Pres. Severini – Est. Pannone
Cotea Costruzioni Stradali Edili Idrauliche s.r.l. (Avv.ti P. Piselli e A. Penta) c/ Interporto di Padova s.p.a. (Avv.ti L. Manzi e V. Domenichelli)

sull’inconfigurabilità dell’errore di fatto revocatorio nel caso di omessa lettura dei documenti di causa

Giustizia amministrativa – Revocazione – Lettura e interpretazione documenti – Errore di fatto – Inconfigurabilità – Ragione

La lettura e l’interpretazione dei documenti di causa appartiene all’insindacabile valutazione del giudice e non può essere censurata quale errore di fatto previsto dall’art. 395 n. 4, Cod. proc. civ., salvo trasformare lo strumento revocatorio in un inammissibile terzo grado di giudizio. Ciò in quanto l’errore di fatto deducibile in sede di revocazione non è ravvisabile nel caso in cui si assuma che il giudice abbia omesso di esaminare, su questione oggetto di discussione tra le parti, le prove documentali esibite o acquisite d’ufficio, ovvero abbia proceduto ad una erronea ed incompleta valutazione delle medesime: siffatta doglianza si risolve in una censura di errore di giudizio, esorbitante in quanto tale dall’ambito della revocazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5406 del 2009, proposto da:

Cotea Costruzioni Stradali Edili Idrauliche s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Pierluigi Piselli e Amerigo Penta, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via G. Mercalli, 13;

Interporto di Padova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Manzi e Vittorio Domenichelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

De Lieto Costruzioni Generali s.p.a. e Brancaccio Costruzioni s.p.a., non costituite in giudizio;

della decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, 6 marzo 2009, n. 1346, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei “lavori di costruzione del D.I.P. – Distripark Interporto Padova”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Interporto di Padova Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 15 novembre 2011 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati De Portu per delega dell’avv.to Piselli, Luigi Manzi e l’avv.to Stefano Bigolaro per delega dell’avv.to Domenichelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Interporto di Padova indiceva un pubblico incanto per l’appalto a corpo dei “lavori di costruzione del D.I.P. – Distripark Interporto Padova nell’Interporto di Padova”. Il disciplinare di gara prescriveva che a pena di esclusione venissero fornite giustificazioni relative alle voci di prezzo concorrenti a formare un importo non inferiore al 75% dell’importo a base d’asta.

In sede di verifica dell’anomalia, la commissione, chiamata a valutare le giustificazioni fornite dai concorrenti per un importo non inferiore al 75% del totale, al fine di saggiare la congruità dell’offerta, riscontrava nell’offerta De Lieto una serie di omissioni e di carenze nelle giustificazioni.

La commissione valutava però tali irregolarità di lieve entità, senza specificare se la De Lieto aveva in ogni caso fornito giustificazioni nella misura del 75% prescritta dal disciplinare di gara e della legge allora vigente, e senza rendere al riguardo alcuna motivazione. Ciononostante la De Lieto veniva dichiarata aggiudicataria dell’appalto.

La decisione, di cui si chiede la revocazione, ha osservato quanto segue.

Secondo la prospettazione dell’appellante (COTEA) l’aggiudicazione dell’appalto in favore della De Lieto Costruzioni s.p.a. sarebbe illegittima non essendo l’offerta presentata dalla stessa società corredata da tutte le giustificazioni dei prezzi richieste dal disciplinare di gara: la stazione appaltante sarebbe, pertanto, incorsa in violazione dell’art. 21, comma 1-bis, l. 11 febbraio 1994, n. 109, e del bando di gara, laddove prescrivono che i concorrenti giustifichino l’offerta per una misura non inferiore al 75%, nonché in eccesso di potere per insufficiente motivazione laddove, a fronte delle irregolarità riscontrate nella documentazione presentata dalla De Lieto s.p.a. a corredo dell’offerta, ha parimenti proceduto all’aggiudicazione, ritenendo le stesse irregolarità di lieve entità.

Nel procedimento per la valutazione delle offerte anomale oggetto di apprezzamento è l’affidabilità e serietà dell’offerta nel suo complesso, dovendosi tener conto dell’incidenza dei singoli prezzi sull’offerta unitariamente intesa.

Ne consegue che il riscontro di talune irregolarità non implica affatto l’automatica esclusione, ben potendo la stazione appaltante apprezzare le stesse irregolarità non idonee ad incidere sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso.

È quanto verificatosi nel caso di specie avendo la stessa appaltante ritenuto di lieve entità le irregolarità pure riscontrate.

Invero, appare non priva di rilievo la circostanza – non superata dall’appellante principale – per cui le voci di prezzo per le quali il disciplinale di gara richiedeva le giustificazione in sede di formulazione dell’offerta ricomprendevano oltre il 95% del totale. Circostanza, questa, idonea a corroborare il giudizio sostanziale di lieve entità formulato dalla stazione appaltante con riferimento alle irregolarità e carenze pure riscontrate nelle giustificazioni fornite dalla De Lieto s.p.a.; agevole ritenere, invero, che le giustificazioni, pure singolarmente in parte non corrette, sono state comunque superiori al prescritto 75%.

Né può condividersi il rilievo di inammissibilità svolto sul punto dall’appellante COTEA.

Invero, quella svolta dalla difesa della De Lieto è solo un’asserzione argomentativa volta a confortare il giudizio di lieve entità espresso dalla stazione appaltante; come tale, non si presta certo a censure di inammissibilità.

Parimenti immune da illegittimità l’aggiudicazione disposta ad onta delle riscontrate carenze del computo metrico: la circostanza che la gara si sia svolta con il criterio del massimo ribasso sull’importo dei lavori a corpo induce, invero, ad escludere che talune imprecisioni nel computo dovessero comportare l’esclusione.

La Società ha proposto ricorso per revocazione affidato ai seguenti motivi così epigrafati:

– 1° motivo di revocazione ex art. 395, n. 4, Cod. proc. civ.: errore di fatto per aver ritenuto che il disciplinare di gara richiedeva giustificazioni nella misura del 95% del totale dell’importo a base d’asta e che la commissione aveva esaminato e valut
– 2° motivo di revocazione ex art. 395, n. 4, Cod. proc. civ.: errore di fatto per aver ritenuto che la censura di inammissibilità sollevata dalla COTEA si riferiva a una asserzione argomentativa svolta dalla difesa della De Lieto.

Si è costituito in giudizio l’Interporto di Padova s.p.a. che si è opposto all’accoglimento del ricorso.

All’udienza del 15 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Questa Sezione ha di recente affermato che la lettura e l’interpretazione dei documenti di causa appartiene all’insindacabile valutazione del giudice e non può essere censurata quale errore di fatto previsto dall’art. 395 n. 4, Cod. proc. civ., salvo trasformare lo strumento revocatorio in un inammissibile terzo grado di giudizio. Ciò in quanto l’errore di fatto deducibile in sede di revocazione non è ravvisabile nel caso in cui si assuma che il giudice abbia omesso di esaminare, su questione oggetto di discussione tra le parti, le prove documentali esibite o acquisite d’ufficio, ovvero abbia proceduto ad una erronea ed incompleta valutazione delle medesime: siffatta doglianza si risolve in una censura di errore di giudizio, esorbitante in quanto tale dall’ambito della revocazione (Cons. St. VI, 20 luglio 2011, n. 4385).

Nel caso di specie l’indicata divergenza tra gli importi delle lavorazioni, per le quali erano state offerte giustificazioni (più o meno del 75% del valore dell’appalto), rappresenta non il risultato di un’erronea operazione aritmetica (come tale censurabile con ricorso per revocazione), ma la valutazione complessiva derivante dalla documentazione esibita in giudizio. Non ricorre dunque, per le testé indicate ragioni, il caso dell’errore revocatorio.

Con il secondo motivo di censura, la ricorrente afferma che il giudice avrebbe dovuto rilevare che – come correttamente evidenziato da Cotea – non si poteva ritenere ammissibile da parte della stazione appaltante l’introduzione a posteriori, e quindi al di fuori della procedura concorsuale, di un nuovo criterio di valutazione previsto dalla lex specialis e non indicato dalla commissione, dunque in violazione dei principi di par condicio e di contestualità delle valutazioni.

Anche questo secondo motivo non può trovare accoglimento: l’aver consentito l’acquisizione agli atti del giudizio “di un prospetto dal quale risultava che in realtà le giustificazioni richieste erano pari al 95% del totale”, e l’aver assunto una siffatto prospetto a fondamento della decisione, non costituisce errore di fatto ai sensi dell’art. 395, n. 4, Cod. proc. civ., ma si sostanzia, ancora una volta, nella valutazione complessiva della produzione documentale. Neanche qui ricorre dunque il caso dell’errore revocatorio.

In conclusione il ricorso in trattazione deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore dell’Interporto di Padova spa, della somma complessiva di € 5.000,00 (euro cinquemila/00) per le spese di questa fase del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/3/2012 n.1235 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Pannone
R. M. (Avv.ti G. Valentino e V. Camposano) c/ Autorità Portuale di Gioia Tauro e U.T.G. – Prefettura di Crotone (Avv. Stato)

sull’informativa prefettizia e sui presupposti per adottarla

Contratti della p.a. – Concessione – Informativa prefettizia – Revoca – Legittimità – Sentenza passata in giudicato – Necessità – Non sussiste – Elementi indiziari – Tentativo infiltrazione – Sufficienza

L’informativa prevista dall’art. 4 del d.lg. n. 490 del 1994 ha la natura di una misura di polizia atipica, volta ad anticipare la soglia di difesa sociale per una tutela adeguata nei confronti della criminalità organizzata nelle sue potenzialità espansive nei settori delle commesse pubbliche e delle erogazioni economiche a carico degli Enti pubblici e, tale misura interdittiva, non deve necessariamente essere collegata ad accertamenti in sede penale definitivi e certi sull’esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici ed indiziari, da cui emergano gli elementi di pericolo di dette evenienze e non necessita, quindi, di dimostrazione nell’attualità delle infiltrazioni mafiose. Non è inoltre, necessario che l’infiltrazione mafiosa sia in atto, ma è sufficiente il tentativo, con esposizione al condizionamento delle scelte e degli indirizzi societari

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9667 del 2010, proposto dal

signor Ro. Mars., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Valentino e Vincenzo Camposano, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via dei Cestari, 34;

Autorità Portuale di Gioia Tauro e U.T.G. – Prefettura di Crotone, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro e dell’U.T.G. – Prefettura di Crotone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 22 novembre 2011 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti l’avvocato Camposano e l’avvocato dello Stato Bacosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il ricorrente è risultato titolare della licenza di concessione demaniale marittima n. 10, rilasciata in data 10 febbraio 2006, per complessivi mq. 12,00, relativa ad un manufatto demaniale marittimo da adibire a deposito per attrezzi da pesca, ubicato all’interno del Porto Vecchio del Comune di Crotone, relativa al periodo 1° gennaio 2006 – 31 dicembre 2009.

In data 5 giugno 2009, l’Autorità portuale di Gioia Tauro ha adottato il decreto n. 43/2009, con il quale è stata revocata, ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3, del D.P.R. 252/98, la licenza di concessione demaniale marittima e disposta l’interdizione allo svolgimento di ogni attività connessa con l’esercizio della concessione.

Tale provvedimento è stato emesso a seguito della nota 7867 – 2009 – Area/I – AM del 6 maggio 2009, con la quale l’Ufficio territoriale del Governo di Crotone ha rilasciato l’informazione antimafia interdittiva nei confronti del sig. Ro. Mars. (richiesta nell’ambito delle prescritte verifiche relative al requisito dell’idoneità soggettiva in capo ai concessionari demaniali marittimi), da cui è emerso egli “risulta deferito nel 2003 per i reati di associazione mafiosa, omicidio, estorsione, rapina”.

2. Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso n. 977 del 2009, dopo aver richiamato consolidati orientamenti giurisprudenziali, sulla base della documentazione acquisita, attraverso specifica istruttoria.

Da essa è emerso che i procedimenti penali pendenti a carico del ricorrente sono due:

a) proc. pen. nr. 1747/05 (proveniente da DDA di Catanzaro), per violazione art. 416 bis e altro, per il quale il ricorrente è risultato rinviato a giudizio con udienza fissata al 15 maggio 2008;

b) proc. pen. nr. 903/02, per traffici sostanze stupefacenti sulla base di precedenti intercettazioni (segnalate dalla Questura di Crotone), per il quale è stata emessa ordinanza di custodia cautelare in carcere.

Inoltre la nota del 16 aprile 2009 della Questura di Crotone, predisposta all’esito di informazioni ex articolo 10 d.P.R. 252/1998, evidenzia che, “da più approfonditi accertamenti sul conto del sig. Mars. Ro., sono emerse segnalazioni per omicidio doloso, porto abusivo di armi, produzione e traffico illecito di sostanze stupefacenti. Lo stesso veniva deferito nel 2003 nell’ambito dell’operazione di Polizia denominata “Tramontana” nella quale venivano deferite 117 persone tra cui il Mars. in argomento, per i reati di associazione mafiosa, omicidi, estorsioni, rapine ed altro. … Alla luce di quanto sopra esposto questo Ufficio non può escludere possibili infiltrazioni mafiose all’interno della ditta Mars. Ro.”.

Gli atti dell’Amministrazione, quindi, in considerazione del potere discrezionale che l’ordinamento ad essa attribuisce, devono considerarsi scevri dei vizi indicati con i motivi di ricorso, tenuto conto del quadro indiziario che ha sorretto la scelta amministrativa, suffragato dagli accertamenti effettuati dalla Questura di Crotone, dal Comando provinciale dei Carabinieri di Crotone ed infine dal Comando Provinciale della Guardia di Finanza di Crotone.

3. Il sig. Mars. ha impugnato la sentenza di primo grado evidenziando che “è agevole sgombrare il campo dalle amplificate segnalazioni per precedenti penali, giacché non è risultata alcuna condanna a suo carico, mentre è tuttora in corso l’unico procedimento penale nell’ambito del ‘mega processo’ denominato <>”.

4. Il ricorso in appello è infondato.

Va premesso che, nel corso dell’udienza di discussione dell’appelllo, il difensore del ricorrente ha riferito che il processo incardinato innanzi il Tribunale di Crotone, la cui ultima udienza era fissata per il giorno 8 febbraio 2011, ancora non si è concluso.

Ciò posto, considerato che la legittimità delle valutazioni impugnate in primo grado va esaminata tenendo conto delle risultanze allora emerse, va richiamata la giurisprudenza di questa sezione, per la quale l’informativa prevista dall’art. 4 del d.lg. n. 490 del 1994 ha la natura di una misura di polizia atipica, volta ad anticipare la soglia di difesa sociale per una tutela adeguata nei confronti della criminalità organizzata nelle sue potenzialità espansive nei settori delle commesse pubbliche e delle erogazioni economiche a carico degli Enti pubblici.

La misura interdittiva non deve necessariamente essere collegata ad accertamenti in sede penale definitivi e certi sull’esistenza della contiguità con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici ed indiziari, da cui emergano gli elementi di pericolo di dette evenienze e non necessita, quindi, di dimostrazione nell’attualità delle infiltrazioni mafiose. Non è inoltre, necessario che l’infiltrazione mafiosa sia in atto, ma è sufficiente il tentativo, con esposizione al condizionamento delle scelte e degli indirizzi societari (Cons. St, Sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4444).

Alla luce di tale giurisprudenza, osserva la Sezione che è sufficiente un univoco quadro indiziario per poter revocare un provvedimento concessorio, prima che si addivenga ad una condanna in sede penale, cosicché – non risultando viziate le contestate valutazioni – il ricorso non può trovare accoglimento.

Le spese del secondo grado seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, in ragione della limitata attività difensiva svolta dall’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello 9667 del 2010, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il ricorrente signor Ro. Mars. al pagamento in parti uguali in favore delle amministrazioni resistente Autorità Portuale di Gioia Tauro e U.T.G. – Prefettura di Crotone alla somma omnicomprensiva di € 500,00 (euro cinquecento/00), per le spese e gli onorari del secondo grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/3/2012 n.1240 proviene da Giustamm.

Pres. Politi – Est. Perna
Società E. Giovi Srl (Avv. A. Presutti) c/ Regione Lazio (Avv. Stato) Commissario Delegato Emergenza Ambientale Regione Lazio (n.c.)

sulla illegittimità della determina della Regione Lazio in tema di fissazione dei costi di trattamento dei rifiuti urbani

Ambiente – Rifiuti – Tariffa – Determina Regionale – Costi di smaltimento e collocamento dei materiali in uscita – Individuazione – Criterio comparativo- Illegittimità – Ragioni

E’ illegittima la determina della Regione Lazio, relativa alla determinazione della tariffa di accesso agli impianti di trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani di Malagrotta, nella parte in cui ha stabilito la voce di costo “smaltimento e collocamento dei materiali in uscita” dagli impianti di termovalorizzazione, utilizzando un criterio comparativo, vale a dire il costo sostenuto da altro gestore per l’accesso a diverso impianto situato nella stessa Regione, atteso che l’adozione di un siffatto criterio non è contemplata da alcuna previsione del Decreto commissariale n. 15/2005. Tale voce di costo va commisurata al costo teorico corrispondente alla media dei costi praticati dagli impianti della Regione incrementati della media degli scarti positivi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3757 del 2009, proposto da:

Società E. Giovi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Avilio Presutti, con domicilio eletto presso Avilio Presutti in Roma, p.zza San Salvatore in Lauro, 10;

Regione Lazio, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Commissario Delegato Emergenza Ambientale Regione Lazio, non costituito;

Azienda Servizi Pubblici Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

nelle parti infra indicate della determinazione della Regione Lazio- Dipartimento Territorio- Direzione Energia e Rifiuti – Area Rifiuti n. B0892 dell’11 marzo 2009, recante determinazione della tariffa di accesso agli impianti di trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani denominati “Malagrotta 1 e Malagrotta 2”; della relazione esplicativa facente parte dell’anzidetta determinazione dirigenziale; nonché, occorrendo, del decreto del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nella Regione. Lazio n. 15 dell’11 marzo 2005 e di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il cons. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, notificato il 5 maggio e depositato l’11 maggio 2009, la società E. Giovi impugna la determinazione dirigenziale n. B0892/2009 con la quale la Regione Lazio ha stabilito la tariffa di accesso agli impianti di trattamento meccanico biologico per rifiuti urbani situati in Roma, località Malagrotta.

Essa rappresenta che tali impianti, denominati Malagrotta l e Malagrotta 2, erano sorti per ottemperare alla disposizione, originariamente contenuta nell’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 22/97 e successivamente ripresa dall’art. 7 del d.lgs. n. 36/03, in base alla quale i “rifiuti possono essere collocati in discarica solo dopo trattamento”; il procedimento per la fissazione della tariffa di accesso agli impianti di trattamento e valorizzazione energetica dei rifiuti veniva stabilito dal decreto n. 15/2005 del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Lazio.

Attenendosi ad esso, la ricorrente corredava la propria istanza del 21.10.2008 di ogni necessaria giustificazione ed accompagnava il tutto con la prescritta relazione di congruità, redatta da una delle società di revisione indicate dalla Regione Lazio. Il corrispettivo stimato dalla società Giovi per coprire tutti i costi di gestione era pari ad euro 97,59.

La determinazione regionale impugnata ha invece stabilito la minor tariffa di euro 77,904 a tonnellata (nel caso in cui siano trattati rifiuti per un quantitativo massimo annuo di 468.000 tonnellate) ovvero di euro 73,879 a tonnellata (nel caso in cui il quantitativo annuo trattato sia incrementato del 10% rispetto al citato limite).

2. A dire della ricorrente, la determinazione di fissazione della tariffa sarebbe illegittima sotto distinti profili – in particolare in relazione a: costi di smaltimento e collocamento dei materiali; costo dei terreni; oneri per know-how e protezioni brevettali; spese generali – risultando complessivamente violativa dei principi di proporzionalità e logicità nonché del principio desumibile dall’art. 10 della direttiva 31/1999/CE e dall’art. 29 della L.R. 9 luglio 1998 n. 27.

Essa infatti condurrebbe all’assurdo risultato che il costo di accesso dei rifiuti di Roma agli impianti di trattamento in questione sarebbe pressoché identico a quello, imposto tre anni fa in regime commissariale, per l’ingresso nella discarica di Malagrotta del rifiuto “tal quale”, vale a dire per lo smaltimento puro e semplice; inoltre, la tariffa così determinata violerebbe le disposizioni che impongono che il corrispettivo versato agli operatori del settore sia capace di ricomprendere tutti gli oneri sopportati.

3. La ricorrente, pertanto, deducendo “una serie di illegittime decurtazioni o elisioni di altrettante voci di costo” chiede all’adito Giudice di voler “disporre l’annullamento dell’impugnato atto di determinazione nei punti corrispondenti”.

4. Si è costituita la Regione Lazio per resistere al ricorso in epigrafe, chiedendone il rigetto nel merito siccome infondato; con memoria del 1° febbraio 2012 l’Ente ha depositato la “Relazione esplicativa per la determinazione della tariffa massima di accesso agli impianti di trattamento meccanico biologico dei rifiuti urbani denominati Malagrotta 1 e Malagrotta 2”, resa dai competenti Uffici, che risulta allegata all’atto impugnato “costituendone parte integrante e sostanziale”.

5. Alla Pubblica Udienza del 22 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La ricorrente affida il ricorso ad una pluralità di motivi che si dirigono avverso singole e autonome – ancorché connesse – disposizioni della determinazione gravata, con la quale l’Autorità regionale ha esercitato il proprio potere regolatorio in materia di tariffe massime di accesso agli impianti, onde contestarla in parte qua e, in tali limiti, ottenerne l’annullamento.

Le censure, singolarmente e complessivamente considerate, richiedono una piena e autonoma disamina e segnano pertanto, tutte, l’oggetto del presente giudizio; ne consegue che i motivi di ricorso saranno passati in rassegna singolarmente ed integralmente secondo l’ordine impressovi dalla ricorrente, anche in vista dell’effetto conformativo che un’eventuale pronuncia di annullamento verrebbe a spiegare sulla consequenziale attività dell’Autorità in sede di riesercizio del potere.

2. Prima di passare all’esame del merito del gravame, è opportuno un breve cenno al quadro normativo di riferimento per la fissazione delle tariffe di accesso agli impianti di trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani del Lazio.

2.1 La relativa procedura è stabilita dal decreto del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Lazio 11 marzo 2005, n. 15 (di seguito: “decreto commissariale” o “decreto”), recepito dalla Regione Lazio con Delibera di Giunta Regionale 18 luglio 2008, n. 516 (di seguito: “delibera”).

In premessa (art. 1) il suindicato decreto chiarisce che la procedura per la determinazione delle tariffe “deve essere considerata come parte integrante della più generale procedura di richiesta di autorizzazione all’esercizio di impianti di gestione dei rifiuti urbani”.

Tra gli altri, sono tenuti ad attivare la procedura tutti coloro che presentano richiesta di autorizzazione all’esercizio di nuovi impianti di trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani nel territorio regionale (art. 2).

2.2 Per quanto di interesse in questa sede, la procedura è articolata nelle seguenti fasi:

1) dichiarazione a preventivo dei costi di investimento e di gestione operativa e dei dati tecnici relativi agli impianti da parte dei soggetti interessati (artt. 1 e 3);

2) attestazione della congruità dei costi dichiarati da parte di una società di revisione iscritta nell’apposito albo tenuto dalla Consob, scelta dalla Regione Lazio mediante procedura a rotazione, previo confronto con proprie informazioni relative ai costi di costruzione e gestione di impianti analoghi (artt. 1 e 4);

3) istruttoria da parte della Regione della documentazione presentata (dichiarazioni del soggetto interessato e relative relazioni della società di revisione) e determinazione della tariffa di accesso agli impianti (art. 5);

4} dichiarazione a consuntivo dei dati tecnici ed economici, certificata da una società di revisione (art. 6);

5) controllo dell’effettiva corrispondenza tra la dichiarazione presentata a consuntivo e la realtà gestionale operativa (art. 6);

6) (eventuale ) revisione tariffaria (art. 7).

3. Tanto premesso, con il primo motivo di gravame, che concerne la voce di costo “smaltimento e collocamento dei materiali in uscita”, la ricorrente rappresenta di avere indicato l’onere da sostenere per avviare il CDR (combustibile derivato dai rifiuti) prodotto a valorizzazione energetica, nella misura di euro 75 a tonnellata, pari al costo minimo attualmente praticato per l’ingresso agli impianti di termovalorizzazione di Colleferro; il provvedimento impugnato, tuttavia, riconosce la minor somma di euro 53,9 a tonnellata, pari al costo praticato da E.A.L.L. s.r.l. (società del gruppo Acea s.p.a.) per l’accesso all’impianto di termovalorizzazione di San Vittore, alla Società Ambiente Frosinone (gestore pubblico dell’impianto di trattamento di Colfelice).

3.1 L’illegittimità sarebbe evidente sotto diversi profili.

Il prezzo assunto a riferimento dal provvedimento impugnato per la rideterminazione del costo di smaltimento del CDR non sarebbe un prezzo applicabile alla ricorrente e quindi ad essa accessibile, perché l’impianto che lo pratica non sarebbe disponibile dal mercato ma dalla sola SAF, unico cliente che ne assorbirebbe l’intera capacità operativa.

Sotto altro profilo, la determinazione del costo importerebbe anche un’evidente violazione del decreto commissariale 15/2005 giacché questo, per l’ipotesi in cui siano esposti costi difformi da quelli di mercato, non prevede l’inserimento del prezzo più basso in luogo di quello indicato dalla parte ma l’inserimento di un valore pari alla “media dei costi rilevati ( … ) incrementati della media degli scarti positivi dalla stessa” (decreto commissariale 15/2005, punto 5, terzo capoverso).

Infine, vi sarebbe una palese violazione del principio recato dall’art. 10 della direttiva 31/1999/ CE e dall’art. 29 della L.R. 9 luglio 1998 n. 27, in base al quale i titoli autorizzativi degli impianti di smaltimento dei rifiuti devono essere dotati di una tariffa capace di coprire tutte le voci di costo.

3.2 Le censure meritano nel complesso positiva considerazione.

3.3 Riguardo al dato economico dichiarato dalla odierna ricorrente per “smaltimento e collocamento dei materiali in uscita”, complessivamente pari a euro 17.988, la relazione della società di revisione chiariva che “La previsione si riferisce ai costi da sostenere per lo smaltimento del CDR e corrisponde alla valorizzazione della quantità media che si ipotizza di produrre a regime (140.000 t/a), applicando il prezzo corrente praticato dal termovalorizzatore di Colleferro (euro 75/tonn.) franco impianto di produzione”; precisava altresì che “In futuro, nel momento in cui il CDR alimenterà il Gassificatore di Malgrotta e, a regime, si conosceranno i costi di gestione dello stesso, potrebbe richiedersi una rideterminazione tariffaria”.

3.4 A fronte di siffatte indicazioni, nella “Relazione esplicativa per la determinazione della tariffa massima di accesso”, allegata all’atto impugnato, si legge: “Considerata l’indeterminatezza dei costi del Gassificatore di Malagrotta ed il rinvio ai costi di un termovalorizzatore terzo, gli Uffici hanno acquisito i prezzi praticati dalla società EALL di San Vittore al gestore pubblico dell’impianto di Colfelice”. Nella stessa Relazione si precisa “che l’impianto di San Vittore, come quello di Colleferro, beneficia delle agevolazioni derivanti dal CIP6. Nel caso in questione, ferma rimanendo la possibilità di operare a consuntivo una volta determinati i costi sostenuti a tal fine dall’impianto di gassificazione limitrofo, che come gli altri beneficia di CIP6, si ritiene di poter fare riferimento a detto ultimo valore”(pag. 8) .

3.5 Osserva il Collegio che la voce di costo in esame rientra tra quelle di cui alle Tabelle 2 e 3 del decreto commissariale, rispettivamente relative a “Investimenti – principali dati tecnici di riferimento” e “Investimenti – principali dati economici di riferimento”, in entrambe collocandosi sub C3, tra i costi di chiusura, nella voce “Impianto di recupero energetico”. E infatti nel linguaggio comune, gli impianti con tecnologie per il recupero vengono indicati col nome di inceneritori con recupero energetico o, più comunemente, termovalorizzatori.

Orbene, in sede di verifica della congruità dei costi a tal fine dichiarati, la Regione, ritenuta la indeterminatezza dei costi del Gassificatore di Malagrotta e disconosciuto il riferimento della ricorrente ai costi di accesso ad essa applicabili da un termovalorizzatore terzo, riteneva di affidarsi ad un criterio comparativo, vale a dire il costo sostenuto da altro gestore (SAF) per l’accesso a diverso impianto di termovalorizzazione (San Vittore); e ciò faceva, dopo aver instaurato un rapporto di similitudine tra i due impianti di termovalorizzazione in questione – San Vittore e Colleferro – entrambi beneficiari delle agevolazioni derivanti dal CIP6; pertanto, il costo in questione veniva astrattamente determinato sulla base del prezzo praticato da altro impianto ad un gestore terzo.

3.6 Tuttavia, l’adozione di un siffatto criterio non solo non era contemplata da alcuna previsione del suindicato decreto, ma addirittura si poneva in diretto contrasto con il chiaro disposto dell’art. 5, comma 3, che per tutte le ipotesi di difformità dei costi dichiarati da quelli di mercato detta una disposizione generale e indifferenziata: “la Regione ne richiederà i motivi ai soggetti interessati: ove questi ultimi non adducano valide giustificazioni sulle difformità riscontrate, la Regione determinerà la tariffa sulla base della media dei costi rilevati con l’indagine sopra menzionata incrementati della media degli scarti positivi della stessa” (enfasi aggiunta: ndr).

3.7 Ne consegue che, ai fini in esame, il costo da assumere da parte degli Uffici non era quello praticato ad altro gestore da un altro impianto (San Vittore) – il quale si configurava come “terzo” sia riguardo al futuro Gassificatore di Malagrotta sia rispetto al termovalorizzatore di Colleferro, indicato a titolo di necessario riferimento dalla società ricorrente – bensì il costo teorico corrispondente alla media dei costi praticati dagli impianti della Regione, incrementati della media degli scarti positivi della stessa; onde il motivo in rassegna è fondato e il suo accoglimento conduce all’annullamento in parte qua della determinazione impugnata.

4. Con una seconda censura la ricorrente denuncia la violazione dei principi di proporzionalità e logicità nonché dell’art. 10 della direttiva 31/1999/CE e dell’art. 29 della L.R. n. 27/98, in relazione alla decurtazione subita dal costo dei terreni, che nella determinazione impugnata è reso pari al mero valore storico d’acquisto degli stessi, come risultante dai relativi atti (rispettivamente, del 1980 e del 1998) e fissato in euro 2.272.410,36, laddove detto costo avrebbe dovuto invece essere ragguagliato al valore di bilancio. La società denuncia altresì la incongruenza dell’affermazione, contenuta nella “Relazione esplicativa”, secondo la quale il valore delle aree avrebbe dovuto essere stimato facendo riferimento al costo delle aree agricole e non di quelle industriali, poiché, a dire della ricorrente, l’area in questione avrebbe assunto l’attuale destinazione industriale progressivamente, a seguito degli imponenti investimenti infrastrutturali sulla stessa realizzati a servizio della collettività e non per effetto di una mera attività di pianificazione urbanistica.

4.1 Si osserva in proposito che la Giovi determinava il valore del terreno “moltiplicando i mq delle aree coperte ed esterne per il costo medio di mercato dei terreni urbanizzati a destinazione industriale delle zone limitrofe pari a 180 mq”.

4.2 L’autorità regionale, come si legge nella “Relazione esplicativa”, ha considerato che “la destinazione industriale delle aree è conseguenza degli atti di autorizzazione rilasciati. Gli stessi prevedono che per la realizzazione degli interventi, ritenuti urgenti, indifferibili e di pubblica utilità, lo strumento urbanistico, ai sensi dell’art. 27 del D.Lgs. 27/98 (oggi art. 208 del D.Lgs. 152/06) acquisti la nuova destinazione (da agricolo ad industriale)” e che “il costo unitario determinato in base ai contratti forniti è comunque superiore ai costi medi dei terreni agricoli insistenti sul comune di Roma”. Ha pertanto ritenuto che “la stima effettuata dalla società, prendendo a riferimento il costo medio di mercato di terreni a destinazione industriale, non risulta in linea con l’impostazione richiamata nella DGR 516/2008; la valorizzazione riportata nella dichiarazione dei costi, qualora considerata, costituirebbe un indebito riconoscimento conseguendo da una decisione favorevole alla società da parte dell’amministrazione che ha autorizzato gli interventi. Per tale motivo, e in considerazione del valore unitario derivante dai costi richiamati nei contratti depositati, che risulta in ogni caso superiore al valore di mercato, si ritiene di dover rivedere il valore riportato nella dichiarazione considerando gli importi richiamati in questi ultimi ”.

4.3 Alla luce dei dati emergenti dall’istruttoria dei competenti Uffici, il motivo in esame appare suscettibile di accoglimento, sia pure negli stretti limiti di seguito indicati.

4.4 E’ da ritenere, infatti, che la stima effettuata dalla società non trovasse fondamento nelle disposizioni di cui al decreto commissariale e che correttamente l’autorità la rettificava; tuttavia, nemmeno il criterio seguito nell’atto impugnato, vale a dire la determinazione del costo in misura pari all’originario valore di acquisto dei terreni, senza alcun riguardo ad eventuali svalutazioni e rivalutazioni dei beni medio tempore intervenute, appariva sostenuto da una qualche indicazione del ripetuto decreto che, anzi, nel caso di difformità dei costi dichiarati da quelli di mercato, avrebbe nella specie imposto il riferimento alla media dei prezzi di mercato delle aree destinabili all’attività in questione, come corretta dalla media degli scarti (art. 5, comma 2).

4.5 In assenza di specifica prescrizione sulla valorizzazione dei terreni in questione, deve invece ritenersi che – conformemente agli assunti della ricorrente – il costo andasse individuato nel valore iscritto a quella data nel bilancio dell’impresa, quale unico dato idoneo ad esprimere in modo certo ed incontrovertibile il valore contabile del bene alla data corrente, essendo esso il risultato dell’applicazione di norme cogenti e di procedure tipizzate, circondate da numerose e consistenti garanzie.

In tali limiti, il motivo è pertanto fondato e il suo accoglimento comporta l’annullamento in parte qua della determinazione impugnata.

5. Con il terzo mezzo la Giovi deduce di aver sottoposto al vaglio della Regione anche un costo (pari ad euro 1,8 a tonnellata) relativo a oneri per know-how e protezioni brevettali da rifondere a una società che aveva realizzato l’impianto, in esecuzione di un contratto per il quale “l’impianto, fornito realizzato e avviato chiavi in mano, porta in sé know-how e protezioni brevettali il cui compenso verrà determinato successivamente anche in riferimento alla quantificazione che di detto valore verrà riconosciuta dall’Ente pubblico in sede di determinazione tariffaria”.

L’anzidetto importo (denominato royalties) è stato tuttavia depennato dalla determinazione regionale perché una tale voce non sarebbe prevista dal decreto commissariale n. 15/2005. La ricorrente deduce la violazione dello stesso decreto e delle disposizioni, comunitarie e regionali, delle quali esso costituisce applicazione (in particolare l’art. 29 della L.R. 27/1998 e l’art. 10 della direttiva 31/ 1999/ CE).

5.1 Le censure sono meritevoli di adesione.

5.2 Con riferimento alle royalties, nella relazione della società di revisione si affermava che “La voce non è esplicitamente prevista negli standard della tabella regionale per la determinazione dei costi della gestione operativa. La sua ammissibilità pertanto, sebbene rifletta rilevanti condizioni contrattuali con terzi, parrebbe, da una lettura formale della norma, incerta”.

5.3 Coerentemente, come emerge dalla “Relazione esplicativa”, “Gli Uffici hanno ritenuto detta voce non ammissibile in quanto non prevista tra quelle richiamate nelle tabelle di riferimento”, e pertanto il valore indicato dalla società ricorrente è stato portato a zero.

5.4 La soluzione seguita dall’Ente desta tuttavia perplessità perché essa illogicamente esclude dal calcolo per la determinazione della tariffa di accesso una voce di costo che esiste e risulta pertinente all’attività di smaltimento dei rifiuti, in tal modo violando i principi ricavabili dall’art. 10 della direttiva 31/1999/CE (relativa alle discariche di rifiuti) e, conseguentemente, dall’art. 15 del d.lgs 13 gennaio 2003, n.36, di attuazione della direttiva medesima oltre che dall’art. 29 della L.R. 9 luglio 1998 n. 27.

A norma dell’art. 10 della direttiva n. 31/1999, infatti, “Gli Stati membri adottano misure affinché tutti i costi derivanti dall’impianto e dall’esercizio delle discariche, nonché, per quanto possibile, quelli connessi alla costituzione della garanzia finanziaria o del suo equivalente di cui all’articolo 8, lettera a), punto iv), e i costi stimati di chiusura nonché di gestione successiva alla chiusura per un periodo di almeno trenta anni siano coperti dal prezzo applicato dal gestore per lo smaltimento di qualsiasi tipo di rifiuti”. Per l’art. 15 del decreto legislativo n. 36/2003, “Il prezzo corrispettivo per lo smaltimento in discarica deve coprire i costi di realizzazione e di esercizio dell’impianto, i costi sostenuti per la prestazione della garanzia finanziaria ed i costi stimati di chiusura, nonché i costi di gestione successiva alla chiusura per un periodo pari a quello indicato all’art. 10 comma 1, lettera i)”.

Infine, ai sensi dell’art. 29, comma 2, della legge regionale n. 27/1998, “Il provvedimento di autorizzazione all’esercizio degli impianti e delle discariche di cui al comma 1 deve contenere, tra l’altro, la determinazione delle tariffe e della quota percentuale della tariffa dovuta dagli eventuali comuni utenti al soggetto gestore dell’impianto o della discarica a favore del comune sede dell’impianto o della discarica stessi, che deve essere compresa tra il dieci ed il venti per cento della tariffa.”

5.5 La chiara indicazione che si trae dalle suddette fonti comunitarie, nazionali e regionali, è quella per cui, a salvaguardia di superiori valori ambientali, i titoli autorizzativi degli impianti di smaltimento dei rifiuti devono essere dotati di una tariffa capace di coprire tutte le voci di costo.

Se così è, allora la lettura del decreto n. 15/2005, che fissa i criteri per la quantificazione della tariffa, non può che accedere ad una opzione estensiva delle voci di costo in esso contemplate, sì da ricomprendervi anche quegli oneri, esistenti, certi nell’ammontare e pertinenti all’attività di smaltimento, che non siano espressamente previsti nel suddetto decreto e che pur tuttavia siano riconducibili, per natura, ad una delle voci in esso censite.

5.6 Nel caso di specie, controvertendosi in materia di spese per know-how e brevetti acquisiti da terzi (che non sono altro che beni di terzi), il relativo costo era sussumibile sotto il codice E B8 della tabella 5, del decreto, quale “costo per godimento di beni di terzi”. L’avere escluso la voce in questione dal computo finale della tariffa per il solo fatto che essa non fosse nominativamente inclusa nelle tabelle del decreto commissariale ha comportato pertanto l’illegittimità, in parte qua, della determinazione, per violazione delle fonti normative sopra richiamate.

Il motivo è dunque fondato e il suo accoglimento determina l’annullamento, per la corrispondente parte, della determinazione gravata.

6. Con l’ultimo motivo, infine, la ricorrente lamenta il mancato riconoscimento della voce “spese generali”, per la quale la “Relazione esplicativa” delle determinazione gravata stabilisce un importo pari a zero, a fronte dell’importo di euro 17.551 dichiarato dalla Giovi; deduce che nel decreto commissariale la misura delle spese generali è fissata in un massimo del 15% dell’importo dei lavori (come stabilito dal d.p.r. 554/99), e che queste operano solo per i nuovi impianti; essendo gli impianti della società ricorrente nuovi impianti, illegittimamente l’atto impugnato avrebbe disconosciuto gli importi a tale titolo dichiarati.

6.1 Le censure sono prive di pregio.

6.2 La società di revisione evidenziava che “La società ha inoltre determinato le spese generali per 17.551 migliaia di euro pari al 15% del totale degli investimenti…”.

6.3 Dalla “Relazione esplicativa” risulta che “Gli uffici, esaminato il documento allegato al Decreto n. 15//2005, e preso atto che l’investimento risulta, allo stato, interamente realizzato, hanno ritenuto di non considerare detta voce. La voce risulta, infatti, inserita al fine di garantire la copertura dei costi per gli interventi ancora da realizzare per i quali non è possibile determinare con certezza l’importo da sostenere”

6.4 Il criterio seguito dall’Amministrazione, come esplicitato nel riportato stralcio della relazione,

risulta coerente con le previsioni del decreto commissariale in tema di spese generali, che si collocano all’ultimo paragrafo del punto 9.3.2 “Calcolo degli ammortamenti”, in calce alla “Tabella 3: Investimenti – valori economici”.

E, invero, dall’esame del menzionato paragrafo le spese generali risultano una voce avente connotazione residuale, diversa e ulteriore rispetto al costo sia dei beni materiali connessi alla costruzione dell’impianto oggetto di autorizzazione, sia dei beni già esistenti al momento della richiesta di autorizzazione, sia, infine, delle attrezzature removibili.

Quella delle spese generali pertanto è una voce che si ottiene per differenza – sottraendo dal complesso degli investimenti tecnici ammortizzabili le voci di costo sopra indicate – e che esprime i costi per interventi in fase di realizzazione, cui corrisponde una spesa non definibile con certezza ex ante.

Nel caso di specie, invece, la ricorrente pretendeva di indicare a tale titolo un costo riferito ad un investimento interamente realizzato, e quindi esattamente quantificabile nell’ammontare e rientrante nelle altre categorie di beni ammortizzabili, e pertanto correttamente gli Uffici pervenivano alla rettifica in esame.

7. Per le considerazioni complessivamente svolte, il ricorso è in parte fondato e deve essere accolto nei limiti e nei sensi di cui in motivazione (parr. 3.7, 4.5 e 5.6) , con conseguente annullamento in parte qua della determinazione impugnata ed obbligo dell’Amministrazione intimata di riesercitare il potere di determinazione della tariffa conformemente ai principi e criteri enucleati con la presente decisione.

8. La difficoltà e il tecnicismo delle questioni trattate possono costituire giusta causa di compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie il ricorso, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua l’atto impugnato;

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 5/3/2012 n.2221 proviene da Giustamm.

G. Calvo Pres. – U. Di Benedetto Est.
Totalfina Italia S.p.A. (Avv.ti C. Gandolfi, W. Fumagalli) contro il Comune di Ferrara (Avv.ti C. Balli, E. Nannetti, B. Montini)

sulla necessità della previa comunicazione di avvio del procedimento per il provvedimento con cui viene dichiarata l’incompatibilità di un impianto di distribuzione carburanti

Atto amministrativo – Provvedimento con il quale viene dichiarata l’incompatibilità di un impianto di distribuzione di carburanti – Previa comunicazione di avvio del procedimento – Necessità

Il provvedimento con il quale viene dichiarata l’incompatibilità di un impianto di distribuzione carburanti deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/90) pena la sua illegittimità. Nella specie peraltro la partecipazione procedimentale era vieppiù necessaria laddove strumentale a tutelare in sede amministrativa l’attività d’impresa esercitata, irrimediabilmente pregiudicata dall’atto impugnato che, laddove dichiara l’ incompatibilità dell’ impianto, compromette di fatto illico et immediate la proficua gestione ordinaria e straordinaria, in vista del necessario adeguamento tecnico, delle strutture aziendali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 531 del 2000, proposto da:

Totalfina Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Cristina Gandolfi, Walter Fumagalli, con domicilio eletto presso Cristina Gandolfi in Bologna, viale Carducci, 17;

Comune di Ferrara, rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Balli, Edoardo Nannetti, Barbara Montini, con domicilio eletto presso Cristina Balli in Bologna, via Altabella 3;

– dell’atto comunale in data 11 febbraio 2000, mediante il quale è stata dichiarata l’incompatibilità di un impianto per la distribuzione di carburante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ferrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2012 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.La società ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato con il quale è stata dichiarata l’incompatibilità dell’impianto di distribuzione carburanti, deducendone l’illegittimità.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata che ha contro dedotto alle avverse doglianze e concluso per il rigetto del ricorso.

Le parti hanno sviluppato le rispettive difese con memorie e repliche e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.

2. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa sollevata dalla difesa del comune la quale sostiene che il provvedimento in oggetto abbia carattere endoprocedimentale.

Al contrario il provvedimento in contestazione ha natura provvedimentale poiché dichiara definitivamente l’incompatibilità dell’impianto e, pertanto, statuisce l’impossibilità di continuare l’attività svolta con le modalità in essere. Inoltre, il provvedimento impugnato dispone che in caso di mancata presentazione di un programma di adeguamento dovrà essere presentato un programma di chiusura e smantellamento.

E’ evidente, pertanto, anche la portata lesiva immediata del provvedimento impugnato.

3. Nel merito il ricorso è fondato.

Il collegio aderisce al prevalente orientamento della giurisprudenza che ritiene necessario il rispetto delle garanzie partecipative cui è preordinata la comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/90.

Né l’amministrazione comunale né l’ente proprietario della strada hanno inviato la comunicazione dell’avvio del procedimento da cui è scaturito l’atto impugnato. Sicché la ricorrente non è stata messa in grado di partecipare al procedimento presentando, prima dell’adozione dell’atto, le proprie osservazioni tanto più necessarie in ragione della natura tecnica degli elementi di fatto presi in considerazione dalle amministrazioni procedenti. Contraddittorio altresì strumentale a tutelare in sede amministrativa l’attività d’impresa esercitata, irrimediabilmente pregiudicata dall’atto impugnato che, laddove dichiara l’ incompatibilità del’ impianto , compromette di fatto illico et immediate la proficua gestione ordinaria e straordinaria, in vista del necessario adeguamento tecnico, delle strutture aziendali (cfr., Cons. St., sez. V, 16 ottobre 2006 n. 6136, Tar, Campania, Salerno, 17 dicembre 2009 n. 7981).

Ora, la giurisprudenza più accorta formatasi nel vigore del regime antecedente alla novella di cui alla legge n. 15 del 2005 (regime nel cui ambito di applicazione ricade la fattispecie in esame, per il principio del tempus regit actum), ha affermato, in modo del tutto condivisibile, che la partecipazione del privato anche agli accertamenti di fatto che precedono l’emanazione di atti da parte dell’amministrazione è senza dubbio proficua, potendo il soggetto destinatario dell’azione amministrativa far rilevare circostanze ed elementi tali da indurre l’amministrazione a recedere dall’emanazione di provvedimenti restrittivi (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 16 ottobre 2006 , n. 6136;Cons. St., sez. V, 13 novembre 1995, n. 1562).

4. Conclusivamente, per tali ragioni, il ricorso deve essere accolto.

5. Sussistono giustificate ragioni per la compensazione tra le parti delle spese di causa attesi i contrasti interpretativi esistenti in ordine alla questione sollevata dalla difesa del comune sull’inammissibilità dell’impugnativa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 5/3/2012 n.165 proviene da Giustamm.

Pres. Politi, Est. Perna
M.F. (Avv. S. Sticchi Damiani) c. Presidenza della Repubblica (Avv. Stato) e altri

sui procedimenti di nomina dei vertici delle pubbliche amministrazioni

1. Amministrazione Pubblica – Atti politici – Requisiti

2. Amministrazione Pubblica – Atti di nomina degli organi di vertice – Natura – Atti di alta amministrazione

3. Amministrazione Pubblica – Atti di alta amministrazione – Natura e finalità

4. Amministrazione Pubblica – Atti di nomina degli organi di vertice – Proposta di nomina a componente di un Organismo di regolazione – Natura – Atto di alta amministrazione – Conseguenze

5. Amministrazione Pubblica – Atti di nomina degli organi di vertice – Pareri delle commissioni parlamentari – Natura amministrativa – Sussiste

6. Amministrazione Pubblica – Atti di nomina degli organi di vertice – Valutazioni – Natura discrezionale – Sindacabilità del G.A. – Sussiste – Limiti

7. Amministrazione Pubblica – Atti di nomina degli organi di vertice – Procedimenti decisori – Efficacia della nomina – Modalità

8. Atto e provvedimento amministrativo – Atto endoprocedimentale – Impugnabilità – Esclusione – Eccezioni

9. Amministrazione Pubblica – Atti di nomina degli organi di vertice – Impugnabilità – Sussiste – Ragioni

10. Amministrazione Pubblica – Atti di nomina degli organi di vertice – Motivazione – Obbligo – Sussiste

1. Hanno natura politica solo gli atti riferibili a organi costituzionali dello Stato, collegati immediatamente e direttamente alla Costituzione e alle leggi costituzionali, nei quali si estrinsecano l’attività di direzione suprema della cosa pubblica e l’attività di coordinamento e controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si esprime, nel rispetto degli interessi del regime politico canonizzati nella Costituzione

2. Gli atti di nomina degli organi di vertice delle amministrazioni sono atti di alta amministrazione; in essi, sulla scorta di un’attenta e seria valutazione del possesso dei prescritti requisiti in capo al designando, la scelta cade sul soggetto ritenuto più adatto a ricoprire una certa carica in vista del rispetto di obiettivi essenzialmente programmatici

3. Gli atti di alta amministrazione svolgono un’opera di raccordo fra la funzione di governo e la funzione amministrativa e rappresentano il primo grado di attuazione dell’indirizzo politico nel campo amministrativo; essi costituiscono manifestazioni d’impulso all’adozione di atti amministrativi, funzionali all’attuazione dei fini della legge e sono pacificamente ritenuti soggetti al regime giuridico dei provvedimenti amministrativi

4. La proposta di nomina a componente di un Organismo di regolazione, rappresentando l’atto di impulso del procedimento in grado di conformare il contenuto della designazione da effettuarsi dal Governo e da formalizzarsi con decreto presidenziale, è l’atto in cui si manifesta la scelta, in base al verificato possesso dei requisiti di legge, del soggetto ritenuto più adatto a ricoprire quella carica in vista del rispetto degli obiettivi programmatici posti nella relativa disciplina, e pertanto detta proposta non è espressione di un’attività libera nei fini ma di una attività di alta amministrazione, e soggiace pertanto alla disciplina generale degli atti amministrativi.

5. I pareri resi dalle commissioni parlamentari nel procedimento di nomina a componente di un Organismo di regolazione non sono espressione di un’attività discrezionale politica bensì manifestazione di un giudizio sulle competenze professionali dei soggetti prescelti; essi concernono generici apprezzamenti di non contrarietà sull’azione della P.A. e, come tali, inserendosi nell’ambito e con le regole tipiche di un procedimento amministrativo, rivestono carattere sostanzialmente amministrativo.

6. La natura ampiamente discrezionale del giudizio sul possesso dei prescritti requisiti in capo al designando, può sempre esser sindacata dal giudice sul piano della sufficienza, della logica e della sostanziale congruità e razionalità, in quanto non possono ritenersi sussistenti zone assolutamente franche dal sindacato giurisdizionale sull’esercizio di detto potere discrezionale, seppure circoscritto all’accertamento estrinseco della legittimità, cioè al riscontro dell’esistenza dei presupposti e dell’esistenza e della congruità del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusione (1).

7. Quando la procedura di nomina sostanzia un procedimento complesso, la fase decisoria si presenta articolata in una pluralità di atti e di momenti decisionali: la proposta di nomina da parte dell’organo individuale è necessaria in quanto l’autorità deliberante non può prescinderne né modificarne il contenuto, mentre ha il potere di rifiutarla ove gli interessi pubblici in gioco, di cui essa è tenuta ad effettuare piena valutazione nel merito, motivatamente inducano a ciò; la successiva delibera dell’organo collegiale è, a sua volta, una deliberazione preliminare che, una volta adottata, viene trasmessa ad un organo monocratico affinché la esterni con ulteriore atto: soltanto all’esito di questo ulteriore atto la fase decisoria del procedimento si perfeziona e la nomina, il cui contenuto è stato determinato già con la proposta, viene a giuridica esistenza, divenendo altresì operativa sul piano effettuale.

8. La regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile – la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso essendo normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento – incontra un’eccezione nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato, e di atti soprassessori che, rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto a tempo indeterminato del procedimento che lo stesso privato ha attivato; tutti atti idonei, come tali, ad imprimere un indirizzo ineludibile alla determinazione conclusiva (2)

9. La proposta di nomina a componente di un Organismo di regolazione è un atto impugnabile ex se, essendo idonea ad incidere definitivamente sulla determinazione finale, di adozione del provvedimento di nomina; sono del pari impugnabili anche tutti gli altri atti del procedimento, propedeutici alla nomina definitiva, in quanto idonei a condizionare la determinazione finale del provvedimento di nomina.

10. Se pure, in linea generale, le designazioni degli organi di vertice delle amministrazioni si configurano come provvedimenti da adottare in base a criteri eminentemente fiduciari, in quanto espressione della potestà di indirizzo e di governo delle autorità preposte alle amministrazioni stesse, nondimeno il singolo provvedimento di nomina deve esporre le ragioni che hanno condotto alla nomina di uno dei designandi, comportando una scelta nell’ambito di una categoria di determinati soggetti in possesso di titoli specifici (3)

— *** —

(1) cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3893; Tar Lazio, Roma, III-quater, 22 gennaio 2009, n. 517.

(2) così: C.d.S., Sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 296; id., 11 marzo 2004, n. 1246; 11 marzo 1997, n. 226; Sez. VI, 9 ottobre 1998, n. 1377)

(3) cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 25 maggio 2005, n. 2706).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6360 del 2011, proposto da:

avv. Mario Fiorentino, rappresentato e difeso dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Bdl in Roma, via Bocca di Leone, 78;

Presidenza della Repubblica, Senato della Repubblica, Camera dei Deputati, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Avv. Francesco Soro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Saverio Marini e Federico Vecchio, con domicilio eletto presso Francesco Saverio Marini in Roma, via dei Monti Parioli, 48;

della nota del Ministro dello Sviluppo Economico prot. n. 009619 del 4.5.2011 nella parte in cui, a parziale modifica della precedente nota prot. n. 009489 recante proposta di nomina dei componenti del Collegio dell’Agenzia del Settore Postale, viene inserito tra i designandi l’avv. Francesco Soro, in luogo dell’odierno ricorrente, nella originaria proposta annoverato tra i destinatari della nomina a componente del Collegio in questione;

della delibera preliminare del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 5.5.2011, su proposta del Ministro dello Sviluppo Economico, di avvio della procedura di nomina dei componenti del Collegio dell’Agenzia del Settore Postale, nella parte in cui viene annoverato l’avv. Francesco Soro, in luogo dell’odierno ricorrente;

della delibera del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 9.6.2011, riguardante la nomina dei componenti del Collegio dell’Agenzia del Settore Postale, nella parte in cui viene annoverato l’avv. Francesco Soro, in luogo dell’odierno ricorrente;

del decreto del Presidente della Repubblica del 14.6.2011, con cui vengono designati i componenti del Collegio dell’Agenzia del Settore Postale, nella parte in cui viene nominato quale componente l’avv. Francesco Soro, in luogo dell’odierno ricorrente;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compresi, ove occorra, i pareri delle competenti commissioni parlamentari, sempre nella parte in cui viene annoverato tra i designandi alla carica di componente del Collegio in questione, l’avv. Francesco Soro, in luogo dell’odierno ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza della Repubblica, del Senato della Repubblica, della Camera dei Deputati, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dello Sviluppo Economico e dell’avv. Francesco Soro;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il cons. Rosa Perna e uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’avv. Mario Fiorentino, odierno esponente, premette di essere un professionista con un’amplissima e qualificata esperienza nel settore della regolazione postale.

A decorrere dall’agosto 2004 è il Direttore Generale della Direzione Generale per la Regolamentazione del settore Postale, istituita presso il Ministero dello Sviluppo Economico quale Autorità di settore designata ex lege (art. 2 del d.lgs 261/99, ante modifiche introdotte dal d.lgs 58/2011), a seguito della trasposizione della Direttiva europea 97/67/CE.

Sempre dal 2004 l’odierno esponente è membro effettivo e rappresentante nazionale in seno al Comitato Direttiva Postale istituito presso la Commissione Europea (Direttiva 96/67/CE) e rappresentante nazionale in seno all’U.P.U., Unione Postale Universale, operante in ambito O.N.U. per il settore postale.

2. Con d.lgs n. 58 del 31.3.2011 – che ha novellato il d.lgs. n. 261 del 22.7.1999 – è stata istituita in Italia l’Agenzia Nazionale di Regolamentazione del Settore Postale (di seguito, anche “ANSP” o “Agenzia”) con funzioni di regolamentazione, programmazione, controllo e vigilanza del settore postale.

Ai sensi dell’art. 2, comma 6, del citato Decreto Legislativo, come novellato, le funzioni di programmazione, indirizzo regolazione e controllo nelle materia di competenza sono affidate ad un Collegio, costituito da tre membri di cui uno con funzione di presidente.

Quanto alla procedura di nomina dei componenti del Collegio, si prevede che essi siano nominati con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dello sviluppo economico, previo parere favorevole delle competenti Commissioni parlamentari e che “i membri del Collegio sono scelti tra persone dotate di indiscusse moralità e indipendenza, alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore”.

3. Tanto precisato, il Fiorentino rappresenta che, con nota protocollo n. 009489 del 4 maggio 2011, il Ministro per lo sviluppo economico, nell’indicare la terna di nominativi per la designazione a componente del Collegio in questione, insieme ad altri due nominativi proponeva anche quello del ricorrente. Tuttavia, lo stesso giorno il Ministro per lo sviluppo economico modificava la proposta sostituendo il suddetto nominativo con quello dell’ Avv. Francesco Soro e pertanto la proposta di composizione del Collegio veniva riformulata nei mutati termini.

4. Sulla base di tale ultima proposta, il Consiglio dei Ministri nella riunione n. 138 del 5.5.2011 attivava il procedimento per la nomina dei componenti del Collegio de qua; nomina questa che veniva, poi, formalizzata nella seduta del 9.6.2011.

A seguito di ciò, il Presidente della Repubblica, con proprio decreto del 14.6.2011, definitivamente disponeva la nomina dei componenti, tra i quali non figurava, dunque, l’avv. Fiorentino.

5. Con il ricorso in epigrafe l’odierno esponente impugna tutti gli atti del procedimento, deducendone l’illegittimità, e ne chiede l’annullamento nella parte in cui, nella terna dei nominativi indicati per la designazione a componente del Collegio in questione, poi avvenuta con decreto presidenziale del 14.6.2011, il ricorrente è stato pretermesso e sostituito con l’Avv. Francesco Soro, odierno controinteressato.

Afferma di avere interesse ad impugnare i succitati provvedimenti in quanto in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla legge per la nomina, essendo stato originariamente contemplato e poi immotivatamente estromesso.

6. Il ricorrente affida il gravame ad un unico articolato motivo:

– violazione dell’ art. 2, comma 6, del d.lgs. n. 261/99 e s.m.i. – violazione degli artt. 3 e 21-octies, comma 1, della legge n. 241/90 e s.m.i per assoluta carenza motivazionale, violazione ed eccesso di potere, carenza istruttoria, perplessità dell’azi
Il contenuto “telegrafico” dell’impugnata nota prot. n. 9619 del 4.5.2011 non consente di comprendere per quale motivo il ricorrente, in possesso di una qualificata e duratura esperienza riconosciuta e maturata proprio nel campo della regolamentazione del settore postale, essendo stato dapprima individuato ai fini della nomina in questione, sia stato poi repentinamente estromesso.

L’illegittimità degli atti impugnati emerge ancor di più alla luce delle disposizioni che disciplinano i requisiti richiesti per la nomina, ed in particolare della “riconosciuta professionalità e competenza nel settore”, tutti posseduti dal ricorrente.

La mutata scelta dell’Organo proponente non appare inoltre giustificabile alla luce della nomina effettuata in favore di altro soggetto, meno titolato del ricorrente quanto ad esperienza professionale nel settore.

7. Nel presente giudizio si costituiva la difesa erariale, in rappresentanza e difesa della Presidenza della Repubblica, del Senato della Repubblica, della Camera dei Deputati, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dello Sviluppo Economico, che chiedeva il rigetto del gravame nel merito; in via preliminare, la stessa eccepiva: il difetto assoluto di giurisdizione, ai sensi dell’art. 7, comma 1, del c.p.a., per i pareri espressi dalle Commissioni parlamentari sulle designazioni effettuate dal Governo nella procedura di nomina de qua; la carenza di interesse del ricorrente i quale, in assenza di una procedura concorsuale e di una commissione esaminatrice, sarebbe portatore di un mero interesse di fatto, che non lo abiliterebbe a sindacare il merito di una scelta adottata nel rispetto delle previste procedure.

8. Per resistere al ricorso in epigrafe si costituiva, altresì, l’avv. Francesco Soro, che in via pregiudiziale eccepiva l’inammissibilità del ricorso sotto i seguenti profili:

– per difetto assoluto di giurisdizione, in quanto la nomina gravata sarebbe un atto politico sottratto al sindacato giurisdizionale e, ove pure essa concretasse un atto di alta amministrazione, non sarebbe scrutinabile perché la scelta posta in essere da
– per carenza di interesse ad agire, atteso che il Fiorentino non vanterebbe alcun interesse giuridicamente tutelato in ordine alla nomina e, in caso di accoglimento del ricorso, non otterrebbe comunque il bene per cui agisce; lo stesso soggetto non sareb
– per carenza di interesse ad agire, perché la proposta di nomina si configurerebbe quale atto di natura endoprocedimentale, privo di contenuto provvedimentale e quindi sprovvisto di efficacia lesiva immediata.

9. Con ordinanza n. 3075/2011 del 31 agosto 2011, la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati; detti provvedimenti venivano poi sospesi a seguito dell’appello cautelare spiegato dal ricorrente, con ordinanza del Consiglio di Stato n. 5144/2011 del 23 novembre 2011.

10. In pendenza del presente giudizio, l’art. 21 del D. L. n. 201/2011 (conv. con legge n. 214/2011) disponeva la soppressione dell’Agenzia Nazionale di Regolamentazione del Settore Postale e la sua incorporazione all’Autorità Garante per le Comunicazioni.

11. A seguito del mutato quadro normativo, con memoria depositata in data 21 gennaio 2012 il controinteressato spiegava un’ulteriore eccezione di inammissibilità (recte: di improcedibilità) del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse ad agire del ricorrente.

12. Con memoria del 6 febbraio 2012 l’odierno deducente replicava manifestando la persistenza dell’ “interesse ad ottenere una pronuncia giurisdizionale finalizzata ad accertare ab imis l’illegittimità della procedura amministrativa di nomina, anche in applicazione del criterio della c.d. soccombenza virtuale, e ciò sia ai futuri fini risarcitori per il danno all’immagine professionale, morale ed esistenziale ingiustamente subito, ma anche ai fini delle ripartizione delle spese di lite del presente giudizio”.

13. Alla Pubblica Udienza del 22 febbraio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio, alla luce delle motivazioni addotte, ritiene congruente la manifestazione di persistente interesse alla decisione del ricorso in epigrafe, che la parte ricorrente ha espresso con memoria del 6 febbraio 2012, in replica alla eccezione di improcedibilità del gravame sollevata dall’odierno controinteressato a seguito della disposta soppressione dell’ANSP.

2. Può pertanto procèdersi allo scrutinio delle diverse eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla difesa erariale e dall’odierno controinteressato, che per esigenze di organica trattazione saranno esaminate secondo un appropriato ordine logico.

2.1 Con un primo gruppo di eccezioni viene prospettato il difetto assoluto di giurisdizione in ordine alla controversia in esame, sia in ragione della ritenuta natura politica della nomina tout court a componente dell’ANSP e, comunque, dei pareri espressi dalle Commissioni parlamentari nel procedimento de quo sia, in subordine, per la natura altamente discrezionale della scelta del soggetto designato la quale, afferendo al merito amministrativo, sarebbe insindacabile in sede giurisdizionale.

2.1.2 L’eccezione va disattesa sotto tutti i profili.

Anticipando in buona parte la delibazione del merito della controversia per quanto reso necessario dall’esame pregiudiziale delle eccezioni, si osserva che l’art. 2, comma 6, del D. Lgs. n. 261/99 (come modificato ed integrato dal D. Lgs. n. 58/2011), stabiliva che “Le funzioni dell’Agenzia di programmazione, indirizzo, regolazione e controllo nelle materie di cui al comma 4 sono affidate ad un Collegio, costituito da tre membri di cui uno con funzione di Presidente, nominati con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dello sviluppo economico. Le designazioni effettuate dal Governo sono previamente sottoposte al parere delle competenti Commissioni parlamentari. In nessun caso le nomine possono essere effettuate in mancanza del parere favorevole espresso dalle predette Commissioni”.

Quanto ai parametri per la scelta dei componenti, la stessa disposizione prescriveva che “I membri del Collegio sono scelti tra persone dotate di indiscusse moralità e indipendenza, alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore”.

Per la designazione dei componenti del Collegio la disciplina in commento prefigurava quindi un procedimento articolato e scansionato che imponeva all’organo proponente la scelta di soggetti che risultassero in possesso “di un’alta e riconosciuta professionalità e competenza nel settore”; la norma era dunque teleologicamente preordinata a vincolare e limitare la scelta in questione a soggetti reputati in possesso delle prescritte qualità di professionalità e competenza nel settore, in quanto intese come requisiti basilari per la nomina stessa.

2.1.3 Orbene, il Collegio ritiene che la nomina in questione, riguardata sia nei singoli atti che nell’intero procedimento, come pure in relazione al provvedimento finale, non possa considerarsi alla stregua di un atto politico sottratto al sindacato giurisdizionale.

Hanno, difatti, natura politica solo gli atti che sono riferibili a organi costituzionali dello Stato, collegati immediatamente e direttamente alla Costituzione e alle leggi costituzionali, nei quali si estrinsecano l’attività di direzione suprema della cosa pubblica e l’attività di coordinamento e controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si esprime nel rispetto degli interessi del regime politico canonizzati nella Costituzione; detti atti non costituiscono attuazione dell’ordinamento ma sono espressione di una funzione diversa, libera nei fini e per tal motivo sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo (Tar Lazio, Roma, II ter, 28 maggio 2001, n. 5076).

2.1.4 Una siffatta qualificazione viene tuttavia esclusa per gli atti di nomina alle cariche dirigenziali dell’Amministrazione dello Stato o alle alte cariche pubbliche, per i quali, sulla scorta di un’attenta e seria valutazione del possesso dei prescritti requisiti in capo al designando, la scelta cade sul soggetto ritenuto più adatto a ricoprire una certa carica in vista del rispetto di obiettivi essenzialmente programmatici; la giurisprudenza colloca tali atti nel novero degli atti di alta amministrazione (Cons. Stato, VI, 10 agosto 1993, n. 566; id., IV, 22 maggio 1997, n. 553; id., 3 dicembre 1986, n. 824; id.,14 aprile 1981, n. 340).

Gli atti di alta amministrazione, invero, svolgono un’opera di raccordo fra la funzione di governo e la funzione amministrativa e rappresentano il primo grado di attuazione dell’indirizzo politico nel campo amministrativo; essi costituiscono manifestazioni d’impulso all’adozione di atti amministrativi, funzionali all’attuazione dei fini della legge e sono pacificamente ritenuti soggetti al regime giuridico dei provvedimenti amministrativi che vede l’applicazione, in primo luogo, degli artt. 24, 97 e 113 della Costituzione, non potendo soffrire alcun vuoto di tutela giurisdizionale.

2.1.5 Ne consegue che nel caso in esame, la nomina a componente di un’Agenzia indipendente preposta alla tutela degli interessi dei cittadini-utenti, va pianamente ricondotta all’attività amministrativa del Governo per essere ricompresa, nonostante il suo carattere altamente fiduciario, tra gli atti di alta amministrazione.

2.1.6 Tanto considerato, per ciò che specificamente attiene ai singoli atti del procedimento di nomina, non sembra inutile aggiungere che la proposta di nomina, rappresentando l’atto di impulso del procedimento in grado di conformare il contenuto della designazione da effettuarsi dal Governo e da formalizzarsi con decreto presidenziale, e quindi di condizionare l’esito dell’intero iter procedimentale, è l’atto in cui si manifesta la scelta, in base al verificato possesso dei requisiti di legge, del soggetto ritenuto più adatto a ricoprire quella carica in vista del rispetto degli obiettivi programmatici posti nella disciplina, e pertanto detta proposta non è espressione di un’attività libera nei fini ma di una attività di alta amministrazione, e dunque soggiace alla disciplina generale degli atti amministrativi.

2.1.7 Analogamente, i pareri resi dalle commissioni parlamentari nel procedimento di nomina non sono espressione di un’attività discrezionale politica bensì manifestazione di un giudizio sulle competenze professionali dei soggetti prescelti; essi, come chiaramente affermato dal giudice d’appello con la richiamata ordinanza n. 5144/2011 del 23 novembre 2011, “non importano espressione diretta di autonomia politica, ma concernono comunque generici apprezzamenti di non contrarietà sull’azione della P.A. e, come tali, inserendosi nell’ambito e con le regole tipiche di un procedimento amministrativo, rivestono carattere sostanzialmente amministrativo”.

2.1.8 Infine, quanto all’eccepito difetto di giurisdizione sulla nomina de qua in quanto implicante scelte sostanzialmente di merito, è sufficiente richiamare, in contrario, il consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale “la natura ampliamente discrezionale di un giudizio può sempre esser sindacata dal giudice sul piano della sufficienza, della logica e della sostanziale congruità e razionalità, in quanto non possono ritenersi sussistenti zone assolutamente franche dal sindacato giurisdizionale sull’esercizio di detto potere discrezionale, seppure circoscritto all’accertamento estrinseco della legittimità, cioè al riscontro dell’esistenza dei presupposti e dell’esistenza e della congruità del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusione” (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3893; Tar Lazio, Roma, III-quater, 22 gennaio 2009, n. 517).

2.2 Con un secondo ordine di eccezioni, variamente argomentate, si contesta la carenza di interesse a ricorrere da parte del Fiorentino.

2.2.1 Sulla ritenuta inammissibilità del ricorso per mancanza, nella specie, di un interesse giuridicamente tutelato, giova premettere che l’interesse a ricorrere quale interesse personale, concreto e attuale, si configura ogni qualvolta sussista in capo al ricorrente un interesse al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio, anche solo di carattere morale, realizzabile attraverso un’azione giurisdizionale volta all’annullamento del provvedimento gravato.

All’atto dell’instaurazione del presente giudizio, l’avv. Fiorentino risultava titolare di una posizione giuridica differenziata e qualificata, rispetto alla platea dei consociati, che lo legittimava ad impugnare i provvedimenti in questione per ottenerne l’annullamento in vista di una rinnovazione del procedimento di nomina; e ciò, non solo perché il ricorrente era obiettivamente in possesso dei prescritti requisiti, di cui all’art. 2, comma 6, del D. Lgs. n. 58/2011, ma anche e soprattutto perché, a fronte di una prima, originaria individuazione del Fiorentino quale possibile designato a componente del Collegio – atto che costituiva formale proposta di nomina del competente Ministro – il ricorrente si vedeva poi estromettere dalla procedura con un successivo emendamento della proposta; l’eccezione va pertanto respinta.

2.2.2 E’ del pari destituita di fondamento l’eccezione per cui il Fiorentino risulterebbe privo dei necessari requisiti di indipendenza richiesti per la nomina de qua e quindi non vanterebbe neanche un interesse diffuso in merito all’impugnativa degli atti epigrafati; si osserva in proposito che i suddetti requisiti sussistevano, in quanto non erano suscettibili di essere incisi dalle funzioni di Direttore Generale che il Fiorentino svolgeva presso la Direzione Generale per la Regolamentazione del Settore Postale, istituita presso il Ministero dello Sviluppo Economico, posto che tale posizione funzionale – di natura istituzionale e non personale – sarebbe necessariamente venuta meno per l’ipotesi di nomina a componente della nuova Agenzia, in uno con la cessazione del rapporto di servizio con il citato Dicastero.

2.2.3 In ultimo, è da respingere pure l’eccezione di carenza di interesse all’impugnazione motivata dal fatto che il ricorrente, anche nel caso di accoglimento del ricorso, non otterrebbe il bene-interesse per cui agisce in quanto “l’eventuale annullamento della nomina non farebbe in alcun modo rivivere l’originaria proposta, sicché l’interesse del ricorrente rimane al più di tipo diffuso e giuridicamente non tutelato”.

È noto, infatti, che la giurisprudenza reputa sufficiente a radicare l’interesse a ricorrere la sussistenza di un interesse anche solo di carattere strumentale, inteso nel senso di interesse ad ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo al fine di rimettere in discussione il rapporto controverso e/o di sollecitare un nuovo esercizio del potere amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio (Cfr. ex multis, Cons. di Stato, Sez. V, sent. nn. 12 settembre 2007, n. 4821; 7 giugno 2001, n. 3090); nella specie, l’azione impugnatoria esercitata dal ricorrente era rivolta al precipuo fine di ottenere una pronuncia giurisdizionale di annullamento finalizzata alla rinnovazione del procedimento di nomina, aspirando egli alla designazione a componente del Collegio dell’ANSP.

2.2.4 Riguardo, infine, alla eccepita inammissibilità del ricorso in relazione ad una asserita natura endoprocedimentale della proposta di nomina che, come tale, non sarebbe direttamente impugnabile in quanto priva di efficacia lesiva immediata, essa va disattesa alla luce dei consolidati orientamenti della giurisprudenza in materia di procedimento amministrativo, peraltro condivisi anche da autorevole dottrina, e di impugnabilità degli atti endoprocedimentali.

2.2.4.1 Va al riguardo considerato che la gravata procedura di nomina sostanziava un procedimento complesso, nel quale la fase decisoria si presentava articolata in una pluralità di atti e quindi di momenti decisionali: alla proposta di nomina del Ministro dello Sviluppo economico conseguiva una delibera di nomina di competenza del Consiglio dei Ministri, con successiva formalizzazione della stessa per decreto del Presidente della Repubblica.

2.2.4.2 Nel caso in esame, la proposta era necessaria in quanto l’autorità deliberante non poteva prescinderne né modificarne il contenuto, mentre avrebbe avuto il potere di rifiutarla ove gli interessi pubblici in gioco, di cui essa era tenuta ad effettuare piena valutazione nel merito, avessero motivatamente indotto a ciò.

A sua volta, la delibera del Consiglio dei Ministri fungeva da deliberazione preliminare che, una volta adottata, veniva trasmessa ad un organo monocratico, il Presidente della Repubblica, che la faceva propria e con ulteriore atto la esternava: soltanto all’esito di questo ulteriore atto la fase decisoria del procedimento si perfezionava e la nomina, il cui contenuto era stato determinato già con la proposta ministeriale, veniva a giuridica esistenza, divenendo altresì operativa sul piano effettuale.

2.2.4.3 Orbene, rivisitando i tradizionali principi in materia di impugnazione degli atti amministrativi alla luce delle richiamate nozioni di teoria del procedimento amministrativo, talune eccezioni si impongono rispetto alla regola che vuole gli atti endoprocedimentali non autonomamente impugnabili.

Si allude all’ipotesi dell’autonoma impugnabilità di atti, come pareri e proposte, che abbiano carattere vincolante e quindi risultino immediatamente lesivi della sfera giuridica dell’interessato. La giurisprudenza ha infatti riconosciuto che “la regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile (la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso essendo normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento) incontra un’eccezione nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato, e di atti soprassessori, che, rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto a tempo indeterminato del procedimento che lo stesso privato ha attivato a sua istanza idonei, come tali, ad imprimere un indirizzo ineludibile alla determinazioneconclusiva” (così: C.d.S., Sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 296; id., 11 marzo 2004, n. 1246; 11 marzo 1997, n. 226; Sez. VI, 9 ottobre 1998, n. 1377) (enfasi aggiunta: ndr).

2.2.4.4. Ne consegue che, nella fattispecie in esame, la proposta di nomina avanzata dal Ministro dello Sviluppo Economico era un atto impugnabile ex se, essendo idonea ad incidere definitivamente sulla determinazione finale, di adozione del provvedimento di nomina da parte del Presidente della Repubblica; ma è da ritenere altresì che fossero del pari impugnabili anche tutti gli altri atti del procedimento, propedeutici alla nomina definitiva, in quanto idonei a condizionare la determinazione finale del provvedimento di nomina e – nella parte in cui veniva annoverato tra i designandi alla carica di componente del Collegio dell’ANSP l’odierno controinteressato, in luogo del ricorrente – detti atti si manifestavano idonei a ledere direttamente ed immediatamente l’interesse dell’odierno deducente ad essere nominato come componente.

3. Disattese dunque le eccezioni pregiudiziali, può passarsi all’esame del merito del gravame.

L’odierno deducente denuncia l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in quanto affetti dal vizio di difetto di motivazione: in particolare, egli lamenta che il laconico contenuto della proposta di nomina, come riformulata dopo la sostituzione del suo nominativo con quello del Soro, odierno controinteressato, non consentisse in alcun modo di comprendere le ragioni della subita estromissione, e ciò ancor più inspiegabilmente a fronte di una qualificata e duratura esperienza del ricorrente nel campo della regolamentazione del settore postale.

Né tale mutata scelta sarebbe giustificabile alla luce della nomina effettuata in favore del predetto soggetto, la cui esperienza professionale nel settore, a dire del ricorrente, risulterebbe inferiore a quella propria.

3.1 Le censure, nella misura in cui sono dirette a contestare il difetto di motivazione degli atti gravati, sono meritevoli di sicura adesione.

3.2 Come già ritenuto dal giudice di appello con la suindicata ordinanza cautelare, l’assenza di ogni e qualunque motivazione nella proposta di nomina non poteva trovare giustificazione nel fatto che la proposta rientrasse nel novero degli atti di alta amministrazione, atteso che tale categoria di atti amministrativi soggiace comunque alla disciplina generale degli atti amministrativi, per i quali non è ipotizzabile, alla luce di quanto previsto dagli artt. 24, 97 e 113 della Cost., alcun vuoto di tutela giurisdizionale.

3.3 E invero, per gli atti di nomina pacificamente si ritiene che “Se pure, in linea generale, le designazioni degli organi di vertice delle amministrazioni si configurano come provvedimenti da adottare in base a criteri eminentemente fiduciari, riconducibili nell’ambito degli atti di “alta amministrazione”, in quanto sono espressione della potestà di indirizzo e di governo delle autorità preposte alle amministrazioni stesse; si deve osservare nondimeno che il singolo provvedimento di nomina deve esporre le ragioni che hanno condotto alla nomina di uno di essi, comportando una scelta nell’ambito di una categoria di determinati soggetti in possesso di titoli specifici (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 25 maggio 2005, n. 2706). In altre parole, la motivazione della scelta – sia pure effettuata latamente “intuitu personae” – deve comunque ancorarsi all’esito di un apprezzamento complessivo del candidato, in modo che possa dimostrarsi la ragionevolezza della scelta effettuata che non può logicamente esaurirsi nel mero riscontro da parte dei singoli candidati dei requisiti prescritti dalla legge ma che importa articolate, delicate e talvolta addirittura sfumate valutazioni sulla stessa personalità dei candidati, sulle loro capacità organizzative, sul loro prestigio personale, e sul prestigio che eventualmente hanno già conferito agli uffici precedentemente ricoperti e che astrattamente sono in grado di assicurare a quello da ricoprire.

L’obbligo di motivazione a carico della p.a. deriva inoltre dalla sussistenza, a fronte della potestà esercitata, di posizioni soggettive direttamente tutelate dall’ordinamento; pertanto, anche tale atto deve essere emanato sulla base di una conoscenza adeguata dello stato dei fatti, di un’esatta interpretazione della volontà della legge e di un soppesamento delle situazioni soggettive rilevanti (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 20 dicembre 1996, n. 1304)” (così: Tar Lazio, Roma, III quater, 22 gennaio 2009, n. 517).

3.4 Deve ancora aggiungersi che, essendo gli atti di alta amministrazione formalmente e sostanzialmente atti amministrativi, essi sono comunque soggetti all’obbligo di motivazione, essendo chiuso nel sistema, dopo l’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, ogni spazio per la categoria dei provvedimenti amministrativi c.d. a motivo libero, e posto che la connotazione di un atto amministrativo come un atto di alta amministrazione non vale di per sé ad escludere l’onere di motivazione a carico dell’Amministrazione (cfr. Tar Lazio, Roma, II ter, 28 maggio 2004, n. 5076)

3.5 In aggiunta alle superiori considerazioni, è da ritenere che nel caso in esame 1’obbligo motivazionale si imponesse con maggior rigore, dovendo la motivazione assolvere all’obbligo di rendere comunque trasparente ed imparziale la scelta posta in essere dalla P.A., trattandosi di nomina non preceduta da una qualche procedura selettiva introdotta da un bando di partecipazione che provvedesse a specificare criteri e requisiti astrattamente predeterminati dalla legge.

4. Le considerazioni svolte in ordine all’obbligo di motivazione rendono evidente il vizio invalidante in cui è incorsa l’Amministrazione nella procedura di nomina in contestazione, omettendo ogni motivazione tout court rispetto all’esercizio del potere effettuato con la proposta, vizio nella specie aggravato dalla circostanza che il Ministero procedeva a rettificare la originaria proposta, sostituendo il nominativo originario con un altro, senza motivare né in ordine alla estromissione del primo soggetto, né in ordine alla scelta del secondo.

E in una procedura di nomina quale quella descritta al comma 6, dell’art. 2 del D.Lgs. n. 261/99, caratterizzata da una ben amplia discrezionalità, il sindacato giurisdizionale, che non può di certo essere escluso pur dovendo rimanere circoscritto all’accertamento estrinseco della legittimità della nomina – cioè al riscontro dell’esistenza dei presupposti e dell’esistenza e congruità del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusione (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3893) – intanto può svolgersi, in quanto i criteri seguiti dall’Amministrazione ai fini della scelta o, comunque, le ragioni giustificatrici della stessa, emergano dall’ordito motivazionale dell’atto.

5. La proposta di nomina gravata, di contro, era inficiata da una totale e assoluta carenza di motivazione, sotto tutti gli anzidetti profili; essa risultava pertanto illegittima e, per l’effetto, determinava l’invalidità di tutti i successivi atti del procedimento.

6. Per le ragioni complessivamente illustrate il ricorso è dunque fondato e, assorbita ogni altra deduzione ed eccezione, deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

7. Le spese seguono la soccombenza sostanziale e restano liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

– condanna il Ministero dello Sviluppo economico al pagamento nei confronti del ricorrente delle spese del presente giudizio che liquida complessivamente e forfetariamente in euro 4.000,00 (=quattromila/00);

– compensa le spese nei confronti delle altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Rosa Perna, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 5/3/2012 n.2223 proviene da Giustamm.

Pres. Volpe – Est. De Nictolis
Ccc società Cooperativa Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv.ti N. Pinelli, A. Abbamonte) c/ Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici (Avv. Stato), Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti (Avv. E. Stajano) , Rete Ferroviaria Italiana (Avv. M. Roma)

sulla valutazione della gravità delle violazioni delle norme in materia di contributi previdenziali

Contratti della P.A. – Gara – Contributi previdenziali – Irregolarità contributiva – Valutazione gravità – Discrezionalità della P.A. –. Rimessione all’Adunanza Plenaria

Va rimessa all’Adunanza Plenaria, alla luce dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali, la questione concernente la valutazione della gravità delle violazioni delle norme in materia di contributi previdenziali ex art. 38 co. 1lett. i, D.lgs. 163/2006 nelle procedure di gara anteriori alla entrata in vigore del D.L. n. 70/2011. In particolare, se in mancanza di un durc attestante la regolarità contributiva, la stazione appaltante debba valutare discrezionalmente la gravità della violazione, o se tale gravità debba presumersi.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

1) sul ricorso numero di registro generale 5393 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dal

Consorzio Cooperative Costruzioni – Ccc Società Cooperativa, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. costituita con Rillo Costruzioni s.r.l. e Lavori Generali Contestabile s.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Nunzio Pinelli e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Nunzio Pinelli in Roma, piazza B. Cairoli, n. 2;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani, n. 12/A;
Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Roma, con domicilio eletto presso Michele Roma in Roma, piazza Cavour, n. 17;
Assicoop Ravenna s.p.a.;

2) sul ricorso numero di registro generale 7800 del 2011, proposto da

Cotreco s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

RFI Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Roma, con domicilio eletto presso Michele Roma in Roma, piazza Cavour, n. 17;

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti”, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Stajano, con domicilio eletto presso Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani, n. 12/A;
a.t.i. Toriello Aniello s.r.l.;

quanto al ricorso n. 5393 del 2011:

della sentenza breve del T.a.r. Campania – Napoli, sezione VIII, n. 2785/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE ED ADEGUAMENTO DI SOTTOVIA PASSERELLE PEDONALI VIABILITÀ ED ALTRE OPERE FERROVIARIE;

quanto al ricorso n. 7800 del 2011:

della sentenza breve del T.a.r. Campania – Napoli, sezione VIII, n. 2786/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI REALIZZAZIONE DI UN SOTTOVIA – RISARCIMENTO DANNI;

visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, del Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro “Ciro Menotti” e di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Abbamonte, Pinelli, Donatone per delega dell’avv. Roma, Soprano, e l’avvocato dello Stato Bacosi.

1. Va anzitutto disposta la riunione dei due ricorsi in epigrafe, che presentano evidenti profili di connessione, vertendo il contenzioso contro i medesimi atti di gara e sollevando, i ricorsi, in parte, le stesse questioni di diritto.

2. Con bando di gara regolarmente pubblicato Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (d’ora innanzi RFI) ha indetto una procedura di appalto per la realizzazione di vari sottovia connessi con opere ferroviarie, per un importo complessivo a base di gara di euro 25.498.000, e con termine di presentazione delle offerte fissato al 7 maggio 2009.

3. Il disciplinare di gara prevede a pena di esclusione una dichiarazione sostitutiva in cui il concorrente dichiara, per quel che qui interessa:

1.1.3.9) che non ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (…);

1.1.3.10) la propria regolarità contributiva nei confronti degli Enti previdenziali e assistenziali, per la cu verifica comunica i seguenti dati: (…).

Nel caso trattasi di consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettera b) e c) del d.lgs. n. 163/2006 la dichiarazione di cui al presente punto 1.1.3) deve essere resa, integralmente, dal legale rappresentante del consorzio, nonché da tutti i legali rappresentanti delle imprese consorziate per le quali il consorzio dichiara di partecipare, limitatamente ai punti da 1.1.3.1) a 1.1.3.17).

Al punto 1.1.6) il disciplinare dispone che “la cauzione provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario nonché la mancata dimostrazione dei requisiti di idoneità necessari ai fini della partecipazione alla gara”.

4. L’offerta con maggiore ribasso, presentata dall’associazione temporanea di imprese (a.t.i.) Castaldo s.p.a. – So.Ge.L. s.r.l., è stata sottoposta a verifica di anomalia ed esclusa; su tale esclusione pende un diverso contenzioso, ancora in primo grado (r.g. 3639/2010 Tar Lazio – Roma; udienza di merito celebratasi il 1° dicembre 2011).

5. Con delibera 25 marzo 2010 n. 20 l’appalto era stato aggiudicato in via definitiva all’a.t.i. Consorzio Ravennate – Rillo Costruzioni s.r.l. – Lavori Generali Contestabile s.r.l..

Tuttavia nel corso delle verifiche a carico dell’a.t.i. aggiudicataria RFI ha riscontrato l’esistenza di una irregolarità contributiva in capo alla CO.TR.ECO. s.r.l., indicata quale ditta esecutrice dei lavori dalla AR.CO. Lavori s.c.c., a sua volta indicata come esecutrice dei lavori dall’a.t.i..

Instaurato il contraddittorio e ritenute insufficienti le osservazioni dell’aggiudicataria di cui alla nota 4 ottobre 2010, RFI, con nota 25 ottobre 2010, ha comunicato all’a.t.i. aggiudicataria l’esclusione dalla gara, l’annullamento della precedente delibera di aggiudicazione 25 marzo 2010 n. 20 e l’incameramento della cauzione provvisoria (delibera 22 ottobre 2010 n. 86 a firma del referente di progetto).

In data 29 ottobre 2010 RFI ha comunicato l’esclusione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, per quanto di competenza.

L’a.t.i. in data 5 novembre 2010 ha inviato a RFI una nota con cui ha chiesto il ritiro del provvedimento di esclusione.

Con nota 19 novembre 2010 la stazione appaltante ha confermato la disposta esclusione.

Con delibera 9 novembre 2010 n. 91 è stata disposta l’aggiudicazione in favore del concorrente che seguiva in graduatoria, l’a.t.i. Consorzio nazionale coop. prod. e lav. Ciro Menotti – Toriello Aniello s.r.l..

6. Contro i provvedimenti relativi all’esclusione dell’a.t.i. Consorzio Ravennate – Rillo Costruzioni s.r.l. – Lavori Generali Contestabile s.r.l. sono stati proposti due distinti ricorsi al Tar Campania – Napoli, il primo da parte del Consorzio Ravennate quale mandatario dell’a.t.i. il secondo da parte di CO.TR.ECO. s.r.l., quest’ultimo diretto anche contro il consequenziale provvedimento dell’Autorità di vigilanza, di iscrizione nel casellario informatico. In entrambi i ricorsi con successivi motivi aggiunti è stato impugnato anche il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’a.t.i. Consorzio nazionale coop. prod. e lav. Ciro Menotti – Toriello Aniello s.r.l..

7. Dopo il regolamento di competenza d’ufficio disatteso da Cons. St., sez. VI, 25 marzo 2011 nn. 1837 e 1838, ordinanze, i due contenziosi sono stati definiti con le sentenze in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale (Tar) Campania – Napoli, 19 maggio 2011 nn. 2785 e 2786, che hanno respinto i ricorsi.

8. Ha ritenuto il Tar, con le due sentenze di analogo tenore, che:

a) correttamente l’esclusione è stata disposta sia nei confronti dell’a.t.i. che della singola consorziata priva del requisito della regolarità contributiva; il Consorzio Ravennate ha partecipato alla gara nella qualità di consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della l. 25 giugno 1909 n. 422, soggetto ammesso ai pubblici appalti ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 163/2006 e dotato di soggettività giuridica autonoma; pur trattandosi di soggetto con struttura ed identità autonoma rispetto a quella delle cooperative consorziate, il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti;

b) il consorzio non avrebbe, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, potuto sostituire la consorziata priva del requisito (motivazione solo della sentenza n. 2785/2011);

c) l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici ben potevano essere disposti dalla stazione appaltante anche per difetto dei requisiti di ordine generale (motivazione solo della sentenza n. 2785/2011);

d) non può dubitarsi dell’esistenza dell’irregolarità contributiva riportata nei documenti unici di regolarità contributiva (d.u.r.c.) acquisiti dalla stazione appaltante (recanti un debito contributivo pari a circa euro 6.000,00); il d.u.r.c. assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente quindi prova fino a querela di falso; ne consegue che, attesa la natura giuridica del d.u.r.c., non residuava in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute; inoltre, deve escludersi che le stazioni appaltanti debbano in casi del genere svolgere un’apposita istruttoria per verificare l’effettiva entità e gravità delle irregolarità contributive dichiarate esistenti (con la valenza giuridica della pubblica fede) nel predetto documento;

e) quanto al requisito della gravità, nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulle finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia previdenziale, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni, come, ad esempio, la sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero la necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione;

f) in ordine al presunto difetto di motivazione, dall’esame degli atti emerge che la stazione appaltante ha congruamente illustrato la sussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 38, comma 1, lett. i) codice appalti per disporre l’esclusione dalla gara, sia quanto alla definitività dell’accertamento previdenziale, sia quanto alla gravità dell’illecito previdenziale;

g) non rileva infine la regolarizzazione successiva della posizione previdenziale, in quanto l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva; l’opposta interpretazione avrebbe invero l’effetto deleterio di indebolire l’osservanza della normativa in materia previdenziale, che, al contrario, pur nell’ambito della normativa settoriale sull’espletamento delle gare, si vuol rafforzare; le imprese sarebbero quasi incentivate alla violazione di legge, considerando di poter poi provvedere comodamente alla regolarizzazione, con l’effetto vantaggioso di poter scegliere se farlo o meno in funzione dell’utile risultato dell’aggiudicazione, senza il rischio di pregiudizio per il conseguimento dell’appalto;

h) sono per l’effetto infondati i vizi di illegittimità derivata dell’annotazione nel casellario informatico (motivazione della sola sentenza n. 2786/2011);

i) quanto al vizio dedotto in via autonoma in ordine all’annotazione nel casellario informatico, relativo alla mancata partecipazione al procedimento davanti all’Autorità di vigilanza, nel caso di specie la previa comunicazione del provvedimento di esclusione dalla gara e di annullamento della pregressa aggiudicazione, costituisce ad avviso del Tar equipollente dell’avviso di avvio del procedimento davanti all’Autorità, tanto più che nel disciplinare di gara (pag. 12) era specificamente previsto che l’esito negativo delle verifiche sul possesso dei requisiti autocertificati nei confronti dell’aggiudicatario dell’appalto “comporterà l’adozione del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, la escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, ai sensi delle vigenti disposizioni” (motivazione della sola sentenza n. 2786/2011);

l) quanto ai presunti errori formali contenuti nella gravata annotazione nel casellario informatico, relativi ai riferimenti normativi ivi indicati e alla presunta assenza di rilievi sulla posizione contributiva alla data del 22 aprile 2009, gli stessi sono insussistenti in quanto: (i) non vi è dubbio che tale annotazione si riferisca al motivo di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), tenuto conto del riferimento ai d.u.r.c. rilasciati dai competenti uffici che, evidentemente, attengono al requisito della regolarità contributiva previdenziale ed assistenziale; (ii) dai d.u.r.c. acquisiti dalla stazione appaltante, è risultata irregolare la posizione della CO.TR.ECO. s.r.l. alla data dell’autodichiarazione prodotta a corredo dell’offerta (22 aprile 2009, come risulta dalla documentazione inviata dalla Cassa Edile di Salerno) e alla data di richiesta del d.u.r.c. da parte della stazione appaltante per la stipula del contratto (30 giugno 2010, come emerge dai d.u.r.c. delle Casse Edili di Salerno, L’Aquila ed Avellino) (motivazione della sola sentenza n. 2786/2011).

9. Tali due sentenze hanno formato oggetto di separati appelli, rispettivamente n. 5393/2011 proposto dal Consorzio Ravennate quale mandatario dell’a.t.i., e n. 7800/2011 proposto da CO.TR.ECO. s.r.l..

10. Chiamata la causa all’udienza del 6 dicembre 2011, la stessa è stata rinviata, su istanza di parte, per esaminare i nuovi atti adottati nelle more dalla stazione appaltante.

Infatti, a causa dei numerosi contenzioni instaurati, la stazione appaltante, con atto di autotutela in data 1 dicembre 2011, ha revocato l’intera procedura.

11. L’atto di revoca, secondo quanto deduce RFI nell’istanza depositata il 10 febbraio 2012, risulta impugnato in primo grado da altri concorrenti, diversi dagli odierni appellanti, e in particolare dalla società ITER e dall’a.t.i. Castaldo – Sogel, da quest’ultima con motivi aggiunti nell’ambito del giudizio r.g. n. 3639/2010 pendente davanti al Tar Lazio – Roma.

Il ricorso proposto da ITER contro l’atto di revoca pende davanti al Tar Campania – Napoli e l’udienza cautelare risulta fissata per il giorno 22 febbraio 2012.

Alla luce di tali vicende sopravvenute RFI ha depositato in data 10 febbraio 2012 istanza di rinvio del presente giudizio.

Le altre parti si sono opposte.

Il Collegio non ha accordato il rinvio, ritenendo che il giudizio sulla revoca dell’intera gara non ha carattere pregiudiziale rispetto al presente contenzioso.

12. L’atto di revoca dell’intera gara è stato anche gravato con motivi aggiunti dall’appellante nel ricorso n. 5393/2011.

12.1. RFI ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti per la prima volta in appello contro atti nuovi.

13. La questione di diritto centrale, che la causa pone, è quella, proposta con entrambi gli appelli, inerente la corretta interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. i), codice appalti.

13.1. Con gli appelli si assume che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), codice appalti, rileverebbero solo le violazioni previdenziali “gravi” e che nella specie non vi era una grave irregolarità contributiva, atteso che si tratterebbe di cifra minima se raffrontata al valore dell’appalto, e che comunque l’irregolarità era stata sanata tempestivamente.

Si invoca quella giurisprudenza secondo cui la valutazione della gravità della violazione contributiva sarebbe rimessa alla stazione appaltante e prescinderebbe da qualunque automatismo discendente dal contenuto del d.u.r.c. [Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011 n. 5186; Id., sez. V, 30 settembre 2009 n. 5896; Id., sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4907].

Incongrua sarebbe la motivazione della stazione appaltante in ordine alla gravità della violazione, trattandosi di mero ritardo nel pagamento di soli tre ratei contributivi, saldati dopo pochi giorni rispetto alle scadenze.

13.1. Il Collegio rileva che in ordine alla questione della “gravità” della irregolarità contributiva, rimessa alla valutazione della stazione appaltante, sussiste un contrasto di giurisprudenza.

Secondo la soluzione più rigorosa, ratificata anche dal legislatore con il d.l. n. 70/2011 in sede di novella dell’art. 38, codice appalti, la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto [Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2011 n. 5531; sez. IV, 12 aprile 2011 n. 2284; sez. IV, 15 settembre 2010 n. 6907; sez. V, 24 agosto 2010 n. 5936; sez. VI, 6 aprile 2010 n. 1934; sez. V, 19 novembre 2009 n. 7255; sez. V, 19 novembre 2009 n. 5771, ord.; sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458; sez. IV, 10 febbraio 2009 n. 1458; sez. V, 17 ottobre 2008 n. 5069; sez. V, 23 gennaio 2008 n. 147].

Nello stessa senso è orientata anche l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, secondo cui le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto della certificazione senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze dovendosi ascrivere il d.u.r.c. al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., e facenti piena prova fino a querela di falso [Autorità, determinazione n. 1/2010].

13.2. Secondo un opposto e contemporaneo (in senso cronologico) orientamento, l’insindacabilità del contenuto formale del d.u.r.c. secondo la disciplina previdenziale, non assume il significato di un’abrogazione implicita del preciso disposto dell’art. 38, codice appalti, nella parte in cui la previsione preclude la partecipazione alle procedure di affidamento di quei soggetti che abbiano “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.

Il raccordo tra le due discipline, quella previdenziale e quella recata dal codice appalti, pertanto, andrebbe ricercato nella valutazione dell’incidenza di quanto attestato nel d.u.r.c. rispetto alla specifica procedura di affidamento, e tale valutazione, di natura propriamente discrezionale, sarebbe riservata alla stazione appaltante.

Invero, un conto sarebbe la regolarità contributiva formale, rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’istituto previdenziale, un conto la gravità della violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara rimessa alla stazione appaltante che, in concreto ed al di fuori di ogni automatismo, dovrebbe per l’appunto valutare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara; la formale regolarità contributiva sarebbe rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, mentre la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, imporrebbe un’ulteriore valutazione affidata alla stazione appaltante [Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011 n. 5186; sez. V, 30 giugno 2011 n. 3912; sez. IV, 24 febbraio 2011 n. 1228; sez. V, 3 febbraio 2011 n. 789; sez. V, 11 gennaio 2011 n. 83; sez. V, 27 dicembre 2010 n. 9398; sez. IV, 15 settembre 2010 n. 6907; sez. V, 30 settembre 2009 n. 5896; sez. VI, 4 agosto 2009 nn. 4905 e 4907].

13.3. Tale contrasto di giurisprudenza risulta espressamente risolto dal legislatore (con il d.l. n. 70/2011) nel senso che la mancanza di d.u.r.c. comporta una presunzione legale di gravità delle violazioni.

Il citato d.l. n. 70/2011, non tocca la lett. i) dell’art. 38 codice appalti, ma inserisce nel comma 2 dell’art. 38 una previsione volta a dare rilevanza al d.u.r.c. e ad escludere ogni discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione della gravità delle violazioni previdenziali e assistenziali.

In particolare, ai fini del comma 1, lett. i), dell’art. 38, si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’art. 2, comma 2, d.l. 25 settembre 2002 n. 210, convertito in l. 22 novembre 2002 n. 266.

Tale previsione è stata introdotta dal d.l. n. 70/2011 e non è stata toccata dalla l. di conversione, per cui è in vigore dal 14 maggio 2011.

Peraltro la disposizione si applica, ratione temporis, a procedure i cui bandi o avvisi, ovvero, nelle procedure senza bando, inviti, siano successivi al 14 maggio 2011 (art. 4, co. 3, d.l. n. 70/2011).

Non è chiaro se lo ius superveniens abbia una valenza interpretativa, e dunque retroattiva, o sia invece innovativo.

Da un lato, la disposizione mira a risolvere un contrasto interpretativo, e tanto potrebbe far propendere per la sua portata interpretativa.

Tuttavia, le disposizioni interpretative, per la loro portata retroattiva, devono essere chiaramente riconoscibili come tali, e tanto non emerge con riguardo alla disposizione in commento, per la quale, al contrario, il legislatore la ha dichiarata applicabile solo a procedure i cui bandi siano successivi all’entrata in vigore della disposizione.

13.4. In definitiva, lo ius superveniens, se risolve il contrasto esegetico per il futuro, non lo ha risolto per le procedure di gara anteriori, sicché la soluzione del contrasto stesso non può che essere rimessa all’esame dell’adunanza plenaria, la quale valuterà – ai sensi dell’art. 99, co. 4, cod. proc.amm. – se decidere l’intera controversia o solo la questione di diritto rimessale.

13.5. La Sezione non intende prendere posizione a favore di una tesi o dell’altra, attesa la vistosità del contrasto, che caratterizza tutte le Sezioni giurisdizionali.

Si limita, di seguito, a fornire alcuni elementi sull’evoluzione del quadro normativo.

L’art. 38, co. 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006, considera causa di esclusione non qualsivoglia violazione in materia di obblighi contributivi, ma solo le “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.

Va evidenziata la differenza rispetto al regime normativo previgente al codice appalti.

Prima dell’entrata in vigore del codice appalti, vi era un regime differenziato per la valutazione delle infrazioni previdenziali nei diversi settori degli appalti:

a) nel settore dei lavori pubblici, l’art. 75 d.P.R. n. 554/1999 richiedeva la gravità delle infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici;

b) nel settore dei servizi pubblici e delle forniture pubbliche andavano esclusi dalle gare, in base all’art. 12, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 157/1995 e all’art. 11, co. 1, lett. d), d.lgs. n. 358/1992, coloro “che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”;

c) nei settori speciali si applicavano le cause di esclusione rispettivamente previste per i lavori, i servizi e le forniture nei settori ordinari (art. 22 d.lgs. n. 158/1995).

E’ evidente che prima del d.lgs. n. 163/2006, per gli appalti di servizi e forniture, nei settori ordinari e speciali, era causa di esclusione qualsivoglia violazione in ordine al pagamento di contributi previdenziali e assistenziali.

Per i lavori nei settori ordinari e speciali, prima del codice appalti, erano causa di esclusione solo le violazioni gravi.

Nel regime introdotto dal codice appalti, per tutti i tipi di appalti, sia nei settori ordinari che speciali, sono causa di esclusione solo le gravi violazioni previdenziali, definitivamente accertate.

L’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 crea anche una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, e la regolarità contributiva richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula del contratto.

Infatti, il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione.

Invece, al fine della stipula del contratto, l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’art. 2 d.l. n. 210/2002 (art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006); tale disposizione, a sua volta, prevede il rilascio del d.u.r.c., documento unico di regolarità contributiva, che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell’I.N.P.S., dell’I.N.A.I.L. e delle Casse edili.

Il d.u.r.c. regolare, poi, è requisito che accompagna l’intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine del pagamento secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il collaudo.

Per risolvere la questione di diritto rimessa alla plenaria, occorre anche esaminare quali sono i presupposti in presenza dei quali il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva, e quando invece viene attestato che difetta la regolarità contributiva.

Anche su questo punto, si è registrata una evoluzione normativa.

Infatti alla circolare I.N.P.S. 26 luglio 2005 n. 92 e alla circolare I.N.A.I.L. 25 luglio 2005 n. 38 ha fatto seguito il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007.

Tra le circolari del 2005 e il d.m. del 2007, successivo, non vi è perfetta coincidenza.

Infatti, secondo le suddette circolari:

a) il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva solo se non vi sono inadempienze in atto, sicché anche una inadempienza di lieve entità osta alla dichiarazione di regolarità contributiva;

b) se pende contenzioso amministrativo, il d.u.r.c. attesta la regolarità contributiva solo se il ricorso verte su questioni controverse o interpretative, sia adeguatamente motivato e non sia manifestamente presentato a scopi dilatori o pretestuosi; fuori da queste ipotesi, l’irregolarità contributiva, ancorché sia contestata mediante un contenzioso amministrativo, osta alla dichiarazione di regolarità contributiva.

Il d.m. del 2007 è stato emanato in attuazione dell’art. 1, co. 1176, l. n. 296/2006, a tenore del quale ” Con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sentiti gli istituti previdenziali interessati e le parti sociali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definite le modalità di rilascio, i contenuti analitici del documento unico di regolarità contributiva di cui al comma 1175, nonché le tipologie di pregresse irregolarità di natura previdenziale ed in materia di tutela delle condizioni di lavoro da non considerare ostative al rilascio del documento medesimo. In attesa dell’entrata in vigore del decreto di cui al presente comma sono fatte salve le vigenti disposizioni speciali in materia di certificazione di regolarità contributiva nei settori dell’edilizia e dell’agricoltura”.

Tale d.m., come si evince dalla sua premessa, disciplina il d.u.r.c. in termini generali, quale che sia lo scopo per cui il d.u.r.c. è richiesto, chiarendosi così un equivoco che poteva insorgere da una esegesi letterale della norma primaria (si legge nel preambolo: “Considerata l’esigenza di una disciplina uniforme in ordine alle modalità di rilascio ed ai contenuti analitici del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), sia per la concessione di agevolazione «normative e contributive», sia per gli appalti di lavori servizi e forniture pubbliche che per i lavori privati dell’edilizia, nonché per la fruizione di benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria”).

Non è perciò dubbio che il d.m. in questione riguarda anche il d.u.r.c. necessario per l’affidamento di appalti pubblici.

Secondo il nuovo d.m.:

a) ai fini specifici della partecipazione a gare di appalto, viene fissata una soglia di “gravità” delle violazioni, ritenendosi le violazioni al di sotto di tale soglia di gravità non ostative al rilascio del d.u.r.c.: non si considera, in particolare, grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del d.u.r.c. (art. 8, co. 3, d.m. citato);

b) la pendenza di qualsivoglia contenzioso amministrativo impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare; fino alla decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità contributiva [art. 8, co. 2, lett. a), d.m. citato];

c) non costituisce causa ostativa al rilascio del d.u.r.c. l’aver beneficiato degli aiuti di stato specificati nel d.P.C.M. emanato ai sensi dell’art. 1, co. 1223, l. n. 296/2006, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato (art. 8, co. 4, d.m. citato).

Sia le previgenti circolari, sia il d.m. ritengono non ostative della dichiarazione di regolarità contributiva le pendenze processuali, fino alla sentenza definitiva.

Dopo il d.m. del 2007, si può affermare che il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate”, e solo quelle che superano una “soglia di gravità”, fissata autonomamente dal citato d.m..

Sicché sembrerebbe che prima del d.m. del 2007 non vi era alcun automatismo nella valutazione di gravità delle violazioni previdenziali da parte della stazione appaltante (v. i casi decisi da Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009 nn. 4905 e 4907).

Dopo il d.m. del 2007, una declaratoria di non regolarità contributiva è sicuramente grave indizio, ai fini dell’art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, che sia stata commessa una “violazione grave” e “definitivamente accertata”.

Resta da chiarire se dopo il d.m. del 2007 la valutazione di gravità della violazione previdenziale, nelle gare di appalto, sia automatica, o resti riservata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Al fine della soluzione della questione, occorre anche considerare che il d.m. del 2007 non costituisce atto attuativo del codice appalti, e quindi formalmente la valutazione di gravità compiuta alla luce di tale d.m. non è automaticamente vincolante per la stazione appaltante: solo il d.l. n. 70/2011 ha stabilito espressamente l’opposta regola, della vincolatività della valutazione dell’amministrazione previdenziale anche nelle gare di appalto.

Peraltro, e in senso contrario, si potrebbe anche argomentare che, per il principio dell’unità dell’ordinamento giuridico, dopo il d.m. del 2007 la valutazione di gravità della violazione previdenziale non può che essere unitaria ai fini previdenziali e ai fini delle gare di appalto.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) parzialmente e non definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe:

a) riunisce gli appelli;

b) rimette l’esame della causa all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione dei fascicoli di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 5/3/2012 n.1245 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato– Est.Buricelli
s.p.a. SPRA (Avv. A. Abbamonte) c/ Comune di Santa Anastasia (Avv. F. Liguori)

sull’assimilabilità della proroga al rinnovo in caso di identità di “ratio” e a parità di ogni altra condizione

1. Contratti della P.A. – Rinnovo – Proroga – Differenze

2. Contratti della P.A. – Rinnovo – Proroga – Identità di “ratio” – Assimilabilità – Conseguenze – Art. 6 della l. 537 del 1993 – Previsione per i rinnovi – Applicabilità anche alle proroghe.

1. Il rinnovo del contratto differisce dalla proroga: con la proroga si sposta in avanti il termine di scadenza del rapporto contrattuale, restando fermo il rimanente contenuto del contratto, mentre il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, e si concretizza in un rinnovato esercizio di autonomia negoziale.

2. In alcuni casi l’identità di “ratio” tra rinnovo e proroga, a parità di ogni altra condizione, consente di assimilare i due istituti. Ciò avviene in riferimento all’art. 6, comma 1, della l. n. 537 del 1993 (norma poi abrogata dall’art. 44 della l. n. 724 del 1994), nella parte in cui è prevista la possibilità di rinnovare il contratto in scadenza con una riduzione del prezzo pari al 10 per cento: la “eadem ratio” del contenimento della spesa pubblica consente di applicare tale disposizione anche ai casi che rientrerebbero, a rigore, tra le proroghe.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8345 del 2000, proposto dalla

s.p. a. SPRA (ora Falimento Nuova Spra Ambiente, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via degli Avignonesi, 5;

il Comune di Santa Anastasia, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’avv. Fiorenzo Liguori, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI -SEZIONE I, n. 565/2000, resa tra le parti, concernente APPALTO DI SERVIZI –RIDUZIONE DEL PREZZO EX ART. 6 L. N. 537/93;

Visti il ricorso in appello, con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;

viste le memorie difensive prodotte dalle parti;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del 20 dicembre 2011 il cons. Marco Buricelli; udito per la parte appellante l’avv. Abbamonte;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.-Con ricorso al TAR Campania –Napoli, notificato il 20.2.1995 e depositato il 6.3.1995 la società SPRA impugnava le delibere della Giunta municipale del Comune di Sant’Anastasia (NA) nn. 292 del 30.3.1994, 665 del 28.7.1994, 98 del 28.10.1994 e 1152 del 29.12.1994, nelle parti in cui era stata disposta la decurtazione del 10 % dei compensi mensili riconosciuti alla ricorrente per lo svolgimento –in virtù di reiterate proroghe del contratto di appalto stipulato, a seguito di gara pubblica, per la durata di due anni, a decorrere dal 1°.4.1991, e quindi prorogato per un anno, dal 1°.4.1993 al 31.3.1994, con DGM n. 310 del 30.3.1993– del servizio di pulizia e di smaltimento dei rifiuti solidi urbani. La ricorrente chiedeva al TAR anche di condannare il Comune a restituirle le decurtazioni effettuate con decorrenza dal 1°.6.1994, con interessi e rivalutazione. La ricorrente sosteneva che l’anzidetta riduzione del 10 % era stata prevista dall’art. 6 della l. n. 537 del 1993 il quale, però, si riferiva alle sole rinnovazioni dei contratti e non anche alle proroghe degli stessi, laddove per rinnovazione deve intendersi la riproposizione dell’intero contratto “a parità di ogni altra condizione” e quindi nel rispetto anche del termine di durata originariamente pattuito. Nella specie, venendo in rilievo mere protrazioni dell’efficacia del contratto per durate temporalmente limitate, la fattispecie della decurtazione ex art. 6 cit. non avrebbe dovuto trovare applicazione. Inoltre, poiché con i DD. LL.nn. 331 del 31.5.1994, 478 del 30.7.1994, 559 del 30.9.1994 e 658 del 30.11.1994 era stata disposta la sospensione dell’efficacia delle disposizioni di cui all’art. 6 della l. n. 537/93, la norma non avrebbe potuto riferirsi al rapporto contrattuale in questione. Di qui la domanda di annullamento “in parte qua” delle DGM e di condanna del Comune alla restituzione delle decurtazioni.

1.2.-Con la sentenza n. 565 del 2000 la prima sezione del TAR Campania –Napoli, ritenendo implicitamente sussistente la propria giurisdizione ha respinto il gravame rilevando in primo luogo l’indifferenza, ai fini dell’applicazione del citato art. 6 sulla riduzione del prezzo, tra proroga e rinnovo contrattuale, dato che la “ratio” della disposizione è quella di consentire in favore dell’Amministrazione un contenimento della spesa pubblica per la provvista di beni e servizi. Il TAR ha affermato che “la “ratio” predetta sussiste, oltre che nel caso di rinnovo in senso proprio del contratto, anche nell’ipotesi di proroga dello stesso, a parità di ogni altra condizione. E ciò perché nella sostanza sia il rinnovo sia la proroga comportano lo stesso risultato giuridico del prolungamento nel tempo del rapporto contrattuale scaduto, tanto più quando attraverso varie successive proroghe si ottiene lo stesso prolungamento che si sarebbe ottenuto con il rinnovo” (il TAR rammenta che il contratto di appalto con la SPRA è stato prorogato, a parità di ogni altra condizione, in via continuativa, con i provvedimenti impugnati, per un anno, dall’aprile del 1994 al marzo del 1995, e pertanto è stata applicata in modo corretto la riduzione del 10 % prevista dal citato art. 6).

Circa l’asserita violazione dei DD. LL. con i quali era stata disposta la sospensione dell’efficacia del citato art. 6, norma, questa’ultima, poi abrogata dall’art. 44 della l. n. 724/94, il Giudice di primo grado ha osservato che:

-la prima proroga di quattro mesi –dall’aprile al luglio del 1994- del contratto d’appalto, con contestuale riduzione del 10 % del prezzo, era stata disposta con la DGM n. 292 del 30.3.1994, delibera non soggetta al primo dei decreti –legge, il n. 331 del
-le successive DD. GM di proroga nn. 665/94, 98/94 e 1152/94 “non hanno operato ulteriori riduzioni del 10 % ma hanno disposto la proroga “sic et simpliciter” del contratto prorogato, che già conteneva la riduzione operata legittimamente con la delibera n
-la ricorrente ha accettato la riduzione del prezzo del 10 % , in occasione della prima proroga, “per factaconcludentia”, “mediante l’esecuzione del contratto prorogato, il che ha reso “tamquam non esset” il diniego di accettazione della riduzione in ques
1.3.-Nel proporre appello contro la sentenza la SPRA (divenuta Nuova SPRA Ambiente in seguito a mutamento di denominazione sociale e, dal 2001, Fallimento Nuova SPRA Ambiente), premesso sub I. che la controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 6 della l. n. 537/93, ha formulato quattro motivi di appello (v. pp. da II. a V. ric. app.) concernenti violazione di norme e princìpi, ribadendo, al p. VI. , la domanda di condanna del Comune a restituire le decurtazioni effettuate, oltre agli interessi e alla rivalutazione.

1.4.- Il Comune si è costituito e, in via preliminare, ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, trattandosi di controversia che attiene alla fase successiva a quella della stipulazione del contratto. Nel merito la difesa comunale si è soffermata sulla correttezza della decisione del TAR.

2.1.- In via pregiudiziale e di rito il Collegio ritiene che si rientri in una ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Nel caso di specie si controverte infatti in ordine all’applicabilità, o meno, della disciplina dettata dall’art. 6 della l. n. 537/93, fonte normativa che regola in modo specifico la materia degli appalti pubblici. In relazione a tali controversie lo stesso art. 6 della l. n. 537/93, al comma 19, prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Tra l’altro, nel caso di specie viene in rilievo l’esercizio di un potere autoritativo da parte del Comune, sicchè appare indubitabile la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. , SS. UU. , n. 9152 del 2009; conf. Cons. St. , sez. V, n. 3994 del 2008, dal p. 5. al p. 16. ) . La questione, poi, se, in concreto, l’art. 6 risulti o meno applicabile alle ipotesi considerate, non rileva ai fini della individuazione del giudice competente, trattandosi di questione di merito che attiene alla fondatezza, o infondatezza, della pretesa fatta valere nel giudizio.

2.2.-Nel merito, l’appellante ripropone e approfondisce, nella sostanza, le tesi avanzate in primo grado, asserendo:

– con il motivo sub II. , che rinnovo e proroga del contratto sono fattispecie ben diverse, con conseguente inapplicabilità, alla vicenda in esame, nella quale il Comune ha disposto mere proroghe di tre –quattro mesi, del su citato art. 6, nella parte in
– col motivo sub III. , che il TAR non ha tenuto conto del fatto che con i dd. ll.nn. 331/94, 478/94, 559/94 e 658/94 era stata disposta la sospensione dell’efficacia dell’art. 6 della l. n. 537/93, disposizione quest’ultima che, poi, è stata abrogata dal
– con il motivo sub IV l’appellante approfondisce l’aspetto –che il TAR non avrebbe tenuto in debito conto- della sistematica contestazione delle decurtazioni da parte di SPRA, e della inesistenza di una esplicita volontà della società di accettare le con
– col motivo sub V. l’appellante insiste nell’affermare che l’art. 6 richiede un accordo tra le parti, accordo che nella specie non è intervenuto. Anzi, la vicenda è stata caratterizzata da un atteggiamento di non accettazione delle riduzioni del prezzo d
– sub VI. l’appellante ha chiesto la condanna del Comune alla restituzione delle decurtazioni, quantificate nella misura complessiva di circa 374 milioni di lire più IVA, oltre agli accessori, relativamente al periodo 1.4.1994 -31.5.1995 (in primo grado l
Poiché i motivi d’appello sopra riassunti consistono in un approfondimento delle censure formulate in primo grado, il Collegio ritiene che sussistano le condizioni per esaminare dapprima , in modo autonomo, il motivo sub II. , e quindi, in maniera accorpata e congiunta, i motivi da III. a V. , in quanto logicamente collegati.

2.2.1.- Sul motivo sub II. è vero che il rinnovo del contratto differisce dalla proroga: in sostanza, con la proroga si sposta in avanti il termine di scadenza del rapporto contrattuale, restando fermo il rimanente contenuto del contratto, mentre il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, e si concretizza in un rinnovato esercizio di autonomia negoziale (cfr. Cons. St. , nn. 3892/10 e 9302/03).

La differenza, genetica e ontologica, tra i due istituti è incontestabile. Ma non ha valenza assoluta. E non è questo, infatti, il punto che rileva nella presente controversia.

Nel caso di specie, come è stato correttamente puntualizzato dal TAR, con l’art. 6, comma 1, della l. n. 537/93 – “è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi. Le pubbliche amministrazioni hanno facoltà, fino al 31 dicembre 1994, di rinnovare al medesimo contraente, in deroga a quanto disposto dal presente comma e alle procedure previste dai commi da 2 a 15, contratti in scadenza per i quali non si applichino le procedure di cui ai commi da 28 a 38 nel caso in cui sia concordata, a parità di ogni altra condizione, una riduzione del prezzo pari al 10 per cento rispetto a quello convenuto nel contratto in scadenza…”- è stato perseguito lo scopo preminente di contenere la spesa pubblica, in tutti casi nei quali si è ritenuto, in deroga alla normativa che impone la procedura concorsuale di evidenza pubblica per la scelta dei contraenti con la P. A. , di prolungare nel tempo un rapporto contrattuale scaduto. Una cosa è la distinzione tra proroga e rinnovo, in contesti e a fini diversi da quello, principale, di riduzione della spesa pubblica, avuto di mira dal Legislatore con il citato art. 6, e altro è quando la “eadem ratio” del contenimento della spesa pubblica consente di accostare istituti –rinnovo e proroga- caratterizzati dall’elemento in comune costituito dal prolungamento nel tempo di un rapporto contrattuale scaduto, rimasto per il resto immutato (tranne s’intende che nel prezzo. Sul fatto che il rinnovo è, in effetti, assimilabile a una proroga tutte le volte in cui resta fermo il rimanente contenuto del contratto, salva la riduzione del prezzo, v. Cons. St. , par. nn. 269/97 del 4.3.1997 e 2845/04 del 28.4.2004).

In casi come questi è la identità di “ratio” tra rinnovo e proroga –“tanto più quando attraverso varie successive proroghe si ottiene lo stesso prolungamento che si sarebbe ottenuto con il rinnovo” (v. sent. TAR)- , “a parità di ogni altra condizione”, che consente di applicare il citato art. 6, nella parte in cui è prevista la riduzione del prezzo del 10 % rispetto al prezzo convenuto nel contratto in scadenza, anche a casi che rientrerebbero, a rigore, tra le proroghe. Detto altrimenti, allo specifico fine di contenere la spesa pubblica, che l’art. 6 si era prefisso di raggiungere, rinnovo e proroga ben potevano ritenersi assimilabili. E lo stesso carattere eccezionale della disposizione in esame, in quanto derogatoria della normativa che impone la procedura di evidenza pubblica per la scelta dei soggetti contraenti con la p. a. , appare tutt’altro che inconciliabile con una applicazione della disposizione medesima anche ai casi di proroga, avendo riguardo al ripetuto scopo di ridurre la spesa per l’acquisto di beni e di servizi, in vista del quale l’art. 6 venne introdotto nell’Ordinamento.

Va soggiunto come la SPRA, dal momento in cui le era stato prorogato per quattro mesi il servizio, vale a dire dal 1°.4.1994 al 31.7.1994, con la DGM n. 292 del 30.3.1994, non potesse attendibilmente negare di avere concordato con il Comune, “per factaconcludentia”, la riduzione del prezzo del 10 %, non essendo stata assoggettata ad alcun provvedimento di precettazione a svolgere il servizio, avendo proseguito in modo spontaneo l’attività in questione e non potendo, il concordamento della riduzione del prezzo del 10 %, considerarsi infirmato dalla nota della SPRA in data 25.5.1994 –intervenuta quindi a quadrimestre ampiamente inoltrato- contenente la non accettazione della riduzione.

Del resto, più in generale, è vero che il citato art. 6 impiega il verbo “concordare” (“…nel caso in cui sia concordata, a parità di ogni altra condizione, una riduzione del prezzo pari al 10 % …”); ma dalla lettura della disposizione, nel suo complesso, risulta evidente che oggetto di accordo tra le parti può essere, in via esclusiva, la prosecuzione temporanea del servizio –e quindi del rapporto contrattuale- alle condizioni stabilite “ex lege” (o il venire meno del rapporto contrattuale dopo la sua scadenza). “Tertium non datur”. Il Legislatore non contempla la possibilità di prolungare il servizio, in deroga alla procedura concorsuale di evidenza pubblica, non accettando la decurtazione. Si tratta, del resto, di scelta non illogica che coniuga l’esigenza preminente, di interesse generale, di contenere la spesa pubblica, con quella di garantire alla impresa una prosecuzione temporanea del rapporto senza svantaggi significativi e senza sottoporsi all’ “alea” di una nuova gara.

Da ciò discende la reiezione del motivo sub II. .

2.2.2.- Anche i motivi sub III. , IV. e V. , esaminabili insieme, non possono trovare accoglimento giacché, come è stato osservato dal TAR con motivazione sintetica ma puntuale:

-solo la prima proroga era assoggettata alla disciplina di cui all’art. 6 della l. n. 537/93 e, correlativamente, non era soggetta al primo della sequela di decreti –legge sopra ricordati;

-con la seconda, la terza e la quarta delibera di proroga del servizio la P. A. non ha operato diminuzioni del prezzo del 10 %, non avendo fatto altro che disporre la proroga del vigente contratto prorogato, che già conteneva la riduzione del prezzo stabi
-la seconda, terza e quarta delibera di proroga del servizio, poiché “agganciate” alla prima proroga, e sprovviste, perciò, della clausola di riduzione del prezzo, essendo il canone già stato ridotto del 10 % (si vedano le DGC 665 e 1152, in atti) , esula
Senza considerare che, per le ragioni dette sopra, la mancanza di accettazione, anche in via implicita, visto il carattere di norma imperativa dell’art. 6, avrebbe imposto il ricorso all’evidenza pubblica e non la prosecuzione del rapporto con riserva sulla determinazione del “quantum” di corrispettivo.

In conclusione, l’appello va respinto e la sentenza del TAR va confermata.

Le spese del grado possono essere tuttavia compensate, tenuto conto delle peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/3/2012 n.1252 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi – Est. Cacace
Zuccato H.C. s.r.l., già Sanitaria Scaligera S.p.a. (Avv. Scappini, Sartori, Sanino) c/ Azienda ospedaliera “San Salvatore” di Pesaro (Avv. Mastri) e Service Med S.p.a. (Avv. Righetti, Manzi)

sulla verbalizzazione nelle procedure di gara

1. Contratti della P.A,– Commissione di gara – Pluralità di sedute – Verbale unico – Ammissibilità.

2. Contratti della P.A. – Operazioni di gara – Verbalizzazione postuma – Ammissibilità – Condizioni.

1. In materia di gare di appalto, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell’unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura (1).

2. Nelle procedure di gara, la verbalizzazione postuma è ammessa solo allorquando sia intercorso un ragionevolmente breve lasso temporale rispetto alle operazioni svolte (2).

— *** —

(1) Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748.

(2) Cons. St., VI, 30 giugno 2011, n. 3902.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8873 del 2011, proposto da:

ZUCCATO H.C. s.r.l., già SANITARIA SCALIGERA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fausto Renzo Scappini, Stefania Sartori e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo, in Roma, viale Parioli, 180,

l’AZIENDA OSPEDALIERA “OSPEDALE SAN SALVATORE” di PESARO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Antonio Mastri ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Andrea Del Vecchio, in Roma, viale Angelico, 38

SERVICE MED s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Cesare Righetti ed Andrea Manzi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via F. Confalonieri, 5,

della sentenza del T.A.R. MARCHE – SEZIONE I n. 00502/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA A NOLEGGIO E GESTIONE FULL-SERVICE DI PRESIDI ANTIDECUBITO – RIS. DANNI.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata e della controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 20 gennaio 2012, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Mario Sanino per l’appellante, l’avv. Andrea Manzi per la controinteressata e l’avv. Antonio Mastri per l’Azienda appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. – Con l’atto di appello in esame, notificato il 26 ottobre 2011 e depositato il il 10 novembre 2011, la ricorrente, avendo partecipato alla procedura aperta per la fornitura a noleggio di sistemi di prevenzione e terapia antidecubito indetta dall’Azienda Ospedaliera odierna appellata con bando spedito alla G.U.C.E. in data 30 marzo 2009, ed essendo risultata esclusa dalla stessa per aver ottenuto in sede di valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta un punteggio pari a 23,1 con conseguente applicazione ai sensi dell’art. 10 del Disciplinare di gara della clausola di sbarramento secondo cui «verranno considerate valide le offerte che avranno ottenuto un punteggio relativo alla qualità pari o superiore a 26 punti», ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche ha respinto il ricorso da essa proposto per contestare l’esclusione come sopra disposta e l’aggiudicazione pronunciata in favore della controinteressata, nonché i successivi motivi aggiunti, con cui si deduceva l’illegittimità dell’ammissione alla gara della stessa controinteressata aggiudicataria, unica partecipante ammessa alla fase dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.

L’appellante preliminarmente sottolinea:

– che in base all’art. 10 del Disciplinare di gara l’aggiudicazione doveva avvenire in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che il punteggio sarebbe stato assegnato come segue:

● punteggio relativo al prezzo: 50 punti;

● punteggio relativo alla qualità: 50 punti;

– che, in base allo stesso art. 10, l’offerta tecnica andava valutata sulla base dei seguenti parametri (cfr. art. 10 del Disciplinare):

● Caratteristiche tecniche-funzionali dei sistemi terapeutici antidecubito, massimo 30 punti su 100, di cui,

a) caratteristiche tecniche: massimo 14 punti (la ricorrente conseguiva punti 5,3);

b) funzionalità e modalità di utilizzo per gli operatori: massimo 14 punti (la ricorrente conseguiva punti 5,3);

c) requisiti di sicurezza: massimo 2 punti (la ricorrente conseguiva punti 2);

● Modalità organizzative e operative di esecuzione del servizio, massimo 20 punti su 100, di cui:

a) organizzazione del servizio: massimo 12 punti (la ricorrente conseguiva punti 6);

b) sanificazione e disinfezione/sterilizzazione dei sistemi terapeutici antidecubito: massimo 6 punti (la ricorrente conseguiva punti 4);

c) aspetti migliorativi inerenti il servizio: massimo punti 2 (la ricorrente conseguiva punti 0,5);

– che l’art. 9 del Disciplinare specificava le modalità di svolgimento e di partecipazione alla procedura, individuando tre fasi della valutazione tecnico-qualitativa da effettuarsi dalla Commissione giudicatrice:

●. fase n° 1): esame della documentazione presentata dalle imprese concorrenti;

● fase n° 2): visione dei campioni offerti dalle imprese concorrenti e verifica della corrispondenza delle caratteristiche dei medesimi con quanto dichiarato nella documentazione. Tale visione/verifica verrà effettuata con la presenza di personale tecnico delle imprese concorrenti;

● fase n° 3): verifica di utilizzo dei sistemi antidecubito, effettuate presso le UU.OO. dell’Azienda appaltante, esclusivamente per i prodotti risultati conformi alle caratteristiche richieste nel capitolato a termine delle fasi 1 e 2;

– che dall’allegato n. 4 al verbale della Commissione giudicatrice in data 14 settembre 2009 si ricava che la valutazione tecnica del presidi offerti dalle ditte partecipanti è stata effettuata nelle sedute del 18-06-2009, del 22-06-2009, del 24-06-2009,
● le caratteristiche delle sezioni e delle celle, del modello di presidio antidecubito per la prevenzione e il trattamento delle lesioni al 4°-5° stadio, risultano inadeguate per la presenza di due sole zone differenziate (testa e talloni);

● l’area talloni è stata inoltre ritenuta troppo ridotta;

● il modello di presidio antidecubito per la prevenzione e il trattamento delle lesioni dal 1°al 3° stadio non presenta sezioni differenziate;

● durante le verifiche venivano rilevati infossamenti dei degenti negli spazi che si creano fra le celle;

● scarsa sensibilità del sensore (collocato nel compressore anziché nel materasso) nel modello di presidio antidecubito per la prevenzione e il trattamento delle lesioni al 4°-5° stadio;

● i presidi non presentano caratteristiche di effettiva interattività con il paziente, richiedendo impostazioni manuali da parte degli operatori (circostanza rilevata sia attraverso la documentazione tecnica, che nella verifica pratica presso i reparti dell’Azienda, in cui non venivano riscontrate apprezzabili differenze, per i pazienti, nelle diverse regolazioni della funzione confort);

● sono state riscontrate difficoltà nel collocare il presidio quando il letto è occupato dal paziente, in contrasto con quanto indicato nella documentazione tecnica presentata a corredo dell’offerta;

● descrizione discordante del sistema di sanificazione e di sterilizzazione dei teli di copertura dei materassi;

● caratteristiche tecniche e funzionali molto simili tra i due presidi per la prevenzione e il trattamento delle lesioni al 4°-5° stadio e dal 1°al 3° stadio, per cui non risulta essere stato possibile individuare le distinte proprietà degli stessi per il trattamento delle lesioni di pazienti con differenti quadri clinici e diverse necessità assistenziali;

● descrizione eccessivamente generica delle modalità organizzative e operative di esecuzione del servizio, non riconducibili a un progetto specifico per l’Azienda ospedaliera;

– che in detto verbale la Commissione evidenzia inoltre che “gli aspetti positivi e negativi sopra riportati sono gli elementi più rilevanti che hanno consentito alla Commissione Giudicatrice di attribuire i punteggi della valutazione tecnica, ma non sono
In sede di appello, l’originaria ricorrente ripropone i motivi di cui al ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti, muovendo motivate critiche alla sentenza del T.A.R.

Si sono costituite in giudizio, per resistere, tanto l’Azienda appellata, quanto la controinteressata aggiudicataria.

Con memorie rispettivamente in data 3 e 4 gennaio 2012 tanto la controinteressata quanto l’appellante hanno svolto ulteriori riflessioni sulla vicenda all’esame.

Infine, con memorie in data 5 e 9 gennaio 2012, tutte le parti hanno replicato, contestandole, alle deduzioni avversarie.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 20 gennaio 2012.

2. – Con il secondo motivo d’appello, che mérita prioritaria trattazione per ragioni d’ordine logico, viene riproposto il secondo motivo del ricorso di primo grado, con cui si lamentava l’omessa motivazione da parte della Commissione giudicatrice, mediante verbalizzazione delle varie fasi della procedura, di quanto è avvenuto durante le sedute in cui ha operato per procedere alla valutazione tecnica delle offerte pervenute dalle ditte partecipanti.

2.1 – Il T.A.R. ha ritenuto la censura “di carattere formale inidonea per ritenere illegittima l’attività della commissione”, non risultando come “questa omessa verbalizzazione” avrebbe “concretamente” pregiudicato la ricorrente.

2.2 – Quest’ultima critica la sentenza di prime cure, ribadendo la grave carenza della verbalizzazione delle operazioni della Commissione giudicatrice rispetto a “fasi della gara di importanza fondamentale”, verbalizzazione che sarebbe stata necessaria “al fine di verificare i fatti” (pag. 40 app.) e di ricavare la motivazione della “valutazione tecnica delle offerte presentate” (pag. 39 app.); dal che conseguirebbe che l’azione amministrativa “non può neppure essere sottoposta a verifica di coerenza, logicità e trasparenza” (pag. 41 app.).

Il vizio, insomma, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., sarebbe “di carattere sostanziale” (pag. 47 app.), in quanto l’omessa verbalizzazione “non consente di fatto alla ricorrente di verificare l’operato dell’Amministrazione in tali fasi” (pag. 43 app.), con particolare riguardo alla congruità della motivazione dei giudizi espressi dalla Commissione sia sui prodotti della ricorrente che su quelli della controinteressata, laddove “solo un’idonea motivazione consente di comprendere l’iter logico seguito dall’Amministrazione nell’esplicazione della propria discrezionalità” (pag. 47 app.).

2.3 – La censura è fondata.

Il Collegio ritiene invero di dover aderire al consolidato orientamento, secondo cui, anche se, in mancanza di specifiche indicazioni della normativa di settore e della disciplina di gara, deve escludersi la necessità di redigere contestuali e distinti verbali per ciascuna seduta della commissione di gara, è necessario comunque che nell’unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, avvenga una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura (Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009 n. 2748).

Orbene, nel caso all’esame, a fronte di operazioni svolte nel corso di ben undici sedute, la verbalizzazione ha avuto luogo solo nell’ultima (del 6 agosto 2009), con una relazione che, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., non sintetizza affatto tutti “i fatti, le circostanze e … le valutazioni effettuate”; elementi, questi, la cui conoscenza consente al concorrente di ricostruire il percorso logico-fattuale compiuto dall’Amministrazione per addivenire alle contestate determinazioni. Deve dunque escludersi che la censura, come invece ritenuto dal Giudice di primo grado, sia caratterizzata da mero formalismo, anche alla luce della prospettiva ius-pubblicistica (di tutela oggettiva) dell’azione impugnatoria avente ad oggetto la funzione pubblica, dove trova campo prioritario il sindacato sulla più grave fra le illegittimità dedotte avverso il provvedimento impugnato (cfr. recentemente, per l’orientamento che privilegia quest’ultimo profilo, Cons. St., sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143, che in tema di procedure concorrenziali si contrappone all’indirizzo, che viceversa antepone l’interesse del ricorrente, di cui Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3002 ), che, oltre a tradursi nella lesione della posizione soggettiva del ricorrente, si rifletta nella mancanza di trasparenza ed imparzialità dell’affidamento dell’appalto.

Se, in realtà, detta relazione contiene effettivamente il riepilogo delle valutazioni effettuate dalla Commissione in ordine alla “qualità” dell’offerta della ricorrente e dell’aggiudicataria, mancano comunque in essa tutta una serie di indicazioni sulle operazioni effettuate, sicuramente incidenti sulla valutazione finale e sulla possibilità per la ricorrente di apprezzarne la coerenza e la logicità, così come sulla effettiva possibilità per il Giudice di scrutinare le censure dalla ricorrente mosse in sede giurisdizionale avverso detta valutazione.

L’anzidetta relazione si rivela infatti sicuramente incapace di lumeggiare i vari passaggi del processo valutativo (così come richiesto da Cons. St., sez. V, 15 marzo 2010, n. 1507; Cons St., sez, V, 16 giugno 2009, n. 3843; Cons. St., sez. V, 21 gennaio 2009, n. 278; Cons. St., sez. V, 2 settembre 2005, n. 4463) nelle tre fasi definite dall’art. 9 del Disciplinare di gara: fase n° 1) di verifica della documentazione presentata dalle imprese concorrenti e di verifica dei requisiti tecnici minimi previsti dal Capitolato; fase n° 2) di visione dei campioni offerti dalle imprese concorrenti e di verifica della corrispondenza delle caratteristiche dei medesimi con quanto dichiarato nella documentazione; fase n° 3) di verifica di utilizzo dei sistemi antidecubito da effettuarsi presso le UU.OO. dell’Azienda appaltante per i prodotti risultati conformi alle caratteristiche richieste nel capitolato a termine delle fasi 1 e 2 ), sì da:

– impedire di apprezzare la logicità e non contraddittorietà della motivazione dell’attribuzione alla ricorrente di un punteggio inferiore a quello previsto quale soglia di sbarramento per l’ammissione alla successiva fase di valutazione dell’offerta econ
– dar luogo, senza possibilità alcuna di riscontro, alla serie di censure svolte dalla ricorrente, con il ricorso originario e con i successivi motivi aggiunti, riguardo all’effettivo, intervenuto, esame della documentazione tecnica e dei campioni present
– non consentire alcun utile scrutinio dei passaggi della motivazione della valutazione negativa della qualità dell’offerta tecnica della ricorrente, che fanno riferimento agli esiti delle verifiche da presumersi in concreto effettuate nella fase 3) (“inf
Che dette carenze della verbalizzazione si traducano in gravi, insuperabili, carenze motivazionali risulta poi evidente anche laddove la relazione fa riferimento ad altri “elementi”, in essa non esplicitati e non rinvenibili aliunde (versandosi, come s’è detto, in ipotesi di verbalizzazione del tutto insufficiente ad illustrare tutte le operazioni compiute ai fini della richiesta valutazione), che hanno determinato le “differenze nei punteggi totali attribuiti alle Ditte concorrenti”; anche, invero, a voler condividere l’assunto del T.A.R. secondo cui non di nuovi o segreti criteri di valutazione tratterebbesi quanto piuttosto di “ragioni giustificatrici” che hanno determinato le differenze medesime, fatto sta che tali ragioni non vengono esplicitate nel verbale, sì da rendere non trasparente la sintesi del lavoro compiuto dalla commissione, rappresentata dalla citata relazione.

Né ad integrare la carente verbalizzazione possono ritenersi idonei i “chiarimenti” forniti dall’Amministrazione a séguito dell’istruttoria disposta dal Giudice di primo grado, in quanto, in disparte l’inammissibile ésito così raggiunto di integrazione non solo della motivazione degli atti del giudizio ma anche della stessa documentazione di gara (il che si pone in violazione dei principi di necessaria concentrazione ed unitarietà della stessa, nonché della parità delle parti nel processo, la cui lesione pure è stata specificamente lamentata col quarto motivo di appello), la integrazione dell’attività valutativa così compiuta si pone in violazione del principio (sul quale vedasi Cons. St., VI, 30 giugno 2011, n. 3902), secondo cui la verbalizzazione postuma è ammessa solo allorquando sia intercorso un ragionevolmente breve lasso temporale rispetto alle operazioni svolte, mentre i “chiarimenti sui singoli profili in contestazione” resi nel corso del Giudizio di primo grado dalla Commissione in data 19 gennaio 2011 sono di diciotto mesi successivi alle operazioni di cui si tratta: un lasso di tempo, questo, che non consente di ritenere scongiurati gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi (Cons. St., sez. V, 29 aprile 2009, n. 2748) ed assicurata per converso la necessaria garanzia della trasparenza e della par condicio, che devono caratterizzare l’attività di valutazione, anche alla luce dell’ulteriore, ineludibile, principio, secondo cui la fase di valutazione dell’offerta tecnica deve porsi inderogabilmente a monte di quella di conoscenza dell’offerta economica (anche di un solo partecipante alla gara).

3. – In conclusione, l’appello, ed il corrispondente ricorso di primo grado, vanno accolti nel loro petitum di annullamento degli atti impugnati, in ragione dell’assorbente fondatezza della censura di cui sopra, che conduce al travolgimento degli atti di gara a partire dalla stessa presentazione delle offerte, non essendo ipotizzabile un nuovo espletamento delle operazioni di valutazione delle offerte stesse una volta ch’esse sono già conosciute.

Deve altresì accogliersi la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato all’ésito della gara qui annullata, sussistendone i relativi presupposti ex art. 122 c.p.a. (non rientrando la fattispecie nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione per gravi violazioni ex art. 121, comma 1, c.p.a.), mentre deve respingersi la domanda di subentro nel contratto medesimo, dal momento che il vizio dell’aggiudicazione comporta l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovare la gara.

Alla predetta dichiarazione di inefficacia non osta poi né la natura dell’appalto (di servizi, nel quale classicamente un appaltatore, all’ésito della nuova gara, può sostituirsi all’altro nella esecuzione delle prestazioni di capitolato senza particolari disfunzioni, peraltro in nessun modo emerse nelle difese delle resistenti), né lo stato di esecuzione del contratto, la cui durata quinquennale, pur risultando allo stato decorso un periodo pari a 26/60 dell’intero periodo contrattuale, è utilmente riproducibile (trattandosi di servizio rispondente ad esigenze dell’Amministrazione perduranti nel tempo) nelle clausole della nuova, espletanda, gara, sì da restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipare alla gara da rinnovarsi da parte dell’Amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse qui fatto valere.

Valutati peraltro gli interessi delle parti e bilanciati gli stessi con l’interesse pubblico, si ritiene giusto dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto a decorrere dal trecentesimo giorno successivo a quello di ricezione della comunicazione in via amministrativa (o, se anteriore, a quello di notifica) della presente decisione, con obbligo per l’Amministrazione di procedere, entro detto termine, all’avvio ed alla conclusione (fino all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto di appalto) di una nuova gara, alle stesse condizioni previste dal capitolato di gara regolante la procedura di gara qui fatta oggetto di annullamento.

4. – In definitiva, l’appello, come già detto, dev’essere accolto, con conseguente accoglimento, nei sensi di cui sopra ed in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado ed in riforma della sentenza impugnata:

– annulla gli atti oggetto del giudizio;

-.dichiara l’inefficacia del contratto in corso stipulato tra l’Amministrazione e la controinteressata per la fornitura di presidii antidecubito occorrenti all’Azienda Ospedaliera a decorrere dal trecentesimo giorno successivo a quello di ricezione della
– respinge la domanda della ricorrente per l’aggiudicazione definitiva del servizio ed il subentro nel contratto;

– accoglie la domanda di risarcimento in forma specifica nei sensi di cui in motivazione, con conseguente obbligo per l’Amministrazione di procedere, entro il termine di cui sopra, all’avvio ed all’espletamento (fino all’aggiudicazione ed alla stipula di
Condanna in solido l’Amministrazione appellata e la controinteressata alla rifusione di spese ed onorari del doppio grado di giudizio in favore della ricorrente, liquidandoli in complessivi Euro 10.000,00=, oltre I.V.A. e C.P.A.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 20 gennaio 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 5/3/2012 n.1251 proviene da Giustamm.

Pres. L.A. Esposito; Est. P. Severini
Società “Ecoenergia s. r. l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore (Avv. M. Annunziata) contro Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, (Avv. M. L. Consolazio), Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Soprintendenza per i Beni Archeologici di Caserta e Benevento, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Caserta e Benevento, Ministero dei Trasporti e della Navigazione, Ministero della Difesa, Ministero dell’Interno, Autorità di Bacino dei Fiumi Liri Garigliano e Volturno, Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno), A. G. C. 12 – Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico – Settore 4 – Regolazione dei Mercati – della Giunta Regionale della Campania, A. R. P. A. C., Comune di San Marco dei Cavoti, A. S. L. Benevento, Comunità Montana del Fortore, Regione Campania – Settore Provinciale del Genio Civile di Benevento, Regione Campania – Settore Regionale Politiche del Territorio, Regione Campania – Settore Regionale SIRCA, Regione Campania – Settore Tutela dell’Ambiente, Regione Campania – Settore Regionale Cave e Torbiere, TERNA s. p. a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio; I. V. P. C. S.r.l., Erg Eolica Campania S. p. a. (già I. V. P. C. POWER 3 S. p. a.), I. V. P. C. POWER 8 S. p. a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, (Avv. F. Accarino e D. Mansueto)

Le linee guida nazionali – decadenza potere delle Regioni – adeguamento disciplina

l’art. 117 comma 3 Cost., includendo la materia della produzione, del trasporto e della distribuzione nazionale dell’energia nell’ambito della legislazione concorrente, attribuisce allo Stato il compito di dettare i principi fondamentali della materia e alle Regioni la corrispondente potestà normativa, con la conseguenza che: “Nelle materie riservate alla competenza legislativa concorrente ai sensi dell’art. 117 comma 3 cost. la legge statale non deve limitarsi a contenere solo disposizioni di principio, ma può dettare anche una disciplina di dettaglio la quale, peraltro, conserva efficacia solo fino a quando la Regione non abbia provveduto ad adeguare la normativa di sua competenza ai principi fondamentali contenuti nella legge dello Stato”.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1045 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società “Ecoenergia s. r. l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Annunziata, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Roma, 61;

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Laura Consolazio, con domicilio eletto, in Salerno, alla via Abella Salernitana, 3, presso l’Avvocatura Regionale;
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Soprintendenza per i Beni Archeologici di Caserta e Benevento, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Caserta e Benevento, Ministero dei Trasporti e della Navigazione, Ministero della Difesa, Ministero dell’Interno, Autorità di Bacino dei Fiumi Liri Garigliano e Volturno, Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliati per legge in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele, 58;
A. G. C. 12 – Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico – Settore 4 – Regolazione dei Mercati – della Giunta Regionale della Campania, A. R. P. A. C., Comune di San Marco dei Cavoti, A. S. L. Benevento, Comunità Montana del Fortore, Regione Campania – Settore Provinciale del Genio Civile di Benevento, Regione Campania – Settore Regionale Politiche del Territorio, Regione Campania – Settore Regionale SIRCA, Regione Campania – Settore Tutela dell’Ambiente, Regione Campania – Settore Regionale Cave e Torbiere, TERNA s. p. a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

I. V. P. C. S.r.l., Erg Eolica Campania S. p. a. (già I. V. P. C. POWER 3 S. p. a.), I. V. P. C. POWER 8 S. p. a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli Avv. Francesco Accarino e Doris Mansueto, con domicilio eletto, in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele, 58, presso l’Avv. Giorgio Polverino;

(atto introduttivo del giudizio)

del decreto n. 164 del 6.04.2011, dell’A. G. C. 12 – Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico – Settore 4 – Servizio 3 – della Giunta Regionale della Campania, nella parte in cui è stata negata l’autorizzazione, ai sensi dell’art. 12 del d. l.vo n. 387/2003, per la realizzazione degli aerogeneratori contrassegnati con la sigla SM01, SM02, SM03, SM04, SM11, SM12 e SM13;

di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto e consequenziale, ivi compreso – ove e per quanto possa occorrere, in parte qua – del verbale di conferenza di servizi del 21.05.2010;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata (Regione Campania) al risarcimento dei danni subiti e subendi, in forma specifica o per equivalente, causati alla società ricorrente dell’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa;

nonché per l’annullamento

(atto di motivi aggiunti)

a) della nota, prot. 0437435 del 3.06.2011, con la quale il Dirigente del Settore Regolazione dei Mercati e il Responsabile del Servizio Mercato Energetico Regionale della G. R: C. hanno comunicato alla società deducente il “rigetto dell’istanza avanzata dalla società”, posto che: “La perizia prodotta dal contro interessato appare conforme al dettato del punto 17 del D. D. 50/2011 a ragione del fatto che attesta il prescritto pregiudizio al funzionamento degli aerogeneratori e non la loro ridotta produttività. Pertanto si conferma quanto disposto con D. D. 50/2011”;

b) della nota, prot. n. 0631666 del 18.08.2011, con la quale il Dirigente del Servizio dell’Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico – Settore Regolazione dei Mercati – della Giunta Regionale della Campania ha comunicato alla società ricorrente che: “In attuazione della legge Regionale n. 11/11 necessita di acquisire agli atti di questo Ufficio attestazione del o dei Comuni oggetto dell’intervento e di quelli confinanti da cui s’evinca che non vi sono aerogeneratori esistenti o già autorizzati ad una distanza pari o inferiore a 800 mt. da ciascun aerogeneratore autorizzando”;

c) d’ogni altro atto collegato, connesso, presupposto e consequenziale;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione intimata (Regione Campania) al risarcimento dei danni subiti e subendi, in forma specifica o per equivalente, causati alla società ricorrente dell’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, dell’ I. V. P. C. S.r.l., dell’Erg Eolica Campania S. p. a. (già I. V. P. C. POWER 3 S. p. a.), dell’I. V. P. C. POWER 8 S. p. a., dell’Autorità di Bacino dei Fiumi Liri Garigliano e Volturno, dell’Ente Nazionale Aviazione Civile, della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio di Caserta e Benevento, della Soprintendenza per i Beni Archeologici di Caserta e Benevento, del Ministero della Difesa, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, del Ministero della Difesa, del Ministero dell’Interno, del Ministero dei Trasporti e della Navigazione, del Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO

La società ricorrente – premesso d’aver presentato in data 18.10.2005 istanza alla Regione Campania, ai fini del rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto eolico di MVA 48 nel Comune di San Marco dei Cavoti (BN), per la realizzazione di n. 16 aerogeneratori – nonché premesso che nel corso del procedimento la Regione aveva acquisito una nota con cui le controinteressate avevano inviato una perizia giurata da cui risultava che gli aerogeneratori specificati in epigrafe avrebbero pregiudicato il funzionamento degli impianti del gruppo IVPC, lamentava che, con l’impugnato decreto, la Regione Campania aveva accolto solo parzialmente l’istanza di cui sopra, escludendola per gli aerogeneratori oggetto della perizia giurata di cui sopra; ed articolava, avverso detto provvedimento, in parte qua, le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 241/90, del D. M. del 10.09.2010, dell’art. 12 del d. l.vo 387/2003, delle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE e del decreto dirigenziale dell’A. G. C. 12 – Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico, n. 50 del 18.02.2011; Eccesso di potere per difetto del presupposto, perplessità, illogicità, erroneità, arbitrarietà, disparità di trattamento e sviamento: stante la data di emanazione dell’impugnato decreto (6.04.2011), nonché stante il mancato adeguamento, da parte della Regione Campania, nel termine del 3.01.2011, alla disciplina dettata dal D. M. 10.09.2010, recante le Linee Guida Nazionali per il rilascio dell’autorizzazione unica, ex art. 12 d. P. R. (rectius: d. l.vo) 387/2003, lo stesso decreto doveva ritenersi soggetto alle disposizioni del suddetto D. M., che nulla disponeva quanto alle interferenze tra impianti; in ogni caso, l’adeguamento era tardivamente intervenuto, con decreto dirigenziale dell’A. G. C. 12 – Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico, n. 50 del 18.02.2011, il cui art. 17 considerava le interferenze tra impianti totalmente o parzialmente ostative al rilascio dell’autorizzazione, soltanto ove un controinteressato avesse, con perizia giurata, dimostrato che i danni arrecati all’impianto, precedentemente autorizzato, erano tali da rendere lo stesso non più funzionante (laddove le controinteressate, con la perizia giurata di cui sopra, avevano documentato soltanto una perdita di produttività del loro impianto); inoltre la stessa perizia avrebbe provato una perdita di produttività del parco eolico della IVPC assai ridotta (pari al solo 4,5%), inoltre era stigmatizzato il difetto di motivazione che affliggeva l’impugnato decreto, nonché la disparità di trattamento rispetto a casi analoghi, riguardanti le stesse società ricorrente e controinteressate nel Comune di Aquilonia, ed il conseguente sviamento, caratterizzante l’azione della Regione nella specie, accentuato dal fatto che per le stesse aree prescelte dalla Ecoenergia per l’installazione dei sette aerogeneratori “esclusi”, sarebbe stato presentato un progetto dalla IVPC POWER 12.

Seguivano istanze cautelari ed istruttorie.

Si costituivano le controinteressate specificate in epigrafe, producendo dapprima un generico controricorso e, quindi, una memoria difensiva, nella quale le stesse replicavano alle censure di controparte, concludendo per il rigetto del gravame, perché infondato.

La Regione Campania, nel costituirsi in giudizio, depositava memoria difensiva, in cui rilevava come il termine per l’adeguamento alle Linee Guida Nazionali, citate in precedenza, non fosse perentorio.

Si costituivano in giudizio, con memoria di stile, anche le Amministrazioni Statali, destinatarie della notifica del ricorso, precisate in epigrafe.

Seguiva la produzione, nell’interesse della ricorrente, di perizia giurata a firma dell’ing. Bruno Pavese, del giugno 2011, con allegati.

Indi la ricorrente insisteva, con la proposizione di motivi aggiunti, rivolti avverso gli atti indicati in epigrafe, il primo dei quali emanato dalla Regione a seguito di una richiesta di riesame avanzata dalla Ecoenergia, in cui la stessa aveva fatto presente la circostanza – alla base dell’atto introduttivo del giudizio – che gli eventuali danni provocati dalla realizzazione delle sette turbine “escluse” non erano tali, da rendere non più funzionante l’impianto del gruppo IVPC, richiesta respinta dall’ente regionale sulla base del rilievo che la perizia delle controinteressate avrebbe dimostrato “il prescritto pregiudizio al funzionamento degli aerogeneratori e non la loro ridotta produttività”; laddove il secondo degli atti impugnati concerneva la richiesta, rivolta, dalla Regione, alla ricorrente, in attuazione della l. r. 11/11, di un’attestazione, da parte del Comune oggetto dell’intervento, circa l’inesistenza di aerogeneratori, a distanza inferiore dagli ottocento metri da quelli da autorizzare; avverso tali atti, sollevava le seguenti doglianze:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 241/90, del D. M. del 10.09.2010, dell’art. 12 del d. l.vo 387/2003, delle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE e del decreto dirigenziale dell’A. G. C. 12 – Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico, n. 50 del 18.02.2011; Eccesso di potere per difetto del presupposto, perplessità, illogicità, erroneità, arbitrarietà, disparità di trattamento e sviamento: erano ribadite le censure, articolate nell’atto introduttivo del giudizio, dirette ora anche contro il rigetto della richiesta di riesame, avanzata dalla stessa Ecoenergia; quanto al secondo degli atti gravati, sosteneva l’inapplicabilità dello “ius superveniens”, rappresentato dalla l. r. 11/2011, al procedimento in oggetto, conclusosi in data 6.04.2011, nonché evidenziava come la stessa legge regionale fosse stata, comunque, oggetto d’impugnativa da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, per violazione dell’art. 117, commi 1 e comma 2 lett. a) della Costituzione;

mentre, quanto alla richiesta di risarcimento avanzata, rinviava la dimostrazione dei danni, subiti per effetto della mancata realizzazione dei sette aerogeneratori contestati, ad una perizia da depositarsi nel prosieguo del giudizio.

L’Avvocatura Erariale depositava, quindi, documentazione.

Seguiva la produzione di ulteriore perizia giurata a firma dell’ing. Bruno Pavese, del settembre 2011, per la Ecoenergia, e di memoria difensiva sui motivi aggiunti, per le controinteressate.

La società ricorrente depositava una terza perizia tecnica dell’ing. Bruno Pavese, del 13.12.2011, cui le controinteressate replicavano con scritto difensivo, prodotto il 5.01.2012.

Anche la società ricorrente produceva in giudizio scritto difensivo riepilogativo.

All’udienza pubblica del 26.01.2012, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Rileva, preliminarmente, il Tribunale che il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti, nell’impugnare, rispettivamente, il decreto n. 164 del 6.04.2011 e la nota, prot. 0437435 del 3.06.2011, entrambe a firma del dirigente del Settore 4 – Regolazione dei Mercati – dell’Area Generale di Coordinamento 12 – Sviluppo Economico – della Regione Campania, sono fondati sulle medesime censure, onde se ne tratterà unitariamente (in disparte ogni considerazione circa un’eventuale carenza sopravvenuta d’interesse, derivante dall’emanazione della nota del 3.06.2011, di rigetto della richiesta di riesame del primo provvedimento, presentata dalla società ricorrente, a prescindere cioè dalla qualificazione di detta nota come atto meramente confermativo ovvero come conferma in senso proprio e tecnico, sulla base di una rinnovata valutazione dell’assetto d’interessi sottostante); laddove l’impugnativa, in sede di motivi aggiunti, del secondo atto (nota, prot. n. 0631666 del 18.08.2011, sempre a firma del Dirigente dell’Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico – Settore Regolazione dei Mercati – della Giunta Regionale della Campania) si palesa “ictu oculi” come inammissibile, in quanto si tratta di un atto endoprocedimentale ed interlocutorio, privo d’attuale e concreta attitudine lesiva (in quanto, con la stessa, veniva semplicemente comunicato, alla società ricorrente, che: “In attuazione della legge Regionale n. 11/11 necessita di acquisire agli atti di questo Ufficio attestazione del o dei Comuni oggetto dell’intervento e di quelli confinanti da cui s’evinca che non vi sono aerogeneratori esistenti o già autorizzati ad una distanza pari o inferiore a 800 mt. da ciascun aerogeneratore autorizzando”).

È evidente, infatti, che nessuna lesione attuale, alla sfera giuridica della ricorrente, s’è potuta verificare, per effetto della richiesta di documentazione integrativa di cui sopra, posto che un’eventuale pregiudizio si sarebbe potuto verificare solo qualora la stessa documentazione integrativa non fosse stata trasmessa, con conseguente adozione di ulteriori provvedimenti da parte dell’ente Regione (circostanze, queste ultime, in merito alle quali, peraltro, nulla è dato evincere dagli atti, a disposizione del Tribunale).

Così delimitato il campo d’indagine, oggetto del presente giudizio, la prima questione da porsi concerne l’applicabilità, alla fattispecie “de qua”, del D. D. n. 50 del 18.02.2011, sempre promanante dallo stesso dirigente Regionale, autore delle note citate in precedenza, recante: “Criteri per la uniforme applicazione delle “Linee Guida per il procedimento di cui all’articolo 12 del d. l.vo 29.12.2003, n. 387, per l’autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili, nonché linee guida tecniche per gli impianti stessi”, emanate con Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dello Sviluppo Economico del 10.09.2010, pubblicato in G. U. n. 219 del 18.09.2010”, il cui dispositivo, al punto 17, recita: “Le eventuali interferenze tra impianti saranno considerate parzialmente o totalmente ostative all’emissione del decreto di autorizzazione solo se un contro interessato depositi presso l’Amministrazione procedente perizia giurata che dichiari che i danni arrecati all’impianto precedentemente autorizzato siano tali da non rendere più funzionante l’impianto stesso”.

Detta applicabilità è stata infatti negata dalla società ricorrente, sulla base del rilievo che l’art. 18 comma 4 del menzionato D. M. del 10.09.2010 prevedeva un termine di novanta giorni per l’adeguamento, da parte delle Regioni, alla disciplina, dettata dalla stessa fonte regolamentare, e che, decorso inutilmente detto termine, le stesse linee guida, di cui al D. M. in questione, si applicavano ai procedimenti in corso, ex art. 12 comma 10 del d. l.vo 387/2010.

Sosteneva, in particolare, la ricorrente che, poiché la Regione Campania non s’era adeguata al D. M. in questione, nel termine di novanta giorni ivi previsto, ne derivava l’applicazione al procedimento, sorto dall’istanza della medesima Ecoenergia, della sola disciplina dello stesso D. M. del 10.09.2010, che nulla disponeva in ordine alle interferenze tra gli impianti (con il venir meno della succitata previsione circa dette interferenze, invece contenuta nel D. D. 50/2011, e con la conseguente illegittimità del decreto di autorizzazione, solo parziale, gravato, derivando l’esclusione di alcuni aerogeneratori, dal novero di quelli autorizzati, proprio dal deposito della perizia giurata del gruppo IVPC, evidenziante interferenze pregiudizievoli – da parte delle installande turbine – rispetto ai propri impianti, già in funzione nel Comune di San Marco dei Cavoti).

Il punto di partenza dell’analisi è rappresentato dal prefato art. 18 comma 4 delle Linee guida per il procedimento di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili nonché linee guida tecniche per gli impianti stessi, allegate al D. M. del 10.09.2010, secondo il quale: “Le Regioni, qualora necessario, adeguano le rispettive discipline entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore delle presenti linee guida, anche con l’eventuale previsione di una diversa tempistica di presentazione della documentazione di cui al paragrafo 13; decorso inutilmente il predetto termine di novanta giorni, le linee guida si applicano ai procedimenti in corso, ai sensi dell’articolo 12, comma 10, del decreto legislativo n. 387 del 2003, fatto salvo quanto previsto al punto 18.5 (secondo cui: I procedimenti in corso al novantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore delle presenti linee guida sono conclusi ai sensi della previgente normativa qualora riferiti a progetti completi della soluzione di connessione di cui al punto 13.1, lett. f) della Parte III e per i quali siano intervenuti i pareri ambientali prescritti).

Poiché le linee guida in oggetto sono entrate in vigore il 3.10.2010, il termine di novanta giorni, di cui sopra, veniva a scadere il 3.01.2011.

Si tratta quindi di stabilire se i criteri per l’uniforme applicazione delle linee guida de quibus, emanate dalla Regione Campania in data 18.02.2011 (quarantacinque giorni dopo la scadenza del prefato termine), fossero o meno applicabili all’istanza prodotta dalla società ricorrente, stante il, sia pur minimo, superamento del termine in questione.

Ritiene il Tribunale che nessun ostacolo si frapponga alla loro piena vigenza nella specie, posto che il suddetto art. 18 comma 4 delle linee guida, allegate al D. M. 10.09.2010, s’è limitato a stabilire che, ove nel termine di novanta giorni le Regioni non avessero emanato disposizioni adeguatrici delle medesime, esse sarebbero state, allora, integralmente applicate ai procedimenti in corso (conformemente all’art. 12 comma 10 del d. l.vo 287/2003 (“Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”), secondo il quale, per l’appunto: “Le regioni adeguano le rispettive discipline entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore delle linee guida. In caso di mancato adeguamento entro il predetto termine, si applicano le linee guida nazionali”), ma non ha stabilito affatto che, elasso tale spazio temporale, le Regioni avrebbero perso il potere di emanare disposizioni di dettaglio ed integratrici delle linee guida de quibus.

La disposizione, dettata dal citato art. 18 comma 4, in sostanza, si è, in sostanza, preoccupata d’evitare il vuoto normativo, cagionato dall’eventuale mancato adeguamento da parte delle Regioni, nel termine ivi previsto, alle linee guida in argomento, ma non ha inteso certo significare che, scaduto il medesimo, le stesse Regioni avrebbero perduto definitivamente il potere d’intervenire in materia, il che avrebbe costituito un risultato illogico, oltre che contrario allo stesso spirito della norma in commento.

Va quindi condivisa l’affermazione, contenuta nella memoria difensiva dell’Amministrazione Regionale, secondo la quale la suddetta previsione delle linee guida nazionali non statuiva affatto la decadenza del potere delle Regioni di adeguare la propria disciplina, “in subiecta materia”, una volta maturato il termine di novanta giorni in questione.

Va, del resto, anche sottoscritta l’osservazione, contenuta negli scritti difensivi delle controinteressate, secondo la quale la soluzione prescelta, oltre che dalla lettera delle disposizioni in commento, discende, per di più, dall’art. 117 comma 3 Cost., che includendo la materia della produzione, del trasporto e della distribuzione nazionale dell’energia nell’ambito della legislazione concorrente, attribuisce allo Stato il compito di dettare i principi fondamentali della materia e alle Regioni la corrispondente potestà normativa, con la conseguenza che: “Nelle materie riservate alla competenza legislativa concorrente ai sensi dell’art. 117 comma 3 cost. (quale quella del «governo del territorio», che comprende, tra l’altro, la regolamentazione delle procedure di approvazione degli strumenti urbanistici), la legge statale non deve limitarsi a contenere solo disposizioni di principio, ma può dettare anche una disciplina di dettaglio la quale, peraltro, conserva efficacia solo fino a quando la Regione non abbia provveduto ad adeguare la normativa di sua competenza ai principi fondamentali contenuti nella legge dello Stato; detto principio, che esprime il carattere della c.d. cedevolezza della normativa statale in materie di competenza regionale, è stato successivamente consacrato nell’art. 1, comma 2, della legge 5 giugno 2003 n. 131, che sancisce proprio l’inapplicabilità delle disposizioni normative statali (di dettaglio) in materie appartenenti alla legislazione concorrente nelle Regioni che hanno provveduto ad emanare proprie leggi e a far data dall’entrata in vigore di queste ultime, purché conformi ai principi fondamentali espressamente dettati dallo Stato o desumibili dalle leggi statali vigenti” (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2693).

Poiché, in definitiva, il provvedimento impugnato nel ricorso introduttivo – del 6.04.2011 – e, “a fortiori”, quello gravato in sede di motivi aggiunti – del 3.06.2011 – sono entrambi temporalmente successivi all’emanazione del D. D. della Regione Campania, n. 50 del 18.02.2011, ne deriva, in conformità alle considerazioni sopra esposte, la piena soggezione, “ratione temporis”, del procedimento, sorto dall’istanza della società ricorrente, alla disciplina portata dal decreto dirigenziale in oggetto, ivi compreso, evidentemente, il contestato punto 17, riguardante la rilevanza delle interferenze tra gli impianti esistenti e quelli da autorizzare.

Ciò posto, deve passarsi all’esame dell’ulteriore – e centrale – questione, oggetto del ricorso in esame (e, specularmente, dei motivi aggiunti), vale a dire se la perizia giurata prodotta, nel corso di quel procedimento, dalle controinteressate, rispondesse ai dettami del prefato punto 17 del D. D. n. 50/2011; il quesito si sostanzia, cioè, nello stabilire se le evidenziate (in detta perizia) interferenze tra gli impianti di queste ultime, e quelli oggetto della richiesta di autorizzazione della società ricorrente, fossero tali da comportare, o meno, l’impugnato diniego parziale della medesima autorizzazione.

Stabilisce il punto 17 in esame: “Le eventuali interferenze tra impianti saranno considerate parzialmente o totalmente ostative all’emissione del decreto di autorizzazione solo se un controinteressato depositi presso l’amministrazione procedente perizia giurata che dichiari che i danni arrecati all’impianto precedentemente autorizzato siano tali da rendere non più funzionante l’impianto stesso”.

La Regione, nel decreto n. 164 del 6.04.2011, oggetto di gravame, prendeva atto (al quarto foglio, sub lett. f), della nota, acquisita al prot. n. 251432 del 30.03.2011, con la quale le società I. V. P. C. s. r. l., I. V. P. C: Power 3 s. p. a. e I. V. P. C. Power 8 s. p. a., avevano inviato una perizia giurata, relativa agli effetti del Parco Eolico de quo sul funzionamento degli impianti delle predette società, dalla quale risultava che gli installandi aerogeneratori, contrassegnati con le seguenti sigle: SM01, SM02, SM03, SM04, SM11, SM12 e SM13, avrebbero pregiudicato il regolare funzionamento degli impianti del gruppo I. V. P. C.; di conseguenza, nel dispositivo dello stesso decreto dirigenziale, autorizzava la ricorrente alla costruzione ed all’esercizio di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte eolica, per una potenza di 27 MW, costituito (soltanto) dai restanti aerogeneratori, vale a dire da quelli, individuati nell’allegato tecnico con le sigle: SM05, SM06, SM07, SM08, SM09, SM10, SM14, SM15 e SM16, da realizzare nel Comune di San Marco dei Cavoti (BN), su un terreno alle località “Ielardi – Macchioni – Montagna – Riccetto – Franzese”, del quale erano, quindi, forniti i precisi riferimenti catastali.

Ha sostenuto la ricorrente che, tuttavia, la perizia giurata prodotta, nel corso del procedimento, dalle controinteressate, lungi dall’evidenziare (come previsto dal D. D. 50/2011) interferenze pregiudizievoli all’impianto precedentemente autorizzato, di entità tale da rendere non più funzionante l’impianto stesso, avrebbe documentato semplicemente una perdita di produttività delle turbine, di pertinenza del gruppo IVPC, pari al solo 4,5%, quindi un’interferenza ininfluente, ai fini ivi previsti (e tale, in particolare, da non poter risultare ostativa all’emissione del decreto di autorizzazione in parola), con la conseguenza che, a suo avviso, il decreto dirigenziale n. 164 del 2011 sarebbe stato illegittimo, nella parte in cui aveva negato l’autorizzazione all’installazione e all’esercizio degli aerogeneratori “esclusi” (oggetto della perizia giurata del gruppo IVPC).

Sarebbe stata di conseguenza illegittima anche la successiva nota della Regione, del 3.06.2011, reiettiva della richiesta di riesame della Ecoenergia, allorché la stessa affermava: “La perizia giurata prodotta dal controinteressato appare conforme al dettato del punto 17 del D. D. 50/2011, a ragione del fatto che attesta il prescritto pregiudizio al funzionamento degli aerogeneratori e non la loro ridotta produttività”.

Ritiene il Tribunale che la censura non colga nel segno.

Dalla lettura della perizia giurata in questione, redatta dall’ing. Alfonso Letizia ed allegata alla memoria difensiva, prodotta dalle controinteressate in data 9.07.2011, risultano infatti le seguenti considerazioni finali: “In conclusione, sulla base dell’analisi anemologica sopra riportata, a seguito della realizzazione del progetto Ecoenergia si ha una evidente perdita di produzione degli impianti del gruppo I. V. P. C., tale da compromettere in maniera significativa la redditività dell’impianto, comportando una perdita netta complessiva di produzione di circa 1.950 MWh/anno”.

Sin qui l’evidenziata perdita di produttività degli impianti di pertinenza del gruppo I. V. P. C., effettivamente contenuta nei limiti denunziati dalla società ricorrente.

Se le conclusioni in questione si fermassero qui, sarebbe allora certamente fondata la doglianza sollevata dalla medesima.

Sta di fatto, però, che le prefate considerazioni finali proseguono nel modo seguente: “E’ inoltre da segnalare che, a seguito della realizzazione del progetto Ecoenergia, le perdite per scia aerodinamica di alcuni aerogeneratori degli impianti del gruppo IVPC raggiungerebbero valori superiori al 10%. Al di sopra di tale soglia si ha un incremento dei carichi sulla turbina tale da comportare alla stessa danni elettromeccanici, pregiudicandone il regolare funzionamento. Qualora il costruttore, al fine di preservare il funzionamento meccanico dell’aerogeneratore, ritenesse opportuno applicare un Wind Sector Management, la perdita in termini di produzione sarebbe di molto superiore a quella ipotizzata, in quanto le turbine verrebbero spente nei settori di maggiore produttività”.

Seguiva la specificazione degli aerogeneratori del progetto Ecoenergia che, ove installati, avrebbero comportato maggiori danni per il regolare funzionamento degli impianti del gruppo IVPC, perfettamente corrispondenti a quelli per i quali l’autorizzazione all’installazione ed all’esercizio degli impianti della società ricorrente veniva, poi, denegata dalla Regione Campania.

Sempre il citato tecnico elencava, poi, anche le turbine del progetto Ecoenergia, comportanti perdite di media rilevanza (dall’1 al 3%) e quelle che avrebbero provocato perdite irrilevanti (inferiori all’1%): orbene, per entrambe tali categorie di aerogeneratori l’autorizzazione veniva invece regolarmente rilasciata dalla Regione.

Ne consegue che il decreto dirigenziale impugnato nel ricorso introduttivo e la nota, oggetto di gravame nei motivi aggiunti, sono entrambe legittime, avendo la Regione, in aderenza al disposto del punto 17 del D. D. n. 50/2011 (si ripete, senz’altro applicabile alla specie), inibito l’installazione e l’esercizio dei soli aerogeneratori, in grado comportare il mancato funzionamento degli impianti già in esercizio (di pertinenza delle controinteressate), ed avendo invece consentito detta installazione e detto esercizio, esclusivamente per le turbine non in grado, giusta le considerazioni espresse nella perizia giurata prodotta nell’interesse delle medesime, d’incidere sul regolare funzionamento di quelle già attive.

Poiché entrambi i provvedimenti impugnati appaiono conformi al disposto della citata previsione regolamentare, se ne desume che la parte, per così dire, centrale dell’(unica) censura svolta da parte ricorrente non merita d’essere accolta.

Avverso le conclusioni, cui è giunto il tecnico delle controinteressate, nella suddetta perizia giurata, la Ecoenergia ha, peraltro, presentato controdeduzioni, volte a dimostrare sostanzialmente l’erroneità delle medesime, controdeduzioni affidate a ben tre perizie giurate, a firma dell’ing. Bruno Pavese, le quali peraltro non sono in grado, a parere del Collegio, di comportare la modificazione della soluzione, che s’è inteso fornire alla controversia, e tanto per le seguenti ragioni.

Nella prima di dette perizie, recante la data del giugno 2011, il tecnico s’è limitato a ribadire il dato, già evincibile dalla lettura dell’elaborato a firma dell’ing. Alfonso Letizia, secondo cui il parco eolico della IVPC, pur in presenza del parco eolico della Ecoenergia, funzionerebbe al 95,5% (quindi con una perdita di produttività pari al 4,5%); ma, come s’è osservato in precedenza, non è questo il dato che fonda le conclusioni del tecnico delle controinteressate, circa il pregiudizio al regolare funzionamento degli impianti del gruppo IVPC, derivante invece dalle “perdite per scia aerodinamica di alcuni aerogeneratori degli impianti del gruppo IVPC”, che “raggiungerebbero valori superiori al 10%”, soglia al di sopra della quale “si ha un incremento dei carichi sulla turbina tale da comportare alla stessa danni elettromeccanici, pregiudicandone il regolare funzionamento”.

Nulla s’osserva, nella perizia dell’ing. Pavese, circa tale punto, che rappresenta invece la ragione fondamentale delle determinazioni assunte dalla Regione Campania circa l’istanza della Ecoenergia, come s’è rilevato sopra.

Nella seconda perizia giurata, recante la data del settembre 2011, l’ing. Pavese ha poi effettuato l’analisi della funzionalità degli aerogeneratori del gruppo IVPC ubicati nei Comuni del comprensorio del Fortore, concludendo che: “Dalle verifiche effettuate risultano perfettamente funzionanti n. 20 turbine eoliche del gruppo IVPC la cui interdistanza nella direzione del vento dominante è inferiore ai 630 metri”.

Da tale conclusione il tecnico della società ricorrente inferiva poi che, poiché la distanza minima tra gli aerogeneratori Ecoenergia e quelli del gruppo IVPC non era mai inferiore ai 630 metri, nella direzione dei venti dominanti, “tale distanza è sufficiente a contenere le perturbazioni aerodinamiche dovute all’effetto scia”.

Dall’installazione di (tutte) le turbine previste nel progetto Ecoenergia, pertanto, non si sarebbe potuta verificare alcuna limitazione al regolare funzionamento delle turbine del gruppo IVPC, “dato che le stesse funzionano regolarmente sebbene siano istallate con una interdistanza inferiore”.

Orbene, relativamente a tale argomento, il Collegio non può esimersi dal rilevare come lo stesso si presenti astratto, legato com’è ad un calcolo presuntivo sull’effetto scia, fondato sulla distanza tra le turbine già in funzione del gruppo IVPC; il quale non è idoneo, proprio per la sua genericità, a confutare in maniera decisiva le conclusioni, circa gli effetti pregiudizievoli potenzialmente verificabili ai danni degli impianti dello stesso gruppo, formulate nella perizia giurata prodotta, alla Regione, nel corso del procedimento, relativo all’istanza presentata dalla ricorrente.

In particolare, dall’osservazione secondo la quale alcune (in particolare venti) delle turbine del gruppo IVPC funzionerebbero regolarmente, pur essendo collocate, tra loro, ad una distanza inferiore rispetto a quella esistente tra le stesse turbine del gruppo e quelle, previste nel progetto della Ecoenergia, non pare possibile desumere con certezza alcunché circa gli effetti concreti derivanti dall’installazione di queste ultime.

Tre considerazioni, espresse negli scritti difensivi della controinteressate, paiono in particolare al Collegio rilevanti: la prima, secondo la quale “dalla semplice lettura di tale perizia” (la seconda dell’ing. Bruno Pavese) “emerge ictu oculi che le valutazioni effettuate dal perito si basano unicamente sul calcolo delle distanze intercorrenti tra le turbine delle controinteressate e “sull’esame a vista” circa il funzionamento di non si sa quali turbine appartenenti alle medesime controinteressate (si consideri al riguardo che gli impianti delle controinteressate sono costituite da ben 99 aerogeneratori), sicché non è possibile attribuire a tale elaborato alcun valore probatorio, quanto al funzionamento delle turbine delle controinteressate”; la seconda, per la quale se il parametro della distanza non inferiore ai 630 metri, non è stato, nell’installazione delle turbine del gruppo IVPC, rispettato, “ciò è dovuto al fatto che in fase di progettazione è stato calcolato il rischio di avere un incremento delle perdite per scia delle turbine. Ma questo è un rischio imprenditoriale che il gruppo IVPC s’è assunto e che poteva assumersi, visto che quanto gli impianti sono stati progettati e realizzati appartenevano tutti quanti a tale gruppo”; e la terza, secondo la quale se è vero che maggiore è la distanza tra aerogeneratori ubicati nella direzione del vento dominante, minore è il rischio che si verifichi l’effetto scia tra gli stessi, “è altrettanto vero che il mero rispetto di una distanza minima tra gli aerogeneratori, determinata in base al diametro del rotore moltiplicato per 7 (parametro, imposto dalla linee guida di cui alla delibera regionale n. 1955/2006: nde), non è idoneo ad escludere tale effetto”; tanto che la stessa Regione Campania, in sede di approvazione delle citate linee guida per il rilascio dell’autorizzazione unica, ex art. 12 del d. l.vo 387/2003, non aveva riprodotto, nel D. D. n. 50/2011, la suddetta previsione derivante dalla delibera regionale n. 1955/2006, richiedendo piuttosto, ai controinteressati che sarebbero stati pregiudicati dalla realizzazione di un nuovo impianto, il deposito di una perizia tecnica asseverata, che attestasse rigorosamente l’esistenza dei danni lamentati (adempimento, quest’ultimo, puntualmente osservato, “ratione temporis”, dalle controinteressate).

Passando, quindi, alla disamina della terza perizia giurata redatta, nell’interesse della ricorrente, dall’ing. Bruno Pavese, la stessa si muove sostanzialmente nella stessa direzione della precedente e si conclude con l’osservazione che la IVPC Power 12, altra società del gruppo IVPC, aveva presentato, nel progetto per la realizzazione del Parco Eolico “Fortore 3”, tre turbine la cui interdistanza da turbine già in esercizio era inferiore ai 630 metri, ed una in particolare era ubicata ad appena 320 metri da altra in funzione, sicché detta distanza era stata ritenuta sufficiente a contenere le perturbazioni aerodinamiche dovute all’effetto scia tra i due impianti, nella direzione del vento dominante.

Anche relativamente a tale terza ed ultima perizia giurata possono pertanto richiamarsi le considerazioni diffusamente dianzi espresse, riguardo alla seconda perizia, e concludere così che anche le stesse non paiono in grado d’intaccare decisivamente le conclusioni, raggiunte dal tecnico di parte delle controinteressate nella perizia, trasmessa alla Regione nel corso del procedimento relativo all’istanza di autorizzazione, presentata dalla Ecoenergia e definita con il provvedimento, oggetto d’impugnativa nell’atto introduttivo del giudizio.

Deve, in particolare, ribadirsi come al Collegio non sembri possibile dedurre “sic et simpliciter”, dall’esposizione di dati tecnici riguardanti un diverso progetto e diversi aerogeneratori, conclusioni dirimenti, quanto alla correttezza dei risultati, raggiunti dall’ing. Alfonso Letizia nell’elaborato, consegnato alla Regione Campania nel corso del suddetto procedimento; e tanto in disparte quanto sopra rilevato, circa la non decisività dell’elemento, rappresentato dalla distanza, non inferiore ai 630 metri, al fine di accertare il pregiudizio agli impianti già in funzione, derivante dal cd. “effetto scia”.

Stabilito quindi che i provvedimenti, adottati nella vicenda in esame dalla Regione, ed oggetto di gravame, si sottraggono alla censura di malgoverno della disposizione dettata nel punto 17 del D. D. 50 del 2011, osserva il Tribunale come i rimanenti profili di doglianza siano privi di pregio.

Ci si riferisce, anzitutto, al lamentato difetto di motivazione del provvedimento del 6.04.2011, posto che la giustificazione fornita dalla Regione nel decreto impugnato, onde legittimare il parziale diniego di accoglimento dell’istanza della ricorrente, pare idonea – sia pur nella sua sinteticità – a far comprendere le ragioni a fondamento del mancato accoglimento della medesima, relativamente agli aerogeneratori che “pregiudicherebbero il regolare funzionamento degli impianti”.

Quanto poi ai denunziati vizi di contraddittorietà e disparità di trattamento, che pure, secondo la Ecoenergia, caratterizzerebbero l’operato dell’ente regionale nel caso di specie, rileva il Tribunale come la vicenda processuale che vede ancora contrapposte – sia pur in posizioni rovesciate – le stesse parti (ricorrente e controinteressate) del presente ricorso, sia oggetto di un diverso giudizio (n. 1582/2010 R. G.), caratterizzato da peculiarità fattuali che impediscono di poter operare un’acritica sovrapposizione delle rispettive situazioni, e ritenere così sviata l’azione dell’Amministrazione, a tutto vantaggio delle controinteressate (come dedotto dall’Ecoenergia).

In pratica quella, oggetto del ricorso n. 1582/2010 R. G., rappresenta una vicenda processuale del tutto distinta dall’attuale, la cui semplice pendenza non implica, di per sé sola, alcuna conseguenza in punto d’illegittimità o meno dei provvedimenti, adottati dalla Regione nella vicenda in esame, in presenza, per di più, di un contesto normativo che s’è evoluto nel tempo.

Del tutto irrilevanti, infine, sia la circostanza che il progetto proposto dalla Ecoenergia sia stato sottoposto a V. I. A. con esito favorevole, essendo evidente come si tratti di valutazione disposta a tutt’altri fini, sia l’asserita presentazione – sulle stesse aree prescelte dalla ricorrente per l’installazione dei sette aerogeneratori “esclusi” dall’autorizzazione concessale – di un diverso progetto, da parte di altra società del gruppo IVPC, circostanza che è stata smentita dalla difesa delle controinteressate, con l’esibizione anche di documentazione a supporto (e che non è stata più ribadita nelle difese della ricorrente).

In conclusione, entrambi i ricorsi (principale e per motivi aggiunti) debbono essere respinti.

Ne consegue il rigetto “de plano” della richiesta di risarcimento del danno, azionata da parte ricorrente nei confronti della Regione Campania (in disparte ogni considerazione circa la sua generica formulazione).

Le spese processuali, in ragione della peculiarità della vicenda, possono essere peraltro integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge sia il ricorso introduttivo, sia i motivi aggiunti (quanto all’atto impugnato sub a); dichiara inammissibile il ricorso, quanto all’atto impugnato, nei motivi aggiunti, sub b).

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Antonio Esposito, Presidente

Ferdinando Minichini, Consigliere

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/03/2012

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