Collegio: Pres. Amodio, Est. Tropiano Parti: RTI costituendo Team Service Scarl Geico Lender SpA, Combustibili Nuova Prenestina SpA, Gruppo EFC SpA (giù  Eugenio Ciotola SpA), Hitra Engineering Group SpA, Simalt srl (giù  Fatigappalti SpA) e Società  Nazionale Appalti Manutenzioni Lazio Sud S.N.A.M. srl (Avv. Avilio Presutti), Consip S.p.A. (Avv.ti Damiano Lipani, Francesca Sbrana)

Sulla ratio e la funzione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta e sull’immodificabilità  delle voci della stessa attraverso i giustificativi

1.Appalti – Anomalia – Subprocedimento – Giustificativi – Offerta economica – Modifica – Inammissibile

2.Appalti – Anomalia – Subprocedimento – Funzione del procedimento – Chiarimenti sui costi e i ricavi

1. Nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia è inammissibile la modifica dell’offerta economica attraverso i giustificativi. Diversamente opinando si giungerebbe alla inaccettabile conseguenza di consentire una arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze di certezza e serietà  dell’offerta nonchè con il principio di par condicio tra i concorrenti.

2. Se è vero che l’essenza del procedimento di verifica dell’anomalia consiste nel chiarire, da parte del concorrente, i costi e i ricavi legati alla prestazione così che emerga la redditività  della commessa e dunque l’affidabilità  e serietà  della proposta contrattuale, è anche vero che, tramite tali chiarimenti, non può essere modificato il punctum individuationis dell’offerta inteso quale nucleo progettuale essenziale della prestazione in uno alla sua progettata redditività .

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9688 del 2018, proposto dalla società  Team Service Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio nonchè in qualità  di capogruppo del costituendo RTI con Geico Lender SpA, Combustibili Nuova Prenestina SpA, Gruppo EFC SpA (giù  Eugenio Ciotola SpA), Hitra Engineering Group SpA, Simalt srl (giù  Fatigappalti SpA) e Società  Nazionale Appalti Manutenzioni Lazio Sud S.N.A.M. srl, tutte rappresentate e difese dall’avvocato Avilio Presutti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma piazza San Salvatore in Lauro 10;

contro

Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia nonchè in Roma, via Vittoria Colonna 40;

per l’annullamento, previa sospensione cautelare,

– del provvedimento prot. 21953 del 9.07.2018, di esclusione della ricorrente dalla “Gara a procedura aperta ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca.(ID SIGEF: 1299)”, relativamente al Lotto 18, trasmesso via pec in pari data;

– dei verbali di gara laddove dispongono l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara in questione, con particolare riferimento ai verbali nn. 177, 180, 187 e 188, questi ultimi recanti la proposta di esclusione dalla gara per il Lotto 18;

– dei verbali delle sedute riservate del 3 e del 5 luglio 2018 nella parte in cui hanno ritenuto non idonea a dimostrare la congruità  dell’offerta relativamente al Lotto 18, la documentazione fornita dalla ricorrente in occasione dell’audizione del 5 giugno 2018;

– dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione disposto nelle more relativamente al Lotto 18;

– nonchè di ogni ulteriore eventuale atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente, ancorchè non conosciuto e/o lesivo per la ricorrente;

– nonchè per la condanna

dell’Amministrazione resistente, previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 del D.lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, al risarcimento del danno da disporsi in forma specifica mediante la riammissione della ricorrente alla gara con conseguente aggiudicazione definitiva della gara in favore della stessa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2018 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La società  ricorrente (di seguito anche Team Service) ha impugnato l’atto di esclusione indicato in epigrafe, con il quale Consip SpA ha provveduto ad estrometterla dalla gara de qua, all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Si verte intorno alla gara a procedura aperta indetta con bando pubblicato in data 22 marzo 2014 sulla GUUE n. 2014/S 058-097604, gara suddivisa in 18 lotti geografici (di cui 14 ordinari e 4 accessori), per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti di Ricerca, gara da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, con importo a base d’asta pari ad € 2.692.000.000,00.

In base alla legge di gara, l’appalto ha ad oggetto “servizi di governo e servizi operativi”, a loro volta suddivisi in servizi di manutenzione, di pulizia ed igiene ambientale e altri servizi operativi.

E’ previsto che l’aggiudicatario di ogni lotto stipuli una convenzione in forza della quale si obblighi ad accettare gli ordinativi di fornitura che verranno richiesti dalla singole amministrazioni, nei limiti e sino a concorrenza degli importi massimi stabiliti per ciascun lotto dalla medesima legge di gara.

In particolare, per ciù² che riguarda specificamente la presente controversia, l’allegato 10 al disciplinare di gara prevedeva (par. 3.1 e 3.2) che il costo della manodopera, da ribassare in sede di offerta secondo le modalità  ivi indicate, sarebbe stato utilizzato per la determinazione dei corrispettivi per i servizi di presidio di pulizia e di presidio tecnologico, oltre che per altri servizi accessori (tra i quali il servizio di reception, facchinaggio interno e facchinaggio esterno / traslochi).

Alla gara ha partecipato il costituendo RTI tra la capogruppo mandataria Team Service e le mandanti nominate in epigrafe.

Svoltasi la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, il ricorrente RTI si è collocato al primo posto nella graduatoria relativa ai lotti nn. 3, 11 e 18.

Nella seduta del 24 gennaio 2018, la commissione ha aperto il sub-procedimento di verifica dell’anomalia con riferimento all’offerta presentata dal RTI, contestualmente invitando il ricorrente a presentare gli opportuni giustificativi (v. nota prot. n. 2788/2018 del 25 gennaio 2018).

All’esito dei giustificativi relativi al lotto n.18, presentati dal RTI in data 8 febbraio 2018, la commissione richiedeva all’istante medesimo talune ulteriori precisazioni (v. nota prot. n. 11751/2018 del 10 aprile 2018).

Il RTI rendeva in data 20 aprile 2018 gli ulteriori giustificativi richiesti, con i quali ammetteva la correttezza delle contestazioni mosse da Consip e rettificava taluni asseriti errori di calcolo, con conseguente riduzione dei ricavi come originariamente quantificati.

La commissione riteneva ancora insufficienti gli elementi offerti dal ricorrente e per l’effetto giudicava ancora incongrua l’offerta presentata per il lotto n. 18 (v. verbale della seduta del 22 maggio 2018), mandando alla stazione appaltante la definitiva valutazione circa l’affidabilità  della proposta Team Service.

Consip fissava così una audizione con il RTI, al fine di verificare in contraddittorio la ventilata incongruità  dell’offerta nonchè al fine di risolvere le criticità  giù  ravvisate dalla commissione.

Il ricorrente presentava in data 4 giugno 2018 un’ulteriore nota di giustificativi, con la quale rettificava ulteriori voci di costo, riducendole rispetto a quanto indicato nei primi giustificativi, il tutto come specificamente menzionato nella citata nota.

Nella seduta del 5 luglio 2018, la commissione, esaminati criticamente gli ulteriori giustificativi prodotti da Team Service e ravvisata una sostanziale modifica dell’offerta, proponeva l’esclusione del RTI dal lotto n. 3 della gara in questione, esclusione recepita e confermata da Consip con l’impugnata nota prot. n. 21953/2018 del 9 luglio 2018.

Team Service contesta l’atto di esclusione, deducendone l’illegittimità  in forza dei seguenti articolati motivi di diritto:

1.Violazione degli artt. 87 e ss. del Codice 2006 – Violazione del principio, invalso in giurisprudenza, secondo il quale il procedimento di verifica ex art. 88 non ha carattere sanzionatorio – Erroneità  nei presupposto giacchè all’esito delle seconde giustificazioni non è affatto vero che si sia dato luogo ad un “aggiustamento dell’offerta giù  formulata ed immutabile” (assume, infatti, che l’offerta sarebbe rimasta immutata);

2.Violazione degli artt. 87 e ss. del codice 2006 -Errata assunzione del parametro al quale improntare la verifica circa la sostenibilità  dell’offerta – Illogicità  e incongruenza;

3. Violazione degli artt. 87 e ss. del codice 2006 – Erronea mancata considerazione delle giustificazioni sopravvenute – Erronea mancata considerazione della capienza delle spese generali e finanziarie di commessa;

4.Violazione degli artt. 87 e ss. del codice del 2006 -Omessa considerazione della assoluta plausibilità  delle giustificazioni circa il costo dei materiali, delle attrezzature e dei macchinari per i servizi accessori nonchè circa il costo del personale indiretto di produzione.

L’RTI ha concluso per l’annullamento del provvedimento di esclusione impugnato, chiedendo il risarcimento in forma specifica mediante riammissione in gara e l’aggiudicazionedefinitiva in proprio favore dell’appalto.

Il ricorrente, a supporto delle proprie argomentazioni difensive, ha depositato apposita perizia giurata, dalla quale si evincerebbe la congruità  della propria offerta, la quale non avrebbe subito alcuna modifica, bensì solo una correzione giustificativa della voci che non avrebbe in nulla alterato l’identità  e la sostanza della proposta.

Si è costituita Consip, contestando il ricorso con ampie deduzioni difensive e chiedendone il rigetto.

La causa, chiamata alla camera di consiglio del 13 settembre 2018, è stata rinviata all’udienza pubblica del 5 dicembre 2018 per la definizione nel merito.

A tale ultima udienza la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

Va ricordato subito ricordato in fatto che, all’esito della seduta del 24 gennaio 2018, con la citata nota n. prot. 2788/2018 del 25 gennaio successivo, la commissione ha richiesto al RTI ricorrente di fornire “dettagliate giustificazioni in ordine a tutte le voci costitutive delle offerte nonchè agli altri elementi di valutazione delle offerte medesime, allegando ogni documentazione che si ritenga utile ed idonea a supporto”, nonchè “un conto economico dove compaiano tutte le voci di costo e di ricavo considerate, con l’indicazione dei margini di commessa”, precisando che “non sono ammesse giustificazioni in relazione a:

trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;

oneri e costi relativi alla sicurezza”.

Di seguito, letti i primi giustificativi offerti dal RTI, la stessa commissione ha richiesto talune precisazioni ulteriori.

Segnatamente, con riferimento alle tabelle relative ai ricavi complessivi derivanti dai singoli servizi oggetto di affidamento, la commissione ha poi chiesto di produrre una nuova tabella aggiungendo in ciascuna riga per le voci “ricavi totali modalità  FML” – “ricavi totali modalità  FM” e “ricavi totali extra” – il dettaglio relativo ai prezzi unitari offerti derivanti dai ribassi nell’offerta economica nonchè il dettaglio relativo alle quantità  unitarie e relative unità  di misura, riferibili a ciascuna tipologia di servizio (chiarendo in maniera univoca i razionali utilizzati per il dimensionamento delle suddette quantità ).

Ha poi rilevato ancora, che “al paragrafo 2.2 ‘Costi diretti di erogazione dei servizi’ non è presente la tabella contenente ‘il totale del monte ore e dei relativi costi diretti del personale impiegato per l’erogazione dei servizi’, la cui assenza è desumibile dalla predetta frase presente a pag. 9 delle

5 giustificazioni”, chiedendo, pertanto, “di produrre la tabella mancante, esplicitando i razionali alla base del calcolo del ‘Monte ore totale’ in entrambi gli Scenari e il relativo costo orario (euro/h) utilizzato per il calcolo del ‘Costo totale personale'”.

Il ricorrente RTI produceva in data 20 aprile 2018 i secondi giustificativi, con il quali correggeva taluni errori e riduceva i ricavi originariamente quantificati.

A questo punto la commissione rilevava ancora la possibile incongruità  dell’offerta prodotta da Team Service in relazione al lotto n. 18, come da verbale del 22 maggio 2018, il quale così testualmente recita :

– “i ‘Ricavi Totali Extra’ indicati negli Scenari 1 e 2 & costituiscono rispettivamente il 4,6% e il 4,9% dei ‘Ricavi Totali Ordinari’ e non il 7,5% circa indicato a pag. 9 delle precisazioni”;

– con riferimento ai ricavi relativi ai Servizi di governo, “Tutti i Servizi di Anagrafica Tecnica & relativi allo Scenario 1 e 2 evidenziano ricavi totali & ottenuti come somme dei prodotti dei ricavi FM e FML annui &, moltiplicati rispettivamente per 6 e 4 annualità . La Commissione ha rilevato tuttavia che i ricavi calcolati in tal modo sono errati, poichè – secondo quanto previsto nel paragrafo 6.2.2 del Capitolato Tecnico e nel paragrafo 1.1 dell’Allegato 10 Prezzi – i prezzi FM/FML offerti in gara e utilizzati da codesto RTI per calcolare i suddetti ricavi totali & non costituiscono un canone annuo, essendo prezzi ‘una tantum’ riferiti all’intera durata dell’appalto e non ai singoli anni di durata contrattuale”;

– con riferimento ai ricavi relativi al Servizio di manutenzione impianti, per quanto attiene agli impianti di raffrescamento, “tutti i prezzi indicati nella colonna ‘Prezzo ribassato FML’ & sono ottenuti applicando al prezzo posto a base d’asta & solo la percentuale di sconto presente nella colonna ‘Ribasso FML’ e non la somma delle percentuali di sconto presenti rispettivamente nelle due colonne ‘Ribasso FML’ e ‘Ribasso FM’, secondo quanto previsto alle pagg. 75-76 del Disciplinare di gara”; per quanto attiene agli impianti elevatori, “il valore indicato nella riga relativa al codice ‘MEL’ in corrispondenza della colonna ‘Ricavi Totali Ordinari’ risulta essere la somma dei ricavi relativi non solo al codice ‘MELAB1’, ma anche di tutti i ricavi relativi ai codici sottostanti riguardanti gli Impianti Antincendio”;

– con riferimento ai ricavi da Servizi accessori, “tutte le tariffe orarie del personale indicate nella colonna ‘Valore’ presenti in entrambe le tabelle a pag. 25 differiscono dai corrispondenti costi orari del personale indicati nel paragrafo 3 & e nel paragrafo 7.3 & delle precisazioni, in contrasto con quanto indicato nella Sezione 3 dell’Allegato 10 – Prezzi della documentazione di gara”;

– in merito ai costi del personale per il Servizio di pulizia e igiene ambientale, “il valore indicato nel ‘Costo Personale’ relativo alla riga ‘Gestione Extra Pulizia’ non risulta corrispondere al prodotto tra il valore relativo al ‘Monte ore’ e il valore ‘Costo Orario Personale €/h'”;

– risultato necessario “acquisire ulteriori elementi di approfondimento a supporto dei livelli prestazionali indicati” con riferimento al Servizio di manutenzione impianti;

– risultato necessario “acquisire ulteriori elementi di approfondimento a supporto dei livelli prestazionali indicati” con riferimento al Servizio di pulizia e igiene ambientale”.

La commissione ha quindi investito la stazione appaltante al fine di valutare l’affidabilità  dell’offerta presentata dal Raggruppamento in relazione al Lotto n. 18; quest’ultima, preso atto dell’incongruità  dei dati forniti dal concorrente, prima di procedere alla esclusione dello stesso, ha ritenuto di invitare il Raggruppamento a partecipare ad una audizione per la verifica in contraddittorio dell’offerta presentata, con facoltà  di produrre, anche per iscritto, qualsivoglia elemento ritenuto utile.

In vista della audizione, fissata per il 5 giugno 2018, il ricorrente in data 4 giugno 2018 ha prodotto i terzi giustificativi, con il quali ha proceduto a rettificare ulteriori voci di costo, riducendole rispetto a quanto indicato nei Primi giustificativi.

In particolare, al paragrafo 4 (pag. 9) della menzionata nota, è scritto : “L’Offerente ha quindi provveduto ad aggiornare i valori dei ricavi dei Servizi Accessori, calcolando i ‘Prezzi ribassati’ come da formula prevista alla sezione 3 dell’Allegato 10 ed utilizzando, per CM, i valori di cui alle pag.13-14 e 29 (CM²). A seguito di tale modifica dei ricavi, a parità  di costo del personale, l’Offerente ha effettuato una verifica delle ulteriori voci di costo afferenti ai Servizi Accessori; a seguito di tale verifica ha rilevato di aver caricato, sui costi del personale di ciascuno dei suddetti servizi, dei costi relativi a materiali, attrezzature e macchinari in percentuale eccessiva (1° giustificativo, par. 2.2.1.3) rispetto alla tipologia di attività  caratterizzate dall’utilizzo quasi esclusivo della manodopera, come evidente anche dallo schema remunerativo previsto per i servizi in oggetto &Pertanto, l’Offerente ha provveduto ad aggiungere ai costi del personale di ciascuno dei Servizi Accessori, costi di materiali, attrezzature e macchinari una percentuale in ragione del 2% &

Le modifiche apportate hanno un effetto sul margine dei servizi accessori pari a – € 799.143 per lo Scenario 1 e + € 52.571 per lo Scenario 2, con riferimento al 2° giustificativo”.

Al paragrafo 8 (pag. 14) della nota in questione, è indicato che “A seguito delle rettifiche apportate e descritte ai precedenti paragrafi 1-2-3-4-5 del presente giustificativo, si è verificata una consistente riduzione dei ricavi totali & da cui deriva direttamente la variazione di quelle voci di costo che sono proporzionali ai ricavi &

Le voci di costo che sono proporzionali ai ricavi e che, quindi, subiscono delle variazioni sono:

Commissione a carico del Fornitore;

Personale indiretto di produzione;

Premi previsti per la cauzione;

Oneri previsti per la sicurezza;

Spese generali e finanziarie attribuite alla commessa &”.

Nella seduta del 5 luglio 2018, la commissione giudicatrice ha provveduto ad esaminare quanto dichiarato dal concorrente nell’audizione svoltasi il precedente 5 giugno 2018, nonchè la documentazione prodotta, osservando quanto segue:

“relativamente allo Scenario 1, l’incidenza dei costi dei materiali, delle attrezzature e dei macchinari per i servizi accessori nelle prime giustificazioni era complessivamente pari al 10,98% dei costi del personale operativo degli stessi servizi, a fronte del 2% indicato nella documentazione prodotta in contraddittorio dal concorrente.

Tale riduzione percentuale determina un abbassamento dei costi nello Scenario 1 complessivamente pari ad € 1.187.197,00.

Sempre con riferimento allo Scenario 1, inoltre, la Commissione rileva che il concorrente dichiara & una riduzione della voce di costo ‘Personale indiretto di produzione’. Il concorrente afferma che la predetta voce di costo rientra tra ‘quelle voci di costo che sono proporzionali ai ricavi’ e che, pertanto, subisce una diminuzione proporzionale alla diminuzione dei ricavi, mentre nelle prime giustificazioni prodotte in data 8 febbraio 2018 & il concorrente affermava testualmente che i costi indiretti ‘non sono attribuibili al singolo Servizio erogato, ma all’insieme dei Servizi’. Tale riduzione, determinata dalla differenza tra il valore della predetta voce di costo indiretta esposta nelle precisazioni rese in data 20 aprile 2018, pari ad € 7.354.132,00 e il valore riportato nella documentazione prodotta in contraddittorio in data 5 giugno 2018, pari ad €. 6.814.700,00, risulta complessivamente pari ad € 539.432,00.

Sulla base di tutto quanto sopra riportato, la Commissione rileva che:

– la riduzione del costo relativo ai materiali, alle attrezzature e ai macchinari dei servizi accessori;

– la riduzione del costo del Personale indiretto di Produzione,

effettuate dal concorrente, in modo arbitrario senza dare seguito ad alcuna richiesta di chiarimento da parte della Commissione, peraltro entrambe prive di una adeguata motivazione, non sono accoglibili. La Commissione, infatti, rileva che, non ammettendo le modifiche sopra riportate che si configurano quali sopravvenute compensazioni volte a consentire l’aggiustamento dell’offerta giù  formulata ed immutabile, nello Scenario 1 il margine netto di commessa passa da un utile pari ad € 60.100,00 ad una perdita pari ad € 1.666.529,00″.

Tanto rilevato, la Commissione ha proposto l’esclusione di Team service dal Lotto n. 18 della gara de qua, successivamente disposta dalla Stazione appaltante con la gravata nota prot. n. 21953/2018 del 9 luglio 2018.

3. Ciù² posto, osserva il Collegio che l’impianto motivazionale dell’esclusione disposta da Consip poggia sull’avvenuta constatazione che le riduzioni dei costi relativi ai materiali, alle attrezzature ed ai macchinari dei Servizi accessori nonchè l’avvenuta riduzione del costo del personale indiretto di produzione (prospettato nell’ambito delle terze note giustificative) integrano delle compensazioni sopravvenute per mezzo delle quali il concorrente ha di fatto “aggiustato” (modificando sostanzialmente) l’offerta originaria.

L’assunto è contestato da Team Service, atteso che si tratterebbe non giù  di modifiche sostanziali bensì di semplici “correzioni” delle giustificazioni precedenti (inficiate da errori materiali), le quali non comprometterebbero tuttavia i dati relativi ai prezzi unitari ed alle superfici indicati nell’offerta.

Quest’ultima sarebbe sostanzialmente rimasta la stessa, tal che nessun provvedimento di esclusione poteva essere adottato. A riprova di ciù² nella perizia di parte redatta dal Prof. Laghi, si assume che verrebbe in questione un errore commesso dal concorrente e subito corretto, errore che non sarebbe rinvenibile nell’offerta in sì© considerata bensì nei soli dati indicati nelle note giustificative, come più¹ ampiamente e diffusamente esposto in perizia.

Il Collegio non condivide tali assunti.

Invero l’esclusione disposta da Consip è basata su di una riscontrata effettiva riduzione dell’incidenza del costo dei macchinari, delle attrezzature e dei materiali relativi ai servizi accessori dall’originario 10,98 % medio (indicato nei primi giustificativi) al 2%, nonchè sulla avvenuta riduzione del costo relativo al personale indiretto di produzione.

Coglie nel segno la difesa di Consip laddove osserva che si tratta di dati i quali qualificano e sostanziano il proprium di una ben precisa conformazione della prestazione offerta in quanto elementi di una precipua organizzazione del servizio; dati dunque che, lungi dal costituire varianti modificabili nell’ambito di una proposta unitariamente considerata, integrano viceversa componenti essenziali e identitari dell’offerta originaria; con il corollario che ogni modifica degli stessi è modifica dell’offerta stessa.

Detto altrimenti, variando i suddetti dati, è stata da Team Service variata l’identità  dell’offerta, posto che la diversa dislocazione e quantificazione dei suddetti costi non può non incidere, diversificandola rispetto alla prima strutturazione del servizio, sull’essenza della proposta prestazione.

Tali conclusioni sono evincibili all’esito di un corretto esame dell’offerta di Team Service, con la quale il concorrente era tenuto a specificare i costi e i ricavi connessi alla prestazione, onde dimostrare che i prezzi offerti assicuravano nel complesso la redditività  del contratto.

Del resto il vaglio sul punto condotto da Consip costituisce esattamente l’essenza del procedimento di verifica dell’anomalia, laddove il concorrente deve dettagliatamente chiarire, alla luce di quanto dichiarato in offerta in ordine alla organizzazione e strutturazione della prestazione, i costi ed i ricavi legati alla prestazione medesima, tal che emerga la redditività  della commessa e dunque l’affidabilità  e serietà  della proposta contrattuale.

Orbene, deve rilevarsi che, con riferimento al costo dei materiali, delle attrezzature e dei macchinari relativi ai servizi accessori (servizio di presidio di pulizia, servizio di presidio tecnologico e altri servizi accessori), Team Service, nei primi giustificativi, ha indicato:

in relazione al Servizio di Presidio di Pulizia, “i costi diretti delle attrezzature e macchinari e dei materiali sono stati calcolati sul costo del personale operativo di presidio, applicando le stesse percentuali utilizzate per il servizio di pulizia, pari al 6% per le attrezzature e i macchinari e al 4% per i materiali;

in relazione al Servizio di Presidio Tecnologico, “i costi diretti delle attrezzature e macchinari e dei materiali sono stati calcolati sul costo del personale operative di presidio tecnologico, applicando le stesse percentuali utilizzate per il servizio di manutenzione impianti e opere edili”, pari al 25% per le attrezzature e i macchinari e la 5% per i materiali;

in relazione agli altri Servizi Accessori “i costi diretti delle attrezzature e macchinari e dei materiali sono stati calcolati sul costo del personale operativo dei servizi, nello specifico 3% per attrezzature e macchinari e 2% per materiali”.

Come plausibilmente osservato dalla difesa dell’amministrazione, i soprariportati costi sostanziavano un certo tipo di offerta, qualificata in ragione dalla precisa dislocazione delle varie voci, la quale evidentemente garantiva elevati standard di qualità  con riferimento alle varie porzioni del servizio.

Il che induce a non ritenere ravvisabile alcun “errore materiale” nelle sopravvenute variazioni (inteso come mera svista e/o scostamento tra l’esternazione della volontà  e la determinazione sostanziale, agevolmente riconoscibile da qualunque osservatore esterno); bensì induce a ravvisare una particolare ideazione della prestazione quale peculiarmente tesa a valorizzare i Servizi di presidio e gli altri Servizi accessori, diversa d quella originariamente presentata.

E sembra invero indubbio che i dati riferiti ai Servizi di presidio ed agli altri Servizi accessori sono stati modificati con la nota presentata da Team Service per l’audizione del 5 giugno 2018.

In tale nota così infatti è riportato: “A seguito di tale modifica dei ricavi, a parità  di costo del personale, l’offerente ha effettuato una verifica delle ulteriori voci di costo afferenti ai Servizi Accessori; a seguito di tale verifica ha rilevato di aver caricato, sui costi del personale di ciascuno dei suddetti servizi, dei costi relativi a materiali, attrezzature e macchinari in percentuale eccessiva (1° giustificativo, par. 2.2.1.3) rispetto alla tipologia di attività  caratterizzate dall’utilizzo quasi esclusivo della manodopera, come evidente anche dallo schema remunerativo previsto per i servizi in oggetto & Pertanto, l’Offerente ha provveduto ad aggiungere ai costi del personale di ciascuno dei Servizi Accessori, costi di materiali, attrezzature e macchinari una percentuale in ragione del 2%”.

Non può seguirsi la difesa di parte istante (supportata sul punto dalla perizia di parte depositata in atti), laddove ritrae la correttezza dell’offerta dal fatto che omologhi risultati in termini di costi deriverebbero dai corrispettivi di gare analoghe (segnatamente le gare FM3, SDAPA e Consip Scuole), posto che trattasi di gare connotate da un tipo di prestazione e/o di costi del tutto eterogenei rispetto a quelli di cui è causa, onde è data inferirsi una sostanziale disomogeneità  in termini di formulazione dell’offerta economica e del relativo rischio d’impresa.

Emerge, viceversa, che la prospettata riduzione al 2% flat (a fronte di percentuali originariamente più¹ alte e diversificate in ragione del singolo servizio accessorio) dei menzionati costi si atteggia a modifica sostanziale, legata alla riduzione dei ricavi attesi dal contratto, originariamente sovrastimati.

Dunque, dal giudizio di verifica dell’anomalia condotta da Consip emerge che, in sede di elaborazione della propria proposta prestazionale, Team Service aveva dapprima contemplato un’incidenza dei Servizi accessori e dei relativi costi nei termini in media, al 10,98 % del costo del personale; mentre in un secondo momento, al fine apparente di risistemare e compensare le componenti dell’offerta ( e così dimostrare la sussistenza di un utile), la detta percentuale è stata portata in riduzione al 2%.

Va anche aggiunto che, in sede di terzi giustificativi, anche la voce di costo relativa al Personale indiretto di produzione è stata successivamente modificata in correlazione alla riduzione dei ricavi attesi dalla commessa (come correttamente rilevato, anche sotto tale profilo, dalla difesa di Consip, la quale ha richiamato il paragrafo 2.3 dei primi giustificativi ed i costi indiretti di produzione esposti con riferimento ai due scenari di cui alle allegate tabelle).

Dai dati rappresentati e dal raffronto tra i giustificativi emerge infatti che il costo relativo al personale indiretto di produzione è stato quantificato in funzione del dimensionamento della struttura organizzativa del progetto, quale risultante dall’offerta tecnica presentata dal RTI. Plausibilmente, la difesa dell’amministrazione osserva che la riduzione dei ricavi è conseguenza diretta della correzione degli errori commessi dal RTI nei primi giustificativi, proprio con riferimento alla quantificazione dei ricavi stessi (errori contestati dalla commissione ed ammessi dal RTI), e non di una variazione dello sforzo lavorativo stimato; con la conseguenza che la successiva riduzione della voce di costo concretizza, deve ribadirsi, vera modifica sostanziale dell’offerta e non mera correzione.

4. Da tutto quanto sopra esposto deriva la legittimità  del provvedimento di esclusione, in quanto immune dalla censure articolate in ricorso.

Va ripetuto che le rettifiche presentate con i terzi giustificativi, lungi dal consistere in “semplici correzioni” integrano una non consentita modifica dell’offerta.

Per solida opinione giurisprudenziale, se è vero che il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e “sintetico” sull’affidabilità  dell’offerta nel suo complesso e che, nel contraddittorio procedimentale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, è anche vero che non può essere modificato il punctum individuationis dell’offerta inteso quale nucleo progettuale essenziale della prestazione in uno alla sua progettata redditività .

Vale infatti il limite generale del divieto di radicale modificazione della composizione dell’offerta la quale ne snaturi l’equilibrio economico, distribuendo diversamente essenziali voci di costo in fase di giustificativi.

Diversamente opinando si giungerebbe alla inaccettabile conseguenza di consentire una arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (effettuata solo ex post nella fase del controllo sull’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che si porrebbe in contrasto con le esigenze di certezza e serietà  dell’offerta nonchè con il principio di par condicio tra i concorrenti (v. CdS n. 962/2016; n.1896/2017).

Pur infatti volendosi ammettere che l’offerta sia modificata in taluni suoi elementi e che, in particolare, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e inattendibili, l’operatore economico dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate, potendosi, dunque, in relazione alle stesse, conseguire un concreto e credibile risparmio, tale da compensare il maggior costo di altre voci, siffatta rimodulazione non può comunque tradursi in “un’operazione di finanza creativa priva di pezze d’appoggio, al solo scopo di ‘far quadrare i conti’ ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo” (Cons. Stato, Sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676): invero, “la giurisprudenza ritiene coerenti con lo scopo del giudizio di anomalia e con il rispetto dei principi di parità  di trattamento e divieto di discriminazione con modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo&lasciando, perà², le voci di costo invariate, ovvero un aggiustamento di singole voci di costo, che trovi il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, o in originari e comprovati errori di calcolo, o in altre ragioni plausibili” (TAR Lombardia, Sez. IV, 28 agosto 2017, n. 1774).

Ebbene, nella fattispecie in esame, Team Service, procedendo alla riduzione delle voci di costo relative alle attrezzature, ai macchinari e ai materiali dei servizi accessori e al personale indiretto di produzione, non ha semplicemente corretto i riferiti dati in ragione di sopravvenienze ovvero di comprovati errori di calcolo, ma ha di fatto rimodulato l’offerta sulla base di una sostanziale redistribuzione degli elementi ( il tutto neppure supportato da idonei ed oggettivi elementi di riscontro, segnatamente nel punto della apodittica riduzione finale dei costi di dei servizi accessori nella percentuale del 2%).

5. Da ultimo neppure può condividersi l’ultima contestazione di Team Service, secondo cui, avendo Consip nel provvedimento impugnato dato atto che “nello Scenario 1 il margine netto di commessa passa da un utile pari ad € 60.100,00 ad una perdita pari ad € 1.666.529,00”, ne deriverebbe che il giudizio di anomalia dell’offerta del RTI Team Service “non è stato & formulato a partire da una visione ecumenica dell’offerta (concernente cioè la sua globalità ), ma dichiaratamente considerando soltanto lo Scenario 1 (che è solo una ipotesi circa il grado di adesione delle stazioni appaltanti italiane alla stipulanda convenzione Consip)”.

Merita invece sul punto rilevare che il giudizio negativo di anomalia è basata non giù  sulla atomistica considerazione della insostenibilità  dell’ipotesi oggetto dello Scenario 1, bensì su di una complessiva valutazione della riscontrata rimodulazione dell’offerta operata dal RTI, come emersa all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia.

Inoltre, va ricordato:

che il paragrafo 6 del disciplinare di gara, nell’illustrare le modalità  di aggiudicazione della procedura, stabiliva che il punteggio tecnico venisse assegnato tenendo conto, tra l’altro, delle capacità  dell’offerente di individuare possibili scenari di adesione delle amministrazioni interessate, richiedendosi, a tale scopo, all’offerente medesimo, sulla base della analisi del lotto territoriale di interesse, di “descrivere le diverse ipotesi di adesione delle amministrazioni presenti nel lotto, sulla base delle quali ha stimato l’esaurimento del massimale”, di “ipotizzare per ogni scenario la consistenza complessiva degli immobili gestiti ed in particolare, in relazione alla possibilità  da parte delle amministrazioni di scegliere quali servizi attivare, indicare le consistenze differenziate per servizio”, nonchè, “per ognuna delle ipotesi effettuare, fornire i relativi dati di dettaglio inserendoli nelle tabelle presenti in allegato 2-offerta tecnica”;

che, in sede di formulazione dell’offerta tecnica, Team Service ha ritenuto di ipotizzare un duplice scenario ( Scenario 1, nel quale il numero di amministrazioni aderenti è stato stimato sulla base dei dati storici di adesione alle convenzioni Consip, e Scenario 2, nel quale il numero di amministrazioni aderenti è stato stimato considerando, oltre al dato storico, un fattore correttivo correlato ai “nuovi” obblighi / facoltà  di adesione in vigore a decorrere dal mese di ottobre 2013);

che, pertanto, ad abundantiam, l’incongruità  dell’offerta giù  si poteva evincere dallo Scenario 1 il quale contemplava risultati in perdita.

6. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, tutti i motivi di gravame devono essere disattesi, risultando viceversa confermata la legittimità  del provvedimento di esclusione impugnato; con conseguente reiezione del ricorso proposto da Team Service.

7. Sussistono tuttavia i presupposti di legge per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 5/3/2019 n.2906 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Caringella, Est. Perrotti Parti L’Orizzonte cooperativa sociale (Avv. Catauro) Ministero dell’economia e delle finanze (Avvocatura Generale dello Stato) Comando Regione Toscana della Guardia di Finanza (Avvocatura Generale dello Stato) Gareri Servizi Ambientali s.r.l. (non costituita in giudizio)

Sulle dichiarazioni di condanna estinte e sul falso innocuo

1. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016 -Estinzione del reato – Dichiarazione di estinzione – Irrilevanza decorso del tempo

2. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006 – Art. 80, d.lgs. 50/2016 – – Incompletezza – Esclusione dalla gara – Legittima

3. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Estinzione del reato – Sentenza di applicazione della pena – Criteri ex art. 445 cod.proc.pen. – Competenza – Tribunale di sorveglianza

4. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Incompletezza o falsità  – Esclusione – Legittima – Irrilevanza elemento soggettivo -Falso innocuo e falso inutile – Inappplicabile

5. Appalti – Dichiarazione di condanne penali – Incompletezza o falsità  – Soccorso istruttorio – Inapplicabile

1. – Affinchè possa applicarsi l’art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016, nella parte in cui consente di non dichiarare un provvedimento di condanna qualora sia intervenuta l’estinzione del reato, occorre che sia emessa una “dichiarazione di estinzione”, ossia un formale accertamento costitutivo del giudice dell’esecuzione penale, in quanto l’estinzione del reato non è automatica per il mero decorso del tempo. Infatti, il giudice dell’esecuzione penale è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e, quindi, il concorrente è onerato a dichiarare l’intervenuta condanna.

2. – E’ legittimo il provvedimento di esclusione nel caso di omessa dichiarazione di condanne riportate dal concorrente, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi all’art. 80 del d.lgs. 50/2016), non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità  del procedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione. Di qui, la dichiarazione deve essere completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità  del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità  professionale, la cui valutazione è rimessa esclusivamente alla stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico.

3. – In presenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cod.proc.pen., quanto previsto dall’art. 445 cod.proc.pen. secondo cui l’effetto estintivo del reato verrebbe a consolidarsi per effetto del mero decorso del tempo, senza la commissione di altri reati della stessa indole, costituisce un mero presupposto affinchè il Tribunale di sorveglianza del luogo in cui l’interessato ha la propria residenza o il proprio domicilio possa pronunciarsi sull’effetto estintivo del reato, non potendo tale riscontro essere svolto dalla stazione appaltante.

4. – L’erronea ed incolpevole omessa dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del rappresentante costituisce un’autonoma fattispecie di esclusione con rilevanza oggettiva, in quanto tale inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) ed alla gravità  della violazione. Per cui non può applicarsi alle procedure d’evidenza pubblica il cd. falso innocuo e falso inutile di derivazione penalistica, in quanto proprio la completezza delle dichiarazioni consente la celere decisione sull’ammissione dell’operatore economico alla gara.

5. L’omissione della dichiarazione di un precedente penale non è passibile di sanatoria mediante l’istituto del soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti giù  comunque acquisiti agli atti di gara.

N. 06443/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6443 del 2018, proposto da L’Orizzonte cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ezio Catauro, con domicilio digitale come da Pec da Registri di giustizia;

contro

Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, nonchè Comando Regione Toscana della Guardia di Finanza, in persona del Comandante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, sono elettivamente domiciliati;

nei confronti

Gareri Servizi Ambientali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE II n. 01041/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze, nonchè del Comando Regione Toscana della Guardia di Finanza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti l’avvocato Ezio Catauro e l’avvocato dello Stato Paolo Marchini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana 5 Serie Speciale n. 70 del 21 giugno 2017, il Reparto tecnico logistico amministrativo degli Istituti di istruzione della Guardia di Finanza indiceva una gara europea a procedura aperta per l’appalto di servizi di pulizia ed igiene ambientale degli immobili presso le caserme amministrate dal suddetto Reparto nella Regione, per gli anni 2017-2019, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa.

Presentava domanda di ammissione, tra gli altri, la cooperativa sociale L’Orizzonte, odierna appellante.

In data 30 agosto 2017, all’esito delle preliminari operazioni della Commissione di gara, riunitasi per l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica della documentazione prodotta, la suddetta società  veniva ammessa a partecipare alla procedura concorrenziale; quindi, in data 14 maggio 2018, con atto dispositivo n. 324, constatata la presentazione delle offerte da parte delle imprese partecipanti, la Commissione si determinava per aggiudicare la gara in favore della cooperativa.

Tuttavia, il successivo 29 maggio 2018 il Rup, all’esito di un controllo nella banca dati del Casellario giudiziale, constatava l’esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti del G.I.P. presso il Tribunale Militare di Napoli del 19 settembre 1994, in capo al sig. Verlotta Domenico, amministratore unico dell’aggiudicataria, per il reato di allontanamento illecito ex art. 147, comma 2, Cod. pen. mil. pace, commesso il 16 settembre 1993, precedente che perಠnon era stato indicato nella dichiarazione da questi resa all’atto della partecipazione alla gara.

Per l’effetto, sulla base degli accertamenti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, il Rup disponeva, con verbale n. 12 del 29 maggio 2018, l’esclusione della cooperativa dalla gara, ai sensi dell’art. 80, commi 5, lett. c) e 6 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Con successivo provvedimento n. 376 del 29 maggio 2018, il Comandante del Reparto T.L.A. Toscana approvava il verbale del Rup e comunicava alla cooperativa L’Orizzonte l’esclusione dalla gara di appalto.

Avverso il provvedimento di esclusione quest’ultima proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Toscana, lamentando un difetto di motivazione e l’inidoneità  della condanna, risalente nel tempo e relativa ad un reato di modesta entità  (per di più¹ inflitta con il beneficio della sospensione condizionale della pena e della non menzione nel casellario giudiziale) a determinare l’esclusione dalla procedura.

La dichiarazione contestata, inoltre, avrebbe al più¹ integrato un “falso innocuo” ai fini del giudizio di affidabilità  del concorrente, avendo ad oggetto un reato ormai estinto per decorso del termine ex art. 445, comma 2, Cod. proc. pen.

Costituitasi in giudizio, l’amministrazione deduceva l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Con sentenza 17 luglio 2018, n. 1041, il giudice adito respingeva il ricorso, sul presupposto che il provvedimento impugnato fosse adeguatamente motivato e che, comunque, la tesi del “falso innocuo” non potesse trovare applicazione nella materia degli appalti pubblici.

Avverso tale decisione la cooperativa sociale L’Orizzonte interponeva appello, articolato nei seguenti motivi di impugnazione:

1) Illogicità , erroneità , perplessità  e carenza della motivazione.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. 241/1990.

3) Errore in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 – sulla irrilevanza dell’omessa dichiarazione.

4) Errore in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 – sull’art. 445 c.p.p.

5) Errore in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 – sulla estinzione del reato.

Costituitisi in giudizio, il Ministero dell’economia e delle finanze ed il Comando Regione Toscana della Guardia di Finanza eccepivano l’infondatezza dell’appello, insistendo per la sua reiezione.

Successivamente le parti precisavano le proprie ragioni con memorie difensive, ed all’udienza del 14 febbraio 2019, dopo la rituale discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello si denuncia la mancata motivazione della sentenza impugnata, in violazione del principio di cui all’art. 3 Cod. proc. amm., in quanto il primo giudice, dopo aver richiamato una serie di precedenti giurisprudenziali – seppur contraddetti dal precedente di Cons. Stato, VI, n. 2704 del 7 maggio 2018 – si sarebbe limitato ad addurre “che la predetta sentenza esprimeva un principio non condivisibile, alla luce del chiaro disposto dell’art. 80, comma 3, D.lgs. 50/2018“.

Tale motivazione, ad avviso dell’appellante, sarebbe stata del tutto insufficiente, non consentendo all’operatore escluso di comprendere le ragioni in fatto e in diritto, nè il percorso logico-giuridico che aveva indotto il giudice di prime cure a ritenere non condivisibile l’orientamento giurisprudenziale esposto dal richiamato, seppur isolato, precedente.

La motivazione presenterebbe inoltre un profilo di contraddizione, nel momento in cui respinge il ricorso poichè ritenuto infondato, ma nello stesso tempo dispone la compensazione delle spese di lite, in ragione delle oscillazioni giurisprudenziali sulla materia: sarebbe dunque “di palmare evidenza la sopra denunciata contraddittorietà  della motivazione, in quanto l’impugnata decisione rigetta il ricorso proposto dall’odierna appellante, nonostante ammetta indirettamente la fondatezza di quanto sostenuto dalla stessa“.

Il motivo non è fondato.

La sentenza impugnata, letta nella sua integrità  senza estrapolarne dei brani, decontestualizzati dal complesso motivazionale, così recita, sul punto controverso: “– il mero decorso del tempo previsto dall’art. 445 c.p.p. per le sentenze di applicazione della pena costituisce presupposto per chiedere al giudice dell’esecuzione penale la dichiarazione di estinzione del reato, ma solo dopo il suo ottenimento il partecipante a procedure di affidamento di appalti pubblici è esonerato dal relativo obbligo dichiarativo (C.d.S. V, 23 marzo 2015 n. 1557) e la pronuncia, pur se riferita all’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 conserva attualità , tanto più¹ che l’art. 80, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 dispone che l’esclusione dalle gare di appalto per l’affidamento dei contratti pubblici “non va disposta e il divieto (di partecipazione) non si applica quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna &”, richiedendo quindi esplicitamente una pronuncia di estinzione ai fini che qui rilevano;

– la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2018 n. 2704 prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie ragioni esplicitamente si discosta dalla precedente giurisprudenza del

Giudice di appello e stabilisce un principio che non è condivisibile, alla luce del chiaro disposto sopracitato dell’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50/2018;

– la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 13 novembre 2015 n. 5192, anch’essa prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie ragioni, non è pertinente, poichè si basa su una norma del codice di procedura penale (l’art. 587) nella versione non più¹ vigente [&]“.

Ritiene il Collegio che le trascritte motivazioni – pur nella loro necessaria sinteticità  – evidenzino con chiarezza le ragioni della ritenuta insufficienza del mero decorso del tempo dalla condanna, ai fini della non applicabilità  della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Tali ragioni risiederebbero innanzitutto nella formulazione testuale di quest’ultima norma, secondo cui l’esclusione dalle gare di appalto per l’affidamento dei contratti pubblici “non va disposta e il divieto (di partecipazione) non si applica quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna &“.

Presupponendo una espressa “dichiarazione di estinzione”, la disposizione in esame contraddice la tesi difensiva secondo cui sarebbe sufficiente la presa d’atto del mero trascorso del tempo, ai fini estintivi dell’obbligo della dichiarazione.

Tale è inoltre, testualmente, la ragione indicata dal primo giudice nel non condividere il diverso principio espresso dall’isolato precedente di Cons. Stato, VI, n. 2704 del 2018.

Neppure può scorgersi una contraddizione tra il rigetto del ricorso e la compensazione delle spese di lite, essendo questa la soluzione normalmente adottata in presenza di un contrasto tra precedenti giurisprudenziali recenti, che ancor più¹ dà  atto di una strutturale complessità  della questione esaminata.

Con il secondo motivo di appello viene invece dedotto che neppure il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante sarebbe adeguatamente motivato: in particolare, i richiami ivi contenuti al parere Anac n. 65 del 10 aprile 2014 ed alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4192 del 2017 avrebbero poca sostanza motivazionale, non presentando la vicenda controversa alcuna attinenza con quanto ivi prospettato.

Neppure questo motivo è fondato.

Si legge infatti, nel provvedimento prot. 182802 del 30 maggio 2018, che la ragione dell’esclusione consiste nell’omessa dichiarazione di un precedente penale, che aveva impedito all’amministrazione di “compiere ed esprimere ogni necessaria considerazione sull’affidabilità  della ditta, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) che concerne i gravi illeciti professionali“. Su tale circostanza, l’amministrazione puntualizzava inoltre che la disposizione dell’art.80, comma 5, lett. c), “che mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra l’amministrazione aggiudicatrice e un operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità , sia in grado di minare l’integrità  morale e professionale di quest’ultimo“, stabilisce che “un operatore economico deve essere escluso da una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità  ed affidabilità “.

Non può quindi dirsi che detto provvedimento non rispetti le prescrizioni di cui all’art. 3, comma 2 della l. n. 241 del 1990, dando atto dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che avevano determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

La scelta di escludere la cooperativa L’Orizzonte veniva inoltre corroborata con il richiamo dei principi enunciati dalla sentenza n. 4192 del 5 settembre 2017 del Consiglio di Stato e da un parere di precontenzioso dell’Anac (n. 65 del 10 aprile 2014), riferito ad una vicenda che, lungi dall’essere palesemente estranea a quella in esame, analogamente ad essa aveva ad oggetto l’omessa dichiarazione di condanna di un reato militare (“[&] L’art. 38, comma 2, del D.lgs n. 163/2006, impone al partecipante la presentazione della dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti, prescrivendo espressamente l’indicazione di “tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Il precetto di esaustività , completezza ed acausalità  delle dichiarazioni è quindi ben espresso dal D.Lgs. n. 163/2006, che non distingue, peraltro, nel genus delle fattispecie penalmente rilevanti, le species riconducibili ad una branca (codice penale) piuttosto che ad un’altra (codice penale militare di pace) [&]“).

Con il terzo motivo di appello si contesta poi che la tesi del cd. “falso innocuo” non possa trovare applicazione nella materia degli appalti, laddove l’operatore economico sia comunque in possesso di tutti i requisiti sostanziali richiesti dalla lex specialis; invero, rileva l’appellante, sul presupposto che di falso innocuo possa parlarsi quando non incida neppure minimamente sugli interessi tutelati, la partecipazione alla gara dovrebbe essere impedita solo all’operatore economico in capo al quale difettino realmente i requisiti di ordine generale previsti per legge e non anche quando la dichiarazione, pur non veritiera o incompleta, non sia idonea a modificare gli esiti della gara.

L’appellante richiama poi il precedente di Cons. Stato, V, 21 agosto 2017, n. 4048, riguardo agli obblighi dichiarativi in caso di partecipazione a gare di appalto, laddove si legge che il provvedimento dichiarativo di estinzione è “successivo e ricognitivo di un effetto giù  verificatosi“, ragione per cui la pronuncia del giudice dell’esecuzione penale sarebbe “estranea ai fini dell’estinzione del reato“, con la conseguenza che, una volta verificatasi quest’ultima, non potrebbe più¹ operare una preclusione alla partecipazione alle gare, sussistendo in ogni caso il possesso “sostanziale” del requisito da parte del concorrente.

Il motivo non può essere accolto.

Quanto al primo ordine di censure, va confermato il principio – giù  recepito dal primo giudice – della inapplicabilità  degli istituti, di derivazione penalistica, del falso innocuo e del falso inutile nelle procedure ad evidenza pubblica (ex multis, Cons. Stato, IV, 7 luglio 2016, n. 3014), atteso che in tale contesto la completezza delle dichiarazioni è giù  di per sì© un valore da perseguire poichè consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità , la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla selezione.

Pertanto, una dichiarazione che è inaffidabile perchè, al di là  dell’elemento soggettivo sottostante, è falsa o incompleta, deve ritenersi di per sì© stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare (in termini, Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3397; III, 16 marzo 2012, n. 1471).

Va inoltre precisato che si ha falso innocuo, od inutile (e, quindi, una concreta manifestazione di un “reato impossibile ” per inesistenza dell’oggetto od inidoneità  dell’azione ex art. 49 comma 2 Cod. pen.) quando – secondo un giudizio da svolgersi ex ante – non v’era alcuna possibilità  di offendere l’interesse protetto (es: il notaio che attesta il falso su un elemento distonico ed inconferente con l’oggetto dell’atto che roga; il falsario che falsifica una banconota in modo così grossolano da non potere trarre in inganno neppure un minore, etc); nel caso di specie, perà², non è dato rilevare una tale evidenza, atteso che nulla consente obiettivamente di escludere che l’aver omesso di indicare (per di più¹ ad una stazione appaltante militare) il precedente di cui trattasi avrebbe potuto avere l’effetto di far preferire l’appellante rispetto ad altro aspirante.

Neppure è conferente il richiamo al precedente di Cons. Stato, VI, n. 3655 del 2011, riferito ad una ipotesi specifica (nella quale la lex specialis non preveda espressamente la conseguenza dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità  e l’oggetto delle dichiarazioni da fornire, nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici) del tutto diversa da quella su cui attualmente si verte.

Analogamente non appare decisivo il rinvio al precedente della Sezione n. 4048 del 2017, la quale a sua volta si fonda su un ulteriore precedente (la sentenza 13 novembre 2015 n. 5192) che, oltre a riferirsi ad una norma (l’art. 587 Cod. proc. pen.) nella versione non più¹ vigente, richiama un orientamento giurisprudenziale formatosi in particolare sull’istituto dell’indulto, non applicabile alla fattispecie su cui attualmente si verte.

Con il quarto motivo di appello si sostiene la pertinenza, rispetto al caso controverso, dei principi di cui al precedente della Sezione n. 5192 del 13 novembre 2015 che, in primo luogo, “ha escluso l’applicabilità  dei principi giurisprudenziali relativi alla necessità  della richiesta della estinzione ad opera della parte interessata, formatisi con riferimento all’istituto della riabilitazione ed estinzione dei reati dettata dal c.p.p. Vassalli in vigore dal 1989; e secondariamente, ha posto in risalto la questione che anche sotto la vigenza dell’art. 676 del codice Vassalli“.

La questione è sostanzialmente la stessa di cui precedente motivo di appello, in relazione al richiamo del precedente di Cons. Stato, V, n. 4048 del 2017.

Il motivo non può essere condiviso, ritenendo il Collegio di dover confermare, in materia, la validità  dell’orientamento maggioritario (ex multis, Cons. Stato, V, 12 dicembre 2018, n. 7025; III, 29 maggio 2017, n. 2548) secondo cui giù  dalle disposizioni di cui all’art. 38, commi 1, lett. c), e 2 del d.lgs. n. 163 del 2006 – i cui principi sono stati poi trasfusi nell’art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 – si ricava che sotto il profilo giuridico l’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna in occasione di una procedura di evidenza pubblica) non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale.

Questi, infatti, è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto” e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna (in termini, Cons. Stato, III, 5 ottobre 2016, n. 4118; V, 18 giugno 2015, n. 3105; V, 17 giugno 2014, n. 3092; V, 5 settembre 2014, n. 4528).

Nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, poi, è lo stesso art. 80, comma 3 – come giù  ricordato – a richiedere espressamente una “dichiarazione di estinzione”, ossia un formale accertamento costitutivo del giudice dell’esecuzione penale.

Per l’effetto, nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli giù  contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006 (oggi all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità  (ex multis, Cons. Stato, III, 28 settembre 2016, n. 4019; IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 12 ottobre 2016, n. 4219; V, 27 luglio 2016, n. 3402).

Deve quindi concludersi che senza l’accertamento costitutivo del giudice penale non può ritenersi sussistere, almeno per l’affidamento dei terzi (come la stazione appaltante), l’avvenuta estinzione del reato in oggetto.

Va inoltre ribadito che nel caso di omessa dichiarazione di condanne riportate dal concorrente, è legittimo il provvedimento di esclusione, non sussistendo in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità  del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione, conseguendo il provvedimento espulsivo all’omissione della prescritta dichiarazione, che invece deve essere resa completa ai fini dell’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità  del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità  professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante (ex multis, Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4511).

Infine, con il quinto motivo di appello viene nuovamente contestata, stavolta sotto il profilo del merito, la valutazione del primo giudice secondo cui il principio espresso nell’isolato precedente di Cons. Stato, VI, 7 maggio 2018, n. 2704, stabilirebbe un principio non condivisibile, alla luce di quanto testualmente disposto dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2018.

Rappresenta invece l’appellante che, in presenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 Cod. proc. pen., per effetto di quanto previsto dal successivo art. 445 comma secondo l’effetto estintivo verrebbe a consolidarsi per effetto del mero decorso del tempo, senza la commissione di altri reati della stessa indole, con la conseguenza che l’eventuale pronuncia del giudice dell’esecuzione sarebbe puramente accertativa di uno stato di fatto (e di diritto) giù  autonomamente compiutosi.

La tesi non convince, ad una considerazione sistematica delle norme coinvolte, dovendosi ribadire che il decorso del tempo, senza la commissione di altri reati della stessa indole, costituisce un mero presupposto affinchè il giudice dell’esecuzione penale possa pronunciarsi sull’effetto estintivo del reato.

Va in primo luogo rilevato che l’estinzione del reato – che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna – sotto il profilo giuridico non è automatica per il mero decorso del tempo, richiedendosi altresì (nel caso di pena cd. “patteggiata”, su cui si controverte) l’ulteriore elemento qualificante che nel frattempo non siano stati commessi “un delitto ovvero una contravvenzione della stessa indole“.

Tale riscontro non può certo essere svolto dalla stazione appaltante, ma per legge compete ad uno specifico organo giudiziario, ossia il Tribunale di sorveglianza del luogo in cui l’interessato ha la propria residenza o il proprio domicilio, unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria.

Anche in relazione ad una sentenza di patteggiamento, inoltre, il giudice sarà  tenuto ad accertare se il condannato che richiede il beneficio si sia in qualche modo attivato al fine di eliminare le conseguenze civilistiche derivate dalla sua condotta criminosa ovvero quali siano le ragioni per le quali il medesimo sia stato nella impossibilità  di adempiere le eventuali obbligazioni civili nascenti dal reato ascrittogli.

Di conseguenza, fino a quando non interviene tale provvedimento giurisdizionale, non potrà  legittimamente parlarsi di “reato estinto” ai fini dell’esonero dall’indicazione della relativa condanna nelle dichiarazioni da rendere alla stazione appaltante ai fini della partecipazione alla gara.

Del resto, come giù  anticipato, la giurisprudenza maggioritaria ritiene che nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 80, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016 (giù  art. 38, comma 1, lett. c del d.lgs. n. 163 del 2006), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità .

La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è infatti interamente rimessa alla discrezionalità  della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico: a tal fine, la stessa deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i comportamenti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, che devono essere pertanto indicati in sede di dichiarazione.

Va inoltre ricordato, a fronte del richiamo operato dall’appellante ad una presunta, erronea ed incolpevole omessa dichiarazione, che l’esclusione di un’impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per falsità  o incompletezza della dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del legale rappresentante costituisce un’autonoma fattispecie di esclusione, la quale assume rilevanza oggettiva, sicchè il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) ed alla gravità  della violazione.

A ciù² consegue il corollario per cui non si può predicare l’applicabilità  mera del c.d. “falso innocuo” alle procedure d’evidenza pubblica, in quanto proprio la completezza delle dichiarazioni consente la celere decisione sull’ammissione dell’operatore economico alla gara (Cons. Stato, V, 27 novembre 2018, n. 6726).

Nè, in ipotesi, potrebbe pensarsi alla sanatoria di tale omissione mediante l’istituto del soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti giù  comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; V, 12 ottobre 2016, n. 4219).

Conclusivamente, alla luce dei rilievi che precedono l’appello va respinto.

La particolarità  e la complessità  delle questioni esaminate giustifica peraltro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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