta esenzione (sentenza Braathens, punto 69 supra).
93 In risposta all’argomento secondo cui, stante il primato del diritto comunitario, il diritto sugli aiuti di Stato dovrebbe trovare applicazione, la Commissione sostiene che la ricorrente non tiene conto del fatto che la sentenza Francia/Commissione, punto 92 supra, rientra parimenti nel diritto sugli aiuti di Stato e dev’essere rispettata. Peraltro respinge l’argomento secondo cui l’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81 non sarebbe coperto dalla facoltà di cui all’art. 93 CE, ritenendo che la ricorrente confonda la questione realmente pertinente a tale proposito, vale a dire quella dell’armonizzazione prescritta, e la questione delle ripercussioni sulla concorrenza, che non ha alcun nesso con l’art. 93 CE.
94 La Commissione non risponde agli argomenti dedotti dalla ricorrente a sostegno del primo motivo.
95 Quanto al quarto motivo, la Commissione ritiene che non fosse necessario avviare il procedimento formale di esame. Aggiunge che la direttiva 92/81 è stata sostituita dalla direttiva 2003/96, cosicché non vi era materia su cui radicare un procedimento formale di esame.
96 Il Consiglio avanza tre argomenti per dimostrare che la disciplina e il procedimento di controllo degli aiuti di Stato previste agli artt. da 87 CE a 89 CE non sono applicabili nel caso di specie. In primo luogo, tali norme non sarebbero applicabili alle misure istituite dal legislatore comunitario, salvo decisione contraria di questo. Infatti, i poteri che l’art. 88 CE conferisce alla Commissione non le consentirebbero di dichiarare inapplicabile una disposizione comunitaria in vigore.
97 In secondo luogo, l’esenzione controversa non potrebbe essere considerata aiuto di Stato in quanto, date la sua finalità e la sua economia generale, non tende a creare un vantaggio che costituirebbe un onere supplementare per lo Stato.
98 In terzo luogo, il Consiglio ricorda che, anche qualora l’esenzione controversa dovesse essere considerata aiuto di Stato, esso avrebbe il potere di dispensare talune categorie di aiuti dal rispetto del procedimento di controllo della loro compatibilità con il mercato comune. Orbene, dal carattere incondizionato della disposizione controversa risulterebbe che nel caso di specie il legislatore comunitario ha proprio escluso la possibilità di tale controllo.

Giudizio del Tribunale

99 L’art. 87, n. 1, CE dichiara incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.
100 Questa disposizione si riferisce quindi alle decisioni unilaterali ed autonome degli Stati membri, prese per il perseguimento di finalita economiche e sociali loro proprie, di fornire risorse alle imprese o ad altri soggetti dell’ordinamento, o di procurare loro vantaggi destinati a favorire la realizzazione delle finalità economiche o sociali perseguite (sentenza della Corte 27 marzo 1980, causa 61/79, Amministrazione delle finanze dello Stato/Denkavit italiana, Racc. pag. 1205, punto 31).
101 Ne consegue che determinati vantaggi, per poter essere qualificati come aiuti ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, debbono, in particolare, essere imputabili allo Stato (v. sentenza Francia/Commissione, punto 92 supra, punto 24, e giurisprudenza ivi citata).
102 Così non avviene nel caso di specie. Infatti, l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG dà attuazione all’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81. Ora, come dichiarato dalla Corte, tale norma impone agli Stati membri l’obbligo chiaro e preciso di non assoggettare all’accisa armonizzata il carburante utilizzato per la navigazione aerea commerciale (sentenza Braathens, punto 69 supra, punti 30 32). Trasponendo l’esenzione nel diritto interno, gli Stati membri non fanno che dare esecuzione a norme comunitarie in conformità degli obblighi che incombono loro in virtù del Trattato. La disposizione di cui si tratta, quindi, non è imputabile allo Stato tedesco, ma deriva in realtà da un atto del legislatore comunitario.
103 La ricorrente sottolinea che l’esenzione è stata concessa mediante risorse dello Stato. Tuttavia, l’imputabilità di un aiuto ad uno Stato è distinta dal problema di stabilire se l’aiuto sia stato concesso mediante risorse dello Stato. Emerge infatti dalla giurisprudenza che si tratta di condizioni distinte e cumulative (sentenza Francia/Commissione, punto 92 supra, punto 24).
104 Da quanto precede risulta che alcune delle condizioni essenziali per l’applicazione dell’art. 87 CE non sono soddisfatte, cosicché la Commissione era legittimata a concludere che l’esenzione di cui si tratta non rientrasse nell’ambito di applicazione di tale articolo.
105 Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, il margine di discrezionalità riservato agli Stati membri dalla formula introduttiva dell’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81, che precisa che le esenzioni sono accordate dagli Stati membri «alle condizioni da essi stabilite, allo scopo di garantire un’agevole e corretta applicazione di tali esenzioni ed evitare frodi, evasioni o abusi», si applica solo alla formulazione delle condizioni di attuazione dell’esenzione interessata e non rimette in discussione il carattere incondizionato dell’obbligo di esenzione previsto da tale disposizione (sentenza Braathens, punto 69 supra, punto 31).
106 Quanto all’argomento della ricorrente secondo cui la Repubblica federale di Germania avrebbe potuto evitare la distorsione della concorrenza estendendo l’esenzione ai treni ad alta velocità in virtù dell’art. 8, n. 2, lett. c), della direttiva 92/81, è sufficiente constatare che gli Stati membri erano perfettamente legittimati ad accontentarsi di trasporre le disposizioni obbligatorie della direttiva e di non ricorrere alla possibilità di ampliare l’esenzione.
107 La ricorrente invoca, peraltro, l’inapplicabilità dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81. Da un lato insiste sul fatto che, in virtù del principio del primato del diritto comunitario, l’esenzione dalle accise a favore del carburante per aerei prevista dalla detta disposizione non è compatibile con l’art. 87 CE e che pertanto, nella sua forma attuale, è inapplicabile. Se il Consiglio avesse voluto escludere l’applicazione dell’art. 87 CE, avrebbe dovuto basare la direttiva non solamente sull’art. 93 CE, ma anche su altri articoli del Trattato (v. punto 79 supra). D’altro lato, la ricorrente sostiene che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 è inapplicabile in quanto non sarebbe più coperto dalla facoltà di cui all’art. 93 CE. A suo avviso, le compagnie aeree e le società che gestiscono i treni ad alta velocità si trovano attualmente in un rapporto di forte concorrenza e, conseguentemente, l’esenzione di cui si tratta non conduce alla realizzazione del mercato interno ma, al contrario, ad un’alterazione considerevole della libera concorrenza (v. punto 85 supra).
108 Anche supponendo che la ricorrente abbia sollevato un’eccezione d’illegittimità nei confronti dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81, questa non risulta chiaramente dalle sue memorie. In particolare, nelle osservazioni sull’intervento del Consiglio, la ricorrente ha precisato che il suo argomento essenziale è che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 non può impedire alla Commissione di esaminare l’esenzione di cui si tratta nell’ambito delle procedure in materia di aiuti di Stato.
109 In ogni caso, gli argomenti della ricorrente sull’inapplicabilità dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 non possono essere accolti.
110 Quanto all’argomento secondo cui la detta disposizione è inapplicabile in un quanto viola l’art. 87 CE, è sufficiente constatare che, come risulta dal punto 104 supra, quest’articolo non è applicabile nel caso di specie.
111 Per quanto riguarda l’argomento relativo all’art. 93 CE, si deve ricordare che la direttiva 92/81 è stata adottata dal Consiglio con decisione all’unanimità sulla base di tale articolo, al fine di armonizzare le strutture delle accise sugli oli minerali. L’esenzione prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 discendeva dalle disposizioni di diritto internazionale che prevedevano un’esenzione fiscale a favore del carburante per aerei. La ricorrente stessa ammette, nell’atto introduttivo, che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 era probabilmente necessario all’epoca dell’adozione della direttiva, in quanto volto a garantire che la concorrenza tra le diverse compagnie aeree degli Stati membri nonché tra queste e gli operatori degli Stati terzi non fosse alterata (v. punto 85 supra).
112 Anche supponendo che la ricorrente invochi a giusto titolo l’esistenza, in seguito all’adozione della direttiva 92/81, di un nuovo rapporto di concorrenza tra trasporto aereo e ferroviario, ciò non significa che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 sia divenuto illegittimo. Spettava al legislatore comunitario, che nell’esercizio dei suoi poteri dispone di un ampio margine discrezionale, valutare la situazione e decidere, eventualmente, se fosse opportuno modificare le disposizioni vigenti.
113 Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente relativo al fatto che la Commissione e il Consiglio assoggettano le esenzioni fiscali previste dalle disposizioni della direttiva 2003/96 ad un esame approfondito alla luce della normativa in materia di aiuti di Stato, si deve rilevare che l’art. 14, n. 1, lett. b), di tale direttiva prevede un’esenzione che si applica ai «prodotti energetici forniti per essere utilizzati come carburante per la navigazione aerea, ad esclusione dell’aviazione privata da diporto». Ora, dall’art. 14, n. 2, della stessa direttiva risulta che uno Stato membro può limitare l’ambito delle esenzioni previste dall’art. 14, n. 1, ai trasporti internazionali ed intracomunitari e può derogare alle esenzioni nel caso in cui stipuli un accordo bilaterale con un altro Stato membro. Ne consegue che le misure di trasposizione dell’art. 14 della direttiva 2003/96 sono misure per le quali gli Stati beneficiano di un margine di discrezionalità, il che spiega il fatto che il controllo sul rispetto da parte loro delle disposizioni sugli aiuti di Stato sia previsto dall’art. 26, n. 2, della stessa direttiva. Da quanto precede discende che il terzo motivo è infondato.
114 Infine, il primo e il quarto motivo sono fondati sulla premessa secondo cui la ricorrente ha presentato una denuncia che meritava di essere esaminata approfonditamente dalla Commissione. Orbene, visto che l’art. 4, n. 1, del MinöStG si limitava a dare attuazione ad una disposizione obbligatoria di un atto comunitario (v. punti 99 104 supra), la Commissione era legittimata a respingere la denuncia nella decisione impugnata senza che fosse necessario sottoporla al collegio dei commissari ed avviare il procedimento formale di esame ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE.
115 Conseguentemente, il primo, il terzo e il quarto motivo devono essere respinti.

Sul secondo motivo, relativo a una violazione dell’obbligo di motivazione

Argomenti delle parti
116 La ricorrente sostiene che la decisione impugnata deve essere annullata in ragione di una violazione dell’obbligo di motivazione sancita dall’art. 253 CE. Quando si tratta di decisioni che dichiarano insussistente un aiuto di Stato segnalato da un denunciante, la Commissione sarebbe tenuta ad esporre al denunciante le ragioni per le quali gli elementi di fatto e di diritto esposti nella denuncia non sono stati sufficienti per dimostrare la sussistenza di un aiuto di Stato (sentenza Sytraval, punto 64).
117 Nel caso di specie, la motivazione della decisione impugnata non consentirebbe di capire le ragioni per cui gli elementi di fatto e di diritto dedotti dalla ricorrente nella denuncia non dimostrino la sussistenza di un aiuto di Stato illegittimo.
118 La Commissione e il Consiglio non si pronunciano sugli argomenti avanzati dalla ricorrente a sostegno del suo secondo motivo.

Giudizio del Tribunale

119 Secondo una giurisprudenza costante, la motivazione prescritta dall’art. 253 CE dev’essere adeguata alla natura dell’atto e deve fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. La necessità della motivazione dev’essere valutata in relazione alle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto si accerta se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’art. 253 CE non solo alla luce del suo tenore, ma anche del suo contesto, e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (v. sentenza Sytraval, punto 63, e giurisprudenza ivi citata).
120 Nel caso di specie, dalla decisione impugnata risulta che la Commissione ha respinto la denuncia in quanto l’esenzione menzionata all’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG costituiva un’attuazione della direttiva 92/81 e non un tentativo di concedere un aiuto (v. punto 11 supra). Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, tale motivazione, seppure sommaria, era sufficientemente chiara e comprensibile.
121 Anche il secondo motivo, quindi, dev’essere dichiarato infondato.

Sul quinto motivo, relativo a una violazione dell’art. 307 CE e delle norme del diritto internazionale

Argomenti delle parti

122 La ricorrente sostiene che l’affermazione della Commissione secondo cui l’applicabilità delle disposizioni comunitarie in materia di aiuti di Stato sarebbe esclusa dalla convenzione di Chicago sull’aviazione civile internazionale del 7 dicembre 1944 (Raccolta dei trattati delle Nazioni Unite, vol. 15, pag. 295; in prosieguo: la «convenzione di Chicago») oltre che da numerosi accordi bilaterali relativi al traffico aereo conclusi sulla base della stessa non sarebbe compatibile né con le disposizioni del diritto internazionale né con l’art. 307 CE.
123 Per quanto riguarda il diritto internazionale pubblico, la ricorrente afferma che l’esenzione fiscale del carburante per aerei prevista dagli accordi internazionali non osta affatto a che quella fondata sull’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG sia considerata come violazione dell’art. 87, n. 1, CE. Ai sensi della norma di conflitto prevista dall’art. 30 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969 (Raccolta dei trattati delle Nazioni Unite, vol. 788, pag. 354), le disposizioni dei trattati internazionali conclusi precedentemente tra gli Stati membri si applicherebbero solamente in quanto siano compatibili con gli obblighi derivanti dalle successive convenzioni, come quelli risultanti dalla loro appartenenza alle Comunità europee.
124 Quanto al diritto comunitario, l’art. 307, primo comma, CE si limiterebbe a garantire i diritti degli Stati terzi in conformità del diritto internazionale pubblico senza obbligare gli Stati membri ad assumersi gli obblighi derivanti da convenzioni anteriori ai Trattati comunitari (sentenza della Corte 13 luglio 1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione della CEE, Racc. pag. 457). Di conseguenza, essendo la situazione del caso di specie puramente intracomunitaria, sarebbe il diritto primario ad applicarsi in caso di conflitto (sentenza del Tribunale 10 luglio 1991, causa T 69/89, RTE/Commissione, Racc pag. II 485, punto 103). Pertanto, anche in relazione all’art. 307 CE, né la convenzione di Chicago né gli accordi internazionali bilaterali fondati su di essa osterebbero all’applicazione delle disposizioni del diritto comunitario disciplinanti gli aiuti di Stato all’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG. Peraltro, la Commissione avrebbe più volte constatato che la convenzione di Chicago non aveva forza vincolante per le situazioni intracomunitarie.
125 La Commissione e il Consiglio non si pronunciano sugli argomenti che la ricorrente fa valere a sostegno del quinto motivo.

Giudizio del Tribunale

126 Questo motivo è privo di pertinenza. La decisione impugnata è fondata sul fatto che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG non viola le norme comunitarie sugli aiuti di Stato in quanto nel caso di specie una misura statale manca (v. punto 11 supra). Conseguentemente, la Commissione non ha applicato le norme del Trattato in materia di aiuti di Stato.
127 Così, contrariamente a quanto lascia intendere la ricorrente, la decisione impugnata non è affatto fondata sul diritto internazionale. La Commissione non ha in alcun modo invocato il diritto internazionale per giustificare l’inapplicabilità delle disposizioni disciplinanti gli aiuti di Stato. Essa ha solamente fatto riferimento al diritto internazionale per spiegare il contesto dell’esenzione di cui si tratta e per affermare che la direttiva 92/81 era conforme alla prassi internazionale (v. punto 11 supra).
128 Tale conclusione non è inficiata dal fatto che la Commissione abbia semplicemente aggiunto, nella decisione impugnata, che la direttiva 92/81 era «conforme alla prassi internazionale, basata sulle politiche stabilite dall’[ICAO] nell’ambito della [convenzione di Chicago]».
129 Ne consegue che il quinto motivo non è fondato.

Sul sesto motivo, relativo a una violazione del principio di parità di trattamento

Argomenti delle parti

130 La ricorrente ricorda che il principio di parità di trattamento impone che situazioni analoghe non siano trattate in modo dissimile a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza della Corte 13 aprile 2000, causa C 292/97, Karlsson e a., Racc. pag. I 2737, punto 39; v., altresì, sentenza van Landschoot/Mera, punto 77 supra, punto 9).
131 Nel caso di specie l’esenzione fiscale del carburante per aerei fondata sull’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 e sulla norma che traspone nel diritto interno tale disposizione, cioè l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG, comporterebbe una disparità di trattamento tra la ricorrente e le compagnie aeree che operano su linee interne tedesche. Dato che la ricorrente e le compagnie aeree offrirebbero, sulle tratte interne tedesche, un servizio che, agli occhi degli utenti, sarebbe fungibile, esse si troverebbero in una situazione comparabile. A questo proposito la ricorrente insiste sul rapporto di concorrenza esistente tra l’aereo e il treno, soprattutto il treno ad alta velocità. Il trattamento discriminatorio della ricorrente rispetto alle compagnie aeree operanti sulle linee interne risulterebbe dunque dal fatto che solo queste ultime sarebbero esentate dalle accise sugli oli minerali. Tale disparità di trattamento non sarebbe obiettivamente giustificata. Inoltre, l’esistenza di una discriminazione ingiustificata sarebbe stata espressamente riconosciuta dalle istituzioni.
132 La ricorrente suggerisce al Tribunale di porre fine alla discriminazione applicando, mutatis mutandis, l’art. 231, secondo comma, CE (sentenza van Landschoot/Mera, punto 77 supra). Tale impostazione consentirebbe in particolare di non applicare l’esenzione fiscale di cui si tratta alle compagnie aeree che si trovino in un rapporto di concorrenza diretta con la ricorrente.
133 Infatti, nella sentenza 13 luglio 2000, causa C 36/99, Idéal tourisme (Racc. pag. I 6049), la Corte avrebbe dichiarato che, al fine di eliminare la differenza di trattamento, gli Stati membri potevano assoggettare ad imposta anche il trasporto aereo (punto 33). Peraltro, nel caso di specie, si sarebbe parimenti potuto rimediare alla disparità di trattamento invocata esentando i treni ad alta velocità.
134 La Commissione non si pronuncia sugli argomenti che la ricorrente deduce nell’ambito del motivo in esame.
135 Il Consiglio ritiene che la ricorrente si basi su una premessa errata, vale a dire che il trasporto ferroviario e il trasporto aereo, essendo potenzialmente concorrenti, siano comparabili e debbano essere trattati allo stesso modo.
136 Il Consiglio afferma di aver stimato, in quanto legislatore, che, date le caratteristiche del trasporto aereo, occorresse esentare il carburante per la navigazione aerea diversa dall’aviazione privata da diporto. Nel controllare l’esercizio dell’ampio potere discrezionale del legislatore, il giudice dovrebbe limitarsi a verificare se non sia viziato da errore manifesto o da sviamento di potere ovvero se l’autorità interessata non abbia manifestamente ecceduto i limiti del suo potere discrezionale. Ebbene, la ricorrente non spiegherebbe in alcun modo perché il Consiglio abbia agito in maniera manifestamente inadeguata nell’esercizio del suo potere discrezionale.

Giudizio del Tribunale

137 Dalla giurisprudenza risulta che il principio di parità di trattamento vieta di trattare in modo diverso situazioni comparabili, causando con ciò un pregiudizio a taluni operatori rispetto ad altri, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza Karlsson e a., punto 130 supra, punto 39; sentenza del Tribunale 6 marzo 2003, cause riunite T 228/99 e T 233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen/Commissione, Racc. pag. II 435, punto 272).
138 Il Tribunale considera che il principio di parità di trattamento non è stato violato nel caso di specie, giacché la situazione delle imprese di trasporto aereo è manifestamente distinta da quella delle imprese di trasporto ferroviario. Per quanto riguarda le loro caratteristiche operative, la struttura dei loro costi e le disposizioni regolamentari a cui sono soggetti, i servizi di trasporto aereo e ferroviario sono molto diversi e non sono comparabili ai sensi del principio di parità di trattamento.
139 In ogni caso, il Tribunale considera che nel caso di specie la differenza di trattamento è obiettivamente giustificata, tenendo conto dell’ampio potere discrezionale del Consiglio quanto all’obiettiva giustificazione di un eventuale trattamento diverso (sentenza del Tribunale 11 luglio 1997, causa T 267/94, Oleifici Italiani/Commissione, Racc. pag. II 1239, punto 47). Infatti, stante la prassi internazionale dell’esenzione dalle accise a favore del carburante per aerei, sancita dalla convenzione di Chicago oltre che da accordi bilaterali conclusi tra Stati, la concorrenza tra gli operatori comunitari del trasporto aereo e gli operatori degli Stati terzi sarebbe alterata se il legislatore comunitario imponesse unilateralmente accise su tale carburante. Conseguentemente, l’esenzione prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva era obiettivamente giustificata.
140 Anche il sesto motivo deve quindi essere dichiarato infondato.
141 Da quanto precede risulta che il ricorso deve essere integralmente respinto.

Sulle spese

142 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.
143 Il Consiglio sopporterà le proprie spese, ai sensi dell’art. 87, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Prima Sezione ampliata)

dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La ricorrente è condannata alle spese.
3) Il Consiglio sopporterà le proprie spese.

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Pres. M. JAEGER

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 81 Trattato CE – Intese – Mercato della metionina – Regolamento 17/62 – Applicazione ammenda – Violazione del principio di legalità delle pene – Non sussiste.

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 81 Trattato CE – Intese – Mercato della metionina – Carattere unico e continuato dell’infrazione – Errore di valutazione della Commissione – Non sussiste

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 81 Trattato CE – Intese – Mercato della metionina – Applicazione ammenda – Errore di diritto – Non Sussiste.

Il potere di infliggere ammende in caso di violazione degli articoli 81 e 82 del Trattato CE fa capo al ruolo proprio della Commissione di vigilare sull’applicazione del diritto comunitario. Il potere di infliggere sanzioni che il regolamento n. 17/62 attribuisce alla Commissione proviene dalle previsioni del Trattato ed è volto a garantire l’effettiva applicazione dei diritti previsti nei detti articoli. Pertanto l’ argomento di una presunta violazione del principio di legalità delle pene deve essere respinto.

La violazione dell’art. 81 del Trattato CE può derivare, oltre che da un atto isolato, anche da una serie di atti o da un comportamento continuato. Se le diverse azioni fanno parte di un piano d’insieme a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può imputare la responsabilità di tali azioni all’infrazione considerata nel suo insieme.

Nel determinare l’ammontare delle ammende per violazione del diritto comunitario della concorrenza, la Commissione deve da un lato, garantire che l’ammenda abbia un sufficiente effetto deterrente, dall’altro lato deve tener conto del fatto che le grandi imprese dispongono di infrastrutture legali ed economiche che consentono loro di essere maggiormente consapevoli del carattere di infrazione del loro comportamento. Tali elementi possono giustificare l’aumento dell’importo base dell’ammenda.

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Pres. Elefante – Est. Buonvino
Regione Campania (Avv. S. Colosimo) c. Polito (Avv.ti G. Minieri, G. Abbamonte)

solleva q.l.c. dell’art. 13 della Legge della Regione Campania n. 8/94, in relazione all’art. 97 Cost., nella parte in cui legifica la disciplina convenzionale che limita ai soli dirigenti in servizio presso la regione Campania la partecipazione al pubblico concorso per la copertura del posto di Segretario generale dell’Autorità di Bacino del fiume Sele

Pubblico impiego – Concorso per titoli – Segretariato generale dell’Autorità di Bacino del fiume Sele – Accesso ai soli dirigenti in servizio presso la Regione Campania – Violazione del canone di efficienza della P.A. ex art. 97 Cost. – Q.l.c. – Rilevante e non manifestamente infondata

E’ rilevante e non manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 13 della legge della Regione Campania n. 8/1994 in relazione all’art. 97 Cost., nella parte in cui, prevedendo che il funzionamento dell’Autorità di bacino interregionale del fiume Sele è regolato dalle intese interregionali di cui all’art. 15, co. 2, l. n. 183/89, fa salva, a livello normativo primario, anche la norma di cui all’art. 8 della convenzione tra le regioni Campania e Basilicata, là dove è previsto che il responsabile della Segreteria tecnico-operativa venga nominato, dal Comitato istituzionale, tra i dirigenti della regione Campania, nonché quella di cui all’art. 12, comma 2, della convenzione stessa, che ha pure previsto che la figura del segretario generale venga scelta tra i funzionari regionali. La regola del pubblico concorso, infatti, in quanto meccanismo strumentale al canone di efficienza della P.A., può dirsi pienamente rispettata solo qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie ed irragionevoli forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sui ricorsi in appello riuniti nn. 9505/2004 e 559/2005, proposti:

a) -quanto all’appello n. 9505/2004, dalla Regione CAMPANIA, in persona del legale rappresentante p.t, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore COLOSIMO presso il quale elettivamente domicilia in Roma, via Poli 29,

l’avv. Vincenzo POLITO, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe MINIERI e Giuseppe ABBAMONTE ed elettivamente domiciliato in Roma, Via G.G. Porro n. 8;
APPELLANTE INCIDENTALE;

b) – quanto all’appello n. 559/2005, dall’avv. Vincenzo POLITO, l’avv. Vincenzo POLITO, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe MINIERI e Giuseppe ABBAMONTE ed elettivamente domiciliato in Roma, Via G.G. Porro n. 8;

la Regione CAMPANIA, in persona del legale rappresentante p.t, non costituitasi in giudizio,

dei sigg.ri Ugo DE FLAVIIS, Nunzio DI GIACOMO e Stefano SORVINO, non costituitisi in giudizio,

della sentenza del TAR della Campania, sede di Napoli, 2 luglio 2004, n. 9871;

visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio con appello incidentale dell’avv. Polito nell’appello n. 9505/2004;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese e l’atto di rinuncia prodotto dall’avv. Polito nell’appello n. 559/2005;
vista la decisione in pari data con la quale la Sezione ha:
– dato atto della rinuncia dell’appellante, avv. Polito, all’appello n. 559/2005;
– quanto all’appello incidentale svolto dall’avv. Polito nel ricorso n. 9505/2004, in parte lo ha rigettato e in parte, pronunciando sullo stesso, ha dichiarato parzialmente inammissibile il ricorso di primo grado con specifico riferimento ai motivi aggiunti in data 2 aprile 2004;
– nel pronunciare sull’appello principale della Regione Campania, ha rimesso al vaglio delle Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale nei termini che si va ad esporre;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza dell’8 novembre 2005, il Consigliere Paolo BUONVINO;
uditi, per le parti, gli avv.ti Giuseppe Abbamonte, Giuseppe Minieri e Palumbo per delega dell’avv. Salvatore Colosimo presente solo nella fase delle preliminari;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1) – Con il primo degli appelli in esame (n. 9505/2004) la Regione Campania impugna la sentenza in epigrafe nella parte in cui, in accoglimento del ricorso introduttivo proposto dall’avv. Vincenzo Polito, ha annullato, la delibera della Giunta Regionale della Campania 5 dicembre 2003, n. 3570, recante approvazione dell’avviso pubblico di selezione per soli titoli riservato ai dirigenti in servizio presso la Regione Campania per la copertura del posto di Segretario generale dell’Autorità di Bacino del fiume Sele, nonché il relativo avviso pubblicato sul BURC 12 gennaio 2004, n. 2, unitamente agli atti preordinati, connessi e consequenziali.
Il TAR ha ritenuto l’illegittimità degli atti ora detti in quanto contemplanti¬ una procedura selettiva riservata ai soli dirigenti in servizio presso la regione Campania, in contrasto con la disciplina normativa primaria e con i principi più volte enunciati, in proposito, dalla Corte Costituzionale in tema di illegittimità di concorsi riservati al solo personale in servizio presso l’ente che bandisce la procedura concorsuale.

2) – Resiste l’appellato che, nel costituirsi, svolge anche appello incidentale avverso la parte della sentenza che dichiara il parziale difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all’originario ricorso e successivi motivi aggiunti, laddove volti a contestare gli atti che hanno portato alla cessazione del medesimo deducente dalla carica di Segretario generale della detta Autorità ed alla nomina, in quella funzione, di un commissario straordinario in attesa della definizione della detta procedura selettiva; in particolare, con tali motivi aggiunti erano state impugnate la delibera del Comitato istituzionale dell’Autorità di Bacino anzidetta in data 11 marzo 2004 e quella di approvazione della medesima (delibera di G.R. 19 marzo 2004, n. 467).
Con memoria conclusionale l’appellato ribadisce le proprie tesi difensive.

3) – Con il secondo degli appelli in epigrafe (n. 559/2005) l’avv. Polito impugna la sentenza anzidetta nella parte – già sopra specificata – in cui i primi giudici hanno dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
Con atto depositato il 19 aprile 2005, notificato alle controparti, l’avv. Polito “rinuncia all’azione proposta con il giudizio R.G. n. 559/05 indicato in epigrafe”.
Non si sono costituite le parti intimate.

4) – Con decisione parziale in pari data la Sezione ha:
– dato atto della rinuncia dell’appellante, avv. Polito, all’appello n. 559/2005;
– quanto all’appello incidentale svolto dall’avv. Polito nel ricorso n. 9505/2004, in parte lo ha rigettato e in parte, pronunciando sullo stesso, ha dichiarato parzialmente inammissibile il ricorso di primo grado con specifico riferimento ai motivi aggiunti in data 2 aprile 2004;
– nel pronunciare sull’appello principale della Regione Campania, ha ritenuto di rimettere al vaglio delle Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale che segue, sospendendo il giudizio.

5) – Giova premettere – come già precisato nella separata decisione parziale di cui si è detto – che la regione Campania ha impugnato la sentenza del TAR nella parte in cui ha ritenuto illegittimo il bando di concorso per la nomina del nuovo Segretario generale dell’ente di cui si tratta nella parte in cui è stato, in esso, limitato l’accesso ai soli dirigenti della regione Campania.
La Sezione, ritenuto il carattere concorsuale della procedura di selezione di cui si tratta, ha anche osservato che, come dedotto in appello, trovi ancora applicazione, nella specie, la disciplina di fonte convenzionale di cui all’intesa tra le Regioni Campania e Basilicata recepita con delibera 2 febbraio 1992, n. 306, della regione Campania e con delibera 30 luglio 1991, n. 307, della regione Basilicata.
Tale disciplina normativa non risulta, infatti, essere stata, in prosieguo, superata.
Anzi, essa ha avuto un’espressa conferma da parte della legge regionale campana n. 8 del 7 febbraio 1994 che, all’art. 13, comma 1, ha previsto che “il funzionamento dei bacini interregionali del Sele, del Fortore e dell’Ofanto, è regolato dalle intese interregionali di cui al secondo comma dell’articolo 15 della legge 18 maggio 1989, n. 183”.
E la dianzi citata intesa interregionale tra le Regioni Campania e Basilicata ha, all’art. 8 e all’art. 12, effettivamente previsto, come ricordato dall’appellante, che la nomina del Segretario generale sia operata solo tra dirigenti della regione Campania.
Tale disciplina normativa speciale di origine pattizia, richiamata e fatta espressamente salva dal citato art. 13 della L.R. n. 8/1994, non è stata fatta oggetto di gravame e, contrariamente all’assunto dell’appellato, è da ritenere tuttora vigente e applicabile ai fini della nomina del Segretario generale dell’Autorità di bacino interregionale del Sele.

6) – La Sezione, con la ripetuta decisione parziale, ha anche ritenuto che la norma di fonte convenzionale anzidetta, qualora ritenuta in contrasto con i principi costituzionali disciplinanti il rapporto di pubblico impiego (e, in particolare, con quelli che tendono ad escludere la possibilità, al di fuori di ipotesi eccezionali, di concorsi riservati al personale dell’amministrazione che bandisce il concorso), non avrebbe potuto, comunque essere disapplicata direttamente dal giudice amministrativo, quale norma di fonte convenzionale/regolamentare, in quanto la fonte normativa della norma in esame appare novata dall’intervento del legislatore regionale che, con il citato articolo 13 della legge n. 8 del 1994, nel prevedere che il funzionamento, tra gli altri, dell’Autorità proposta al bacino interregionale del Sele è regolato dalle intese interregionali di cui al secondo comma dell’articolo 15 della legge 18 maggio 1989, n. 183, ha, in effetti, legificato la disciplina in essa contenuta, che non può, pertanto, essere disapplicata, ancorché, in ipotesi, oggetto di dubbio per ciò che attiene alla sua conformità a principi di rango costituzionale.
E, in particolare, per quanto qui interessa, ha legificato le previsioni normative di cui ai citati articolo 8 e 12 della predetta convenzione interregionale, che riservano il posto di Segretario generale dell’Autorità di bacino interregionale del fiume Sele a funzionari dirigenti della Regione Campania.
Ebbene, ad avviso del Collegio non appare manifestamente infondata, in relazione ai principi desumibili dall’art. 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale del citato art. 13 della L.R. n. 8/1994, nella parte in cui ha legificato le norme convenzionali ora dette.
In ripetute occasioni, invero, la Corte Costituzionale ha riconosciuto nel concorso pubblico (art. 97, terzo comma, della Costituzione) la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, in quanto meccanismo strumentale al canone di efficienza dell’amministrazione (sentenze nn. 159 del 21 aprile 2005; 34 del 2004, n. 194 del 2002, n. 1 del 1999, n. 333 del 1993, n. 453 del 1990 e n. 81 del 1983), ed ha ritenuto che possa derogarsi a tale regola solo “in presenza di peculiari situazioni giustificatrici”, nell’esercizio di una discrezionalità che trova il suo limite nella necessità di garantire il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97, primo comma, della Costituzione) ed il cui vaglio di costituzionalità non può che passare attraverso una valutazione di ragionevolezza della scelta operata dal legislatore.
La Corte ha, al riguardo, sottolineato che la regola del pubblico concorso può dirsi pienamente rispettata solo qualora le selezioni non siano caratterizzate da arbitrarie ed irragionevoli forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi (sentenza n. 194 del 2002). E, in particolare, ha riconosciuto che l’accesso al concorso può essere condizionato al possesso di requisiti fissati in base alla legge, anche allo scopo di consolidare pregresse esperienze lavorative maturate nell’ambito dell’amministrazione. Tuttavia ciò può accadere “fino al limite oltre il quale possa dirsi che l’assunzione nella amministrazione pubblica, attraverso norme di privilegio, escluda, o irragionevolmente riduca, la possibilità di accesso per tutti gli altri aspiranti con violazione del carattere pubblico del concorso, secondo quanto prescritto in via normale, a tutela anche dell’interesse pubblico, dall’art. 97, terzo comma, della Costituzione” (sentenza n. 141 del 1999).
Ebbene, nella specie la disciplina normativa in esame e sospettata di illegittimità costituzionale prevede che l’incarico di cui si tratta possa essere conferito solo a dirigenti regionali (tra l’altro, della sola regione Campania); ad un ambito di personale, quindi, estremamente ristretto, con pregiudiziale rinuncia, tra l’altro, in contrasto con naturali principi di buona amministrazione, alla possibilità di individuare il candidato più idoneo tra professionalità differenziate, anche estranee, eventualmente, al settore dell’impiego pubblico, ma dotate di opportune e vaste conoscenze nello specifico settore proprio delle gestione dei piani di bacino o settori analoghi; e, in proposito, può soggiungersi che la semplice esperienza amministrativa maturata in seno al circoscritto ambito regionale campano, senza che sia neppure prescritta alcuna puntuale esperienza professionale nel campo specifico di attività cui si riferisce il concorso, non sembra neppure integrare quegli elementi eccezionali e peculiari che potrebbero consentire di derogare ai meccanismi propri della pubblica concorsualità.
L’eccezionalità delle norma, tra l’altro, non sembra neppure in linea con la disciplina normativa nazionale disciplinante i piani di bacino d’interesse nazionale (a mente della quale – art. 12, comma 8, della legge n. 183 del 18 maggio 1989 – “il segretario generale è nominato dal comitato istituzionale, su proposta del Ministro dei lavori pubblici d’intesa con il Ministro dell’ambiente, tra i funzionari del comitato tecnico ovvero tra esperti di comprovata qualificazione professionale nel settore disciplinato dalla presente legge”) né con la disciplina regionale di cui alla ripetuta L.R. n. 8 del 1994 che, all’art. 7, prevede che la nomina a Segretario generale delle autorità di bacino regionali possa essere anche operata, oltreché mediante scelta tra i dirigenti regionali di seconda qualifica particolarmente esperti e di comprovata qualificazione nel settore, anche “tra professionisti esperti con la stessa comprovata qualificazione”; in tal caso “la nomina viene fatta per pubblico concorso per soli titoli” (mentre una norma analoga non è stata prevista per la nomina del Segretario generale dell’Autorità di bacino interregionale).
Per tali ragioni, deve ritenersi non manifestamente infondata, per contrasto con l’art. 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 della legge della Regione Campania n. 8 del 7 febbraio 1994, nella parte in cui, prevedendo che il funzionamento, tra gli altri, dell’Autorità di bacino interregionale del fiume Sele è regolato dalle intese interregionali di cui al secondo comma dell’articolo 15 della legge 18 maggio 1989, n. 183, fa salva, a livello normativo primario, anche la norma di cui all’art. 8 della convenzione tra le regioni Campania e Basilicata, laddove è previsto che il responsabile della Segreteria tecnico-operativa venga nominato, dal Comitato istituzionale, tra i dirigenti della regione Campania, nonché quella di cui all’art. 12, comma 2, della convenzione stessa, che ha pure previsto che la figura del segretario generale venga scelta tra i funzionari regionali.
La risoluzione della stessa, appare, infine, rilevante per la definizione della presente controversia, in quanto la declaratoria di illegittimità costituzionale della disciplina in esame porterebbe all’accoglimento, per la parte che qui interessa, dell’originario ricorso (e successivi motivi aggiunti, depositati innanzi al TAR il 9 febbraio 2004), volto all’annullamento dell’avviso di selezione per soli titoli per il conferimento dell’incarico in questione, perché riservato ai soli dirigenti della regione Campania; con la conseguente possibilità, per l’interessato, di parteciparer alla procedura selettiva in parola.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, dichiara rilevante per il giudizio e ritiene non manifestamente infondata, per contrasto con l’art. 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 della legge della Regione Campania n. 8 del 7 febbraio 1994, nella parte in cui, prevedendo che il funzionamento, tra gli altri, dell’Autorità di bacino interregionale del fiume Sele è regolato dalle intese interregionali di cui al secondo comma dell’articolo 15 della legge 18 maggio 1989, n. 183, fa salva, a livello normativo primario, anche la norma di cui all’art. 8 della convenzione tra le regioni Campania e Basilicata, laddove è previsto che il responsabile della Segreteria tecnico-operativa venga nominato, dal Comitato istituzionale, tra i dirigenti della regione Campania, nonché quella di cui all’art. 12, comma 2, della convenzione stessa, che ha pure previsto che la figura del segretario generale venga scelta tra i funzionari regionali.
Manda alla Segreteria di notificare la presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché di darne comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera dei Deputati, nonché alle parti del presente giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 novembre 2005 e, in prosieguo, in quella del 14 dicembre 2005, con l’intervento dei signori:

AGOSTINO ELEFANTE – Presidente
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
CESARE LAMBERTI – Consigliere

CLAUDIO MARCHITIELLO-Consigliere
ANIELLO C E R R E T O – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 5 APRILE 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 5/4/2006 n.1773 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. Montedoro
SKY ITALIA S.R.L. (Avv.ti F. Lattanzi, F. Satta, G. M. Roberti e G. F. Ferrari) c. AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI (Avv. Stato), CODACONS E ASSOCIAZ. UTENTI SERV. RADIOTELEVISIVI (Avv. C. Rienzi)

sul potere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni di emanare carte di servizi anche nei confronti di imprese private operanti nel campo dei servizi pay–tv

1. Diritto delle comunicazioni – Servizi radio-televisivi a pagamento – Natura del contratto – Art. 1559 c.c. – Configurabilità come contratto di somministrazione

2. Diritto delle comunicazioni – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Carte di servizi – Prescrittività solo nel caso di gestori di servizi pubblici – Esclusione – Ragioni – Art. 1 co. 6 lett. b) n. 2, L. 249/1997 – Interpretazione

3. Diritto delle comunicazioni – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Potere di stabilire una disciplina restrittiva della libertà imprenditoriale nel settore delle telecomunicazioni – Fondamento costituzionale – Ragioni

4. Diritto delle comunicazioni – Servizi radio-televisivi a pagamento – Nozione di gestore – Intepretazione

5. Diritto delle comunicazioni – Servizi radio-televisivi a pagamento – Prestazione offerta da gestore di pay tv – Natura – Servizio in parte pubblico – Ragioni

1. Il contratto di fornitura di servizi radio-televisivi a pagamento rientra nella categoria dei i contratti di somministrazione previsti dall’art.1559 c.c. con esecuzione continuata.

2. L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha il potere di emanare le carte di servizi di cui art. 1 co. 6 lett. b) n. 2, L. 249/1997 anche nei confronti delle imprese private operanti nel campo delle telecomunicazioni. Infatti la norma, non precisando, nel menzionare i gestori, che si deve trattare di gestori di servizio pubblico, e nel menzionare la carta di servizio, che deve trattarsi di carta di servizio pubblico, va applicata a tutti i gestori dei servizi di telecomunicazioni e radiotelevisivi, comprensivi quindi, tanto dei servizi pubblici quanto dei servizi tout court di rilevanza imprenditoriale, sempre se pertinenti al settore delle telecomunicazioni.

3. Il potere, riconosciuto all’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni dalla L. 249/1997 di stabilire una disciplina restrittiva della libertà imprenditoriale nel settore delle telecomunicazioni trova riscontro nell’ambito dell’art. 41 Cost.. Infatti, tenuto conto della peculiare invasività del mezzo radiotelevisivo, che giustifica il conferimento di poteri regolatori all’Autorità lo strumento della fissazione dei parametri di qualità delle prestazioni da assicurarsi mediante l’adozione di carte di servizio rientra nell’ambito delle facoltà concesse al legislatore dall’art. 41, co. 2 e 3 Cost., consistenti nello specificare limiti legali all’attività di impresa perché essa non si svolga in contrasto con l’utilità sociale, od in modo da recare danno alla sicurezza , alla libertà, alla dignità umana, e nel prevedere che la legge determini i programmi ed i controlli opportuni affinché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

4. Il termine gestore non può essere inteso in senso restrittivo, limitato cioè al gestore di un’attività avente natura di servizio pubblico, bensì deve essere interpretato in senso ampio, tale da riferirsi a qualsiasi soggetto che operi nel settore delle telecomunicazioni sulla base di un provvedimento ampliativo rilasciato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

5. Un operatore di pay tv svolge una attività almeno in parte qualificabile come pubblico servizio, in virtù del disposto dell’art. 6 co. 1 L. 112/2004 (legge c.d. Gasparri), che definisce servizio di interesse generale l’attività di informazione radiotelevisiva (nella specie offerta dall’operatore), prescindendo dai contenuti dell’informazione e dalle modalità tecniche con le quali la stessa è fornita e prescindendo anche dalla natura pubblica o privata del soggetto che svolge tale attività.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5243/2005, proposto da

SKY ITALIA S.R.L. STUDIO SATTA & ASSOCIATI rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Lattanzi, Filippo Satta, Gian Michele Roberti e Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma via Pierluigi da Palestrina 47, presso Studio Satta & Associati;

contro

AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;
Interveniente ad Opponendum

CODACONS E ASSOCIAZ. UTENTI SERV. RADIOTELEVISIVI rappresentata e difesa dall’Avv. Carlo Rienzi con domicilio eletto in Roma viale G. Mazzini, 73;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Lazio sede di Roma Sez. II n. 184/2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro. Uditi altresì, gli avvocati Ferrari, Roberti, Satta, Lattanzi, Rienzi e l’avv.to dello Stato Giacobbe;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

L’AUTORITA’ per le GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, con delibera n. 278/04/CSP ha approvato la direttiva in materia di carte dei servizi e qualità dei servizi di televisione a pagamento, ai sensi dell’art. 1 comma 6 lett. b) n. 2 della legge 31 luglio 1997 n. 249, in seguito a procedimento avviato con comunicazione n. 44/04.
SKY ITALIA, diretta destinataria dei citati provvedimenti, con originario ricorso del 3 marzo 2004 e successivi motivi aggiunti, del 19 febbraio 2005, li ha impugnati di fronte al Tar del Lazio, denunciandone, sotto svariati profili, l’illegittimità.
Ad avviso di SKY la delibera esorbita dai poteri riconosciuti dalla legge ordinaria al potere regolatore dell’AGCOM e contrasta apertamente con la disciplina di riferimento in materia di carte di servizi.
Ed invero, questo mutamento di tutela dell’utente , particolarmente invasivo della sfera dell’operatore tenuto ad adottarlo, è stato concepito con riferimento non già a qualsivoglia attività imprenditoriale destinata a soddisfare una pluralità di consumatori, ma esclusivamente a quelle attività di erogazione di prestazioni qualificabili come servizi pubblici.
Solo rispetto a questi infatti sono configurabili esigenze di rilievo pubblicistico, che possono giustificare la preventiva definizione di standard qualitativi delle prestazioni rese all’utenza, integrative rispetto alla disciplina contrattuale nella definizione dei rapporti con gli utenti.
Ebbene – secondo SKY – nessuna fonte di rango primario ha attribuito all’AUTORITA’ il potere di imporre ad operatori privati, che non forniscono alcuna attività riconducibile alla nozione di servizio pubblico, l’adozione di carte di servizi.
SKY ITALIA SRL, società privata titolare di una piattaforma satellitare tramite la quale fornisce programmi di intrattenimento (film ed eventi sportivi) a pagamento, mediante un sistema di accesso condizionato, non gestisce alcun servizio pubblico, e pertanto, per legge, non è tenuta ad adottare alcuna carta dei servizi, né la sua adozione può esserle imposta da un atto autoritativo di AGCOM.
Il Tar del Lazio, con la sentenza impugnata, ha rigettato il ricorso nel merito.
Appella SKY ITALIA.
Resiste l’AUTORITA’.

D I R I T T O

L’appello è infondato.
Si ritiene opportuno premettere alcuni cenni sul contenuto e la valenza della delibera dell’AUTORITA’ impugnata in questa sede, anche al fine di ben delimitare l’oggetto del contendere.

1) La Delibera 278/04/CSP e l’ambito di applicazione.
Dopo un procedimento preparatorio piuttosto lungo l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha varato la Delibera n. 278/04/CSP: Approvazione della direttiva in materia di carte dei servizi e qualità dei servizi di televisione a pagamento ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. b), n. 2, della legge 31 luglio 1997, n. 249.
Gli utenti satellitari abbonati a Sky ed i neofiti della televisione sperimentale in digitale terrestre, hanno, con tale delibera, un quadro giuridico, che considera la loro posizione specifica di utenti di una particolare forma di impresa.
La Delibera contiene le disposizioni minime di riferimento di cui i soggetti che forniscono televisione a pagamento dovranno tener conto per la definizione delle rispettive carte dei servizi, da redigere entro il 5 Aprile 2005.
Non solo la pay tv in abbonamento, ma anche le trasmissioni fruibili dal consumatore attraverso carte prepagate a scalare (pay per view) vengono sottoposte ai dettami della Autorità, anche se con dei sottili ma rilevanti distinguo.
Recependo la specifica richiesta formulata durante i lavori preparatori dalle associazioni dei consumatori l’Autorità ha previsto che le garanzie delle carte in favore dell’utente operino non solo nei confronti del fornitore del servizio, ma anche nei confronti del soggetto da questi controllato o legato da accordi contrattuali che, in tutto o in parte, offra per suo conto servizi agli utenti finali, nonché per il fornitore di contenuti che fornisce i programmi e per l’operatore di rete che li diffonde.

2) Le carte dei servizi dei fornitori di pay tv e l’obbligo di pubblicizzazione.
Il primo e più importante momento di tutela per il consumatore è considerato l’effettiva conoscenza dei propri diritti e per questo l’Authority dedica un intero articolo del deliberato alla diffusione delle carte dei servizi.
Entro il 5 Aprile del 2005 i fornitori di trasmissioni tv a pagamento già operanti sul mercato, e, nel caso di nuovi operatori, 30 giorni prima dell’avvio della attività commerciale:
a) rendono disponibile copia della carta dei servizi agli abbonati contestualmente alla stipula del contratto;
b) rendono disponibile copia della carta dei servizi presso i punti vendita dei loro servizi indipendentemente dalla stipula di un contratto di abbonamento e sul loro sito web;
c) includono nei contratti di abbonamento ai servizi di televisione a pagamento un richiamo alle carte dei servizi e indicano nella documentazione di fatturazione le modalità per accedere alle carte dei servizi, incluso l’indirizzo del sito web in cui esse sono pubblicate;
d) informano l’Autorità e gli abbonati, preferibilmente mediante la documentazione di fatturazione, delle successive variazioni ed integrazioni delle carte dei servizi con almeno trenta giorni di anticipo rispetto alla loro applicazione.
Nel caso di servizi di televisione a pagamento erogati tramite carta prepagata, i fornitori:
a) rendono disponibile la carta dei servizi sul loro sito web e, quando possibile, attraverso il servizio televideo;
b) rendono disponibile, al momento dell’acquisto della carta prepagata, un richiamo al sito web o a modalità alternative attraverso le quali gli utenti possono reperire copia della carta dei servizi;
c) informano l’Autorità e gli utenti, delle successive variazioni ed integrazioni delle carte dei servizi con almeno trenta giorni di anticipo rispetto alla loro applicazione.

3) I principi guida del rapporto con gli utenti e l’obbligo di regolare fornitura del servizio pay tv.
Le società che offrono servizi di pay tv sono tenute a rispettare nei rapporti con il cliente i generali criteri di eguaglianza, trasparenza e imparzialità.
L’Art. 4 della Delibera prevede espressamente che le clausole delle condizioni generali e specifiche di fornitura del servizio e delle norme regolatrici di settore si interpretano in funzione di tale obbligo.
I pericoli derivanti dalla diffusione precoce sul mercato di tecnologie sperimentali e dunque non in grado di rendere soddisfacente il servizio pagato dal consumatore sono oggetto di una delle più importanti garanzie previste dalla delibera: i servizi sono offerti in modo regolare, continuo e senza interruzioni, ad eccezione di quelle dovute ad interventi di manutenzione e riparazione. Il fornitore di servizi televisivi a pagamento è tenuto ad informare in anticipo e con mezzi adeguati gli utenti degli interventi programmati di manutenzione che comportino interruzioni complete del servizio, con specifica indicazione della durata presumibile dell’interruzione e del punto di contatto, facilmente accessibile, per ottenere assistenza e più dettagliate notizie. In caso di intervento presso la sede dell’utente sono concordati la data e l’orario ed il tecnico incaricato dovrà essere munito di apposito tesserino di riconoscimento.
L’obbligo di indicare la denominazione del fornitore ed almeno un suo indirizzo geografico è stabilito dall’art. 6 della norma sempre a scopo di protezione del consumatore-utente le carte predisposte dalle pay tv dovranno descrivere in modo chiaro i modi, i tempi e, soprattutto, i costi, anche accessori, della fornitura comprensivi di IVA.
In particolare dovranno essere esplicitati:
a) il costo complessivo dell’attivazione del servizio;
b) l’importo di eventuali depositi cauzionali necessari all’attivazione del servizio;
c) il costo delle chiamate al centro di assistenza e la eventuale disponibilità di un numero gratuito per la segnalazione di disservizi;
d) eventuali altri costi accessori necessari alla fruizione del servizio quali il noleggio del decoder o l’installazione dell’apparato a cura del fornitore di servizio.
Anche i modi di attivazione ed i tempi previsti dal fornitore per una effettiva fruizione delle trasmissioni da parte del consumatore dovranno essere chiaramente indicati come stabilito nell’art. n. 8.

4) Il diritto di recesso dell’utente e la sua esclusione in caso di servizi pay per view a mezzo carta prepagata.
Una particolare attenzione è stata rivolta al diritto di recesso per l’utente.
L’art. 10 della delibera risulta assai esplicito sull’argomento: il fornitore di servizi di televisione a pagamento specifica, nell’ambito della carta dei servizi, le procedure necessarie per recedere dal contratto ed in particolare:
a) l’eventuale periodo di preavviso necessario;
b) la previsione di una procedura scritta attraverso lettera raccomandata o la possibilità di comunicare il recesso tramite il numero per l’assistenza clienti,
c) le modalità con cui assicurata la tracciabilità della comunicazione;
Dovrà inoltre essere indicato:
a) l’importo delle eventuali penali applicabili in caso di recesso dal contratto prima della sua scadenza;
b) le situazioni nelle quali, ai sensi della normativa vigente, è consentito all’abbonato di recedere dal contratto prima della sua scadenza senza pagamento di penali;
c) le modalità con cui verranno comunicate agli abbonati modifiche alle condizioni contrattuali, anche ai fini dell’esercizio del diritto di recesso.
Le succitate garanzie vengono ridimensionate dalla stessa Autorità secondo cui l’art. 10 della delibera 278/04/CSP non si applica a tutti i servizi forniti in forme diverse dall’abbonamento quali le carte prepagate.

5) L’assistenza tecnica e le garanzie in caso di malfunzionamento dei decoder.
L’Art. 11 della delibera tratta la spinosa questione dell’ assistenza agli utenti e dei relativi costi, in relazione alle varie modalità in cui essa è prestata che devono essere chiaramente indicati, al pari della presenza e dell’ ubicazione di eventuali centri autorizzati dove rivolgersi. L’utilizzo dei decoder satellitari o per la ricezione del segnale digitale terrestre, indispensabili per la fruizione dei servizi di pay tv oggi sul mercato, ha convinto l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ad obbligare i fornitori alla previsione di appositi rimedi nei casi di malfunzionamento dell’apparato, che impediscano in tutto o in parte la ricezione delle trasmissioni.
Le carte dei servizi dovranno specificare l’eventuale presenza di centri di assistenza convenzionati e l’eventuale previsione, in caso di malfunzionamento del decoder in comodato:
a) della sostituzione dell’apparato;
b) di misure compensative per il periodo in cui l’abbonato è impossibilitato a fruire del servizio;
c) di un tempo massimo per la riparazione del decoder presso i centri convenzionati.
Laddove il decoder non sia di proprietà del fornitore di servizi, come nel caso degli abbonati a Sky Italia srl, ma divenga di proprietà dell’utente al momento dell’acquisto, le responsabilità civilistiche per il mancato funzionamento dell’apparato derivanti da vizi e difetti del bene andranno sottoposte alla disciplina di cui agli Artt. 1519 bis e ss del Codice Civile. Dei danni per la mancata fruizione delle trasmissioni pagate e non fruite, dovrà pertanto rispondere il venditore, salvo il diritto ad agire in regresso nei confronti del distributore o del produttore.

6) L’obbligo di trasparenza nella fatturazione.
La fatturazione del servizio e le sue diverse modalità di attuazione a seconda che si tratti di un servizio in abbonamento o attraverso carta prepagata sono disciplinate dall’Art. 13 della delibera.
I fornitori di servizi di televisione a pagamento individuano nelle carte dei servizi:
a) le differenti modalità con cui è possibile ricevere, su richiesta dell’abbonato, la fattura che specifica il dettaglio delle spese riferite al periodo di fatturazione;
b) la periodicità dell’invio della fattura;
c) l’anticipo con il quale la fattura è inviata all’abbonato rispetto alla data di scadenza dei pagamenti;
d) gli importi da pagare nei casi di inadempimento o ritardato adempimento;
e) il termine e le modalità per la restituzione degli eventuali depositi cauzionali.
Nel caso di servizi di televisione a pagamento forniti tramite carta prepagata, la carta dei servizi specifica:
a) le modalità attraverso le quali gli utenti possono visualizzare il riepilogo delle transazioni effettuate ed il credito residuo sulla carta;
b) il periodo di validità della carta prepagata, qualora questa sia soggetta a scadenza.
c) le modalità attraverso le quali l’utente può utilizzare l’eventuale credito residuo non sufficiente all’acquisto di un evento;
d) se sia previsto un rimborso ovvero un’altra forma di compensazione per il credito residuo su carte il cui periodo di validità sia terminato.

7) La gestione dei reclami e la loro tracciabilità.
Di particolare importanza si rivelano le novità introdotte dall’art. 14 del quadro regolatorio relativamente alla gestione delle patologie del rapporto contrattuale tra consumatore e fornitore di servizi. Le carte dei servizi dovranno infatti indicare le procedure da seguire per sporgere eventuali reclami:
a) il numero del centro di assistenza, le ore in cui esso è funzionante e il costo eventuale per inoltrare reclami attraverso l’operatore;
b) il sistema attraverso il quale è garantita la identificazione del reclamo e la sua tracciabilità;
c) il termine per la definizione dei reclami;
d) le modalità di comunicazione all’utente dell’esito del reclamo;
e) i provvedimenti o le misure idonee per rimuovere le irregolarità riscontrate e per il ristoro dei pregiudizi arrecati in caso di accoglimento del reclamo;

8) La conciliazione obbligatoria pregiudiziale e l’estensione della disciplina di cui alle Delibere 182/02/CONS e 148/01/CONS alle controversie con gli utenti e tra fornitori del servizio e operatori o fornitori di contenuti.
Ulteriore novità della delibera 278/04/CSP della Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni la si ritrova nell’art. 15, che estende alle controversie tra utenti e fornitori di servizi di televisione a pagamento l’obbligo del tentativo di conciliazione pregiudiziale innanzi ai CO.RE.COM. istituiti presso le Regioni ovvero, in alternativa, alle Camere di Conciliazione presso le Camere di Commercio provinciali, come previsto dalla Delibera n. 182/02/CONS. Si reputa opportuno segnalare che il tentativo di conciliazione è limitato solo alle controversie che ineriscano le materie oggetto della delibera.
Va sottolineato l’assoggettamento anche dei conflitti tra fornitori di servizi pay tv e operatori di rete o fornitori di contenuti, alla particolare procedura stabilita ex art. 1 comma 11 della L. 249/97 dagli articoli 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 dell’allegato A alla Delibera n. 148/01/CONS, intendendosi attribuiti alla Commissione Servizi e prodotti, i poteri previsti dal predetto Regolamento in capo alla Commissione Infrastrutture e reti.

9) La tutela dei minori e le tecniche di inibizione della visione di programmi per adulti.
Anche il problema della tutela del pubblico di minore età è stato affrontato dalla Delibera 278/04/CSP. L’art. 17 della disposizione stabilisce che tutti i fornitori di servizi che offrano contenuti destinati alla fruizione da parte di un pubblico adulto, dovranno indicare gli strumenti tecnici disponibili per inibirne la visione ai minori. Altresì nelle carte dei servizi andrà specificato con quale modalità sarà comunicato il pin necessario per la fruizione di programmi protetti da meccanismi di parental control.

10) Gli indennizzi ed i rimborsi per la mancata o parziale fruizione del servizio.
I fornitori di servizi pay tv sono tenuti a comunicare nelle proprie carte dei servizi e nella documentazione per la fatturazione le procedure per ottenere gli indennizzi ed i rimborsi. Andranno indicati in particolare:
a) i casi di indennizzo a richiesta e di eventuale indennizzo automatico;
b) gli importi previsti per gli indennizzi relativi a ciascuna fattispecie o i parametri per determinarli univocamente;
c) le modalità ed i tempi con i quali vengono corrisposti gli indennizzi dovuti.
Naturalmente l’indennizzo o il rimborso per il suo carattere restitutorio, oltre che per l’entità della somma non può assolvere ad una funzione risarcitoria o escludere la responsabilità del fornitore che sarà tenuto, una volta dimostrati, al risarcimento degli ulteriori danni subiti dall’utente.
Naturalmente la carta dei servizi è stata emanata tenendo conto di un determinato quadro legislativo che va ricostruito prima di esaminare gli specifici motivi dell’appello, al fine di individuare la base giuridica del provvedimento.

I ) Norme Comunitarie e nazionali sui servizi “ad accesso condizionato” e dei servizi “di accesso condizionato”.
Il D.lgs del 15 novembre 2000, n. 373 “Attuazione della Direttiva 98/84/CE , sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato definisce, all’art. 1 lett. b), servizio ad accesso condizionato uno dei seguenti servizi se forniti a pagamento e mediante un sistema di accesso condizionato:
1) trasmissioni televisive, cioè le trasmissioni via cavo o via radio anche via satellite di programmi televisivi destinati al pubblico;
2) trasmissioni sonore, cioè le trasmissioni via cavo o via radio, anche via satellite, di programmi sonori destinati al pubblico;
3) servizi della società dell’informazione, ovvero qualsiasi servizio fornito a distanza per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.
L’art. 1 del Decreto alla lettera c) precisa che deve intendersi servizio di accesso condizionato, il servizio di fornitura di un accesso condizionato ai servizi di cui alla lettera b).
Ancora nell’anno 2000 non si registravano in campo comunitario e nazionale specifiche norme di tutela del consumatore in relazione ai predetti servizi.
La direttiva comunitaria 98/84/CE e la sua attuazione in Italia risultavano, infatti, rivolte essenzialmente a garantire un livello adeguato di protezione giuridica per i servizi di radiodiffusione e per i servizi della società dell’informazione, prestati dietro retribuzione e sulla base di un accesso condizionato, contro un’ampia gamma di attività commerciali pirata, aventi come oggetto decodificatori illeciti (pirata), carte intelligenti e software atti a eludere i dispositivi di accesso condizionato e di ricevere un servizio senza corresponsione del dovuto.
Nella relazione della Commissione Europea al Consiglio del 24.04.03, – vedila in eurlex Relazione ( COM 2003 ) 198 definitivo – inviata al Parlamento europeo e al Comitato Economico e Sociale Europeo, del Parlamento Europeo e del Consiglio, sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato, l’orientamento adottato è stato quello di lasciar determinare agli stati membri, o alle Autorità di regolamentazione in essi operanti, le garanzie minime per il consumatore, concentrandosi a livello comunitario nella elaborazione di norme antipirateria.
Già da questi documenti emerge un intento della legislazione comunitaria di lasciare operare le singole autorità nazionali a protezione dei consumatori e degli utenti.
Come chiarito dalla Commissione delle Comunità Europee, per garantire la remunerazione dei loro servizi, i fornitori utilizzano le cosiddette tecnologie di accesso condizionato che, di norma, rendono impossibile l’accesso al servizio in modo intelligibile senza la preventiva autorizzazione del fornitore.
Pur essendo possibile un’ampia ricezione del servizio protetto dall’accesso condizionato, la sua visione o il suo ascolto sono possibili soltanto utilizzando uno speciale decodificatore, spesso associato ad una smart card (carta intelligente), acquistato dal fornitore del servizio. Questo metodo è altamente efficace in termini di garanzia di pagamento, a condizione che soltanto le persone che hanno pagato il dispositivo e che il fornitore intende quindi raggiungere, siano in grado di decodificare il servizio.
La disciplina comunitaria non offre quindi indicazioni, ma lascia al diritto dei singoli Stati membri la scelta sull’adozione dei livelli di tutela del consumatore più appropriati.

II ) La regolazione della qualità del servizio e la definizione dei diritti degli utenti nel mercato italiano in attesa della Direttiva sulle carte dei servizi e qualità dei servizi televisivi di accesso condizionato.
In Italia, ai sensi dell’art. 1 comma 6 lettera b) n. 2 della L. 249/97, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni è stato individuato quale organo competente ad emanare direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi e per l’adozione, da parte di ciascun gestore, di un carta del servizio recante l’indicazione di standard minimi per ogni comparto di attività.
Nel settore dei servizi televisivi di accesso condizionato il potere regolamentare dell’Autorità è stato rinvenuto – e tanto risulta anche dalle premesse del provvedimento impugnato – negli art. 12 comma 4° e art. 15 comma 1° della delibera n. 435/01/CONS “Approvazione del regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale”. L’articolo 12 della citata delibera si applica sia ai fornitori di servizi in tecnica digitale via etere terrestre, ma anche, per via del rinvio operato dall’art. 40 ai fornitori di servizi di accesso condizionato via cavo e satellite.
In ottemperanza a tale compito, ed anche a seguito delle richieste delle Associazioni Nazionali dei Consumatori e Utenti italiane, l’Autorità ha avviato il procedimento istruttorio , finalizzato alla individuazione di criteri specifici in materia di qualità e carte dei servizi per i servizi televisivi a pagamento offerti dalla piattaforme via etere terrestre, satellite e cavo, a seguito del quale è stato adottato l’atto impugnato.

III ) Le garanzie dell’utente pay-tv nella normativa civilistica esistente.
Naturalmente la normativa speciale e le determinazioni delegate all’Autorità di vigilanza, non escludono affatto l’applicazione ai contratti di pay-tv delle norme del Codice civile di cui agli artt. 1469 bis e ss del cod. civ. ( oggi trasfuse nel codice del consumo ), in materia di clausole vessatorie nei contratti tra consumatore e professionista. In caso di contratti a distanza conclusi (ad esempio mediante stampati, telefono, fax, televendite ecc.) la fornitura di offerte e servizi sarà altresì regolata in conformità al decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185 ( oggi pure trasfuse nel codice del consumo ).
In particolare l’art. 3 del citato decreto, sulla protezione dei consumatori nei contratti a distanza, prevedeva l’obbligo di fornire in tempo utile prima della conclusione del contratto le seguenti informazioni:
a) identità del fornitore e, in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato, l’indirizzo del fornitore;
b) caratteristiche essenziali del bene o del servizio;
c) prezzo del bene o del servizio, comprese tutte le tasse o le imposte;
d) spese di consegna;
e) modalità del pagamento, della consegna del bene o della prestazione del servizio e di ogni altra forma di esecuzione del contratto;
f) esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso ai sensi dell’art. 5, c. 3;
g) modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di recesso;
h) costo dell’utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, quando è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base;
i) durata della validità dell’offerta e del prezzo;
l) durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi a esecuzione continuata o periodica.
Inoltre era previsto a garanzia del consumatore dall’art. 4 del d.lgs. 185/99 che le predette informazioni dovessero essergli fornite anche per iscritto, unitamente alla comunicazione della possibilità di esercitare il diritto di recesso entro 10 giorni dalla conclusione del contratto e dalla conferma scritta. Il recesso in particolare dovrà esercitarsi con l’invio nel predetto termine di una raccomandata con avviso di ricevimento, ovvero entro il 10 giorno anche a mezzo telex o facsimile, successivamente confermati dalla raccomandata a.r. entro le 48 ore successive.
Le garanzie in materia di contratti a distanza sono irrinunciabili ed ogni pattuizione contraria è espressamente dichiarata nulla dal legislatore.
Anche nel caso che il contratto a distanza preveda la sottoposizione ad una normativa estera o extracomunitaria, al consumatore dovranno essere riconosciute comunque le condizioni di tutela comunitaria minima.
Una normativa analoga è prevista attualmente dagli artt. 45 e ss. del codice del consumo ( in particolare l’art. 52 riguardante il diritto all’informazione dei consumatori ).
La visione dei programmi pay-tv avviene solo tramite un apparato di ricezione o decoder acquistato dall’utente o in comodato d’uso. A tale strumento sarà applicabile l’impianto di nuove garanzie per il consumatore previsto dalla normativa codicistica in materia di vendita dei beni di consumo . In particolare il venditore è tenuto garantire che l’oggetto della vendita presenti le qualità e le prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo che il consumatore possa “ragionevolmente aspettarsi”, anche alla luce delle “dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal suo agente o rappresentante, in particolare nella pubblicità o sull’etichettatura” ( ora articolo 128 e ss. del codice del consumo ) .
La mancanza di una normativa di riferimento in materia di tutela degli utenti pay-tv, nella temporanea assenza di riferimenti specifici ha fatto sì che la giurisprudenza si è rifatta ai fondamentali principi civilistici della buona fede, nonché della correttezza, trasparenza ed equità dei contratti.
Il contratto di fornitura di servizi radio-televisivi a pagamento può inquadrarsi nella categoria dei i contratti di somministrazione previsti dall’art.1559 c.c. con esecuzione continuata.
Come già specificato dalla Suprema Corte circa il contratto di utenza telefonica, la peculiarità del rapporto è, anche in questo caso, che lo schema di contratto non è predisposto solo dalla concessionaria ma, in parte, è direttamente fissato da provvedimenti legislativi ed amministrativi (in tale ottica è fisiologico ritenere che, dal 1997, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni con proprie delibere possa eterointegrare i contratti di telefonia, pur conservando il rapporto la sua natura di diritto privato) (Cass. Civ. sez .Unite 29.11.78 n. 5613).
L’appellante SKY ITALIA non nega l’applicabilità della disciplina codicistica a tutela del consumatore, ma nega la possibilità per l’AUTORITA’ di dettare una carta dei servizi, che avrebbe obiettiva funzione di etero-integrazione del contratto di somministrazione dei servizi radiotelevisivi.
Ciò premesso sul quadro normativo regolante la materia vanno esaminate le doglianze proposte con l’appello.

Il merito dell’appello.
La prima doglianza è relativa alla denunciata carenza di potere dell’AUTORITA’.
Il percorso argomentativo dell’appellante può essere così sintetizzato:
La carta dei servizi si colloca da sempre nell’ambito degli strumenti di tutela degli utenti dei servizi connotati dalla loro particolare rilevanza pubblicistica, poiché sin dalla sua prima introduzione, riconducibile al d.p.c.m. 27 gennaio 1994, essa è stata concepita come un istituto volto a stimolare progressivamente le amministrazioni erogatrici di servizi pubblici, ad adottare iniziative finalizzate alla modernizzazione delle strutture, ed, in particolare, al miglioramento dei livelli qualitativi delle prestazioni.
La carta dei servizi consente di fissare, in via preventiva, parametri qualitativi dei servizi pubblici per assicurare all’utente – proprio in ragione della loro particolare rilevanza sociale e delle esigenze di monitoraggio e controllo richieste dal processo di privatizzazione / affidamento a privati dei servizi – adeguati livelli prestazionali dei servizi stessi.
In tale prospettiva la direttiva Ciampi aveva disposto per la prima volta i principi cui deve essere uniformata progressivamente, in generale, l’erogazione dei servizi pubblici, definiti come quelli volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla salute , all’assistenza ed alla previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione, alla libertà ed alla sicurezza della persona, alla libertà di circolazione, ai sensi dell’art. 1 della legge 12 giugno 1990 n. 146, e quelli di erogazione di energia elettrica, acqua e gas.
La materia sarebbe stata poi riordinata da una fonte di rango primario, con il d.l. n. 163/1995, conv. nella legge n. 273/1995, che, tra l’altro, ha avviato un processo di settorializzazione, attraverso la previsione di schemi generali di riferimento, per la predisposizione delle carte dei servizi pubblici, ed ha riaperto i termini entro i quali i soggetti erogatori dei servizi avrebbero dovuto adottarle ( art. 2 del d.l. n. 163/1995).
Detta normativa si applicava ai settori specificati in allegato : sanità, assistenza e previdenza sociale, istruzione, comunicazioni e trasporti, energia elettrica acqua ed, infine gas.
Infine il d.lvo n. 286/1999 nell’abrogare la preesistente normativa, ha rideterminato i parametri guida, riferendosi sempre agli erogatori dei servizi pubblici nazionali e locali.
La normativa , contenuta nell’art. 11 del citato decreto, dispone che “i pubblici servizi, nazionali e locali, sono erogati con modalità che promuovano il miglioramento della qualità ed assicurino la tutela dei cittadini e degli utenti e la loro partecipazione, nelle forme, anche associate, riconosciute dalla legge, alle inerenti procedure di valutazione e di definizione degli standard qualitativi.”
Nonostante alla data di adozione del decreto legislativo n. 286/1999 fosse già stata istituita AGCOM ( legge n. 249/1997) con specifiche competenze in materia di servizi di pubblica utilità, il legislatore, in detta normativa, ha stabilito espressamente che la carta dei servizi riguarda solo ed esclusivamente attività che possono qualificarsi come servizi pubblici, e che la definizione degli standard di qualità,dei casi e delle modalità di adozione delle carte dei pubblici servizi avviene mediante direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri, salva la competenza, per alcuni servizi pubblici, della autorità indipendenti.
L’art. 11 comma 4 fa salve le funzioni ed i compiti legislativamente assegnati, per alcuni servizi pubblici ad autorità indipendenti.
Non vi sono norme primarie o secondarie che stabiliscano il potere della pubblica amministrazione di imporre l’adozione di carte di servizi ad un operatore privato che non gestisca un servizio pubblico.
Tale quadro normativo sarebbe il necessario presupposto per la comprensione del dettato legislativo della legge n. 481/1995.
La legge, recante “norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità ed istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità”, avrebbe un ambito applicativo ben preciso, perseguendo la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità.
La normativa istituisce l’AUTORITA’ per le telecomunicazioni e quella per l’energia ed il gas.
Essa demanda alle predette autorità di controllare l’obbligo di adozione da parte di ciascun soggetto esercente il servizio, la carta di servizio pubblico ( art. 2 comma 12 lett. p ).
Il presupposto per l’imposizione dell’obbligo è lo svolgimento da parte del privato di un’attività di servizio pubblico.
In particolare, poi , secondo l’appellante, tale obbligo non potrebbe essere rinvenuto nell’art. 1, comma 6, lett . b) n. 2 della legge n.249 del 1997 ( richiamato nella delibera n. 278/2004 ) che attribuisce alla Commissione per i servizi e i prodotti dell’AGCOM il potere di emanare direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi e per l’adozione , da parte di ciascun gestore, di una carta del servizio, recante l’indicazione di standard minimi per ogni comparto di attività.
Il punto della controversia è tutto qui : secondo l’appellante SKY il “gestore” cui la norma si riferisce non può che essere inteso quale esercente di pubblico servizio, in armonia con il disposto dell’art. 11 comma 4 della legge n. 286/1999.
L’attività di SKY avrebbe invece carattere eminentemente commerciale, soddisfacendo esigenze meramente voluttuarie dei consumatori, non riconducibili alla soddisfazione di bisogni di interesse generale.
I servizi televisivi offerti da SKY avrebbero un contenuto ludico e di intrattenimento, sarebbero erogati dietro corrispettivo, non sarebbero indirizzati istituzionalmente al pubblico né svolti in coerenza con i compiti dell’amministrazione.
Il Collegio ritiene che l’attribuzione di competenza di cui all’art. 1 comma 6 lett. b) n. 2 della legge n. 249/1997, va intesa, conformemente alla lettera della disposizione – che non precisa , nel menzionare i gestori che si deve trattare di gestori di servizio pubblico e , nel menzionare la carta di servizio, che deve trattarsi di carta di servizio pubblico – come riferibile a tutti gestori dei servizi di telecomunicazioni e radiotelevisivi, comprensivi quindi, tanto dei servizi pubblici quanto dei servizi tout court di rilevanza imprenditoriale, sempre se pertinenti il settore delle telecomunicazioni.
Il settore delle telecomunicazioni è poi connotato da una marcata specialità che consiglia di seguire tale lettura della norma : a tale proposito, basterà por mente alle caratteristiche della disciplina della concorrenza , basata sull’imposizione di obblighi ex ante agli operatori che si trovino in posizione dominante sul mercato, ovvero alla rilevanza di un sistema antitrust basato sui limiti oggettivi alle concentrazioni ( e non sulla repressione dell’abuso di posizione dominante ) a tutela del pluralismo esterno del sistema.
Ciò invero è disposto dal legislatore, a causa della peculiare invasività del mezzo radiotelevisivo, ragione che spiega bene anche il conferimento di poteri regolatori all’AGCOM, fatto anche con riguardo a meri operatori imprenditoriali, mediante lo strumento della fissazione dei parametri di qualità delle prestazioni da assicurarsi mediante l’adozione di carte di servizio.
Il termine servizio pubblico, normalmente utilizzato dal legislatore nella normativa citata dalla società appellante, non è utilizzato nell’art. 1 citato della legge n. 249/1997, non certo perché il legislatore minus dixit quam voluit, ma perché esso si è reso conto della necessità di conferire poteri di intervento limitativi dell’autonomia privata e della libertà d’impresa in un settore, come quello dei servizi di telecomunicazione, connotato dalla presenza di forti poteri privati.
Né può dubitarsi della legittimità costituzionale della previsione di legge così interpretata alla luce della norma di cui all’art, 41 comma 2 e comma 3 della Carta , che consente al legislatore di specificare limiti legali all’attività di impresa perché essa non si svolga in contrasto con l’utilità sociale, od in modo da recare danno alla sicurezza , alla libertà, alla dignità umana e prevede che la legge determini i programmi ed i controlli opportuni affinché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
In sostanza la nozione di servizio accolta dall’art.1 della legge n. 249/1997 è innovativa rispetto a quella accolta nella normativa citata dalla società appellante, ed è più conforme alla specificità della natura e , soprattutto, delle esigenze di tutela dell’utenza proprie del settore delle comunicazioni.
Va condiviso quanto affermato dal giudice di primo grado che ha precisato che il termine gestore non può essere inteso in senso restrittivo, limitato cioè al gestore di un’attività avente natura di servizio pubblico, bensì deve essere interpretato in senso ampio da riferire a qualsiasi soggetto svolgente attività nel settore delle telecomunicazioni sulla base di un provvedimento ampliativi rilasciato dall’intimata autorità.
Il legislatore ha inteso sottoporre alla regolamentazione dell’AUTORITA’ tutti i soggetti e gli operatori comunque coinvolti nella realizzazione del servizio televisivo.
La liberalizzazione, l’esistenza di un regime autorizzatorio e non concessorio, non comporta in linea di principio, alcuna riduzione dei poteri di regolazione dell’AUTORITA’ finalizzati, come nella specie, a garantire che sia assicurata la tutela degli interessi generali di protezione del consumatore –utente.
Va quindi fatta applicazione della legge n. 249/1997 senza che rilevino altre normative.
Né in senso contrario all’interpretazione qui accolta può deporre l’avvenuto stralcio, nel corso dei lavori parlamentari che hanno condotto all’adozione del decreto legislativo n. 177/2005 ( c.d. testo unico in materia radiotelevisiva ) dell’art. 31 comma 4 che avrebbe espressamente imposto ai fornitori di servizi di accesso condizionato l’adozione di una carta di servizi da sottoporre all’AUTORITA’ nel termine di sessanta giorni dall’autorizzazione.
Si tratta infatti di meri lavori preparatori parlamentari, che non possono avere una peculiare rilevanza giuridica obbligatoria, ma solo di ausilio all’interpretazione, specie quando decidono di non procedere espressamente alla disciplina di una determinata materia ( lasciando quindi immutato il quadro giuridico previgente ).
Una mera conferma di tale quadro regolatorio si ha poi nella disposizione dell’art. 12 della delibera n. 435/01/CONS – adottata sulla base dell’art. 2 bis comma 7 delle legge n. 66/2001 – che aveva già affrontato e risolto il problema della obbligatoria adozione da parte dei fornitori dei servizi di accesso condizionato delle carte di servizi.
Ed anche a voler ammettere che tale delibera non si applichi a SKY, quale fornitore di contenuti e non di servizi, va rilevato che la delibera n. 435/01/CONS costituisce un precedente che va nello stesso senso della delibera oggetto del presente processo, sia pure in un ambito diverso di attività, con piena evidenziazione dell’esigenza di una disciplina uniforme dell’attività a tutela degli utenti.
In ultimo va notato che SKY svolge comunque una parte di attività aventi natura di pubblico servizio ai sensi dell’art. 6 comma 1 della legge n. 112 del 2004, legge c.d. Gasparri, che definisce servizio di interesse generale l’attività di informazione radiotelevisiva, prescindendo dai contenuti dell’informazione e dalle modalità tecniche con le quali la stessa è fornita e prescindendo anche dalla natura pubblica o privata del soggetto che svolge tale attività.
SKY, incontestabilmente, svolge attività di informazione estesa in molteplici settori, ed è quindi, a questo riguardo anche gestore di un pubblico servizio, quindi soggetta all’adozione della carta dei servizi.
Circa il secondo motivo di ricorso che contesta la proporzionalità dell’intervento dell’Amministrazione indipendente, che, prendendo di mira attività voluttuarie e non avendo avuto ad oggetto la televisione non a pagamento, sarebbe da considerarsi illegittimo per irragionevolezza, il Collegio ne rileva l’infondatezza.
Va in primo luogo ribadito che in alcun modo l’intervento regolamentare impugnato contrasta con i principi costituzionali in materia di autonomia privata costituendone al contrario manifestazione, per l’intento di fissazione di uno standard di tutela minimo dell’utente consumatore a fronte dei poteri dell’impresa privata .
Quanto poi alla televisione in chiaro di stampo tradizionale, va ricordato che essa non è un servizio a pagamento, non è attivata per effetto di un abbonamento stipulato tra operatore ed utente.
Quindi si tratta di un servizio liberamente accessibile rispetto al quale l’utente non può vantare un diritto a prestazioni minime e non è tenuto a controprestazioni da parte del creditore come nel servizio di pay tv.
Analoghe fissazioni di obblighi generali sono poste a carico degli operatori della telefonia fissa e mobile, che possono essere opportunamente accostati ad operatori come SKY, in quanto anche essi sono operatori autorizzati, che operano in un settore liberalizzato, nel quale accanto ad obblighi di servizio universale sono offerte prestazioni non avente carattere di essenzialità a fini di interesse generale ma aventi carattere commerciale.
Le disposizioni impugnate appaiono analoghe a quelle normalmente vigenti in altri settori, ed in particolare a quelle previste dall’art. 20 della direttiva 22/2002/CE e nel codice delle comunicazioni elettroniche, normativa applicabile ai fornitori di servizi di comunicazione ( non di contenuti ); tale art. 20 prima citato vuole che il contratto stipulato fra un consumatore ed un organismo di telecomunicazioni debba contenere tra gli altri, i servizi forniti, i livelli di qualità dei servizi offerti, il tempo necessario per l’allacciamento iniziale, la manutenzione, il dettaglio di prezzi e tariffe, le modalità di indennizzo e di rimborso ecc.
La normativa di cui all’art. 70 comma 1 del codice delle comunicazioni elettroniche prevede i contenuti minimi del contratto che sono : a) la denominazione e l’indirizzo del fornitore del servizio; b) i servizi forniti, i livelli di qualità dei servizi offerti ed il tempo necessario per l’allacciamento iniziale; c) i tipi di servizi di manutenzione e offerti ; d) il dettaglio dei prezzi e delle tariffe, nonché le modalità secondo le quali possono essere ottenute informazioni aggiornate in merito a tutte le tariffe applicabili e a tutti i costi di manutenzione; e) la durata del contratto, le condizioni di rinnovo e di cessazione dei servizi e del contratto; f) le disposizioni relative all’indennizzo e al rimborso applicabili qualora non sia raggiunto il livello di qualità del servizio previsto dal contratto, e, infine g) il modo in cui possono essere avviati i procedimenti di risoluzione delle controversie ai sensi dell’art. 84.
A tali principi generali si informa l’atto dell’AUTORITA’ impugnato che non appare sproporzionato o irragionevole nei contenuti prima dettagliatamente esposti che vanno a completare la tutela offerta dalla legislazione consumeristica di stampo civilistico.
La delibera contiene prescrizioni, contestate in modo specifico, sulle modalità di attivazione del servizio ed i relativi tempi, sui servizi di assistenza e le modalità della loro prestazione, anche con riguardo a guasti e malfunzionamenti dei decoder, ed alle modalità di fatturazione ed i pagamento disponibili per l’abbonato.
Si tratta di contenuti disciplinari comunemente previsti dalla legislazione in materia di carte di servizi.
La circostanza poi che essi producano costi aggiuntivi per l’operatore televisivo non ha rilevanza giuridica, ma troverà la sua compensazione nei meccanismi di mercato ( ponendo il delicato problema dei costi dell’attività di regolazione che esula dai limiti del sindacato giudiziario).
Quanto poi al coinvolgimento di vari soggetti della “filiera” che dall’operatore televisivo conduce all’utente, con diversi livelli di responsabilità , che si tradurrebbero, secondo SKY, in impropri ed irragionevoli obblighi generali di organizzazione e di gestione delle attività di fornitura, va rilevato che proprio l’art. 2 comma 5 della carta dei servizi – come precisato dalla difesa erariale- esclude la responsabilità del fornitore di contenuti per fatto del terzo, obbligando i diversi soggetti della filiera, ciascuno secondo i propri poteri di intervento, ma secondo una logica che tiene conto della interdipendenza delle prestazioni dei diversi soggetti coinvolti nella prestazione del servizio ( fornitore di servizi, fornitore di contenuti, operatore di rete ).
In ultimo, circa l’art. 15 della delibera che disciplina la risoluzione stragiudiziale delle controversie, con rinvio al sistema delle delibere dell’AUTORITA’ n. 148/01/ CONS e n. 182/02/CONS la difesa erariale ha richiamato gli impegni sottoscritti da NEWSCORP/SKY ITALIA nei confronti della Commissione europea nell’ambito del procedimento di concentrazione da questa autorizzato ( decisione della Commissione 2 aprile 2003 n. M 2876 Newscorp-Telepiù) e l’opportunità di allineare la disciplina sui ricorsi stragiudiziali in materia di comunicazioni nel settore elettronico ed in quello audiovisivo.
Il Collegio ritiene tali argomentazioni della difesa erariale del tutto persuasive sul punto dell’opportunità di un sistema unico di risoluzione delle controversie, proprio per non creare disparità di trattamento.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello;
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente

Sabino LUCE – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Lanfranco BALUCANI – Consigliere

Giancarlo MONTEDORO – Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/4/2006 n.1769 proviene da Giustamm.

Pres. J.D. COOKE

Comunità europea – Diritto comunitario – Regolamento 40/94 CE – Marchio comunitario – Marchio denominativo “Selezione Oro Barilla” – Rischio di confusione tra marchi anteriori Oro e Oro Saiwa – Esclusione

Un marchio deve distinguere i prodotti o i servizi interessati come provenienti da un’impresa determinata. L’utilizzazione di uno stesso segno che caratterizza il prodotto e a cui viene accostata la denominazione dell’impresa produttrice, non può modificare l‘impressione d’insieme prodotta dai marchi in questione, né indurre in errore il consumatore sui prodotti interessati. La parola “oro” non ha una funzione distintiva autonoma bensì una funzione descrittiva qualificativa delle denominazioni “ Saiwa” o “Barilla”le quali, designando le imprese produttrici, escludono ogni rischio di confusione.

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Prima Sezione)
5 aprile 2006

Nella causa T-344/03,

Saiwa SpA, con sede in Genova, rappresentata dagli avv.ti G. Sena, P. Tarchini, J.-P. Karsenty e M. Karsenty-Ricard,
ricorrente,

contro

Ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno (marchi, disegni e modelli) (UAMI), rappresentato dalla sig.ra M. Capostagno e dal sig. O. Montalto, in qualità di agenti,
convenuto,
controinteressata nel procedimento dinanzi alla commissione di ricorso dell’UAMI e interveniente dinanzi al Tribunale:

Barilla Alimentare SpA, con sede in Parma, rappresentata dagli avv.ti A. Vanzetti e S. Bergia,
avente ad oggetto un ricorso contro la decisione della Quarta Sezione di ricorso dell’UAMI 18 luglio 2003 (R 480/2002-4), relativa ad un procedimento di opposizione tra le società Saiwa SpA e Barilla Alimentare SpA,

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Prima Sezione),

composto dal sig. J.D. Cooke, presidente, dal sig. R. García-Valdecasas e dalla sig.ra I. Labucka, giudici,
cancelliere: sig.ra B. Pastor, cancelliere aggiunto,
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 22 novembre 2005,
ha pronunciato la seguente

Fatti di causa

1 Il 17 giugno 1996, la Barilla Alimentare SpA (in prosieguo: l’«interveniente») presentava, ai sensi del regolamento (CE) del Consiglio 20 dicembre 1993, n. 40/94, sul marchio comunitario (GU 1994, L 11, pag. 1), come modificato, una domanda di registrazione di marchio comunitario all’Ufficio per l’armonizzazione nel mercato interno (marchi, disegni e modelli) (UAMI).
2 Il marchio la cui registrazione era richiesta è il segno figurativo comprendente l’elemento denominativo «SELEZIONE ORO Barilla», riprodotto di seguito:
3 I prodotti per i quali veniva richiesta la registrazione rientrano nella classe 30 ai sensi dell’accordo di Nizza del 15 giugno 1957, relativo alla classificazione internazionale dei prodotti e dei servizi per la registrazione dei marchi, come rivisto e modificato, e corrispondono alla seguente descrizione: «Paste alimentari, farina e prodotti a base di cereali, pane, pasticceria e confetteria, lievito e polveri per far lievitare; salse (condimenti)».
4 Il 22 giugno 1998, la Saiwa SpA (in prosieguo: la «ricorrente») proponeva opposizione avverso la registrazione del marchio comunitario richiesto. L’opposizione riguardava tutti i prodotti indicati nella domanda di marchio comunitario.
5 Il motivo dedotto a sostegno dell’opposizione era il rischio di confusione previsto all’art. 8, nn. 1, lett. a) e b), e 5, del regolamento n. 40/94, tra il marchio richiesto e due marchi anteriori di cui è titolare la ricorrente. Il primo è costituito dal segno denominativo ORO, che ha formato oggetto di registrazione in Italia con il n. 307 376, decorrente dal 28 settembre 1977, e della registrazione internazionale n. 435 773, del 13 aprile 1978, estesa, in particolare, all’Austria, alla Germania, alla Spagna, alla Francia e al Benelux, per i seguenti prodotti della classe 30: «Caffè, tè, cacao, zucchero, riso, tapioca, sago, succedanei del caffè, farine e preparati fatti di cereali, pane, biscotti, torte, pasticceria, caramelle, confetteria, gelati, miele, sciroppo di melassa; lievito, polvere per lievitare; sale, mostarda, pepe, aceto, salse, spezie, ghiaccio». Il secondo è costituito dal segno denominativo ORO SAIWA, che ha formato oggetto di registrazione in Italia, col n. 332 864, decorrente dal 25 giugno 1956, per i seguenti prodotti della classe 30: «gallettine al latte, biscotti, pane, pasticceria e confetteria».
6 Il 28 marzo 2002, la divisione d’opposizione dell’UAMI respingeva l’opposizione, per assenza di identità dei segni e dei prodotti in questione. La divisione d’opposizione analizzava i marchi in conflitto complessivamente intesi e riteneva che la componente comune «oro» non fosse dotata di sufficiente capacità distintiva – né originaria né acquisita attraverso l’uso – per potersi concludere nel senso della somiglianza tra tali marchi.
7 Il 31 maggio 2002, la ricorrente presentava ricorso contro tale decisione, ricorso respinto il 18 luglio 2003 con la decisione R 480/2002-4 (in prosieguo: la «decisione impugnata»). La commissione di ricorso riteneva che non esistesse per il consumatore alcun rischio di confusione tra i segni. Essa constatava, contrariamente alla divisione di opposizione, che vi era un’identità sostanziale tra i prodotti. Essa riteneva che non potesse riconoscersi una accresciuta capacità distintiva al marchio ORO, dal momento che la ricorrente non aveva dimostrato che il detto marchio fosse stato oggetto di un uso significativo anteriormente al deposito della domanda di marchio comunitario. Essa confermava parimenti che il marchio ORO era di per sé scarsamente distintivo e che, nel caso del marchio ORO SAIWA, l’elemento dominante era «SAIWA». Essa ne concludeva che la presenza della parola «oro» nei marchi in confitto era insufficiente a dimostrare una loro somiglianza.

Procedimento e conclusioni delle parti

8 Con atto introduttivo ricevuto nella cancelleria del Tribunale il 2 ottobre 2003, la ricorrente ha proposto il ricorso in esame.
9 L’UAMI e l’interveniente hanno depositato la loro memoria nella cancelleria del Tribunale, rispettivamente, il 22 e il 13 gennaio 2004.
10 Nella sua memoria del 13 gennaio 2004, l’interveniente ha chiesto al Tribunale di sospendere il presente procedimento in attesa di una decisione definitiva del Tribunale ordinario di Milano sulla validità dei marchi ORO e ORO SAIWA. Dopo aver raccolto le osservazioni dell’UAMI e della ricorrente, il Tribunale (Prima Sezione) non ha accolto tale domanda.
11 Con lettera depositata nella cancelleria del Tribunale il 9 febbraio 2004, la ricorrente ha chiesto, conformemente all’art. 135, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale, l’autorizzazione a presentare una replica. Il 10 marzo 2004, il Tribunale (Prima Sezione) ha deciso di respingere tale domanda.
12 Con lettera depositata nella cancelleria del Tribunale il 14 novembre 2005, l’interveniente ha comunicato la sentenza n. 14002/2004 del Tribunale ordinario di Milano, del 14 ottobre 2004, che ha dichiarato nulli i marchi ORO che la ricorrente fa valere nella presente controversia, e cioè la registrazione nazionale italiana n. 307 376 e la registrazione internazionale n. 435 773, chiedendo che tale sentenza sia acquisita agli atti. Il Tribunale (Prima Sezione) ha accolto tale domanda nonché quella della ricorrente di acquisire nel presente procedimento l’atto di appello formulato contro tale sentenza.
13 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Prima Sezione) ha deciso di passare alla fase orale.
14 Le difese orali e le risposte delle parti ai quesiti del Tribunale sono state sentite all’udienza del 22 novembre 2005.
15 La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione impugnata;
– respingere la domanda di registrazione dell’interveniente;
– condannare l’interveniente alle spese.
16 L’UAMI conclude che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare la ricorrente alle spese.
17 L’interveniente conclude che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare la ricorrente alle spese.

In diritto

Argomenti delle parti
18 A sostegno del suo ricorso la ricorrente fa valere un unico motivo di annullamento, fondato sulla violazione dell’art. 8, n. 1, lett. b), del regolamento n. 40/94, relativo al rischio di confusione tra marchi simili.
19 La ricorrente fa valere, in primo luogo, che a torto l’UAMI, per valutare se il termine «oro» avesse acquisito distintività, a seguito dell’uso che ne era stato fatto in Italia, ha distinto tra il marchio ORO e il marchio ORO SAIWA. Essa precisa, a questo proposito, che le sue campagne di pubblicità e le sue vendite, come risulta dai documenti da essa sottoposti all’UAMI, riguardano indistintamente l’insieme dei prodotti della gamma ORO. Essa fa altresì rilevare che nei due marchi con i quali i suoi prodotti sono commercializzati compare il termine «oro». Essa aggiunge che, nella pratica, nel caso di un segno distintivo unico, è d’uso che l’operatore che intende tutelare quest’ultimo proceda non soltanto alla semplice registrazione del marchio denominativo prescelto, ma anche a più domande di registrazione di questo stesso marchio nelle sue diverse rappresentazioni – in bianco e nero ed in caratteri normali o con una specifica grafia e l’utilizzazione di diversi colori o combinazioni – ad esempio, con l’aggiunta della denominazione del produttore. La ricorrente contesta anche la pertinenza della distinzione tra l’ipotesi dell’uso del marchio costituito dal solo termine «oro», accompagnato, sulla confezione, dalla denominazione sociale «Saiwa», e l’ipotesi dell’uso del marchio complesso ORO SAIWA, poiché in entrambi i casi il termine «oro» è utilizzato sulla confezione con il nome del fabbricante, e cioè Saiwa SpA.
20 In secondo luogo, la ricorrente ritiene che il termine «oro» abbia un carattere distintivo intrinseco, il che sarebbe stato ammesso dalla commissione di ricorso, anche se, secondo quest’ultima, esso sarebbe ridotto. La ricorrente fa valere la decisione 22 maggio 2000, n. 908, della divisione di opposizione, nella quale quest’ultima avrebbe riconosciuto che il termine «oro», scritto in caratteri stilizzati per indicare del caffè, presentava un carattere distintivo, pur potendo suggerire una certa qualità dei prodotti. Essa cita anche altri esempi giurisprudenziali di segni metaforici utilizzati per esprimere una certa qualità dei prodotti, ammessi alla registrazione, come «ultraplus», «vitalité», «quick», «optimus», «golden» e «maxima».
21 La ricorrente aggiunge che, in virtù del principio di interdipendenza, secondo il quale il rischio di confusione dev’essere valutato prendendo in considerazione i diversi fattori pertinenti, in particolare il grado di somiglianza fra i beni ed il grado di distintività dei segni, un’eventuale debolezza del carattere distintivo del segno «oro» sarebbe compensata dall’identità dei segni e dei prodotti.
22 In terzo luogo, la ricorrente considera che è necessario procedere, nell’analisi comparativa dei segni, ad un esame del loro aspetto concettuale, vale a dire del messaggio che viene comunicato al consumatore. Nella fattispecie, due messaggi sarebbero trasmessi a quest’ultimo: il primo, risultante dalla parola comune ai marchi in conflitto, e cioè «oro», sarebbe attinente al prodotto e sarebbe identico nei due marchi in conflitto, mentre il secondo, che sarebbe costituito dalle denominazioni «Saiwa» e «Barilla», sarebbe differente, in quanto riguarderebbe l’indicazione dell’impresa di produzione. Il consumatore sarebbe indotto a ritenere che i prodotti siano sostanzialmente identici, pur provenendo da distinte fonti produttive, eventualmente collegate da contratti di licenza, di scambio di know how o, più in generale, di collaborazione.
23 La ricorrente precisa che la peculiarietà della controversia è costituita dal fatto che i marchi in conflitto menzionano il nome dell’impresa produttrice così da ridurre il rischio di confusione circa la fonte di origine dei prodotti. Tuttavia, essa considera che la funzione essenziale del marchio non può essere esclusivamente l’indicazione della fonte di origine dei prodotti. Un’interpretazione così rigorosa avrebbe l’effetto di escludere ogni rischio di confusione, anche in caso di riproduzione di un marchio, qualora siano indicati, sulla confezione, sull’etichetta o sul prodotto stesso, elementi che consentano di escludere che il prodotto si colleghi alla stessa fonte produttiva.
24 Secondo la ricorrente, l’assenza di ogni rischio di confusione tra le fonti di origine non esclude automaticamente ogni rischio di confusione o di associazione tra i prodotti e tra le loro caratteristiche merceologiche e qualitative. Orbene, anche l’esclusione di tale rischio farebbe parte delle funzioni inerenti al marchio. Basandosi sulle conclusioni dell’avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer per la sentenza della Corte 12 novembre 2002, causa C 206/01, Arsenal Football Club (Racc. pag. I 10273, in particolare pag. I 10275), presentate il 13 giugno 2002, essa ritiene che il marchio abbia anche come funzione l’identificazione di uno specifico prodotto con le sue caratteristiche merceologiche e qualitative. Nella fattispecie, quest’ultima funzione sarebbe determinante nella presente controversia, il cui oggetto sarebbe l’utilizzazione di uno stesso segno speciale caratterizzante il prodotto abbinato alla denominazione dell’impresa produttrice. La ricorrente ritiene che la presenza della denominazione delle imprese produttrici non impedisca il rischio di confusione per il pubblico interessato per quanto riguarda i prodotti.
25 L’UAMI e l’interveniente contestano la fondatezza del presente ricorso. In mancanza di somiglianza, l’UAMI e l’interveniente ritengono che non vi sia alcun rischio di confusione tra i marchi in conflitto, poiché non è soddisfatta una delle due condizioni contemplate dall’art. 8, n. 1, lett. b), del regolamento n. 40/94.

Giudizio del Tribunale
26 Ai sensi dell’art. 8, n. 1, lett. b), del regolamento n. 40/94, in seguito all’opposizione del titolare di un marchio anteriore, un marchio è escluso dalla registrazione se, a causa dell’identità o della somiglianza di detto marchio con un marchio anteriore e a causa dell’identità o somiglianza dei prodotti o servizi che i due marchi designano, sussiste un rischio di confusione per il pubblico del territorio nel quale il marchio anteriore è tutelato.
27 Secondo una giurisprudenza costante, costituisce un rischio di confusione il rischio che il pubblico possa credere che i prodotti o i servizi in questione provengano dalla stessa impresa o, se del caso, da imprese collegate economicamente.
28 Secondo questa stessa giurisprudenza, il rischio di confusione dev’essere valutato globalmente, secondo la percezione che il pubblico interessato ha dei segni e dei prodotti o servizi in questione, prendendo in considerazione tutti i fattori pertinenti del caso di specie, in particolare l’interdipendenza tra la somiglianza dei segni e quella dei prodotti o servizi designati [v. sentenza del Tribunale 9 luglio 2003, causa T 162/01, Laboratorios RTB/UAMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Racc. pag. II 2821, punti 31 33 e giurisprudenza ivi citata].

Sul pubblico cui è destinato il prodotto
29 I prodotti in questione sono prodotti alimentari di consumo corrente e quotidiano. Pertanto, giustamente la commissione di ricorso ha constatato, al punto 23 della decisione impugnata, che il pubblico interessato era costituito dal grande pubblico, ossia dal consumatore medio.

Sulla somiglianza tra i prodotti
30 La ricorrente non ha contestato la considerazione della commissione di ricorso secondo la quale esisteva un’identità sostanziale tra i prodotti (decisione impugnata, punti 11 e 24). Infatti, i prodotti della classe 30, considerati nella domanda di marchio e corrispondenti alla descrizione «Farine e preparati fatti di cereali, pane, pasticceria e confetteria», sono identici a quelli del marchio ORO e molto simili a quelli del marchio ORO SAIWA.

Sulla somiglianza tra i segni
31 Secondo una giurisprudenza consolidata, la valutazione globale del rischio di confusione deve fondarsi, per quanto attiene alla somiglianza visiva, fonetica o concettuale dei marchi di cui trattasi, sull’impressione complessiva prodotta da questi ultimi, in considerazione, in particolare, dei loro elementi distintivi e dominanti. Il consumatore medio percepisce normalmente un marchio come un tutto e non procede ad un esame dei vari dettagli [v. sentenze del Tribunale 14 ottobre 2003, causa T 292/01, Phillips-Van Heusen/UAMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), Racc. pag. II 4335, punto 47, e 6 luglio 2004, causa T 117/02, Grupo El Prado Cervera/UAMI – Eredi Debuschewitz (CHUFAFIT), Racc. pag. II 2073, punto 44 e giurisprudenza ivi citata].
32 Nella fattispecie, la commissione di ricorso ha legittimamente ritenuto, al punto 22 della decisione impugnata, che il marchio ORO avesse in sé stesso un carattere scarsamente distintivo. Infatti, come ha affermato la commissione di ricorso (punti 20 e 21 della decisione impugnata), il consumatore di prodotti alimentari ragionevolmente accorto annetterà alla parola «oro» il significato di qualità superiore, in quanto essa implica un’allusione alle caratteristiche positive di un prodotto suggerendo la sua qualità, la sua utilità e il suo valore superiore. In Italia, questo segno ha un carattere distintivo molto scarso, in quanto tale termine serve principalmente a definire una gamma alta di prodotti che si distingue da una gamma intermedia e si tratta di un termine molto frequentemente utilizzato dai fabbricanti di tutti i tipi di prodotti alimentari per vantare l’elevata qualità dei loro prodotti. Esiste una grande varietà di settori che, come il settore alimentare, utilizzano nel linguaggio commerciale il termine «oro», in particolare quello delle carte di credito, del tabacco, dei prodotti d’igiene, dei prodotti tessili, o anche il settore discografico. D’altro canto, sia nei procedimenti dinanzi all’UAMI, sia dinanzi al Tribunale, la ricorrente non ha fornito alcun elemento tale da comprovare la forza distintiva intrinseca del segno «oro» nei paesi interessati dalla registrazione internazionale n. 435 773.
33 Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente relativo all’esistenza di una capacità distintiva accresciuta attraverso l’uso in Italia, il Tribunale considera che giustamente la commissione di ricorso ha rilevato (decisione impugnata, punto 19) che nessuna utilizzazione significativa del marchio ORO poteva essere accertata anteriormente al deposito del marchio comunitario, dato che i documenti prodotti permettono di provare solo l’utilizzazione in Italia del marchio ORO SAIWA.
34 Per quanto riguarda i documenti che la ricorrente ha prodotto in allegato alla sua memoria dinanzi alla commissione di ricorso, giustamente quest’ultima non li ha presi in considerazione in quanto, in particolare, essi descrivevano fatti intervenuti dopo il deposito della domanda di marchio comunitario (decisione impugnata, punto 18). Infatti tali documenti, in particolare l’indagine demoscopica del mese di giugno 2002 e il prospetto delle vendite pubblicitarie, sono posteriori di diversi anni rispetto alla data del deposito della domanda di marchio comunitario e, pertanto, non possono essere presi in considerazione per dimostrare la rinomanza di marchi anteriori al momento del deposito della domanda di marchio comunitario [v., in questo senso, sentenza del Tribunale 13 dicembre 2004, causa T 8/03, El Corte Inglés/UAMI – Pucci (EMILIO PUCCI), non ancora pubblicata in Raccolta, punti 71 e 72].
35 Per quanto riguarda i risultati dell’indagine demoscopica effettuata nel gennaio 2000, anch’essi sono privi di rilevanza. Occorre, a questo proposito, rilevare che tale indagine è stata realizzata tre anni e mezzo dopo il deposito della domanda di marchio comunitario. Inoltre, come rilevato ai punti 13 e 14 della decisione impugnata, le conclusioni di tale indagine non hanno valore probante, dato che la domanda: «Dovendo definire la qualità superiore di un prodotto, quale espressione Lei userebbe, utilizzando possibilmente una sola parola?» induceva il consumatore a rispondere utilizzando espressioni correnti come «buono», «eccellente», «ottimo», «migliore», ma non consentiva di effettuare l’esame del significato che poteva produrre, presso il consumatore, un termine metaforico come «oro».
36 Per quanto riguarda, infine, gli altri documenti sottoposti alla divisione di opposizione, e cioè la tavola statistica che illustra gli investimenti pubblicitari realizzati tra il 1983 e il 2000 e le campagne pubblicitarie effettuate, la commissione di ricorso ha correttamente osservato che essi non permettono di distinguere quale fosse la quota dell’uso riguardante il marchio ORO e quella legata all’utilizzazione del marchio ORO SAIWA. Come essa ha affermato, gli investimenti pubblicitari si riferiscono genericamente ai prodotti della «linea» ORO, senza operare distinzioni a seconda del marchio interessato. Altrettanto legittimamente la commissione di ricorso ha rilevato che, quanto alle campagne pubblicitarie, i soli prodotti che formavano oggetto di pubblicità erano i biscotti e che, in tali pubblicità, il termine «oro» era sempre utilizzato in stretto contatto con il termine «Saiwa».
37 Orbene, la ricorrente non ha contestato tali rilievi, ma si è limitata a precisare che i documenti che essa aveva sottoposto all’UAMI riguardavano indistintamente tutti i prodotti della «gamma» ORO. Così facendo, la ricorrente non ha fornito alcun argomento per dimostrare che la commissione di ricorso avesse commesso un errore di valutazione esigendo una distinzione tra i marchi ORO e ORO SAIWA, per quanto riguarda le prove dell’uso dei suoi marchi anteriori e l’affermazione secondo la quale il marchio ORO, preso isolatamente, avrebbe acquisito un carattere distintivo in base al suo uso. Il Tribunale rileva, a questo proposito, che la ricorrente non può utilizzare le prove relative all’uso del marchio ORO SAIWA per dimostrare che il marchio ORO ha acquisito un carattere distintivo in base all’uso, dato che i due marchi ORO e ORO SAIWA sono marchi distinti.
38 Ne consegue che giustamente la commissione di ricorso ha concluso che, nel marchio ORO SAIWA, l’elemento dominante era SAIWA.
39 Per quanto riguarda la comparazione visiva e fonetica tra i marchi ORO e ORO SAIWA, da un lato, e SELEZIONE ORO Barilla, dall’altro, il Tribunale considera che vi sono importanti differenze visive e fonetiche nella percezione dei marchi in conflitto da parte del consumatore e che la semplice presenza del termine «oro» non può comportare una somiglianza tra loro.
40 Quanto al punto di vista concettuale, il senso che sarebbe annesso al nome comune «oro» svolge un ruolo secondario, se non trascurabile, nella percezione del consumatore, il quale non ha l’abitudine di attribuire tale termine ad un determinato fabbricante, come ha affermato la commissione di ricorso al punto 25 della decisione impugnata. L’esistenza di un esiguo grado di somiglianza concettuale tra i marchi in conflitto non è quindi tale da controbilanciare le loro differenze visive e fonetiche.
41 Giustamente, infine, la commissione di ricorso ha considerato, al punto 25 della decisione impugnata, che la parola «oro», nel marchio richiesto, aveva una funzione descrittiva rispetto al termine «selezione», per indicare al consumatore che si trattava di un prodotto Barilla appartenente alla gamma alta. Infatti, essendo immediatamente accostata alla parola «selezione», la parola «oro» non ha una funzione distintiva autonoma ma dev’essere intesa come apposta al termine descrittivo «selezione». Ne consegue che, nel marchio richiesto, il carattere distintivo del segno è dovuto al termine «Barilla».
42 Risulta da quanto precede che l’impressione d’insieme prodotta dai marchi in conflitto, tenendo conto dei loro elementi distintivi e dominanti, non può creare, tra loro, una somiglianza sufficiente a comportare un rischio di confusione agli occhi del consumatore.
43 Infine, gli argomenti della ricorrente sulla funzione essenziale del marchio sono privi di fondamento.
44 Secondo una giurisprudenza costante, la funzione essenziale del marchio è quella di garantire al consumatore o all’utilizzatore finale la provenienza del prodotto o del servizio contrassegnato, consentendogli di distinguere senza alcuna possibilità di confusione tale prodotto o tale servizio da quelli di diversa provenienza. Un marchio deve distinguere i prodotti o i servizi interessati come provenienti da un’impresa determinata [sentenza del Tribunale 23 ottobre 2002, causa T 6/01, Matratzen Concord/UAMI – Hukla Germany (MATRATZEN), Racc. pag. II 4335, punto 58; v. altresì, per analogia, sentenze della Corte 29 settembre 1998, causa C 39/97, Canon, Racc. pag. I 5507, punto 28; 4 ottobre 2001, causa C 517/99, Merz & Krell, Racc. pag. I 6959, punto 22, e 6 maggio 2003, causa C 104/01, Libertel, Racc. pag. I 3793, punto 62].
45 Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, le particolarità della presente controversia, e cioè l’utilizzazione di uno stesso segno che caratterizza il prodotto accostando a quest’ultimo la denominazione dell’impresa produttrice, non possono modificare l’impressione d’insieme prodotta dai marchi in questione, né indurre in errore il consumatore sui prodotti interessati. Infatti, come è stato esposto al precedente punto 41, la parola «oro» adempie, nel marchio richiesto, una funzione descrittiva essendo apposta al termine «selezione». Pertanto, essa dev’essere considerata qualificativa delle denominazioni «Saiwa» o «Barilla», le quali, designando le imprese produttrici, escludono ogni rischio di confusione per il consumatore.
46 Infine, l’identificazione di un prodotto specifico non è la funzione essenziale di un marchio, ma piuttosto una caratteristica propria dei marchi che godono già di grande rinomanza e per i quali, agli occhi del pubblico, il prodotto interessato può essere designato o identificato con un semplice riferimento al marchio.
47 Alla luce di tutto quanto precede, si deve constatare l’insussistenza di un rischio di confusione tra i marchi in conflitto e, pertanto, respingere il motivo relativo ad una violazione dell’art. 8, n. 1, lett. b), del regolamento n. 40/94.
48 Ne consegue che il ricorso deve essere respinto.

Sulle spese

49 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.
50 Nella fattispecie, la ricorrente è rimasta soccombente e l’UAMI e l’interveniente concludono nel senso che la ricorrente sia condannata alle spese. Si deve pertanto condannare la ricorrente alle spese sostenute sia dall’UAMI sia dall’interveniente

Per questi motivi

IL TRIBUNALE (Prima Sezione)

dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La ricorrente è condannata alle spese.

L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sentenza – 5/4/2006 n.0 proviene da Giustamm.

nel procedimento T-351/02
Pres. B. VESTERDORF
Deutsche Bahn AG.

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/81/CEE – Accise sugli oli minerali utilizzati come carburante per la navigazione aerea – Esenzione dall’accisa – Normativa nazionale – Trasposizione dell’esenzione nel diritto interno – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Violazione – Esclusione.
2. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/81/CEE – Accise sugli oli minerali utilizzati come carburante per la navigazione aerea – Esenzione dall’accisa – Normativa nazionale – Trasposizione dell’esenzione nel diritto interno- Principio di legalità – Art. 88 Trattato CE – Violazione – Non sussiste.

3. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 92/81/CEE – Accise sugli oli minerali utilizzati come carburante per la navigazione aerea – Esenzione dall’accisa – Normativa nazionale – Trasposizione dell’esenzione nel diritto interno- Principio parità di trattamento – Violazione – Non sussiste.

1. L’art 87 de Trattato CE fa riferimento alle decisioni unilaterali ed autonome degli Stati membri prese per il perseguimento di finalità economiche e sociali loro proprie. Trasponendo l’esenzione nel diritto interno, gli Stati membri non fanno altro che dare esecuzione a norme comunitarie conformemente agli obblighi loro incombenti in virtù del Trattato. Dunque l’art. 87 del Trattato Ce non è applicabile al caso di specie.
2. Quando una normativa nazionale si limita a dare attuazione ad una disposizione obbligatoria di un atto comunitario, la Commissione è legittimata a respingere la denuncia della decisione impugnata senza che sia necessario sottoporla al collegio dei commissari ed avviare il procedimento formale di esame ai sensi dell’art. 88, n. 2 del Trattato CE.

3. Il principio di parità di trattamento vieta di trattare in modo diverso situazioni comparabili a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato. Nel caso di specie, stante la prassi internazionale dell’esenzione dalle accise a favore del carburante per aerei, la concorrenza tra gli operatori comunitari del trasporto aereo e gli operatori degli Stati terzi sarebbe alterata se il legislatore comunitario imponesse unilateralmente accise su tale carburante. Dunque tale esenzione è obiettivamente giustificata.

sulla direttiva del Consiglio 92/81/CEE relativa all’armonizzazione delle accise sugli oli minerali

SENTENZA DEL TRIBUNALE
(Prima Sezione ampliata)
5 aprile 2006(*)

Nel procedimento T-351/02,

Deutsche Bahn AG, con sede in Berlino (Germania), rappresentata inizialmente dagli avv.ti M. Schütte, M. Reysen e W. Kirchhoff, successivamente dagli avv.ti Schütte e Reysen, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. V. Kreuschitz e J. Flett, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,

sostenuta da

Consiglio dell’Unione europea, rappresentato dalla sig.ra A. M. Colaert, dai sigg. F. Florindo Gijón e C. Saile, in qualità di agenti,
interveniente,

avente ad oggetto la domanda di annullamento della decisione della Commissione 12 settembre 2002 recante rigetto di una denuncia presentata dalla ricorrente il 5 luglio 2002,

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Prima Sezione ampliata)

composto dai sigg. B. Vesterdorf, presidente, J. D. Cooke, R. García-Valdecasas e dalle sig.re I. Labucka e V. Trstenjak, giudici,
cancelliere: sig.ra K. Andova, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 21 settembre 2005,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

Contesto normativo
1 L’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/81/CEE, relativa all’armonizzazione delle strutture delle accise sugli oli minerali (GU L 316, pag. 12), prevedeva che gli Stati membri applicassero agli oli minerali un’accisa armonizzata in conformità della direttiva stessa.
2 In base all’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81, gli Stati membri dovevano esentare dall’accisa armonizzata, in particolare, gli «oli minerali forniti per essere utilizzati come carburanti per la navigazione aerea diversa dall’aviazione privata da diporto».
3 La direttiva 92/81 è stata abrogata con effetto dal 31 dicembre 2003 dalla direttiva del Consiglio 27 ottobre 2003, 2003/96/CE, che ristruttura il quadro comunitario per la tassazione dei prodotti energetici e dell’elettricità (GU L 283, pag. 51)
4 Ai sensi dell’art. 4, n. 1, del Mineralölsteuergesetz (legge sulle accise sugli oli minerali) 21 dicembre 1992 (BGBl. 1992 I, pag. 2185; rettifica in BGBl. 1993 I, pag. 169; in prosieguo: il «MinöStG»):
«1) Salve restando le disposizioni dell’art. 12, gli oli minerali possono essere utilizzati in regime di esenzione da imposta
(…)
3) come carburante per la navigazione aerea
a) dalle compagnie aeree che effettuano a titolo commerciale il trasporto di persone e beni o la fornitura a titolo oneroso di servizi,
(…)».
5 Ai sensi dell’art. 4 del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo [88] del trattato CE (GU L 83, pag. 1):
«1. La Commissione procede all’esame della notifica non appena questa le è pervenuta. Fatto salvo l’articolo 8, la Commissione adotta una decisione a norma dei paragrafi 2, 3 o 4.
2. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che la misura notificata non costituisce aiuto, lo dichiara mediante una decisione.
3. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che non sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato comune della misura notificata, nei limiti in cui essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo [87], paragrafo 1, del trattato, la dichiara compatibile con il mercato comune (…). La decisione specifica quale sia la deroga applicata a norma del trattato.
4. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato comune della misura notificata, decide di avviare il procedimento ai sensi dell’articolo [88], paragrafo 2, del trattato (…)».
6 L’art. 10 del regolamento n. 659/1999 recita quanto segue:
«1. La Commissione esamina senza indugio le informazioni di cui sia eventualmente in possesso, in merito a presunti aiuti illegali, da qualsiasi fonte esse provengano.
2. Se necessario, essa chiede informazioni allo Stato membro interessato. Si applicano, con gli opportuni adattamenti, l’articolo 2, paragrafo 2, e l’articolo 5, paragrafi 1 e 2.
(…)».
7 L’art. 13, n. 1, del regolamento n. 659/1999 così stabilisce:
«L’esame di presunti aiuti illegali dà luogo ad una decisione a norma dell’articolo 4, paragrafi 2, 3 o 4 (…)».
8 Ai sensi dell’art. 20 del regolamento n. 659/1999:
«(…)
2. Ogni parte interessata può informare la Commissione di ogni presunto aiuto illegale e di ogni presunta attuazione abusiva di aiuti. La Commissione, se ritiene che, in base alle informazioni in suo possesso, non vi siano motivi sufficienti per esprimere un parere sul caso, ne informa l’interessato. La Commissione, se adotta una decisione su un caso riguardante l’argomento delle informazioni fornite, invia copia di tale decisione alla parte interessata.
3. A sua richiesta, ogni parte interessata ottiene copia di qualsiasi decisione adottata a norma degli articoli 4, 7, 10, paragrafo 3, e 11».
9 Ai sensi dell’art. 25 del regolamento n. 659/1999:
«Le decisioni adottate a norma dei capi II, III, IV, V e VII sono indirizzate allo Stato membro interessato. La Commissione notifica le decisioni tempestivamente a quest’ultimo e gli offre la possibilità di comunicare alla Commissione quali informazioni siano a suo parere soggette all’obbligo del segreto professionale».

Fatti e procedimento
10 La Deutsche Bahn AG è la società ferroviaria nazionale tedesca. Ritenendo che l’esenzione fiscale prevista dall’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG di cui beneficia il carburante per aerei comportasse una distorsione della concorrenza tra le imprese di trasporto ferroviario (più in particolare per quanto riguarda i treni ad altà velocità) e le imprese di trasporto aereo, con lettera del 5 luglio 2002 la ricorrente ha presentato alla Commissione una denuncia relativa a tale esenzione, invitandola ad avviare un procedimento di esame ai sensi dell’art. 88 CE.
11 Il 12 settembre 2002 la sig.ra Loyola de Palacio, all’epoca commissario responsabile dei trasporti, ha inviato alla ricorrente una lettera, erroneamente datata 21 settembre 2002, redatta nei seguenti termini (in prosieguo: la «decisione impugnata»):
«Vi ringrazio per la Vostra recente lettera relativa alla concorrenza in Germania tra la Deutsche Bahn e le ‘compagnie aeree low-cost’, in cui chiedete alla Commissione di prendere provvedimenti per quanto riguarda l’esenzione fiscale per il carburante per aviazione.
Nella denuncia formale allegata alla vostra missiva sostenete che l’esenzione fiscale per il carburante per aviazione è incompatibile con il mercato interno. Tuttavia, la Commissione europea ritiene che l’esenzione di cui si tratta non costituisca un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, del Trattato CE. L’esenzione fiscale si basa sulla direttiva del Consiglio relativa all’armonizzazione delle strutture delle accise sugli oli minerali, che è stata adottata all’unanimità dagli Stati membri, in conformità dell’art. 93 (…) CE. Si deve inoltre sottolineare che la direttiva non lascia alcun margine discrezionale allo Stato membro. Conseguentemente, l’esenzione fiscale menzionata all’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del [MinöStG] deve considerarsi un’attuazione della direttiva [92/81], e non un tentativo di concedere un aiuto.
Inoltre, la direttiva europea è conforme alla prassi internazionale, basata sulle politiche stabilite dall’Organizzazione dell’aviazione civile internazionale (ICAO) nell’ambito della convenzione sull’aviazione civile internazionale (in prosieguo: la «convenzione di Chicago»).
Poiché si ritiene che l’esenzione fiscale per il carburante per aviazione non sollevi un problema di aiuti di Stato, la Commissione non ha l’intenzione di avviare un procedimento d’indagine in materia di aiuti di Stato in applicazione dell’art. 88 (…) CE.
La Commissione europea – come fate giustamente osservare nella Vostra lettera – ha effettivamente esaminato ripetutamente il problema dell’esenzione fiscale. In più occasioni la Commissione ha chiesto che la questione fosse discussa in seno all’ICAO al fine dell’introduzione di una tassa sul carburante per aerei o di misure equivalenti. Un gruppo di lavoro dell’ICAO sta attualmente esaminando le modalità di introduzione, per l’aviazione civile internazionale, di misure basate sul mercato, quali tasse, scambi di quote di emissioni e meccanismi volontari.
Indipendentemente dalla questione del diritto internazionale, la Commissione europea fa osservare, nel libro bianco sulla politica europea dei trasporti, pubblicato nel 2001, che si potrebbe prendere in considerazione “la soppressione dell’esenzione fiscale del carburante per aerei sui voli intracomunitari. Tale orientamento non è privo di difficoltà, in quanto imporrebbe una parità di trattamento tra vettori non comunitari che effettuino voli intracomunitari”. Fino ad oggi, gli sforzi della Commissione non hanno condotto ad alcuna modifica della [direttiva 92/81]».
12 In risposta a tale lettera, il 30 settembre 2002 la ricorrente ha inviato alla Commissione una lettera del seguente tenore:
«Vi ringrazio per la Vostra lettera del [12] settembre 2002, nella quale prendete posizione sulla denuncia presentata dalla Deutsche Bahn contro l’esenzione dalle accise sugli oli minerali per il carburante per aviazione. È con interesse e soddisfazione che ho appreso che anche la Commissione non ritiene più opportuna l’esenzione fiscale per il cherosene. A questo proposito, la Deutsche Bahn vede espressamente confermata la sua opinione secondo cui l’esenzione dai diritti d’accisa sugli oli minerali comporta una crescente concorrenza sleale, in particolare da parte delle compagnie aeree low cost, a detrimento del trasporto ferroviario ad alta velocità ICE.
Siamo conseguentemente ancor più delusi dal fatto che non vogliate avviare alcuna indagine in materia di aiuti di Stato su un’esenzione fiscale che altera la concorrenza. Vi chiediamo di rivedere nuovamente le Vostre posizioni. A nostro avviso, l’adozione della direttiva sugli oli minerali non osta ad un esame degli aspetti relativi agli aiuti di Stato. All’epoca, non vi era concorrenza tra il trasporto ferroviario e aereo. Questa situazione si è modificata nel corso degli ultimi dieci anni. Secondo noi, la Commissione può e deve tener conto di tale modifica.
Se la Commissione dovesse ribadire la posizione giuridica esposta nella Vostra lettera, la questione dovrebbe essere sottoposta alle giurisdizioni europee competenti al fine di un chiarimento.
Nella speranza di poter evitare di adire le vie legali, restiamo a Vostra disposizione».
13 In una lettera del 25 novembre 2002, ricevuta dalla ricorrente successivamente alla presentazione del ricorso in esame, la sig.ra Loyola de Palacio ha sostanzialmente riprodotto il contenuto della sua lettera del 12 settembre 2002.
14 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 28 novembre 2002, la ricorrente ha presentato il ricorso in esame.
15 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 5 dicembre 2002, essa ha altresì presentato un ricorso per carenza (iscritto a ruolo con il numero T 361/02) volto a far dichiarare che la Commissione si è illegittimamente astenuta dallo statuire sulla sua denuncia.
16 Il 9 gennaio 2003, la sig.ra Loyola de Palacio ha inviato alla ricorrente una lettera dal seguente testo:
«Faccio riferimento alla mia lettera del 12 settembre 2002, che è stata erroneamente datata 21 settembre, e a quella del 25 novembre 2002, di cui vorrei ribadire e confermare il contenuto alla luce dei successivi eventi.
Ritengo che la presente questione non rientri nell’ambito delle norme sugli aiuti di Stato. Né la sottoscritta né la Commissione europea hanno adottato a questo proposito una decisione in applicazione del regolamento [n. 659/1999] o sulla base di un altro fondamento giuridico. La Commissione non ha neanche adottato una posizione. Dalle lettere citate risulta chiaramente che condivido quest’opinione. Tuttavia, al fine di evitare ogni possibile equivoco, vorrete considerare qualsiasi parte delle mie lettere da cui Voi o i Vostri consulenti poteste trarre un’altra conclusione come conformi alla mia posizione ovvero come ritirate».
17 Lo stesso giorno, la Commissione ha inviato tale lettera al Tribunale, informandolo di aver ritirato le due lettere succitate del 12 settembre e 25 novembre 2002. La Commissione ne concludeva che il presente ricorso era divenuto privo di oggetto.
18 Il 25 febbraio 2003 la ricorrente ha presentato le sue osservazioni sulla detta lettera del 9 gennaio 2003, sottolineando che permaneva il suo interesse a proseguire l’azione.
19 Con ordinanza 6 novembre 2003, il presidente della Quinta Sezione ampliata del Tribunale ha autorizzato il Consiglio ad intervenire a sostegno delle conclusioni della Commissione nel presente procedimento. La memoria d’intervento del Consiglio è stata depositata il 22 dicembre 2003. La ricorrente ha depositato le sue osservazioni su tale memoria il 15 marzo 2004.
20 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Prima Sezione ampliata) ha deciso di passare alla fase orale del procedimento e, quale misura di organizzazione del procedimento, ha invitato le parti a rispondere ad alcuni quesiti. Queste hanno ottemperato a tali richieste.
21 Con ordinanza 20 giugno 2005, causa T 361/02, Deutsche Bahn/Commissione (Racc. pag. I 0000), il Tribunale ha dichiarato manifestamente irricevibile il ricorso per carenza presentato dalla ricorrente.
22 Le difese delle parti e le loro risposte ai quesiti posti dal Tribunale sono state sentite nel corso dell’udienza che ha avuto luogo il 21 settembre 2005.

Conclusioni delle parti
23 La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare il ricorso ricevibile;
– annullare la decisione impugnata e condannare la Commissione alle spese;
– in via subordinata, qualora il Tribunale dovesse decidere che la decisione impugnata è stata abrogata o ritirata dalla lettera del 9 gennaio 2003, dichiarare che la detta decisione è nulla e condannare la Commissione alle spese;
– in via subordinatain via ulteriormente subordinata, qualora il Tribunale dovesse decidere che non vi è luogo a statuire, condannare la Commissione alle spese in applicazione del combinato disposto degli artt. 87, n. 6, e 90, lett. a), del regolamento di procedura del Tribunale.
24 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare il ricorso irricevibile e, in ogni caso, infondato;
– condannare la ricorrente alle spese.
25 Il Consiglio chiede che il Tribunale, qualora dovesse considerare ricevibile il ricorso, dichiari manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità sollevata dalla ricorrente e condanni quest’ultima alle spese.

Sulla ricevibilità
Argomenti delle parti
26 In primo luogo, la Commissione sostiene che la lettera del 12 settembre 2002 non costituisce un atto impugnabile. A suo avviso, tale lettera non avrebbe effetti giuridici in quanto la sig.ra Loyola de Palacio vi informava la ricorrente in ordine ad una situazione giuridica chiara, cioè il fatto che l’informazione da questa fornita il 5 luglio 2002 non rientrava nell’ambito di applicazione della disciplina sugli aiuti di Stato e che, per tale ragione, l’esenzione di cui si tratta non poteva costituire un aiuto di Stato. Secondo la Commissione, la sig.ra Loyola de Palacio non aveva l’intenzione di dirimere la questione in maniera giuridicamente vincolante. La Commissione sottolinea, inoltre, che la decisione impugnata non può essere qualificata come decisione in materia di aiuti di Stato stante la mancanza nel caso di specie di alcune caratteristiche della procedura applicabile in tale materia, relative all’adozione di tali decisioni da parte della Commissione, alla loro pubblicazione e al fatto che sono rivolte allo Stato membro (sentenza della Corte 2 aprile 1998, causa C 367/95 P, Commissione/Sytraval e Brink’s Francia, Racc. pag. I 1719, punto 45; in prosieguo: la «sentenza Sytraval»). Anche qualora il regolamento n. 659/1999 dovesse trovare applicazione nel caso di specie, la decisione impugnata costituirebbe semplicemente una trasmissione informale di informazioni ai sensi dall’art. 20, n. 2, seconda frase, di tale regolamento e non sarebbe conseguentemente impugnabile.
27 La Commissione aggiunge che le sentenze citate dalla ricorrente in relazione al presunto effetto giuridico della decisione impugnata non sono pertinenti in quanto o sono state pronunciate prima dell’adozione del regolamento n. 659/1999 o non vertono su fatti che possono rientrare nell’ambito dell’art. 20 dello stesso regolamento. Peraltro, la ricorrente giocherebbe con le parole nell’affermare che la Commissione si è effettivamente espresssa sui casi che le erano stati sottoposti e che l’art. 20, n. 2, del regolamento n. 659/1999 non sarebbe quindi applicabile. La Commissione sostiene che non avrebbe potuto pronunciarsi su tale caso, sapendo già, al momento della presentazione della denuncia, che i fatti che le erano comunicati non riguardavano aiuti di Stato e tanto meno aiuti illegittimi o applicati abusivamente.
28 In secondo luogo la Commissione afferma che la ricorrente non ha interesse ad agire. Infatti, la lettera del 12 settembre 2002, ammesso che si tratti di un atto impugnabile, sarebbe stata ritirata dalla lettera del 9 gennaio 2003 e sarebbe, pertanto, priva di effetti.
29 In ogni caso, quest’ultima lettera confermerebbe l’opinione giuridica espressa il 12 settembre 2002 e indicherebbe altresì, senza alcuna ambiguità, che si tratta solamente di un’opinione giuridica personale che non vincola la Commissione e che questa non ha adottato la benché minima decisione.
30 La Commissione precisa a questo riguardo che era solamente per il caso in cui «l’avvocato o gli avvocati del destinatario della lettera del 12 settembre 2002 ne avessero tratto altre conclusioni che occorreva precisare, nell’ultima frase [della lettera del 9 gennaio 2003], che in tal caso si preferiva ritirare i passi di cui veniva data un’altra interpretazione prima che formassero oggetto di una controversia superflua ed evitabile».
31 Secondo la Commissione, non vi è alcun rischio che essa ripeta in futuro il comportamento di cui si tratta. Infatti, sarebbe sufficiente che la ricorrente presentasse una domanda basata sull’art. 20, n. 2, del regolamento n. 659/1999 perché la Commissione vi rispondesse con una decisione rivolta alla Repubblica federale di Germania, la quale sarebbe allora effettivamente impugnabile. Conformemente all’art. 20, n. 3, dello stesso regolamento, la ricorrente riceverebbe una copia di tale decisione.
32 La ricorrente considera il presente ricorso ricevibile. In particolare sostiene che la lettera del 12 settembre 2002 è un atto impugnabile in quanto la Commissione vi esprime un’opinione giuridica definitiva che produce effetti vincolanti (sentenza della Corte 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM/Commissione, Racc. pag. 2639, punto 10, e ordinanza del Tribunale 30 settembre 1999, causa T 182/98, UPS Europe/Commissione, Racc. pag. II 2857, punto 39).
33 La ricorrente insiste sul fatto che il ricorso non è divenuto privo di oggetto a seguito della lettera del 9 gennaio 2003. Essa continuerebbe ad avere un interesse ad agire in quanto non vi sarebbe stata una valida revoca della decisione impugnata. Del resto, anche ammettendo che la lettera del 12 settembre 2002 fosse stata ritirata, il suo legittimo interesse a far dichiarare l’illegittimità di tale lettera rimarrebbe comunque immutato.
Giudizio del Tribunale
34 In virtù dell’art. 230, quarto comma, CE, qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro una decisione presa nei suoi confronti.
35 Secondo costante giurisprudenza, possono costituire oggetto di azione di annullamento ai sensi dell’art. 230 CE solamente i provvedimenti che producono effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sugli interessi di chi li impugna, modificando in misura rilevante la situazione giuridica del medesimo (sentenza IBM/Commissione, punto 32 supra, punto 9, e sentenza del Tribunale 18 septembre 2001, causa T 112/99, Métropole Télévision – M6 e a./Commissione, Racc. pag. II-2459, punto 35). In tal senso, possono essere impugnate con un ricorso d’annullamento tutte le disposizioni adottate dalle istituzioni, indipendentemente dalla loro natura e forma, che mirino a produrre effetti giuridici (sentenza della Corte 31 marzo 1971, causa 22/70, Commissione/Consiglio, Racc. pag. 263, punto 42, e sentenza del Tribunale 10 aprile 2003, causa T 353/00, Le Pen/Parlamento, Racc. pag. II 1729, point 77).
36 La ricorrente afferma, nella denuncia, che l’esenzione prevista dall’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG a favore delle sole compagnie aeree altera la concorrenza fra il trasporto aereo, in particolare nel caso delle compagnie che praticano tariffe basse, e il trasporto ferroviario sul mercato del trasporto passeggeri, in violazione dell’art. 87 CE.
37 Nella lettera del 12 settembre 2002 la Commissione risponde che, a suo avviso, l’esenzione controversa non costituisce un aiuto di Stato in quanto deriva dalla trasposizione della direttiva 92/81, cioè di un atto comunitario, cosicché, di conseguenza, le norme sugli aiuti di Stato non si applicano (v. punto 11 supra).
38 Nell’ambito del presente ricorso, la Commissione sostiene che la lettera del 12 settembre 2002 non è un atto impugnabile (v. punto 26 supra).
39 Al fine di verificare se la detta lettera costituisca una misura impugnabile, si deve innanzitutto stabilire l’oggetto della lettera della ricorrente del 5 luglio 2002, a cui quella risponde.
40 Occorre necessariamente constatare che la lettera della ricorrente del 5 luglio 2002 aveva lo scopo di adire la Commissione con una denuncia motivata relativa ad una presunta violazione dell’art. 87 CE. Tale denuncia, costituita da più di 800 pagine, comprendeva numerosi elementi probatori, dati economici e statistici, volti a corroborare l’affermazione dell’esistenza di un aiuto di Stato e, in particolare, di una distorsione della concorrenza risultante dall’esenzione di cui si tratta. Nella denuncia la ricorrente chiedeva esplicitamente alla Commissione di avviare un procedimento formale di esame ai sensi dell’art. 88 CE.
41 A prescindere dal problema della fondatezza della denuncia, è evidente che, alla ricezione della denuncia, la Commissione è entrata in possesso di «informazioni (…) in merito a presunti aiuti illegali» ai sensi dell’art. 10, n. 1, del regolamento n. 659/1999. Da questa disposizione risulta che la Commissione deve esaminare senza indugio le informazioni (v. punto 6 supra). Essa ha il diritto, ma in questa fase non l’obbligo, di contattare lo Stato membro interessato.
42 In virtù dell’art. 13 del regolamento n. 659/1999, l’esame preliminare di «presunti aiuti illegali» deve sfociare nell’adozione di una decisione a norma dell’art. 4, nn. 2, 3 o 4 (v. punto 7 supra). In particolare, l’art. 4, n. 2, dello stesso regolamento prevede che la Commissione, se dopo un esame preliminare constata che la misura notificata non costituisce aiuto, lo dichiari mediante una decisione (v. punto 5 supra).
43 Al di fuori di questa possibilità di adottare una decisione in virtù dell’art. 4 del regolamento n. 659/1999, la Commissione, quando riceve informazioni sull’eventuale esistenza di un aiuto di Stato, non ha altra scelta se non informare gli interessati, in applicazione dell’art. 20, n. 2, seconda frase, dello stesso regolamento, che «non vi [sono] motivi sufficienti per esprimere un parere sul caso» (v. punto 8 supra).
44 Nel caso di specie, è palese che la lettera del 12 settembre 2002 non contiene una decisione di non sollevare obiezioni ai sensi dell’art. 4, n. 3, del regolamento n. 659/1999 o una decisione di avviare il procedimento d’indagine formale ai sensi dello stesso articolo, n. 4. Pertanto, occorre determinare se contenga una decisione ai sensi dell’art. 4, n. 2, del detto regolamento o se costituisca semplicemente una comunicazione informale come prevista dall’art. 20, n. 2, dello stesso regolamento.
45 Il Tribunale considera che la Commissione, contrariamente a quanto da essa sostenuto, nel caso di specie non ha seguito la strada offerta dall’art. 20, n. 2, seconda frase, del regolamento n. 659/1999. Lungi dal far valere che non esistono motivi sufficienti per pronunciarsi sulla denuncia, la Commissione, sia nella decisione impugnata che nelle lettere del 25 novembre 2002 e del 9 gennaio 2003, prende una posizione chiara e definitiva, giacché afferma che la denuncia non consente di identificare l’esistenza di un aiuto di Stato in quanto l’esenzione di cui si tratta non deriva da una decisione delle autorità tedesche di fornire un aiuto ma è la conseguenza dell’obbligo imposto alla Germania di trasporre la direttiva 92/81 (v. punto 11 supra).
46 Si deve ricordare, a questo proposito, che nell’ordinanza Deutsche Bahn/Commissione, punto 21 supra, il Tribunale ha respinto il ricorso per carenza presentato della ricorrente nella causa T-361/02, in quanto la lettera del 12 settembre 2002 costituiva una «presa di posizione chiara ed esplicita sulla denuncia della ricorrente» (punto 20).
47 Quella lettera non può essere quindi interpretata nel senso che si limitava ad informare la ricorrente della mancanza di motivi sufficienti per pronunciarsi sul caso, ai sensi dell’art. 20, n. 2, seconda frase, del regolamento n. 659/1999. In tale lettera la Commissione ha assunto una posizione esplicita e motivata.
48 Quanto al problema di stabilire se la lettera del 12 settembre 2002 contenga una decisione quale quella prevista dall’art. 4, n. 2, del regolamento n. 659/1999, vale a dire la constatazione da parte della Commissione, dopo un esame preliminare, che la misura in questione non costituisce aiuto, si deve rilevare che è ivi espressamente indicato che la Commissione ritiene che «l’esenzione di cui si tratta non costituisca un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, del Trattato CE» (v. punto 11 supra).
49 Pertanto, in osservanza dell’obbligo ad essa incombente in forza dell’art. 10 del regolamento n. 659/1999, la Commissione ha esaminato le informazioni fornite dalla ricorrente concludendo, nella lettera del 12 settembre 2002, che non si trattava di un aiuto in quanto l’esenzione non era imputabile allo Stato membro interessato. È pertanto dimostrato che tale lettera contiene una decisione ai sensi dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 659/1999. La ragione per cui la Commissione è pervenuta alla conclusione che non si trattava di un aiuto di Stato e il fatto che l’esame preliminare non le abbia richiesto un’analisi approfondita e prolungata delle informazioni su cui verteva la denuncia sono irrilevanti sotto tale profilo.
50 La Commissione sostiene che la lettera del 12 settembre 2002 non può essere considerata una decisione ai sensi dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 659/1999 in quanto la denuncia presentata il 5 luglio 2002 non rientrava nell’ambito di applicazione della disciplina degli aiuti di Stato. La Commissione aggiunge che la lettera non era rivolta né trasmessa ad uno Stato membro, come prescritto dall’art. 25 dello stesso regolamento (v. punto 9 supra).
51 Tali argomenti non possono essere accolti. Innanzitutto, per costante giurisprudenza la forma in cui gli atti o le decisioni sono adottati è, in linea di massima, irrilevante ai fini della possibilità di impugnarli con un’azione di annullamento e per stabilire se siano atti ai sensi dell’art. 230 CE occorre tener conto della loro sostanza (v. giurisprudenza citata al punto 35 supra; v. altresì, in questo senso, sentenza del Tribunale 24 marzo 1994, causa T 3/93, Air France/Commissione, Racc. pag. II 121, punti 43, 57 e 58).
52 Inoltre, come indicato al punto 41 supra, quando la Commissione riceve informazioni in merito a presunti aiuti illegali deve esaminarle senza indugio in applicazione dell’art. 10, n. 1, del regolamento n. 659/1999. Se, come nel caso di specie, la Commissione non si accontenta di informare l’interessato che non vi sono motivi sufficienti per pronunciarsi sul caso, ma prende una posizione chiara e motivata indicando che la misura controversa non costituisce un aiuto, può solo procedere in conformità dell’art. 4, n. 2, di tale regolamento. Avendo adottato una decisione che in sostanza comporta una decisione presa in virtù della detta norma, la Commissione non ha il diritto di sottrarla al sindacato del giudice comunitario dichiarando di non aver preso tale decisione, cercando di ritirarla o decidendo di non inviare la decisione allo Stato membro interessato, in violazione dell’art. 25 del regolamento n. 659/1999.
53 La Commissione non può neanche invocare a questo proposito la giurisprudenza della Corte, in particolare la sentenza Sytraval. Questa, infatti, è stata pronunciata prima che la disciplina procedurale delle denunce nell’ambito degli aiuti di Stato fosse fissata dal regolamento n. 659/1999. Tale regolamento intende codificare e stabilizzare la prassi della Commissione in materia, in conformità della giurisprudenza della Corte (‘considerando’ 2 del regolamento).
54 Si deve peraltro ricordare che, nella causa conclusasi con la sentenza Sytraval, la Commissione aveva adottato una decisione rivolta allo Stato membro interessato respingendo la denuncia in questione, ma non aveva comunicato il testo della decisione alle denuncianti (sentenza Sytraval, punti 14 e 46). La Commissione aveva solamente informato le denuncianti dell’effetto della sua decisione (punto 15). La Corte ha dichiarato che doveva eventualmente costituire oggetto di un ricorso di annullamento la decisione rivolta allo Stato membro e non la comunicazione indirizzata alle denuncianti (punto 45).
55 Nel caso di specie, la Commissione non ha inviato alcuna decisione alla Repubblica federale di Germania sul presunto aiuto di Stato. Se la Commissione avesse inviato tale decisione alle autorità tedesche, come era suo obbligo in virtù dell’art. 25 del regolamento n. 659/1999, la ricorrente, in qualità di beneficiario delle garanzie procedurali previste dall’art. 88, n. 2, CE, sarebbe stata legittimata a contestarne la validità in quanto soggetto direttamente ed individualmente interessato dalla decisione in questione ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE (v., in questo senso, sentenza Sytraval, punti 41 e 48). La Commissione non può quindi invocare il fatto di non aver inviato alcuna decisione allo Stato membro, e quindi il suo mancato rispetto dell’art. 25 del regolamento n. 659/1999, per privare la ricorrente delle garanzie procedurali spettantile.
56 Si deve aggiungere che risulta esplicitamente dal regolamento n. 659/1999 che esso ha lo scopo, tra gli altri, di accrescere la certezza del diritto, in particolare per quanto riguarda le procedure da seguire in materia di aiuti di Stato (‘considerando’ 3, 7 e 11). Tale obiettivo sarebbe manifestamente leso se la Commissione avesse il diritto di risolvere i casi al di fuori dell’ambito procedurale previsto dal regolamento.
57 Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Commissione (v. punto 29 supra), la sig.ra Loyola de Palacio non ha affatto precisato, né nella decisione impugnata (v. punto 11 supra), né nella lettera del 9 gennaio 2003 (v. punto 16 supra), di aver espresso un parere personale nella detta decisione. Al contrario, ha manifestamente preso una decisione amministrativa a nome della Commissione.
58 A questo proposito è irrilevante che la lettera non risulti dall’adozione di una decisione definitiva sulla denuncia ad opera del collegio dei commissari (v. punto 26 supra). Una simile decisione può essere adottata solo se una proposta in questo senso sia stata presentata dal commissario responsabile. La lettera del 12 settembre 2002 lascia intendere che la sig.ra Loyola de Palacio non aveva alcuna intenzione di presentare il fascicolo al collegio. Ha infatti dichiarato che la denuncia non poteva formare oggetto di esame nell’ambito dell’art. 87 CE e del regolamento n. 659/1999 e che, conseguentemente, non poteva formare oggetto di alcuna decisione del collegio.
59 Quanto al fatto che la lettera non sia stata pubblicata (v. punto 26 supra), è sufficiente constatare che non è necessario che un atto sia pubblicato perché possa formare oggetto di un ricorso di annullamento.
60 La Commissione afferma, peraltro, che la ricorrente non ha interesse ad agire in quanto la lettera del 12 settembre 2002 sarebbe stata ritirata mediante la lettera del 9 gennaio 2003 (v. punto 16 supra) e sarebbe quindi priva di effetti (v. punto 28 supra).
61 Si deve constatare innanzitutto che la lettera del 9 gennaio 2003 è redatta in maniera ambigua. Da un lato, riferendosi alle lettere del 12 settembre e del 25 novembre 2002, la commissaria dichiara che ne vorrebbe «ribadire e confermare il contenuto alla luce dei successivi eventi». Dall’altro afferma che la ricorrente può «considerare qualsiasi parte delle [sue] lettere da cui [essa] o i [propri] consulenti [traessero] un’altra conclusione come conformi alla [sua] posizione ovvero come ritirate». Stante la particolare ambiguità di tali termini, il Tribunale considera che questa lettera deve essere letta a sfavore della posizione della Commissione.
62 Dalla lettera del 9 gennaio 2003 risulta che la Commissione ribadiva la sua posizione secondo cui non si giustificava alcun esame della denuncia nell’ambito dell’art. 88 CE. Così non ha modificato la sua posizione secondo cui l’esenzione fiscale non costituiva un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE e non ha avviato il procedimento previsto dall’art. 88, n. 2, CE. Ha infatti espressamente confermato il contenuto della lettera del 12 settembre 2002 nella lettera del 25 novembre 2002 oltre che, come ammesso dalla Commissione nelle sue memorie, nella lettera del 9 gennaio 2003. La Commissione non ha neanche deciso di rivedere la sua posizione.
63 Da quanto sopra esposto discende che la lettera del 12 settembre 2002 contiene in sostanza una decisione ai sensi dell’art. 4, n. 2, del regolamento n. 659/1999 e che conserva effetti giuridici nonostante la lettera del 9 gennaio 2003. Il presente ricorso è quindi ricevibile e dev’essere deciso nel merito.

Nel merito
64 La ricorrente deduce sei motivi. Il primo motivo è relativo ad una violazione del principio di legalità, il secondo ad una violazione dell’obbligo di motivazione, il terzo ad una violazione dell’art. 87 CE, il quarto ad una violazione dell’art. 88 CE, il quinto ad un’applicazione erronea dell’art. 307 CE e il sesto ad una violazione del principio di parità di trattamento.
65 Si devono esaminare congiuntamente il primo, il terzo e il quarto motivo.
Sul primo, terzo e quarto motivo
Argomenti delle parti
66 Nell’ambito del terzo motivo, la ricorrente sostiene che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG costituisce un aiuto di Stato, ai sensi dell’art. 87 CE, incompatibile con il mercato comune.
67 In primo luogo fa notare che gli oneri fiscali delle compagnie aeree operanti in Germania, grazie all’esenzione totale dalle accise generali sugli oli minerali in virtù dell’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG, sono considerevolmente attenuati, cosicché esse beneficiano di un vantaggio finanziario.
68 In secondo luogo, poiché la perdita di gettito dovuta tale esenzione (EUR 435 milioni nel 2002) grava sul bilancio tedesco, il vantaggio concesso sarebbe accordato con risorse statali. La ricorrente precisa che, contrariamente a quanto sostiene il Consiglio, l’esistenza di un aiuto non dipende dalla presenza di un «onere supplementare» per lo Stato. A questo proposito, il Consiglio riconoscerebbe che un’esenzione fiscale come quella del caso di specie è un esempio classico di aiuto ai sensi dell’art. 87 CE.
69 La ricorrente aggiunge che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG costituisce indubitabilmente un atto della Repubblica federale di Germania, essendo stato adottato dagli organi legislativi di tale Stato membro. Precisa, poi, che tale disposizione rappresenta semplicemente un elemento del sistema generale di tassazione degli oli minerali in Germania e che la Corte non ha rimesso in discussione la natura giuridica di provvedimento nazionale degli atti di trasposizione dell’art. 8, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 92/81 nelle sentenze 10 giugno 1999, causa C 346/97, Braathens (Racc. pag. I 3419), e 25 settembre 2003, causa C 437/01, Commissione/Italia (Racc. pag. I 9861).
70 Infatti, l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG, pur essendo una misura di trasposizione dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81, costituirebbe un atto dello Stato membro e, conseguentemente, una misura imputabile allo Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE (v. a questo proposito, sentenze della Corte 25 luglio 1991, causa C 208/90, Emmott, Racc. pag. I 4269, punto 21, e 12 ottobre 1993, causa C 37/92, Vanacker e Lesage, Racc. pag. I 4947, punto 7). La ricorrente rileva che, ai sensi dell’art. 249 CE, una direttiva è vincolante solo per quanto riguarda il risultato da raggiungere, mentre la scelta della forma e dei mezzi della trasposizione è lasciata al legislatore nazionale. Pertanto, contrariamente a quanto afferma la Commissione, non si potrebbero avere direttive che non lasciano un margine di discrezionalità allo Stato.
71 Nel caso di specie, l’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81 avrebbe lasciato agli Stati membri un margine di discrezionalità in quanto essi dovevano esentare il carburante per aerei dall’accisa armonizzata «alle condizioni da essi stabilite, allo scopo di garantire un’agevole e corretta applicazione di tali esenzioni ed evitare frodi, evasioni o abusi». Inoltre, come sostenuto dal Consiglio, il legislatore tedesco disporrebbe di un margine di discrezionalità per evitare distorsioni della concorrenza esentando altre modalità di trasporto dall’accisa sugli oli minerali, nell’ambito delle possibilità offerte dalla direttiva 92/81.
72 In terzo luogo, la ricorrente afferma che l’esenzione di cui si tratta costituisce altresì una misura selettiva che favorisce talune imprese o talune produzioni ai sensi dell’art. 87 CE.
73 In quarto luogo, sostiene che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG comporta una distorsione della concorrenza ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE. La Commissione avrebbe riconosciuto l’esistenza di un rapporto concorrenziale fra i treni ad alta velocità e i mezzi di trasporto aereo nei collegamenti intracomunitari [decisione della Commissione 9 dicembre 1998 (Caso N IV/M.1305 – Eurostar) (GU 1999, C 256, pag. 4) punto 21]. Ritiene di avere sufficientemente spiegato nella denuncia che tale rapporto concorrenziale esisteva anche sulle tratte interne tedesche. Inoltre, mentre la ricorrente dovrebbe pagare tutta una serie di tasse sulle fonti di energia primaria utilizzate, l’esenzione di cui si tratta consentirebbe alle compagnie aeree di diminuire considerevolmente i costi e, quindi, di proporre prezzi sulle tratte interne tedesche inferiori a quelli praticati dalla ricorrente.
74 In quinto luogo, l’esenzione di cui si tratta inciderebbe sugli scambi intracomunitari in quanto, da un lato, le compagnie aeree operano generalmente in più Stati membri e, dall’altra, i treni ad alta velocità collegano diverse capitali europee tra loro cosicché questi si trovano in un rapporto di concorrenza diretta con i mezzi di trasporto aereo.
75 Secondo la ricorrente, da quanto precede discende che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE. La decisione impugnata sarebbe pertanto illegittima.
76 La ricorrente ritiene altresì che l’aiuto controverso sia incompatibile con il mercato comune. L’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG manifestamente non soddisferebbe le condizioni dell’art. 87, n. 2, CE e non potrebbe essere dichiarato compatibile a titolo dell’art. 87, n. 3, CE.
77 Peraltro, a suo avviso la Commissione, nella decisione impugnata, a torto considera che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 escluda l’applicazione dell’art. 87 CE. Infatti, tale disposizione del diritto derivato dovrebbe essere valutata in relazione all’art. 87 CE e alle altre norme del diritto primario che disciplinano gli aiuti di Stato, che costituiscono un’espressione particolare del principio della libera concorrenza (sentenza della Corte 5 ottobre 1978, causa 26/78, INAMI/Viola, Racc. pag. 1771, punti 9 14; v., altresì, conclusioni dell’avvocato generale M. Lenz connesse alla sentenza della Corte 15 gennaio 1986, causa 52/84, Commissione/Belgio, Racc. pag. 89, in particolare pag. 99). Dal principio del primato del diritto comunitario primario risulterebbe che un conflitto di applicazione tra diritto derivato e diritto primario si risolve o grazie all’interpretazione della norma di diritto derivato in senso conforme al diritto primario (in particolare estendendo l’esenzione fiscale alle società che gestiscono i treni ad alta velocità) o, qualora tale interpretazione non sia possibile, mediante la disapplicazione della norma di diritto derivato (sentenza della Corte 29 giugno 1988, causa 300/86, van Landschoot/Mera, Racc. pag. 3443).
78 Da un’interpretazione testuale, sistematica e teleologica dell’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81 si dovrebbe altresì concludere che l’art. 87 CE si applica al caso di specie. In primo luogo, dal testo di tale norma emergerebbe che l’esenzione dalle accise vale solamente «fatte salve altre disposizioni comunitarie». In secondo luogo, secondo la giurisprudenza, le esenzioni fiscali a titolo facoltativo ai sensi dell’art. 8, nn. 2 e 4, della direttiva 92/81 troverebbero un limite nelle disposizioni generali preposte alla protezione della concorrenza, compreso l’art. 87 CE (v., per esempio, sentenza del Tribunale 27 settembre 2000, causa T 184/97, BP Chemicals/Commissione, Racc. pag. II 3145, punto 62), cosicché l’esenzione fiscale di cui si tratta dovrebbe essere limitata allo stesso titolo. In terzo luogo, un’interpretazione teleologica dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 deporrebbe a favore dell’applicabilità delle norme sulla concorrenza del Trattato all’esenzione fiscale del carburante per aerei in quanto quella disposizione è volta a creare un mercato interno efficace e ad uniformare le condizioni di concorrenza.
79 La ricorrente contesta l’affermazione del Consiglio secondo cui l’armonizzazione parziale di un’imposta mediante un atto di diritto comunitario derivato comporta la necessaria conseguenza che la misura sfugge alle disposizioni del Trattato relative agli aiuti di Stato, a meno che la direttiva su cui si fonda l’armonizzazione non ne preveda espressamente l’applicazione. Infatti, tale interpretazione violerebbe la gerarchia delle norme. Se il Consiglio avesse voluto escludere l’applicazione dell’art. 87, n. 1, CE, avrebbe dovuto fondare la direttiva non solo sull’art. 93 CE, ma anche sull’art. 89 CE e, in tal modo, sottrarre le misure di cui si tratta al procedimento di controllo degli aiuti di Stato. Parimenti, il Consiglio avrebbe potuto dichiarare che le misure previste dalla direttiva erano compatibili con il mercato comune, sulla base dell’art. 88, n. 2, CE, dell’art. 87, n. 3, lett. e), CE o, eventualmente, dell’art. 73 CE. Ciò corrisponderebbe alla prassi generalmente seguita dal Consiglio [v., per esempio, regolamento (CEE) del Consiglio 4 giugno 1970, n. 1107, relativo agli aiuti accordati nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile (GU L 130, pag. 1)]. Dal momento che il Consiglio non stabilisce deroghe al diritto primario avvalendosi delle facoltà previste dal diritto primario, sarebbe il diritto primario ad applicarsi, vale a dire, nel caso di specie, gli artt. 87 CE e 88 CE. L’affermazione del Consiglio secondo cui tale deroga è stata effettivamente prevista dovrebbe essere respinta in quanto la detta deroga non è stata espressa chiaramente ed esplicitamente.
80 A questo proposito la ricorrente contesta la posizione del Consiglio secondo cui il fatto di non avvalersi di una facoltà prevista dalle citate disposizioni in materia di aiuti costituisce semplicemente un vizio formale trascurabile. Infatti, sulla base della direttiva, non si potrebbe escludere tacitamente un controllo delle misure di trasposizione da adottarsi in applicazione della direttiva alla luce delle norme applicabili agli aiuti di Stato. Sarebbe invece necessario fondare espressamente la direttiva sulla facoltà corrispondente.
81 La ricorrente aggiunge che la Commissione e il Consiglio sottopongono le esenzioni fiscali previste dalla direttiva 2003/96, che ha sostituito la direttiva 92/81, ad un esame approfondito alla luce della normativa in materia di aiuti. Sarebbe pertanto incomprensibile il fatto che la convenuta e l’interveniente rifiutino ormai di procedere ad un controllo delle esenzioni fiscali previste dalla direttiva 92/81 in relazione ai criteri dell’art. 87 CE.
82 La ricorrente ammette in effetti che la Commissione non può pronunciarsi sulla validità delle direttive del Consiglio. Tuttavia, l’istituzione potrebbe, e dovrebbe, verificare se la trasposizione, ad opera di uno Stato membro, dell’esenzione fiscale prevista dalla direttiva 92/81 sia conforme alle disposizioni del Trattato in materia di aiuti e sincerarsi che il diritto nazionale non sfoci, a partire dalla data di trasposizione, nella creazione di una distorsione della concorrenza incompatibile con il mercato comune. La Commissione dovrebbe altresì controllare il margine di discrezionalità residuo di cui dispongono gli Stati membri per l’estensione dell’esenzione fiscale al trasporto ferroviario in virtù dell’art. 8, n. 2, lett. c), della stessa direttiva. La ricorrente sottolinea a questo proposito che la sentenza del Tribunale 17 giugno 1999, causa T 82/96, ARAP e a./Commissione (Racc. pag. II 1889, punto 14), non è pertinente giacché riguarda un regolamento, che non necessita della trasposizione ad opera dello Stato membro, e non una direttiva.
83 Da quanto precede la ricorrente deduce, quindi, che l’esenzione dalle accise a favore del carburante per aerei prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 non è compatibile con l’art. 87 CE ed è inapplicabile nella sua forma attuale.
84 Inoltre, la ricorrente afferma che neanche l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 è applicabile, non essendo più coperto dalla facoltà prevista dall’art. 93 CE. A tale riguardo fa presente che discende dall’art. 241 CE che nulla impedisce di invocare l’inapplicabilità dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81.
85 Infatti, tale direttiva avrebbe armonizzato le strutture delle accise sugli oli minerali e, al pari delle altre direttive adottate nello stesso ambito, si fonderebbe esclusivamente sull’art. 93 CE e sarebbe finalizzata alla realizzazione del mercato interno comunitario ai sensi dell’art. 14 CE. La ricorrente ammette che l’esenzione fiscale del carburante per aerei prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 era, al momento dell’adozione della direttiva, probabilmente necessaria alla realizzazione del mercato interno, data la situazione concorrenziale dell’epoca. Tuttavia, come avrebbe confermato il Consiglio, le compagnie aeree e le società che gestiscono i treni ad alta velocità si troverebbero attualmente in un rapporto di forte concorrenza e l’esenzione dalle accise di cui si tratta comporterebbe una distorsione della concorrenza (v. punto 73 supra). Conseguentemente, l’esenzione fiscale del carburante per aerei finirebbe non già per realizzare il mercato interno, bensì, al contrario, per alterare profondamente la libera concorrenza.
86 Ebbene, una misura che comporti una distorsione della concorrenza non potrebbe essere «necessaria» per assicurare l’instaurazione ed il funzionamento del mercato comune ai sensi dell’art. 93 CE. In virtù del principio di proporzionalità, una misura potrebbe essere considerata necessaria solo in mancanza di alternative che alterino meno la concorrenza (sentenza del Tribunale 5 giugno 1996, causa T 162/94, NMB Francia e a./Commissione, Racc. pag. II 427, punto 69). Secondo la ricorrente, la concorrenza sarebbe meno alterata dall’estensione dell’esenzione fiscale prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 alle società che gestiscono i treni ad alta velocità o dall’abolizione di tale esenzione dalle accise sugli oli minerali per i voli intracomunitari. L’esenzione fiscale del carburante per aviazione prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81, conseguentemente, non sarebbe più necessaria per assicurare l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno e non sarebbe più coperta dall’art. 93 CE.
87 La ricorrente sottolinea di non contestare che il Consiglio avrebbe potuto basare la direttiva 92/81 sull’art. 93 CE. Occorrerebbe tuttavia chiedersi se, in ragione delle modifiche del rapporto di concorrenza esistente tra l’aviazione civile e i treni ad alta velocità, la facoltà prevista dall’art. 93 CE sia sufficiente per escludere un esame delle misure di trasposizione nell’ambito delle disposizioni generali in materia di aiuti. La ricorrente precisa di non voler ottenere l’annullamento della direttiva, ma di ritenere che la facoltà utilizzata non escluda il controllo della Commissione.
88 Nell’ambito del primo motivo la ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe dovuto procedere a un esame diligente e imparziale della denuncia (v. a questo proposito, sentenza della Corte 17 maggio 2001, causa C 449/98 P, IECC/Commissione, Racc. pag. I 3875, punto 45, e sentenza del Tribunale 15 settembre 1998, causa T 95/96, Gestevisión Telecinco/Commissione, Racc. pag. II 3407, punto 72). Rigettando in blocco la denuncia, Commissione avrebbe violato il principio di legalità e alcune disposizioni del regolamento n. 659/1999.
89 La ricorrente dubita che, nel redigere la lettera del 12 settembre 2002, la Commissione abbia rispettato il principio di buona amministrazione e il suo stesso regolamento interno. A questo proposito precisa che, benché in applicazione del detto regolamento interno il collegio dei commissari fosse competente nel caso di specie, apparentemente esso non è stato investito della questione.
90 Infine, a sostegno del quarto motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione, rifiutando nella decisione impugnata di avviare un procedimento formale di esame, ha agito in violazione dei suoi obblighi derivanti dall’art. 88, nn. 2 e 3, CE oltre che dagli artt. 10, n. 1, e 17 del regolamento n. 659/1999.
91 Nella replica, la ricorrente afferma che la Commissione a torto ritiene di essere dispensata, date le previste modifiche delle disposizioni interessate della direttiva 92/81, dall’avviare un procedimento formale di esame degli aiuti in vigore.
92 La Commissione ritiene che manifestamente nel caso di specie non si sia di fronte ad una questione di aiuti di Stato. Sottolinea che l’esenzione di cui si tratta non è imputabile ad uno Stato ai sensi della giurisprudenza pertinente (sentenza della Corte 16 maggio 2002, causa C 482/99, Francia/Commissione, Racc. pag. I 4397). L’esenzione dal tributo prevista all’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG poggerebbe sull’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 e gli Stati membri non disporrebbero di alcun margine di discrezionalità nella trasposizione della detta esenzione (sentenza Braathens, punto 69 supra).
93 In risposta all’argomento secondo cui, stante il primato del diritto comunitario, il diritto sugli aiuti di Stato dovrebbe trovare applicazione, la Commissione sostiene che la ricorrente non tiene conto del fatto che la sentenza Francia/Commissione, punto 92 supra, rientra parimenti nel diritto sugli aiuti di Stato e dev’essere rispettata. Peraltro respinge l’argomento secondo cui l’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81 non sarebbe coperto dalla facoltà di cui all’art. 93 CE, ritenendo che la ricorrente confonda la questione realmente pertinente a tale proposito, vale a dire quella dell’armonizzazione prescritta, e la questione delle ripercussioni sulla concorrenza, che non ha alcun nesso con l’art. 93 CE.
94 La Commissione non risponde agli argomenti dedotti dalla ricorrente a sostegno del primo motivo.
95 Quanto al quarto motivo, la Commissione ritiene che non fosse necessario avviare il procedimento formale di esame. Aggiunge che la direttiva 92/81 è stata sostituita dalla direttiva 2003/96, cosicché non vi era materia su cui radicare un procedimento formale di esame.
96 Il Consiglio avanza tre argomenti per dimostrare che la disciplina e il procedimento di controllo degli aiuti di Stato previste agli artt. da 87 CE a 89 CE non sono applicabili nel caso di specie. In primo luogo, tali norme non sarebbero applicabili alle misure istituite dal legislatore comunitario, salvo decisione contraria di questo. Infatti, i poteri che l’art. 88 CE conferisce alla Commissione non le consentirebbero di dichiarare inapplicabile una disposizione comunitaria in vigore.
97 In secondo luogo, l’esenzione controversa non potrebbe essere considerata aiuto di Stato in quanto, date la sua finalità e la sua economia generale, non tende a creare un vantaggio che costituirebbe un onere supplementare per lo Stato.
98 In terzo luogo, il Consiglio ricorda che, anche qualora l’esenzione controversa dovesse essere considerata aiuto di Stato, esso avrebbe il potere di dispensare talune categorie di aiuti dal rispetto del procedimento di controllo della loro compatibilità con il mercato comune. Orbene, dal carattere incondizionato della disposizione controversa risulterebbe che nel caso di specie il legislatore comunitario ha proprio escluso la possibilità di tale controllo.
Giudizio del Tribunale
99 L’art. 87, n. 1, CE dichiara incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.
100 Questa disposizione si riferisce quindi alle decisioni unilaterali ed autonome degli Stati membri, prese per il perseguimento di finalita economiche e sociali loro proprie, di fornire risorse alle imprese o ad altri soggetti dell’ordinamento, o di procurare loro vantaggi destinati a favorire la realizzazione delle finalità economiche o sociali perseguite (sentenza della Corte 27 marzo 1980, causa 61/79, Amministrazione delle finanze dello Stato/Denkavit italiana, Racc. pag. 1205, punto 31).
101 Ne consegue che determinati vantaggi, per poter essere qualificati come aiuti ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, debbono, in particolare, essere imputabili allo Stato (v. sentenza Francia/Commissione, punto 92 supra, punto 24, e giurisprudenza ivi citata).
102 Così non avviene nel caso di specie. Infatti, l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG dà attuazione all’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81. Ora, come dichiarato dalla Corte, tale norma impone agli Stati membri l’obbligo chiaro e preciso di non assoggettare all’accisa armonizzata il carburante utilizzato per la navigazione aerea commerciale (sentenza Braathens, punto 69 supra, punti 30 32). Trasponendo l’esenzione nel diritto interno, gli Stati membri non fanno che dare esecuzione a norme comunitarie in conformità degli obblighi che incombono loro in virtù del Trattato. La disposizione di cui si tratta, quindi, non è imputabile allo Stato tedesco, ma deriva in realtà da un atto del legislatore comunitario.
103 La ricorrente sottolinea che l’esenzione è stata concessa mediante risorse dello Stato. Tuttavia, l’imputabilità di un aiuto ad uno Stato è distinta dal problema di stabilire se l’aiuto sia stato concesso mediante risorse dello Stato. Emerge infatti dalla giurisprudenza che si tratta di condizioni distinte e cumulative (sentenza Francia/Commissione, punto 92 supra, punto 24).
104 Da quanto precede risulta che alcune delle condizioni essenziali per l’applicazione dell’art. 87 CE non sono soddisfatte, cosicché la Commissione era legittimata a concludere che l’esenzione di cui si tratta non rientrasse nell’ambito di applicazione di tale articolo.
105 Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, il margine di discrezionalità riservato agli Stati membri dalla formula introduttiva dell’art. 8, n. 1, della direttiva 92/81, che precisa che le esenzioni sono accordate dagli Stati membri «alle condizioni da essi stabilite, allo scopo di garantire un’agevole e corretta applicazione di tali esenzioni ed evitare frodi, evasioni o abusi», si applica solo alla formulazione delle condizioni di attuazione dell’esenzione interessata e non rimette in discussione il carattere incondizionato dell’obbligo di esenzione previsto da tale disposizione (sentenza Braathens, punto 69 supra, punto 31).
106 Quanto all’argomento della ricorrente secondo cui la Repubblica federale di Germania avrebbe potuto evitare la distorsione della concorrenza estendendo l’esenzione ai treni ad alta velocità in virtù dell’art. 8, n. 2, lett. c), della direttiva 92/81, è sufficiente constatare che gli Stati membri erano perfettamente legittimati ad accontentarsi di trasporre le disposizioni obbligatorie della direttiva e di non ricorrere alla possibilità di ampliare l’esenzione.
107 La ricorrente invoca, peraltro, l’inapplicabilità dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81. Da un lato insiste sul fatto che, in virtù del principio del primato del diritto comunitario, l’esenzione dalle accise a favore del carburante per aerei prevista dalla detta disposizione non è compatibile con l’art. 87 CE e che pertanto, nella sua forma attuale, è inapplicabile. Se il Consiglio avesse voluto escludere l’applicazione dell’art. 87 CE, avrebbe dovuto basare la direttiva non solamente sull’art. 93 CE, ma anche su altri articoli del Trattato (v. punto 79 supra). D’altro lato, la ricorrente sostiene che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 è inapplicabile in quanto non sarebbe più coperto dalla facoltà di cui all’art. 93 CE. A suo avviso, le compagnie aeree e le società che gestiscono i treni ad alta velocità si trovano attualmente in un rapporto di forte concorrenza e, conseguentemente, l’esenzione di cui si tratta non conduce alla realizzazione del mercato interno ma, al contrario, ad un’alterazione considerevole della libera concorrenza (v. punto 85 supra).
108 Anche supponendo che la ricorrente abbia sollevato un’eccezione d’illegittimità nei confronti dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81, questa non risulta chiaramente dalle sue memorie. In particolare, nelle osservazioni sull’intervento del Consiglio, la ricorrente ha precisato che il suo argomento essenziale è che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 non può impedire alla Commissione di esaminare l’esenzione di cui si tratta nell’ambito delle procedure in materia di aiuti di Stato.
109 In ogni caso, gli argomenti della ricorrente sull’inapplicabilità dell’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 non possono essere accolti.
110 Quanto all’argomento secondo cui la detta disposizione è inapplicabile in un quanto viola l’art. 87 CE, è sufficiente constatare che, come risulta dal punto 104 supra, quest’articolo non è applicabile nel caso di specie.
111 Per quanto riguarda l’argomento relativo all’art. 93 CE, si deve ricordare che la direttiva 92/81 è stata adottata dal Consiglio con decisione all’unanimità sulla base di tale articolo, al fine di armonizzare le strutture delle accise sugli oli minerali. L’esenzione prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 discendeva dalle disposizioni di diritto internazionale che prevedevano un’esenzione fiscale a favore del carburante per aerei. La ricorrente stessa ammette, nell’atto introduttivo, che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 era probabilmente necessario all’epoca dell’adozione della direttiva, in quanto volto a garantire che la concorrenza tra le diverse compagnie aeree degli Stati membri nonché tra queste e gli operatori degli Stati terzi non fosse alterata (v. punto 85 supra).
112 Anche supponendo che la ricorrente invochi a giusto titolo l’esistenza, in seguito all’adozione della direttiva 92/81, di un nuovo rapporto di concorrenza tra trasporto aereo e ferroviario, ciò non significa che l’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 sia divenuto illegittimo. Spettava al legislatore comunitario, che nell’esercizio dei suoi poteri dispone di un ampio margine discrezionale, valutare la situazione e decidere, eventualmente, se fosse opportuno modificare le disposizioni vigenti.
113 Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente relativo al fatto che la Commissione e il Consiglio assoggettano le esenzioni fiscali previste dalle disposizioni della direttiva 2003/96 ad un esame approfondito alla luce della normativa in materia di aiuti di Stato, si deve rilevare che l’art. 14, n. 1, lett. b), di tale direttiva prevede un’esenzione che si applica ai «prodotti energetici forniti per essere utilizzati come carburante per la navigazione aerea, ad esclusione dell’aviazione privata da diporto». Ora, dall’art. 14, n. 2, della stessa direttiva risulta che uno Stato membro può limitare l’ambito delle esenzioni previste dall’art. 14, n. 1, ai trasporti internazionali ed intracomunitari e può derogare alle esenzioni nel caso in cui stipuli un accordo bilaterale con un altro Stato membro. Ne consegue che le misure di trasposizione dell’art. 14 della direttiva 2003/96 sono misure per le quali gli Stati beneficiano di un margine di discrezionalità, il che spiega il fatto che il controllo sul rispetto da parte loro delle disposizioni sugli aiuti di Stato sia previsto dall’art. 26, n. 2, della stessa direttiva. Da quanto precede discende che il terzo motivo è infondato.
114 Infine, il primo e il quarto motivo sono fondati sulla premessa secondo cui la ricorrente ha presentato una denuncia che meritava di essere esaminata approfonditamente dalla Commissione. Orbene, visto che l’art. 4, n. 1, del MinöStG si limitava a dare attuazione ad una disposizione obbligatoria di un atto comunitario (v. punti 99 104 supra), la Commissione era legittimata a respingere la denuncia nella decisione impugnata senza che fosse necessario sottoporla al collegio dei commissari ed avviare il procedimento formale di esame ai sensi dell’art. 88, n. 2, CE.
115 Conseguentemente, il primo, il terzo e il quarto motivo devono essere respinti.
Sul secondo motivo, relativo a una violazione dell’obbligo di motivazione
Argomenti delle parti
116 La ricorrente sostiene che la decisione impugnata deve essere annullata in ragione di una violazione dell’obbligo di motivazione sancita dall’art. 253 CE. Quando si tratta di decisioni che dichiarano insussistente un aiuto di Stato segnalato da un denunciante, la Commissione sarebbe tenuta ad esporre al denunciante le ragioni per le quali gli elementi di fatto e di diritto esposti nella denuncia non sono stati sufficienti per dimostrare la sussistenza di un aiuto di Stato (sentenza Sytraval, punto 64).
117 Nel caso di specie, la motivazione della decisione impugnata non consentirebbe di capire le ragioni per cui gli elementi di fatto e di diritto dedotti dalla ricorrente nella denuncia non dimostrino la sussistenza di un aiuto di Stato illegittimo.
118 La Commissione e il Consiglio non si pronunciano sugli argomenti avanzati dalla ricorrente a sostegno del suo secondo motivo.
Giudizio del Tribunale
119 Secondo una giurisprudenza costante, la motivazione prescritta dall’art. 253 CE dev’essere adeguata alla natura dell’atto e deve fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. La necessità della motivazione dev’essere valutata in relazione alle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone da questo riguardate direttamente e individualmente possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto si accerta se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’art. 253 CE non solo alla luce del suo tenore, ma anche del suo contesto, e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (v. sentenza Sytraval, punto 63, e giurisprudenza ivi citata).
120 Nel caso di specie, dalla decisione impugnata risulta che la Commissione ha respinto la denuncia in quanto l’esenzione menzionata all’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG costituiva un’attuazione della direttiva 92/81 e non un tentativo di concedere un aiuto (v. punto 11 supra). Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, tale motivazione, seppure sommaria, era sufficientemente chiara e comprensibile.
121 Anche il secondo motivo, quindi, dev’essere dichiarato infondato.
Sul quinto motivo, relativo a una violazione dell’art. 307 CE e delle norme del diritto internazionale
Argomenti delle parti
122 La ricorrente sostiene che l’affermazione della Commissione secondo cui l’applicabilità delle disposizioni comunitarie in materia di aiuti di Stato sarebbe esclusa dalla convenzione di Chicago sull’aviazione civile internazionale del 7 dicembre 1944 (Raccolta dei trattati delle Nazioni Unite, vol. 15, pag. 295; in prosieguo: la «convenzione di Chicago») oltre che da numerosi accordi bilaterali relativi al traffico aereo conclusi sulla base della stessa non sarebbe compatibile né con le disposizioni del diritto internazionale né con l’art. 307 CE.
123 Per quanto riguarda il diritto internazionale pubblico, la ricorrente afferma che l’esenzione fiscale del carburante per aerei prevista dagli accordi internazionali non osta affatto a che quella fondata sull’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG sia considerata come violazione dell’art. 87, n. 1, CE. Ai sensi della norma di conflitto prevista dall’art. 30 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969 (Raccolta dei trattati delle Nazioni Unite, vol. 788, pag. 354), le disposizioni dei trattati internazionali conclusi precedentemente tra gli Stati membri si applicherebbero solamente in quanto siano compatibili con gli obblighi derivanti dalle successive convenzioni, come quelli risultanti dalla loro appartenenza alle Comunità europee.
124 Quanto al diritto comunitario, l’art. 307, primo comma, CE si limiterebbe a garantire i diritti degli Stati terzi in conformità del diritto internazionale pubblico senza obbligare gli Stati membri ad assumersi gli obblighi derivanti da convenzioni anteriori ai Trattati comunitari (sentenza della Corte 13 luglio 1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione della CEE, Racc. pag. 457). Di conseguenza, essendo la situazione del caso di specie puramente intracomunitaria, sarebbe il diritto primario ad applicarsi in caso di conflitto (sentenza del Tribunale 10 luglio 1991, causa T 69/89, RTE/Commissione, Racc pag. II 485, punto 103). Pertanto, anche in relazione all’art. 307 CE, né la convenzione di Chicago né gli accordi internazionali bilaterali fondati su di essa osterebbero all’applicazione delle disposizioni del diritto comunitario disciplinanti gli aiuti di Stato all’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG. Peraltro, la Commissione avrebbe più volte constatato che la convenzione di Chicago non aveva forza vincolante per le situazioni intracomunitarie.
125 La Commissione e il Consiglio non si pronunciano sugli argomenti che la ricorrente fa valere a sostegno del quinto motivo.
Giudizio del Tribunale
126 Questo motivo è privo di pertinenza. La decisione impugnata è fondata sul fatto che l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG non viola le norme comunitarie sugli aiuti di Stato in quanto nel caso di specie una misura statale manca (v. punto 11 supra). Conseguentemente, la Commissione non ha applicato le norme del Trattato in materia di aiuti di Stato.
127 Così, contrariamente a quanto lascia intendere la ricorrente, la decisione impugnata non è affatto fondata sul diritto internazionale. La Commissione non ha in alcun modo invocato il diritto internazionale per giustificare l’inapplicabilità delle disposizioni disciplinanti gli aiuti di Stato. Essa ha solamente fatto riferimento al diritto internazionale per spiegare il contesto dell’esenzione di cui si tratta e per affermare che la direttiva 92/81 era conforme alla prassi internazionale (v. punto 11 supra).
128 Tale conclusione non è inficiata dal fatto che la Commissione abbia semplicemente aggiunto, nella decisione impugnata, che la direttiva 92/81 era «conforme alla prassi internazionale, basata sulle politiche stabilite dall’[ICAO] nell’ambito della [convenzione di Chicago]».
129 Ne consegue che il quinto motivo non è fondato.
Sul sesto motivo, relativo a una violazione del principio di parità di trattamento
Argomenti delle parti
130 La ricorrente ricorda che il principio di parità di trattamento impone che situazioni analoghe non siano trattate in modo dissimile a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza della Corte 13 aprile 2000, causa C 292/97, Karlsson e a., Racc. pag. I 2737, punto 39; v., altresì, sentenza van Landschoot/Mera, punto 77 supra, punto 9).
131 Nel caso di specie l’esenzione fiscale del carburante per aerei fondata sull’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva 92/81 e sulla norma che traspone nel diritto interno tale disposizione, cioè l’art. 4, n. 1, punto 3, lett. a), del MinöStG, comporterebbe una disparità di trattamento tra la ricorrente e le compagnie aeree che operano su linee interne tedesche. Dato che la ricorrente e le compagnie aeree offrirebbero, sulle tratte interne tedesche, un servizio che, agli occhi degli utenti, sarebbe fungibile, esse si troverebbero in una situazione comparabile. A questo proposito la ricorrente insiste sul rapporto di concorrenza esistente tra l’aereo e il treno, soprattutto il treno ad alta velocità. Il trattamento discriminatorio della ricorrente rispetto alle compagnie aeree operanti sulle linee interne risulterebbe dunque dal fatto che solo queste ultime sarebbero esentate dalle accise sugli oli minerali. Tale disparità di trattamento non sarebbe obiettivamente giustificata. Inoltre, l’esistenza di una discriminazione ingiustificata sarebbe stata espressamente riconosciuta dalle istituzioni.
132 La ricorrente suggerisce al Tribunale di porre fine alla discriminazione applicando, mutatis mutandis, l’art. 231, secondo comma, CE (sentenza van Landschoot/Mera, punto 77 supra). Tale impostazione consentirebbe in particolare di non applicare l’esenzione fiscale di cui si tratta alle compagnie aeree che si trovino in un rapporto di concorrenza diretta con la ricorrente.
133 Infatti, nella sentenza 13 luglio 2000, causa C 36/99, Idéal tourisme (Racc. pag. I 6049), la Corte avrebbe dichiarato che, al fine di eliminare la differenza di trattamento, gli Stati membri potevano assoggettare ad imposta anche il trasporto aereo (punto 33). Peraltro, nel caso di specie, si sarebbe parimenti potuto rimediare alla disparità di trattamento invocata esentando i treni ad alta velocità.
134 La Commissione non si pronuncia sugli argomenti che la ricorrente deduce nell’ambito del motivo in esame.
135 Il Consiglio ritiene che la ricorrente si basi su una premessa errata, vale a dire che il trasporto ferroviario e il trasporto aereo, essendo potenzialmente concorrenti, siano comparabili e debbano essere trattati allo stesso modo.
136 Il Consiglio afferma di aver stimato, in quanto legislatore, che, date le caratteristiche del trasporto aereo, occorresse esentare il carburante per la navigazione aerea diversa dall’aviazione privata da diporto. Nel controllare l’esercizio dell’ampio potere discrezionale del legislatore, il giudice dovrebbe limitarsi a verificare se non sia viziato da errore manifesto o da sviamento di potere ovvero se l’autorità interessata non abbia manifestamente ecceduto i limiti del suo potere discrezionale. Ebbene, la ricorrente non spiegherebbe in alcun modo perché il Consiglio abbia agito in maniera manifestamente inadeguata nell’esercizio del suo potere discrezionale.
Giudizio del Tribunale
137 Dalla giurisprudenza risulta che il principio di parità di trattamento vieta di trattare in modo diverso situazioni comparabili, causando con ciò un pregiudizio a taluni operatori rispetto ad altri, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza Karlsson e a., punto 130 supra, punto 39; sentenza del Tribunale 6 marzo 2003, cause riunite T 228/99 e T 233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale e Land Nordrhein-Westfalen/Commissione, Racc. pag. II 435, punto 272).
138 Il Tribunale considera che il principio di parità di trattamento non è stato violato nel caso di specie, giacché la situazione delle imprese di trasporto aereo è manifestamente distinta da quella delle imprese di trasporto ferroviario. Per quanto riguarda le loro caratteristiche operative, la struttura dei loro costi e le disposizioni regolamentari a cui sono soggetti, i servizi di trasporto aereo e ferroviario sono molto diversi e non sono comparabili ai sensi del principio di parità di trattamento.
139 In ogni caso, il Tribunale considera che nel caso di specie la differenza di trattamento è obiettivamente giustificata, tenendo conto dell’ampio potere discrezionale del Consiglio quanto all’obiettiva giustificazione di un eventuale trattamento diverso (sentenza del Tribunale 11 luglio 1997, causa T 267/94, Oleifici Italiani/Commissione, Racc. pag. II 1239, punto 47). Infatti, stante la prassi internazionale dell’esenzione dalle accise a favore del carburante per aerei, sancita dalla convenzione di Chicago oltre che da accordi bilaterali conclusi tra Stati, la concorrenza tra gli operatori comunitari del trasporto aereo e gli operatori degli Stati terzi sarebbe alterata se il legislatore comunitario imponesse unilateralmente accise su tale carburante. Conseguentemente, l’esenzione prevista dall’art. 8, n. 1, lett. b), della direttiva era obiettivamente giustificata.
140 Anche il sesto motivo deve quindi essere dichiarato infondato.
141 Da quanto precede risulta che il ricorso deve essere integralmente respinto.

Sulle spese
142 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.
142 Il Consiglio sopporterà le proprie spese, ai sensi dell’art. 87, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura.

Per questi motivi

IL TRIBUNALE (Prima Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La ricorrente è condannata alle spese.
3) Il Consiglio sopporterà le proprie spese.

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nel procedimento T-279/02
Pres.M.JAEGER
Degussa AG.

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 81 Trattato CE – Intese – Mercato della metionina – Regolamento 17/62 – Applicazione ammenda – Violazione del principio di legalità delle pene – Non sussiste.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 81 Trattato CE – Intese – Mercato della metionina – Carattere unico e continuato dell’infrazione – Errore di valutazione della Commissione – Non sussiste

3. Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 81 Trattato CE – Intese – Mercato della metionina – Applicazione ammenda – Errore di diritto – Non Sussiste.

1. Il potere di infliggere ammende in caso di violazione degli articoli 81 e 82 del Trattato CE fa capo al ruolo proprio della Commissione di vigilare sull’applicazione del diritto comunitario. Il potere di infliggere sanzioni che il regolamento n. 17/62 attribuisce alla Commissione proviene dalle previsioni del Trattato ed è volto a garantire l’effettiva applicazione dei diritti previsti nei detti articoli. Pertanto l’ argomento di una presunta violazione del principio di legalità delle pene deve essere respinto.

2. La violazione dell’art. 81 del Trattato CE può derivare, oltre che da un atto isolato, anche da una serie di atti o da un comportamento continuato. Se le diverse azioni fanno parte di un piano d’insieme a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può imputare la responsabilità di tali azioni all’infrazione considerata nel suo insieme.

3. Nel determinare l’ammontare delle ammende per violazione del diritto comunitario della concorrenza, la Commissione deve da un lato, garantire che l’ammenda abbia un sufficiente effetto deterrente, dall’altro lato deve tener conto del fatto che le grandi imprese dispongono di infrastrutture legali ed economiche che consentono loro di essere maggiormente consapevoli del carattere di infrazione del loro comportamento. Tali elementi possono giustificare l’aumento dell’importo base dell’ammenda.

sulla domanda di annullamento della decisione della Commissione relativa ad un procedimento a norma dell’art. 81 del Trattato CE e dell’art. 53 dell’accordo SEE.

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il provvedimento che vieta l’accesso agli stadi, incidendo su diritti fondamentali della persona, deve rispettare rigorosamente il principio di legalità

Persona fisica e diritti della personalita’ – Diritti fondamentali – Divieto di accesso agli stadi – Incide su diritti fondamentali della persona – Richiede il rispetto del principio di legalità

Il provvedimento con il quale il Questore impone il divieto di accesso agli stadi nonché l’obbligo di presentazione periodica presso l’autorità di polizia concerne misure che incidono sensibilmente sulla sfera giuridica del destinatario, tanto da limitare fortemente diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione, quale la libertà di circolazione; sicché detto provvedimento va emesso nel rigoroso rispetto del principio di legalità, secondo il quale il divieto di assistere a manifestazioni sportive e di accesso ai luoghi va riferito a manifestazioni e luoghi specificatamente determinati, conseguendone l’illegittimità qualora sia eccessivamente generico e indeterminato.

con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti – Presidente

Rita De Piero – Consigliere, relatore

Angelo Gabbricci -Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 3065/2004, proposto da

Vincenzo De Falco, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Casetta e Stefano Capo, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo, in Venezia-Mestre, via Einaudi n. 34;

l’Amministrazione dell’Interno, costituita in giudizio col patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, presso cui è ex lege domiciliata in san Marco n. 63;

per l’annullamento

del provvedimento del Questore di Venezia n. QII/2/Crim – 2002 M.P. del 28.2.2002, notificato il 3.10.2004, con cui si dispone il divieto di accesso agli stadi per tre anni, nonché l’obbligo di presentarsi periodicamente, per lo stesso periodo di tempo, con determinate modalità, presso il Comando Stazione Carabinieri di Racconigi;

Visto il ricorso, notificato il 3.11.2004 e depositato presso la Segreteria il 16.11.2004, con i relativi allegati;
visti gli atti tutti di causa;
uditi all’udienza pubblica del 16.2.2006 (relatore il cons. De Piero), l’avv. Lazzarin, in sostituzione di Capo, per il ricorrente, e l’avv. dello Stato Brunetti, per l’Amministrazione;

Il ricorrente rappresenta di essersi trovato a Venezia, il giorno 28.4.2002, durante i disordini che si sono verificati in occasione della partita di calcio Venezia – Torino, cui il provvedimento opposto si riferisce.
Tale atto (con cui all’istante viene fatto divieto, per un periodo di tre anni, di accedere agli stadi di Venezia e Mestre, nonché agli stadi di tutto il territorio nazionale ove vengono disputati incontri della squadre del Venezia e del Torino, con l’ulteriore divieto di accesso alle stazioni ferroviarie, caselli autostradali, scali aerei, ecc, nonché con l’obbligo di presentarsi presso il Comando Stazione Carabinieri di Racconigi, con determinate modalità) datato 28 agosto 2002, è stato tuttavia notificato all’istante solo in data 3.10.2004, cioè oltre due anni dopo la sua emissione.
Contro il provvedimento vengono dedotti:
1) violazione dell’art. 3 della L. 7.8.90 n. 241; travisamento di fatto e carenza di presupposto.
E’ mancata la comunicazione di avvio del procedimento.
Nell’atto opposto viene indicata quale data di notificazione della (asseritamente inviata) comunicazione di avvio del procedimento il 24.7.2002, ma il ricorrente contesta di averla mai ricevuta o sottoscritta.
2) Violazione dell’art. 6, comma 1, della L. 13.12.89 n. 401. Indeterminatezza dell’oggetto.
Il provvedimento impugnato fa divieto – per la durata di tre anni – di accedere “agli stadi, siti in tutto il territorio nazionale, ove le quadre del Torino e A.C. Venezia, disputeranno incontri di calcio nazionali o internazionali”, estendendo tale divieto anche “alle stazioni ferroviarie, caselli autostradali, scali aerei, autogrill ed a tutti gli altri luoghi interessati alla sosta, al transito o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle competizioni medesime”.
Tali – non puntuali – indicazioni si pongono in contrasto con le norme indicate, come già deciso anche da questo Tribunale in un caso del tutto analogo e relativo ai medesimi fatti posti a base del provvedimento opposto con la sentenza n. 202/2003.
3) Altra violazione dell’art. 6, comma 1, della L 13.12.89 n. 401.. Incompetenza.
Il provvedimento è stato emesso dal Questore di Venezia anziché da quello di Cuneo, ove il ricorrente risiede.
4) Difetto di istruttoria e di motivazione.
L’entità della sanzione non è motivata adeguatamente
5) Ulteriore difetto di motivazione.
La motivazione del provvedimento richiama il “deferimento all’A.G. per i reati di rissa aggravata e danneggiamento aggravato”, di cui il ricorrente non è a conoscenza.
6) Violazione dell’art. 6, comma 1, della L. 13.12.89 n. 401. Difetto di istruttoria e di motivazione
Il provvedimento è stato notificato oltre due anni dopo la sua emanazione; perciò avrebbe dovuto dar conto dell’attualità dell’interesse pubblico a mantenerne l’efficacia dopo tanto tempo.
L’Amministrazione, costituita, dopo aver rettificato la prospettazione in fatto fornita dal ricorrente (in particolare esponendo che lo stesso era stato ripreso dalle telecamere in atto di sfondare la rete di recinzione dello stadio e che, dopo che la comunicazione di avvio del procedimento era stata restituita dai Carabinieri di Racconigi, essendosi il ricorrente reso irreperibile, la notificazione della stessa era comunque andata a buon fine in data 24.7.2002, presso la Questura di Cuneo, Divisione Polizia Anticrimine, come risulta dalla sottoscrizione autografa apposta al provvedimento, dimesso in atti), puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.
Il ricorso è fondato.
Come ha già avuto modo di stabilire, in fattispecie del tutto identica, riferita ai medesimi fatti qui in contestazione, la III Sezione di questo Tribunale (cfr. sent. n. del ), poiché si controverte di “misure che incidono sensibilmente sulla sfera giuridica del destinatario, tanto da limitare fortemente diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione (quale la libertà di circolazione)”, i provvedimenti del genere di quello di cui si controverte “vanno emessi nel rigoroso rispetto del principio di legalità”; al che consegue che “il divieto di assistere a manifestazioni sportive e di accesso ai luoghi va riferito a manifestazioni e luoghi specificatamente determinati, laddove l’ordine impartito appare eccessivamente esteso e indeterminato, specialmente in ordine ai luoghi di sosta e di transito, genericamente indicati e rapportati all’intero territorio nazionale”. Soggiunge ancora la sentenza, dal cui contenuto il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, che “sotto altro profilo, nessuna motivazione viene addotta a sostegno della scelta di irrogare la sanzione nella misura massima prevista (anni tre), in palese violazione dell’obbligo di motivazione in relazione al principio di gradualità della sanzione (presente tanto nel codice penale quanto nella disciplina generale e in quella di settore che regolano l’illecito amministrativo)”; in definitiva ritenendo che “il provvedimento impugnato è stato assunto in violazione del generale principio di proporzionalità dell’azione amministrativa (presente nel nostro ordinamento oltre che in quello comunitario), il quale va osservato, in particolar modo, quando la P.A. disponga di margini di apprezzamento discrezionale, e, a maggior ragione, ai fini dell’emissione di provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del destinatario”.
Alla stregua delle condivisibili conclusioni cui questo Tribunale è già pervenuto, anche il provvedimento qui opposto va annullato.
Spese e competenze di causa possono essere totalmente compensate, sussistendone i presupposti di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento opposto.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 16.2.2006.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 5/4/2006 n.790 proviene da Giustamm.