Pres. Numerico, Est. Mosconi
F.V., F.A., B.P. e S. L. (avv.ti. Fiorio e Valorzi) c. Comune di Riva del Garda, Comune di Nago – Torbole, Commissario ad acta del PRG dei Comuni di Riva e Nago – Torbole e Provincia autonoma di Trento (non costituiti).

va ripubblicato il piano regolatore modificato a seguito dell’accoglimento delle osservazioni di un privato

Piano regolatore generale – Procedimento – Osservazioni – Accoglimento di osservazioni di privato che ledono interessi di terzi – Nuova pubblicazione del piano – Necessità – Ragioni

Nel caso in cui vengano accolte osservazioni di un privato che comportano modificazioni al piano lesive di interessi di terzi, il piano adottato va nuovamente pubblicato per garantire ai terzi interessati la possibilità di formulare le proprie osservazioni in modo anticipato rispetto all’adozione finale del piano.

Va ripubblicato il piano regolatore modificato a seguito dell’accoglimetno delle osservazioni di un privato

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 419 del 2002 proposto da
FIORIO VINCENZO, FIORIO ARIANNA, BONORA PAOLO E SERAFINI LUIGIA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Arianna Fiorio e Andrea Maria Valorzi ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Trento, Via Calepina n. 65;

– il COMUNE DI RIVA DEL GARDA, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

– il COMUNE DI NAGO-TORBOLE, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

– il COMMISSARIO AD ACTA DEL P.R.G. DEI COMUNI DI RIVA, NAGO-TORBOLE, non costituito in giudizio;

– la PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

CARTIERE FEDRIGONI S.P.A., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
degli atti di formazione del Piano Regolatore Intercomunale dei Comuni di Riva del Garda e Nago-Torbole ed in particolare 1) della deliberazione di adozione definitiva n. 2 dd. 11.6.1999 del Commissario ad acta, arch. Flaim Sandro e 2) della deliberazione di approvazione del suddetto strumento urbanistico della Giunta provinciale n. 2293 dd. 20.9.2002 nella parte in cui detti atti hanno trasferito sulle pp.ff. 2555/1, 2558/2 e 2558/4 di proprietà dei ricorrenti la strada di progetto in precedenza tracciata sulla p.f. 2558/1 di proprietà della Cartiere Fedrigoni s.p.a., nonchè di ogni atto presupposto, infraprocedimentale e conseguente ed in particolare dell’accoglimento da parte del Commissario ad acta delle osservazioni n. 169 proposte dalla Cartiere Fedrigoni s.p.a. e conseguentemente del trasferimento, in sede di adozione definitiva del piano, della strada di progetto sulla proprietà dei ricorrenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 20 febbraio 2003 – relatore il Cons. Mario Mosconi – l’avv. Andrea Maria Valorzi per i ricorrenti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1 – La collettiva parte ricorrente lamenta – ovviamente nei limiti di interesse – la illegittimità della previsione urbanistica di una strada di collegamento viario con allocazione su beni di proprietà (pp.ff. 2558/4, 2558/2, 2555/1 C.C. Riva del Garda, fraz. Varone);

1-1 La stessa in particolare assume che:
– in sede di originaria adozione tale previsione risultava allocata sui terreni di proprietà della confinante Cartiera;

– a seguito di osservazioni di quest’ultima la medesima previsione risultava traslata nel modo di cui sopra, con allocazione del previsto parcheggio e verde pubblico;

– nulla sul punto di specie, con riguardo agli interessi propri, motiva il Commissario ad acta;

– nulla la medesima PAT;

1-2 Viene così dedotta la illegittimità dell’iter procedimentale di previsione del detto PRGI poiché nel caso il Piano avrebbe dovuto ripubblicarsi essendo stati gli interessi dei ricorrenti – in ipotesi – solo, di poi, lesi; e ciò appunto rispetto alla originaria previsione che non incideva, per nulla, sulle dette proprietà catastali; del resto e proprio a causa di ciò non è stato possibile – diversamente che per la detta Cartiera – avanzare osservazioni di specie.

1-3 Inoltre si desume la inutilità e la illegittimità di tale particolare scelta e la sua irrazionalità e la sua contraddittorietà rispetto alla conclamata volontà di valorizzazione, nei limiti di una antroprofizzazione non invasiva del centro storico di Varone.

2- Il Collegio osserva, in primo luogo, che tutto quanto affermato dai ricorrenti trova riscontro in atti; del cui contenuto non vi è alcuna ragione di dubitare.

3- Rileva poi il medesimo che, sia pur in limine, sono state avanzate segnalazioni solo alla PAT; la quale non risulta avere specificatamente dedotto.

4- Il gravame è fondato in modo assorbente con riguardo al primo rilievo.

4-1 Invero e nella specie gli interessati non sono stati messi nella condizione di formulare in modo anticipato rispetto alla adozione finale del citato Piano le proprie osservazioni di specie; atteso che, nel caso, in sede di prima adozione, nessuna incidenza su aree di proprietà sussisteva (TAR BS 3.6.2003, n. 826; Cons. Stato, Sez. IV, 20.12.2000, n. 6178; Cons. Stato, Sez. IV, 26.9.2001, n. 5038; Cons. Stato, Sez. IV, 4.3.2002, n. 1197; Cons. Stato, Sez. IV, 5.9.2003, n. 4977).

5. Le spese di lite sono liquidate in dispositivo.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 419/2002, lo accoglie nei limiti di interesse dei ricorrenti e per l’effetto annulla in parte qua gli atti rubricati; salvi gli ulteriori provvedimenti della Pubblica amministrazione
Le spese di lite, quantificate in € 2.000,00 (IVA e CPA esclusi) sono poste a carico del Comune di Riva del Garda, mentre vengono compensate nei confronti delle altre Amministrazioni.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trento, nella Camera di Consiglio del 20 febbraio 2004, con l’intervento dei Magistrati:
dott. Paolo Numerico Presidente

dott. Mario Mosconi Consigliere estensore

dott. Gianfranco Bronzetti Consigliere

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria il giorno 5 marzo 2004.

Il Segretario Generale
dott. Fiorenzo Tomaselli

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 5/3/2004 n.91 proviene da Giustamm.

Pres. Mosna, Est. Rossi Dordi.
J. I. (avv.ti. Stolcis e Annaloro) c. Commissario del Governo per la Provincia di Bolzano – Ministero dell’interno (avv. distr. Trento).

non sussiste il difetto di legittimazione attiva nei confronti del lavoratore extracomunitario che ha impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di regolarizzazione presentata dal solo datore di lavoro

1. Procedimento giurisdizionale – Difetto di legittimazione attiva – In capo a ricorrente che impugna provvedimento sfavorevole preclusivo per l’ottenimento di un successivo provvedimento a lui favorevole – Non sussiste.

2. Atto amministrativo – Obbligo di motivazione puntuale – In tema di rigetto dell’istanza di regolarizzazione del cittadino extracomunitario – Necessità.

3. Atto amministrativo – Provvedimento prefettizio – Mancata traduzione in una delle lingue note al destinatario – Illegittimità del provvedimento.

Non sussiste il difetto di legittimazione attiva in capo al soggetto che ricorre per ottenere l’annullamento di un provvedimento il cui contenuto sfavorevole preclude il verificarsi di un presupposto indispensabile per ottenere un successivo provvedimento favorevole. Nel caso di specie è stata respinta l’eccezione di difetto di legittimazione sollevata nei confronti di un lavoratore extracomunitario che ha impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di regolarizzazione presentata e sottoscritta dal solo datore di lavoro, in quanto la regolarizzazione è il presupposto indispensabile per l’ottenimento da parte del cittadino extracomunitario del permesso di soggiorno.

Poiché l’art. 1, comma 8, lett. a), del d.l. n. 195/2002, convertito nella legge n. 222/2002, prevede un’elencazione di fattispecie che determinano nei confronti dei lavoratori extracomunitari la non applicabilità della regolarizzazione, non è sufficiente, nel provvedimento di rigetto dell’istanza di regolarizzazione, che vi sia un mero richiamo della citata norma, ma vi deve essere la puntuale indicazione di quale, tra i vari motivi, risulta ostativo all’accoglimento dell’istanza di regolarizzazione.

È illegittimo per violazione del diritto alla difesa un provvedimento (nel caso di specie un decreto di espulsione del prefetto di Gorizia) che non sia stato tradotto in una delle lingue conosciute dal destinatario del provvedimento, in assenza di alcuna valida ragione giustificante tale omissione.

Non sussiste il difetto di legittimazione attiva nei confronti del lavoratore extracomunitario che ha impugnato il provvedimento di rigetto dell’istanza di regolarizzazione presentata dal solo datore di lavoro

N.108/2004 Reg. Sent.
N. 241/2003 Reg. Ric.
Sentenza depositata 05.03.2004

costituito dai magistrati: Luigi MOSNA – Presidente, Anton WIDMAIR – Consigliere, Hugo DEMATTIO – Consigliere,Marina ROSSI DORDI – Consigliere relatore ha pronunziato la seguente

sul ricorso iscritto al n. 241 del registro ricorsi 2003 presentato da

JAKIMOVSKI Ilce, rappresentato e difeso dagli avv.ti Riccardo Stolcis e dall’avv. Giovanni Annaloro con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Flavio Moccia, in Bolzano, Piazza della Vittoria, 47, giusta delega a margine del ricorso, –

ricorrente –

COMMISSARIO DEL GOVERNO PER LA PROVINCIA DI BOLZANO – MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trento, in Largo Porta Nuova n. 9, presso la quale, pure per legge, è domiciliato

– resistenti –

per l’annullamento
del provvedimento del 30.06.2003, Prot. n. 2302-ELI, del Commissario del Governo per la Provincia di Bolzano con cui viene rigettata l’istanza di emersione – legalizzazione presentata dal sig. Heinz Josef, nella qualità di datore di lavoro, al fine di legalizzare il rapporto di impiego instaurato con il sig. Jakomovski Ilce, nato il 01.08.1969, nonchè di ulteriore atto presupposto, infraprocedimentale e conseguente.

Visto il ricorso notificato il 07.08.2003 e depositato in segreteria il 07.08.2003 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario del Governo per la Provincia di Bolzano – Ministero dell’Interno dd. 07.08.2003;
Vista l’ordinanza n. 139/2003 dd. 19.08.2003 di questo Tribunale con la quale è stata cautelarmente sospesa l’esecuzione del provvedimento impugnato;
Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 14.01.2004 il consigliere Marina Rossi Dordi ed ivi sentito l’avv. I. Janes, in sostituzione dell’avv. R. Stolcis per il ricorrente;
Nessuno è comparso per il Commissario del Governo per la Provincia di Bolzano – Ministero dell’Interno;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Viene impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale è stata rigettata l’istanza presentata dal datore di lavoro del ricorrente per la regolarizzazione del rapporto lavorativo giá instaurato, come previsto dalla legge n. 222/2002.

A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:
1) Violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione dell’art. 1, comma 4 del D.L. 195/2002, convertito nella legge 222/2002, comma 8 lettera A).
2) Violazione di legge sotto il profilo della carenza di motivazione.
3) Violazione del diritto di difesa del decreto di espulsione del Prefetto di Gorizia; conseguente invalidità derivata del provvedimento impugnato.

Si è ritualmente costituito il Ministero dell’Interno, riservandosi di concludere in prosieguo.
Con ordinanza n. 139/03, assunta nella camera di consiglio del 19.8.2003, questo Tribunale ha accolto l’istanza avanzata dal ricorrente di sospensione del provvedimento impugnato.
Successivamente l’Amministrazione ha prodotto dei documenti e con memoria 22.12.03 ha chiesto il rigetto del ricorso siccome infondato.
Alla pubblica udienza del 14.1.2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente va esaminata l’eccezione, sollevata dall’Amministrazione resistente, di difetto di legittimazione attiva in capo al ricorrente.
L’Amministrazione dell’Interno rileva come l’istanza di regolarizzazione sia stata presentata e sottoscritta dal solo datore di lavoro, conformemente a quanto disposto dall’art. 1 comma 1 della legge 222/2002 e come la sottoscrizione del lavoratore extracomunitario sia richiesta solo per il rilascio del permesso di soggiorno. Da un tanto dovrebbe dedursi che l’interesse all’accoglimento della richiesta di regolarizzazione sia solamente del datore di lavoro, in quanto unico richiedente e quindi destinatario del provvedimento.
L’eccezione è infondata e va disattesa.
La regolarizzazione è il presupposto indispensabile per l’ottenimento da parte del cittadino extracomunitario del permesso di soggiorno, che, come deduce l’Amministrazione, è appunto un provvedimento consequenziale all’accoglimento dell’istanza presentata dal datore di lavoro. E’ pertanto innegabile l’interesse del ricorrente a tale accoglimento e la lesione che deriva alla sua sfera giuridica dal provvedimento di rigetto impugnato, lesione che sostanzia la sua legittimazione a ricorrere.
Un tanto emerge anche dalla notifica del provvedimento ritualmente effettuata dall’Amministrazione sia al datore di lavoro che all’odierno ricorrente.La circostanza poi, evidenziata ancora dall’Amministrazione, della mancanza della sottoscrizione del ricorrente sul modulo dell’istanza di regolarizzazione, nella parte a lui riservata, ai fini della successiva richiesta del permesso di soggiorno, non ha alcuna incidenza nel presente giudizio, non risultando tra gli elementi della dichiarazione di emersione richiesti a pena di inammissibilità, né essendo specificamente prevista ai sensi della normativa di cui alla legge 9.10.2002 n. 222. Ai sensi dell’art. 1 comma 4 dell’anzidetta legge il datore di lavoro ed il cittadino extracomunitario lavoratore vengono invitati a presentarsi per stipulare il contratto di lavoro subordinato e per il contestuale rilascio del permesso di soggiorno e “la mancata presentazione delle parti comporta l’improcedibilitá e l’archiviazione del relativo procedimento”. La sottoscrizione del lavoratore nel relativo spazio riservato ad hoc, nel formulario predisposto per l’istanza di regolarizzazione non è quindi prevista dalla norma, ma appare come una “presa d’atto” da parte del cittadino straniero del compimento della pratica per la sua regolarizzazione operato dal datore di lavoro, senza che vi sia la previsione di alcuna conseguenza in mancanza di tale sottoscrizione.
Si puó ora passare all’esame del merito del ricorso.
Il ricorso è fondato.

Con il secondo motivo viene lamentata l’illegittimitá del provvedimento di rigetto sotto il profilo della carenza di motivazione.
La censura va condivisa.
Il decreto di rigetto dell’istanza recita testualmente: “…CONSIDERATO che con nota n. s.n. datata 23.6.2003 la Questura di Bolzano ha comunicato di aver accertato, ai sensi dell’art. 1, comma 4 del D.L. 195/2002, n. 195 convertito nella L. 222/2002, a carico del lavoratore sopra indicato, la sussistenza di motivi ostativi, di cui al comma 8, lett. a) della stessa Legge, al rilascio del permesso di soggiorno in favore del cittadino straniero in quanto lo stesso risulta:
aver abbandonato il Territorio Nazionale in data 12.11.1998, in ottemperanza al Decreto di espulsione del Prefetto di Gorizia, emesso a suo carico il 02/11/1997;
RILEVATO che sulla base delle considerazioni suesposte non è pertanto possibile definire positivamente la procedura di emersione-legalizzazione…”
L’art. 1 comma 4 del D.L. 195/2002, n. 195, convertito nella legge 222/2002 prevede che nei sessanta giorni successivi alla ricezione della dichiarazione di emersione (dal lavoro irregolare) la Prefettura – Ufficio territoriale del Governo verifica l’ammissibilitá e la ricevibilitá della dichiarazione e la Questura accerta se sussistono motivi ostativi al rilascio del permesso di soggiorno.
L’art. 1 comma 8 della stessa norma prevede un’elencazione di fattispecie relative a lavoratori extracomunitari, che determinano nei loro confronti la non applicabilità della regolarizzazione. La lettera a) del comma 8, che tra l’altro è stata oggetto di ordinanza di remissione alla Corte Costituzionale da parte del TAR Lecce (n. 251/2003), elenca una parte di tali fattispecie e recita testualmente ….”nei confronti dei quali sia stato emesso un provvedimento di espulsione per motivi diversi dal mancato rinnovo del permesso di soggiorno, salvo che sussistano le condizioni per la revoca del provvedimento in presenza di circostanze obiettive riguardanti l’inserimento sociale. La revoca, fermi restando i casi di esclusione di cui alle lettere b) e c), non puó essere in ogni caso disposta nell’ipotesi in cui il lavoratore extracomunitario sia o sia stato sottoposto a procedimento penale per delitto non colposo che non si sia concluso con un provvedimento di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, ovvero abbia lasciato il territorio nazionale e si trovi nelle condizioni di cui all’articolo 13, comma 13, del testo unico di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998, e successive modificazioni.
Come emrge dalla disamina del dettato normativo tale lettera a) prevede diverse ipotesi e la scarna dicitura del provvedimento all’esame non chiarisce affatto quale di questi motivi ostativi abbia concretizzato il comportamento del ricorrente.
Non solo: osserva il Collegio che l’aver ottemperato al decreto di espulsione del Prefetto non integra di per sé solo una delle fattispecie previste dal farraginoso articolo di legge succitato come ostative alla possibilitá di ottenere la regolarizzazione con conseguente permesso di soggiorno per la durata di un anno.
Per di piú anche dall’esame della documentazione prodotta in giudizio dal Ministero dell’Interno, che non puó in ogni caso supportare la carenza motivazionale del decreto di rigetto, non essendovi alcun riferimento ad essa, neppure ob relationem, le circostanze di fatto paiono errate, posto che non emerge che lo Jakimoski abbia abbandonato il territorio nazionale in ottemperanza al decreto di espulsione in data 12.11.1998, ma in diversa data antecedente ed in ogni caso le circostanze risultano confuse.

Con il terzo motivo di gravame il provvedimento all’esame viene censurato per l’invaliditá derivatagli dall’illegittimitá del decreto di espulsione del Prefetto di Gorizia per violazione del diritto di difesa.
La doglianza è condivisibile.
Il decreto di espulsione dd. 2.11.1997 é stato redatto in lingua italiana, non compresa, almeno all’epoca, dal cittadino macedone, omettendo la traduzione nella lingua dello Jakimovski, o in una lingua da questi conosciuta, senza motivare circa le ragioni che hanno determinato tale omissione. Tale comportamento va censurato in particolar modo considerando che a Gorizia, zona di confine con la ex Yugoslavia, notoriamente vivono e lavorano molte persone di etnia slovena e croata, per cui non vi sarebbe alcuna difficoltà nel tradurre i provvedimenti in lingua “slava” per le persone che provengono da quelle zone.
Per di piú la traduzione “alternativa” prevista dalla normativa in materia, se non è possibile la traduzione in una lingua conosciuta allo straniero, ovvero quella in francese, inglese o spagnolo, nel caso di specie è praticamente inesistente, consistendo nello schema prestampato, senza alcuna integrazione specifica, nelle parti da riempire a cura dell’addetto alla traduzione del decreto, tanto che non la si puó definire una traduzione.
In tal modo è stata integrata la violazione di legge, che all’epoca era la L. n. 39 del 28.2.1990 e del diritto alla difesa, costituzionalmente garantito, dato che l’odierno ricorrente non è stato posto in grado di conoscere il tipo di provvedimento di cui veniva fatto oggetto e soprattutto le conseguenze ed i rimedi, ovvero le possibilitá di impugnazione ed i termini.
Il Collegio è consapevole che la maggioranza della giurisprudenza amministrativa si è espressa per la semplice irregolarità nel caso di mancata traduzione dei provvedimenti in una lingua conosciuta dallo straniero, che non determina l’annullabilitá dell’atto e che viene sanata dalla presentazione del ricorso avverso il provvedimento stesso. Osserva peró che nel caso all’esame la mancata traduzione, con relativa non comprensione del tenore dell’atto, facilmente ha determinato l’omessa impugnazione del decreto di espulsione del 1997, inoltre l’Amministrazione non è neppure addivenuta alla traduzione in lingua francese, inglese e spagnola ed infine la giurisprudenza della Corte di Cassazione, da quando la materia è divenuta di giurisdizione dell’AGO, è rigorosamente univoca nel ritenere che il decreto di espulsione debba essere annullato per violazione del diritto di difesa se non è stato tradotto in una delle lingue note all’interessato “essendo possibile la traduzione in lingua inglese, francese e spagnola solo nell’ipotesi di mancata identificazione del paese di provenienza dello straniero, ovvero di accertata provenienza da un paese la cui lingua, per la sua rarità, non consenta l’agevole reperimento di un traduttore”(Cass.civ. sez. I 25.1.2002, n. 879; idem: sez. I 16.10.2001, n. 12581; sez. I 8.11.2001, n. 13817), ed un tanto, come sopra esposto, non si attaglia al caso di specie.
In conclusione l’illegittimitá del decreto di espulsione del Prefetto di Gorizia, sotto il profilo della violazione del diritto alla difesa costituzionalmente garantito, mediante la violazione della normativa che richiede la traduzione di tali provvedimenti, di modo che possano essere pienamente compresi dai cittadini stranieri, inficia alla base il provvedimento del Commissario del Governo, che si fonda su quel decreto per rigettare l’istanza di regolarizzazione richiesta.
Il favorevole scrutinio del secondo e terzo motivo implica l’assorbimento della prima censura dedotta e non esaminata.
Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono giustificati motivi per addivenire all’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti in causa.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma per la provincia di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 14.1.2004.

IL PRESIDENTE
Luigi MOSNA

L’ESTENSORE
Marina ROSSI DORDI

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 5/3/2004 n.108 proviene da Giustamm.

Pres. Mosna, Est. Rossi Dordi.
Alto Adige Strade a.r.l. (avv. Valenti) c. Comune di Bolzano (avv.ti. Cappello, Giudiceandrea e Agostini).

non sussiste la giurisdizione del G.A. nelle controversi relative alla fase di esecuzione del contratto di appalto di opera pubblica

1. Procedimento giurisdizionale – In tema di esecuzione di un contratto di appalto – Difetto di giurisdizione – Sussiste.

Sussiste il difetto di giurisdizione del G.A. sulle controversi relative alla fase di esecuzione del contratto di appalto di opera pubblica, in quanto sia l’art. 6 della legge n. 205/2000, sia l’art. 33 del Dlgs n. 80/1998, devolvono alla giurisdizione esclusiva del G.A. le sole controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti, senza alcun riferimento alla fase di esecuzione del contratto, fase nella quale si rinvengono posizioni paritetiche aventi natura di diritti soggettivi, la cui cognizione spetta al giudice ordinario.

Non sussiste la giurisdizione del G.A. nelle controversi relative alla fase di esecuzione del contratto di appalto di opera pubblica

N.109/2004 Reg. Sent.
N.37/2004 Reg. Ric.
Sentenza depositata 05.03.2004

costituito dai magistrati: Luigi MOSNA – Presidente, Anton WIDMAIR – Consigliere, Hugo DEMATTIO – Consigliere, Marina ROSSI DORDI – Consigliere relatore ha pronunziato la seguente

sul ricorso iscritto al n. 37 del registro ricorsi 2004 presentato da

ALTO ADIGE STRADE a.r.l., in persona del legale rappresentante amministratore unico sig.ra Johanna Brunner, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Valentini, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, via D. D’Aosta 51, giusta delega a margine del ricorso,
– ricorrente –

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 131 dd. 23.02.2004, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Cappello, Bianca Giudiceandrea e Gudrun Agostini, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer 7, giusta delega in calce al ricorso notificato,
– resistente –

per l’annullamento
della delibera della Giunta comunale di Bolzano n. 1262 prot. n. 51548 dd. 30.12.2003 ad oggetto: “lavori di manutenzione ordinaria delle strade nelle zone Oltrisarco, Aslago, Zona Industriale – risoluzione del contratto per grave inadempimento”.
Visto il ricorso notificato il 12.02.2004 e depositato in segreteria il 19.02.2004 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 01.03.2004;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la camera di consiglio del 02.03.2004 il consigliere Marina Rossi Dordi ed ivi sentito l’avv. A. Valentini per la ricorrente e l’avv. G. Agostini per il Comune di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 12.2.2004 la ALTO ADIGE STRADE srl impugnava l’atto in epigrafe specificati, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento.
A sostegno del ricorso venivano dedotti dei motivi di gravame non specificatamente indicati, ma che si possono così enucleare: violazione di legge ed eccesso di potere per difetto/insufficienza di motivazione ed eccesso di potere per contraddittorietà.
Si è costituita l’Amministrazione intimata, eccependo pregiudizialmente il difetto di giurisdizione di questo giudice e deducendo nel merito l’infondatezza del ricorso.
Ritiene, in via preliminare, il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa ai sensi dell’art. 26 della legge 6.12.1971 n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21.07.2000 n. 205, in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare del 2 marzo 2004, accertata la completezza del contraddittorio e sentite sul punto le parti costituite.
Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La controversia attiene a diritti ed obblighi scaturenti da un contratto di appalto di opera pubblica, essendo insorta per vicende concernenti la fase di esecuzione del medesimo.
L’orientamento giurisprudenziale sul punto relativo al riparto di giurisdizione in tale materia, anche successivamente alla legge n. 205/2000, è ormai pressoché unanime, posto che l’art. 6 devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A. le sole controversie relative a “procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture…” ed anche l’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, nel testo sostituito dall’art. 7 della legge n. 205, prevede la giurisdizione esclusiva di questi nelle controversie “aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture…”, senza alcun riferimento invero alla fase di esecuzione del contratto.
Pertanto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si riferisce alla sola fase pubblicistica dell’appalto, mentre la fase relativa all’esecuzione del rapporto, rinvenendosi ivi posizioni paritetiche aventi consistenza di diritti soggettivi, rientra nella cognizione del giudice ordinario. (Cfr. ex pluribus: Cass. 11.2.2000, n. 1217 e 18.4.2002, n. 564; Cass. S.U. 7.3.2001, n. 95 e 18.4.2002, n. 5640; CdS sez. V 6.2.2003, n. 628; TAR Venezia 15.5.2003, n. 3130; TAR Brescia 13.10.2003, n. 1331).
Il Collegio non intende discostarsi da tale orientamento giurisprudenziale, che condivide.
Il ricorso va conseguentemente dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Si ravvisano tuttavia eque ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma per la provincia di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 02.03.2004.

IL PRESIDENTE
Luigi MOSNA
L’ESTENSORE
Marina ROSSI DORDI

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 5/3/2004 n.109 proviene da Giustamm.

Santo BALBA – Presidente;Maria Luisa DE LEONI – Consigliere, relatore. Valeria TULLI, Lanfranco MARZIALE, Eraldo DISTEFANO, Francesco DI STEFANO, Nello DI STEFANO, Alceo DI STEFANO e Gaetano LUPI (Avv. Franco Rampa) contro Comune di Martinsicuro

Urbanistica – PRG – convenzione di lottizzazione – obbligo di motivazione – non sussiste

Il Comune non è tenuto a motivare la diversa scelta operata con il P.R.G. rispetto ad un piano di lottizzazione qualora i privati non abbiano attuato la convenzione di lottizzazione ma siano rimasti inerti per la durata della stessa

dinanzi all’inerzia dei privati interessati non sussiste per il Comune un obbligo di motivazione delle scelte di PRG difformi al piano di lottizzazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE PER L’ABRUZZO – L’AQUILA

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 627 del 1994, proposto da
Valeria TULLI, Lanfranco MARZIALE, Eraldo DISTEFANO, Francesco DI STEFANO, Nello DI STEFANO, Alceo DI STEFANO e Gaetano LUPI, rappresentati e difesi dall’Avv. Franco Rampa, ed elettivamente domiciliati in L’Aquila presso la Segreteria del TAR;

c o n t r o

il Comune di Martinsicuro, in persona del Sindaco pro-tempore, n.c.
e, nei confronti
dell’Amministrazione Provinciale di Teramo, in persona del Presidente pro-tempore, n.c.
per l’annullamento
delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 1 del 26.2.1993; n. 7 del 24.1.1992 e n. 8 del 25.2.1989, nonché quella del Consiglio provinciale n. 138 del 5.11.1993 di approvazione definitiva del P.R.G. del Comune di Martinsicuro;
Udito alla pubblica udienza del 29 gennaio 2004 il relatore Consigliere Maria Luisa De Leoni e uditi, altresì, i difensori delle parti costituite come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 13 giugno 1994, i ricorrenti, imprenditori agricoli e proprietari in territorio del Comune di Martinsicuro di una vasta area con destinazione agricola, impugnano gli atti specificati in epigrafe di adozione ed approvazione del P.R.G. del Comune di Martinsicuro.
Deducono la violazione degli artt. 70, 71 e 72 della L.R. 12.4.1983, n. 18 e dei principi generali in tema di pianificazione locale; eccesso di potere sotto vari profili, poiché, nella specie, è stato introdotto il restrittivo indice di edificabilità fondiario dello 0,01% m3 per m2 a fronte dell’indice dello 0,03 previsto dal citato art. 70 della L.R. 18/1983 senza indicare motivazione alcuna.
Aggiungono i ricorrenti che in data 18.9.1974 è stata sottoscritta una convenzione tra i medesimi ed il Comune di Martinsicuro relativa ad un piano di lottizzazione dei terreni interessati, che prevedeva varie zone destinate alla edificazione.
Orbene, detta previsione contenuta nella lottizzazione non è stata riportata nel P.R.G..
Le nuove previsioni sono in contrasto, altresì con l’art. 71 e con l’art. 72 della ripetuta legge regionale n. 18 del 1983.
Concludono per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.
Con ordinanza n. 584 del 2003 è stata disposta l’acquisizione di atti e documenti.
L’Amministrazione intimata non si è costituita.
All’Udienza del 29 gennaio 2004 la causa è stata ritenuta in decisione.

D I R I T T O

Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
I ricorrenti, anche nella memoria conclusiva, insistono particolarmente sulla circostanza che lo strumento urbanistico impugnato ha compreso nella nuova disciplina urbanistica anche un’area oggetto di una precedente convenzione di lottizzazione senza indicare in alcun modo le ragioni di pubblico interesse che avevano indotto il Comune a modificare l’assetto territoriale della zona interessata.
La censura è priva di pregio.
Non è contestato , in punto di fatto, che la convenzione di lottizzazione in questione venne stipulata nel 1974; che l’art. 12 della convenzione prevede l’efficacia decennale della stessa, decorrente dalla data di stipulazione; che la convenzione in questione è rimasta del tutto inattuata per il predetto termine decennale, come lo era alla data di adozione e di approvazione dello strumento urbanistico impugnato in questa sede e come, del resto, lo è tuttora (anzi, il Comune ha rappresentato – ma la circostanza è contestata dai ricorrenti – che le aree che in esecuzione della convenzione avrebbero dovuto essere cedute al Comune dagli interessati, sono state da questi alienate a terzi).
Ora, in tale situazione, al Comune non solo era consentito di esercitare il potere discrezionale di pianificazione urbanistica che gli compete, ma lo stesso non può considerarsi tenuto ad un particolare obbligo di motivazione delle scelte compiute (come sostenuto dai ricorrenti).
L’adozione di un modulo convenzionale, in luogo di quello autoritativo, non è certo irrilevante per l’Ente pubblico, il quale, nella perdurante validità ed efficacia del modulo in questione, deve dare adeguatamente conto dell’eventuale esercizio di uno ius poenitendi, bensì possibile, ma pur sempre necessariamente collegato a specifiche e preminenti ragioni di pubblico interesse.
Ma, allorché, come nella specie, per un lunghissimo periodo, di molto eccedente l’efficacia della convenzione (efficacia decorrente – ripetesi – dalla stipulazione, per cui è irrilevante quanto dedotto nell’ultima parte della memoria in ordine alla data di esecutività da parte del CORECO), gli interessati non hanno mostrato alcun interesse all’attuazione dello strumento urbanistico concordato, volontariamente disattendendo i principi di buona fede e di corretta collaborazione cui debbono essere ispirati i comportamenti del privato che ha stipulato una convenzione con la P.A. non può poi pretendersi che l’Amministrazione interpelli il medesimo, lo inviti ad adempiere ed abbia l’obbligo di motivare la scelta operata in direzione diversa.
Gli interessati, attuali ricorrenti, hanno avuto un ampio lasso di tempo per dare attuazione al rapporto, peraltro sinallagmatico, derivante dalla convenzione di lottizzazione; la loro prolungata inerzia, di gran lunga eccedente – ripetesi – la durata della convenzione, oltre a determinare l’esaurimento dell’efficacia della stessa, legittimamente ha indotto la presunzione del venir meno di qualsiasi interesse all’attuazione di essa.
Consegue che il Comune non era tenuto a motivare la diversa scelta operata con lo strumento urbanistico generale, il quale, pertanto, deve considerarsi legittimo.
Il ricorso deve essere respinto; nulla per le spese non essendovi stata costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’Aquila, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila dal Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo nella Camera di Consiglio del 29 gennaio 2004, con la partecipazione dei magistrati:
Santo BALBA – Presidente
Luciano RASOLA – Consigliere
Maria Luisa DE LEONI – Consigliere, relatore.

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Nota di commento

Avv. Paola Palmerini

Secondo consolidato e risalente orientamento giurisprudenziale le scelte urbanistiche effettuate dall’amministrazione per la disciplina del territorio comunale non comportano di regola la necessità di una specifica motivazione (1).
Tuttavia un ulteriore principio giurisprudenziale afferma che il potere discrezionale dell’autorità competente alla pianificazione urbanistica è limitato dai precedenti piani di lottizzazione, le cui previsioni possono essere disattese soltanto con congrua motivazione . Tale principio però trova il suo fondamento nell’esigenza di tutelare l’affidamento che il cittadino fonda sui piani di lottizzazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 2 dicembre 1999, n. 1785), pertanto ove questo affidamento non sussista cade anche l’obbligo della motivazione (2).
Nel caso in esame sono stati proprio i privati interessati a mostrare un assoluto disinteresse all’attuazione dello strumento urbanistico concordato, disattendendo per tutta la durata della convenzione, con la loro prolungata inerzia, gli obblighi assunti .

1. Ciò non preclude comunque al giudice amministrativo di verificare se le scelte operate siano irrazionali o manifestamente illogiche o contraddittorie
2. La giurisprudenza ha da tempo avvertito che l’Autorità urbanistica può esercitare i propri poteri di modifica di un piano urbanistico, solo qualora sussistano adeguate ragioni di interesse, da esplicitare in una specifica motivazione quando:
– intenda superare gli impegni già presi con la stipula di una convenzione di lottizzazione (cfr. Cons. St. IV sez. 13/7/1993 n. 711; IV sez. 1/7/1992 n. 653; IV sez. 22/1/1990 n. 24; V sez. 12/2/196 n. 239);
– intenda incidere sulle posizioni di coloro che hanno ottenuto una sentenza dichiarativa dell’obbligo di predisporre la convenzione, dopo che questa sia stata autorizzata (cfr. Cons. St., V sez., 8/9/1992 n. 776);
– debba tener conto di un giudicato di annullamento di un diniego di concessione urbanistica (cfr. Cons. St. Ad. plen. 8/1/1986 n.1);
– intenda superare gli standards minimi di cui al D.M. 2 aprile 1968 (cfr. Cons. St. Ad. Plen. 22/12/1999 n. 24)
– quando un vincolo preordinato all’espropriazione o comportante inedificabilità assoluta è decaduto per il decorso del quinquennio, ai sensi dell’art. 2 della legge 19 novembre 1968 n. 1187 e l’amministrazione intenda reiterarlo (cfr. Cons. St. II sez. 2

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 5/3/2004 n.212 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. Speranza soc .QUADRIFOGLIO VERDE DI MADAMA MARIA PIA E C. S.N.C.” (avv. Botrugno), c. Comune di Antrodoco

1. Processo – Notificazioni e comunicazioni – Impugnativa proposta avverso l’esclusione da una gara ad evidenza pubblica – Obbligo di individuazione dei soggetti controinteressati a cui notificare il ricorso – Esclusione

2. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Principio di pubblicità delle operazioni di una gara di pubblici appalti – E’ inderogabile

1. L’impugnativa proposta contro l’esclusione da una gara ad evidenza pubblica (o da concorso pubblico) non ha di fronte in linea di massima controinteressati ai quali occorre notificare il ricorso, non essendo onere del ricorrente seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi, mentre occorre notificare il ricorso almeno ad un controinteressato, a pena di inammissibilità, solo se al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura, per essere intervenuto il provvedimento di aggiudicazione della gara o l’approvazione della graduatoria del concorso.

2. Il principio di pubblicità delle operazioni di una gara di pubblici appalti è inderogabile e impone, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti i documenti di ammissione e le offerte, che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica e, ciò, in quanto tale modalità costituisce un strumento di garanzia a tutela, oltre che del pubblico interesse, anche di quello dei partecipanti, affinché possano direttamente assistere alla verifica della integrità dei plichi ed alla identificazione del loro contenuto, operazione che garantisce la serietà della gara, impedendo sostituzioni o alterazioni dei relativi atti.

in tema di notificazione ai controinteressati del ricorso proposto avverso l’esclusione da una gara ad evidenza pubblica nonché sull’inderogabilità del principio di pubblicità delle operazioni di una gara di pubblici appalti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE II BIS

composto dai signori: Patrizio GIULIA PRESIDENTE – Evasio SPERANZA CONSIGLIERE, rel. – Solveig COGLIANI PRIMO REFERENDARIO ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.7273/2003, Reg. Gen., proposto da
“QUADRIFOGLIO VERDE DI MADAMA MARIA PIA E C. S.N.C.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché del socio portatore del residuo capitale(sig.ri Madama Maria Pia e Davide Chinzari), in proprio e nella qualità di impresa mandataria dell’ATI con la ditta MARINELLI e EQUIZI di Marinelli Enzo Romano e Equizi Massimiliano s.n.c., rappresentata e difesa dall’avv. Renato Botrugno, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Ottaviano n. 9;

CONTRO

Il COMUNE di ANTRODOCO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
e, con l’intervento(ad opponendum),
della società BORGHETTO piccola soc. coop. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Manlio Perelli, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Maestro Gaetano Capocci n.14;
per l’annullamento
Dei verbali e/o degli atti di gara (di estremi ignoti) relativi alla licitazione privata per l’affidamento della concessione di esecuzione delle opere di completamento e del servizio di gestione del Complesso “Terme di Antrodoco” – indetta da detto Comune con bando del 30 ottobre 2002 – concernenti le operazioni di apertura dei plichi delle offerte pervenute, poste in essere dalla Commissione aggiudicatrice in seduta non pubblica e, comunque, in difetto delle relative comunicazioni circa il tempo e il luogo del loro svolgimento;
Di tutti gli altri verbali e/o atti e/o provvedimenti successivi – ivi compreso l’eventuale provvedimento di esclusione della ricorrente (di estremi sconosciuti) e, ove intervenuto, quello di aggiudicazione definitiva, unitamente ad ogni altro atto e/o provvedimento antecedente, successivo e connesso;
Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di motivi aggiunti notificato il 7.10.03 e depositato il 10 successivo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Il Borghetto suindicata;
Vista l’ordinanza istruttoria della Sezione n.575 del 24.7.03;
Vista l’ordinanza n.5107 del 16.10.03, con cui la Sezione ha accolto l’istanza cautelare della ricorrente;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 novembre 2003 data per letta la relazione del magistrato Evasio Speranza e uditi gli avvocati delle parti come da relativo verbale;

FATTO

Con ricorso notificato in data 11 luglio 2003 e depositato il 14 successivo, la società Quadrifoglio Verde sopra generalizzata, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe.
L’istante premette: che la gara de qua (licitazione privata), cui essa ha partecipato quale mandataria dell’ATI con la s.n.c. Marinelli ed Equizi ed indetta dal Comune di Antrodoco con bando 30 ottobre 2002, aveva ad oggetto l’affidamento della concessione di esecuzione delle opere di completamento e del servizio di gestione del complesso “Terme di Antrodoco”, concessione che, secondo quanto previsto dal bando, sarebbe stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; che comunque nulla era previsto circa lo svolgimento in seduta pubblica delle operazioni di gara; che, nella lettera di invito (20.1.03, prot. n.508), il Comune dettava le modalità di presentazione delle offerte, specificando che era necessaria la produzione di un unico contenitore contenente due distinti plichi, uno relativo alla documentazione amministrativa e l’altro concernente la documentazione economico gestionale; che né il bando né la lettera di invito fornivano indicazioni sull’iter procedimentale successivo alla presentazione delle offerte e, neppure, in particolare, circa le date di svolgimento della gara in seduta pubblica; che la ricorrente, dopo la rituale presentazione della offerta corredata da tutta la documentazione richiesta, restava all’oscuro di tutte le fasi successive della procedura; che solo di recente e in via informale, la ricorrente apprendeva che l’A.ne aveva dato luogo alla fase di apertura dei plichi e che, all’esito di ciò, la sua offerta sarebbe stata esclusa dalla gara per omessa produzione della documentazione amministrativa richiesta a pena di esclusione ed, altresì, che l’organo procedente avrebbe aperto il plico n.2 (contenente la documentazione economico – gestionale), così rendendo pubblico il contenuto sostanziale dell’offerta; che il Comune restava inerte sia all’esposto(4.7.03) della ricorrente rivolto ad ottenere, in autotutela, l’annullamento degli atti impugnati e la ripetizione della gara, sia all’istanza in pari data di accesso alla documentazione amministrativa per venire ufficialmente a conoscenza delle risultanze della licitazione.
Ciò premesso, a sostegno del ricorso, l’istante ha dedotto più motivi di censura (I. Violazione e/o falsa applicazione dei principi regolanti le pubbliche gare con particolare riferimento alla violazione del principio generale di pubblicità delle sedute di gara; II. Violazione e/o falsa applicazione dei principi regolanti le pubbliche gare con particolare riferimento alla violazione del generale principio della trasparenza e della imparzialità del procedimento amministrativo nonché violazione dei principi regolanti le procedure ad evidenza pubblica; III. Violazione dell’art.97 della Cost. e dell’art.1 della L. 241/90. Sviamento di potere).
Secondo la ricorrente, le formalità previste dalle norme per l’espletamento delle procedure di aggiudicazione (art.21, comma 2, L. 109/94 e art.91 D.P.R. 554/99), richiamate nel bando, vanno integrate con le regole ricavabili dai principi generali funzionali alla tutela della pubblicità delle sedute di gara, della trasparenza e imparzialità del procedimento amministrativo, principi nella specie disattesi dall’A.ne, per non avere proceduto all’apertura delle buste in seduta pubblica e per non avere diramato alle ditte partecipanti le comunicazioni relative alle sedute pubbliche per renderne possibile la partecipazione, pubblicità da assicurare almeno per la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura.
A seguito della documentazione prodotta dal Comune (in adempimento dell’ordinanza della Sezione n.575/03), nonché dalla soc. Borghetto intervenuta ad opponendum, la ricorrente ha proposto atto di motivi aggiunti (notificato a tali parti il 7.10.03 e depositato il 10 successivo), con i quali ha impugnato i seguenti atti della procedura in parola: verbali delle sedute in data 12.5.03 e 5.6.03; il provvedimento di esclusione della ricorrente desumibile dai medesimi verbali; il provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della soc. Borghetto emesso dalla commissione all’esito della seduta del 5.6.03; per quanto necessario, delle delibere G.M. n. 58 del 7.5.03 e n. 70 del 31.5.03; la delibera n.115 del 30.7.03, con cui il Comune ha approvato i verbali di gara, aggiudicandola in via definitiva a favore della soc. Borghetto; ogni atto presupposto conseguente e connesso.
A sostegno di tale impugnativa aggiunta, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura:
I e II. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.21, comma 4, della L. 109/94 e dell’art.107, comma 3, del D. Lgs. 267/2000, in quanto nella specie illegittimamente il segretario comunale ha fatto parte della commissione (figura non qualificabile dirigente e neppure tecnico e comunque soggetto interessato da attività connesse all’appalto in questione), privo di competenze gestionali e aderente più all’area politica, tanto che l’art.107 citato ha previsto l’attribuzione della presidenza delle Commissioni di gara ai soli dirigenti;
III. Incompetenza della Commissione giudicatrice, così come costituita, ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa – nullità delle operazioni di gara. Alternativa illegittimità delle stesse operazioni di gara per illegittimità della composizione della commissione;
IV. Violazione e/o falsa applicazione del Collegio perfetto. Violazione dell’art.3 della L. n.241/1990. Alternativo eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, atteso che la diversa composizione del Collegio (5.6.03) rendeva necessaria una nuova e totale valutazione da parte del plenum non risultando l’esclusione della ricorrente dai verbali della commissione; comunque il provvedimento di esclusione, ove in ipotesi sussistente sarebbe immotivato, non essendo rilevabile dai verbali la rilevanza della incompletezza documentale ravvisata, né essendovi alcun riferimento alle clausole di esclusione, peraltro inesistenti;
V. Illegittimità della delibera della G.M. di Antrodoco n.115 del 30.07.2003 per illegittimità derivata dagli atti presupposti principalmente impugnati.
La soc. Borghetto, con l’atto di intervento ad opponendum suindicato, ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile, (in quanto essa, quale parte controinteressa, doveva essere destinataria ab origine della notifica del ricorso) e, comunque, che esso sia respinto per infondatezza.
Con successive memorie(14 e 29 ottobre 2003), la controinteressata ha insistito per il rigetto del ricorso.

DIRITTO

I. Come accennato, l’istante con il ricorso ha impugnato, sotto più profili, i verbali e/o gli atti di gara (di estremi ignoti) relativi alla licitazione privata per l’affidamento della concessione di esecuzione delle opere di completamento e del servizio di gestione del Complesso “Terme di Antrodoco” – indetta da detto Comune con bando del 30 ottobre 2002, nonché proposto motivi aggiunti (dopo il deposito in giudizio degli atti della procedura di gara) con i quali ha censurato la composizione della commissione giudicatrice.
Dalla documentazione depositata (22.8.03) dal Comune di Antrodoco in adempimento dell’ordinanza istruttoria della Sezione 24.7.03, n.575, emerge che a tale gara (ved. verbale 12.5.03), partecipavano, presentando le relative offerte, la ricorrente, la società Borghetto (poi risultata aggiudicataria) e la società “Montana Management Inc. Royal Bank Tower”: questa ultima veniva esclusa per presentazione tardiva dell’offerta; la commissione quindi procedeva all’apertura dei plichi e preliminarmente di quelli contenenti la documentazione amministrativa: il plico n.1(soc. Borghetto) risultava regolare; per il plico n.2 (ricorrente) la commissione prendeva atto della incompletezza della dichiarazione prevista al punto 1.1. della lettera di invito con riguardo alle dichiarazioni di cui alle lettere a), b), c), e), f), g), i), j), k), l); dopo ciò, la commissione sospendeva i lavori fissandone la ripresa per il giorno 15.5.03; nella successiva seduta del 5.6.03, la commissione – dato atto che essa non si era riunita il 15.5.03 per impedimento del presidente, aggiornando la seduta al 5.6.03 come da avviso pubblico – procedeva all’esame della busta n.1(soc. Borghetto), unica ditta rimasta in gara (a seguito dell’esclusione delle altre due), alla quale veniva aggiudicata provvisoriamente la gara e a favore della quale veniva disposta l’aggiudicazione definitiva con deliberazione di G.M. 30.7.03, n..115 del Comune di Antrodoco.
II. Ciò premesso, l’eccezione formulata dalla soc. Borghetto di inammissibilità del ricorso per omessa sua notificazione alla medesima società quale controinteressata risultata aggiudicataria, va disattesa.
Invero, in più occasioni, la giurisprudenza ha evidenziato che l’impugnativa proposta contro l’esclusione da una gara ad evidenza pubblica (o da concorso pubblico) non ha di fronte in linea di massima controinteressati ai quali occorre notificare il ricorso, non essendo onere del ricorrente seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare atti conseguenti ricercando i controinteressati successivi (cfr., in tema di gare ad evidenza pubblica: C.d.S., V, 13.5.2002, n.2581, 25.3.2002, n.1687, 22.4.2002, n.2180; IV, 15.2.2002, n.923; TAR Friuli –Venezia Giulia 5.1.1996, n.1; cfr. per il principio in materia di pubblici concorsi: C.d.S., VI, 21.10.1996, n.1368), mentre occorre notificare il ricorso almeno ad un controinteressato, a pena di inammissibilità, solo se al momento della proposizione del ricorso avverso il provvedimento di esclusione, siano noti al soggetto escluso i beneficiari della procedura, per essere intervenuto il provvedimento di aggiudicazione della gara o l’approvazione della graduatoria del concorso(Cfr. C.d.S., V, 25.3.2002. n.1687 cit. e VI, 10.10.2002, n.5453).
Nella specie, la soc. Borghetto non ha provato che la ricorrente, al momento della proposizione del ricorso, fosse a conoscenza dell’atto di aggiudicazione provvisoria (verbale 5.6.03) o definitiva (delibera n.115/03) della gara a favore della stessa società Borghetto, mentre va considerato, per un verso, che la ricorrente, alla data del 10.7.03(data di redazione del ricorso) non era a conoscenza dello stato della procedura ed anzi aveva presentato domanda di accesso documentale(4.7.03) per acquisire, ove esistenti, i verbali inerenti alle operazioni di gara e, per altro verso, che gli atti di gara, compresa l’aggiudicazione definitiva, sono stati acquisiti al processo solo a seguito del loro deposito in giudizio da parte del Comune in data 22.8.03 in adempimento dell’incombente istruttorio disposto dalla Sezione con la citata ordinanza n.575/03 e da parte della controinteressata in data 25.8.03 in sede di deposito dell’atto di intervento ad opponendum.
Va aggiunto che la ricorrente, a seguito del deposito di tali atti, ha proposto atto di motivi aggiunti, provvedendo a notificare il successivo 7.10.03 anche alla soc. Borghetto oltre tale atto, in via cautelativa, anche il ricorso introduttivo che risulta trascritto di seguito ai motivi aggiunti.
III. Nel merito, il ricorso, con il quale si deduce la mancata osservanza della necessaria pubblicità delle operazioni di gara, appare meritevole di accoglimento, alla stregua delle considerazioni che seguono.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che il principio di pubblicità delle operazioni di una gara di pubblici appalti è inderogabile e impone, nella fase dell’apertura dei plichi contenenti i documenti di ammissione e le offerte, che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica e, ciò, in quanto tale modalità costituisce un strumento di garanzia a tutela, oltre che del pubblico interesse, anche di quello dei partecipanti, affinché possano direttamente assistere alla verifica della integrità dei plichi ed alla identificazione del loro contenuto, operazione che garantisce la serietà della gara, impedendo sostituzioni o alterazioni dei relativi atti (cfr. in termini, C. d. S., V, 30.5.1997, n. 576, 14.4.2000, n. 2235, 3.9.2001, n. 4586 e 27.2.2001, n. 1067; IV, 6.10.2003, n. 5823 e 27.3.2002, n. 1726; TAR Veneto, Sez. I, 30.3.2001, n. 888; TAR Piemonte, sez. II, 9.3.2002, n. 615).
In particolare, è stato affermato che il detto principio di pubblicità, che non è estensibile alla fase valutativa delle offerte economiche, prescinde dalla circostanza che la ricorrente non abbia richiesto di assistere alle operazioni, in quanto ciò che conta non è tanto detta partecipazione, quanto l’avvenuta pubblicità delle relative sedute, che di per sé è garanzia di regolarità della gara(cfr., sotto tale profilo, TAR Piemonte n.615/2002 cit.); con più incidenza, è stato evidenziato (cfr. C.d.S., V, 18.2.203, n. 867) che tale garanzia deve essere adempiuta e assicurata non solo in negativo(le sedute non debbono essere riservate o segrete), ma anche in positivo (il calendario delle sedute deve essere adeguatamente pubblicizzato).
Quanto al caso di specie, va osservato che, dal verbale 12.5.2003 – in cui la commissione dichiara di avere proceduto, dopo l’esclusione della MONTANA MANAGEMENT(per avere prodotto il plico oltre il termine stabilito nell’avviso di gara), all’apertura “dei plichi e preliminarmente di quello contenente la documentazione amministrativa”, prendendo atto, per quanto concerneva la ricorrente, della incompletezza della dichiarazione di cui al punto 1.1 della lettera di invito – non risulta che la seduta si sia svolta pubblicamente.
Dal verbale non emerge alcun elemento da cui desumere anche indirettamente che l’operazione di apertura dei plichi sia avvenuta con la dovuta pubblicità.
Va aggiunto che nella successiva seduta 5.6.2003, la commissione procedeva all’esame tecnico economico dell’offerta della soc. Borghetto, a favore della quale proponeva l’aggiudicazione provvisoria della gara.
La controinteressata ha eccepito che l’apertura dei plichi sarebbe avvenuta in due sedute entrambe pubbliche e la seconda delle quali (5.6.2003) addirittura pubblicizzata, con affissione all’albo pretorio del Comune, del preventivo avviso di seduta pubblica (avviso 31.5.03, n.5107).
Come si desume dallo stesso avviso, esso è successivo alla seduta(12.5.03), nella quale la commissione aveva già proceduto all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa, per cui è irrilevante che la successiva seduta del 5.6.03(in cui si è proceduto all’esame dell’offerta tecnico economica e all’attribuzione del punteggio alla soc. Borghetto), si sia svolta pubblicamente, mentre resta il fatto, già evidenziato, che nessun elemento è desumibile dal relativo verbale del 12.5.03 circa l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti la documentazione amministrativa, né indicazioni al riguardo sono contenute nel bando di gara e nella lettera di invito.
Il ricorso appare pertanto fondato sotto il censurato profilo della mancata attuazione delle operazioni di apertura preliminare dei plichi contenenti la documentazione amministrativa in seduta pubblica, per cui il Collegio potrebbe trascurare l’esame dei motivi aggiunti proposti ulteriormente dalla ricorrente.
Il Collegio, tuttavia, ritiene di esaminare, per completezza, anche detti motivi aggiunti e in particolare quelli relativi alla composizione della commissione di gara.
La ricorrente, richiamandosi all’art.21 della legge n.109 del 1994, sostiene(I e II motivo aggiunto), anzitutto, che la composizione della commissione giudicatrice, nella specie, sarebbe viziata per averne fatto parte il segretario comunale e, ciò, in quanto la norma in parola (comma 5) dispone che a presiedere la commissione deve essere chiamato un dirigente dell’A.ne aggiudicatrice, concetto ribadito dal testo unico n.267/2000 che attribuisce la presidenza delle commissioni di gara e di concorso ai soli dirigenti, mentre il segretario comunale non sarebbe qualificabile “dirigente” e sarebbe soggetto interessato da attività inerenti funzioni amministrative concernenti l’appalto in questione ed atteso lo spostamento del segretario comunale all’area politica, quale stretto collaboratore del sindaco, legato da un rapporto di fiducia.
Al riguardo, va osservato che il Segretario comunale va sicuramente qualificato dirigente, come si desume anche dal comma 4, dell’art.97 del T.U. n.267/2000, secondo cui “Il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività…”, nonché dallo stesso comma(lettera d), secondo cui esso “esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto e dai regolamenti o conferitagli dal sindaco…”(cfr. in tal senso, anche se antecedenti alla legge n.127/1997, ma in vigenza della legge n.109/94, C.d.S., V, 18.1.1996, n.61, il quale ha ritenuto contraria ai principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa ex art.97 della cost. una commissione giudicatrice di gara nei pubblici appalti composta dal sindaco, dall’assessore al ramo, da 6 rappresentanti del consiglio comunale, dal segretario comunale, dal caporipartizione dell’ufficio tecnico e dal caporipartizione polizia, ritenendo solo gli ultimi tre in possesso della qualificazione necessaria ai fini della valutazione delle offerte; C.d.S., , 27.7.89, n.453, che ha ritenuto legittima una commissione giudicatrice di pubblico concorso di cui faceva parte il segretario comunale; TAR Toscana, sez. I, 3.8.94, n.450).
Va aggiunto che, nella specie, la nomina della commissione è stata adottata con deliberazione di G.M. 7.5.03, n.58 (formalmente impugnata, ma non specificamente censurata dalla ricorrente), affidando la presidenza della commissione al segretario comunale, ex art.97, comma 4, lettera d), D.Lgs. n.267/2000, in considerazione della circostanza ivi evidenziata che esso risultava l’unico dirigente in servizio presso il Comune di Antrodoco.
Va in conseguenza respinto il terzo motivo aggiunto con cui si lamenta l’incompetenza della commissione ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa fondata sul presupposto, disatteso dal Collegio, della incompetenza del segretario comunale a rivestire l’incarico di presidente, tenuto anche conto che la condizione di imparzialità può considerarsi realizzata ogni volta che non vi sia coincidenza dell’organo che ha effettuato la valutazione comparativa delle offerte con quello competente ad approvare gli atti di gara e a disporre l’eventuale aggiudicazione(cfr. C.d.S., V, 10.6.2002, n.3207).
Gli altri motivi aggiunti(IV e V, deducenti la violazione del principio del collegio perfetto e difetto di motivazione dell’esclusione della ricorrente dalla gara e, rispettivamente, l’illegittimità della delibera n.115/2003 in via derivata da quella degli atti presupposti) possono essere assorbiti, in quanto l’accoglimento delle censure dedotte nel ricorso comporta il travolgimento di tutti gli atti di gara(escluso il bando e la lettera di invito), compresa l’aggiudicazione disposta dal Comune, con detta delibera, a favore della soc. Borghetto.
Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti(costituite).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II BIS, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie con gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 20 novembre 2003.
Patrizio GIULIA PRESIDENTE
Evasio SPERANZA CONSIGLIERE, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 5/3/2004 n.2140 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. Speranza Consorzio Motus (avv. Nucci) c. Comune di Ardea (avv. Petrillo)

Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Criteri – Offerta invalida ed offerta anomala – Differenza

Per offerta valida, rispetto all’offerta che non sia risultata economicamente anomala, deve considerarsi quella che presenta tutti i connotati, di forma e contenuto, per essere ammessa a valutazione sotto il profilo della congruità economica. Infatti, il giudizio sulla eventuale anomalia dell’offerta economica presuppone che questa nel suo complesso sia stata vagliata ai fini della sua ammissibilità a valutazione e, quindi, circa la sua validità, mentre, per converso, il giudizio relativo alla congruità economica dell’offerta costituisce oggetto di un successivo sub – procedimento sulla affidabilità e serietà della stessa e la cui eventuale anomalia costituisce oggetto di un riscontro operato in un momento successivo in sede di valutazione comparativa delle offerte che abbiano superato il giudizio di ammissibilità alla successiva valutazione sotto il profilo economico.

in tema di offerta invalida ed offerta anomala nei contratti ad evidenza pubblica

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE II BIS

composto dai signori : Patrizio GIULIA PRESIDENTE – Evasio SPERANZA CONSIGLIERE, rel. – Solveig COGLIANI PRIMO REFERENDARIO ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.11619/2003, Reg. Gen., proposto dal
“Consorzio MOTUS”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Nucci ed elettivamente domiciliato presso il medesimo in Roma, Via Lutezia n. 8;

CONTRO

Il COMUNE di ARDEA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marciano Petrillo, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Piazzale Clodio n. 18;
e, nei confronti,
dell’ATI AFO s.r.l. – Fratelli Ottaviani s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva
Del provvedimento (verbale 12 settembre 2003, n. 6) con il quale la Commissione tecnica per l’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio di trasporto scolastico indetto con bando del 19.5.03 ha dichiarato non aggiudicabile il servizio per mancanza di almeno due offerte valide;
Del provvedimento, di data ignota, ma conosciuto attraverso la nota 14.10.03, prot. n. 38001, con cui il Comune di Ardea ha indetto una trattativa privata per l’affidamento del predetto servizio di trasporto scolastico, unitamente ad ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso;
Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ardea;
Vista le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla Camera di Consiglio del 15 gennaio 2004 data per letta la relazione del magistrato Evasio Speranza e uditi gli avvocati delle parti come da relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente espone: che il Comune di Ardea in data 19 maggio 2003 indiceva una gara di appalto per l’affidamento del servizio di trasporto riservato scolastico per gli alunni della scuola materna e dell’obbligo per il periodo settembre 2003 – giugno 2006; che l’aggiudicazione dell’appalto (art.3 del capitolato speciale di appalto ) subordinava l’aggiudicazione alla presenza di almeno due “offerte valide”; che in data 7.8.2003 la Commissione tecnica rilevava che erano pervenute offerte soltanto da tre imprese( ATI AFO s.r.l./F.lli Otttaviani s.n.c.; ATI CEAN/Consorzio Europeo Autonoleggiatori; Consorzio ricorrente), rilevando che solo l’offerta del ricorrente era pervenuta con le modalità ed entro i termini previsti dal capitolato di gara, per cui chiedeva chiarimenti alle altre ditte partecipanti; che nella successiva seduta dell’8.9.2003, la Commissione, analizzata la documentazione ricevuta, considerava tempestiva l’offerta dell’ATI AFO, escludendo invece la soc. CEAN, la cui offerta era considerata tardivamente presentata, per cui la Commissione rilevava la sussistenza di tutti i requisiti richiesti nel bando nei confronti delle offerte(tecniche) prodotte dal ricorrente e dall’ATI AFO; che nella successiva seduta del 10.9.03, in sede di esame delle offerte economiche delle due imprese rimaste in gara, la Commissione, preso atto che il ricorrente aveva offerto un ribasso del 17,13%, mentre il ribasso (34%) offerto dall’ATI AFO appariva anormalmente basso, decideva di chiedere precisazioni scritte a quest’ultimo raggruppamento, richiedendo a questo, nella seduta dell’11.9.03, ulteriori chiarimenti; che, nella riunione del 12.9.03, ritenuta anomala l’offerta ATI AFO, la Commissione, asserendo di trovarsi in presenza di una sola offerta valida, decideva di non aggiudicare la gara per mancanza di almeno due offerte valide.
Ciò premesso, con il presente ricorso notificato il 12 novembre 2003 e depositato il 21 successivo, il Consorzio Motus suindicato ha impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendone l’illegittimità per “Violazionev delle modalità di espletamento della gara di cui all’art.3 del Capitolato speciale di Appalto”.
Secondo il Consorzio ricorrente, l’A.ne avrebbe confuso la nozione di “anomalia” con la nozione di “validità: la prima riguarderebbe la c.d. offerta economica, la seconda la ammissibilità o “valutabilità” dell’offerta nella sua globalità e nei suoi requisiti formali.
La stessa disciplina degli appalti pubblici (D. lgs. n.157 del 1995, art.25 co. 3 e legge n.109 del 1994, art.21, co. 1 bis) – prosegue il ricorrente – chiarirebbe che la nozione di “validità” di una offerta assume in sostanza il significato di “ammissibilità” della stessa, mentre la verifica della anomalia di una offerta si collocherebbe in un momento(sub procedimento) successivo rispetto a quello della verifica della validità dell’offerta, pertanto, al termine della gara, l’A.ne avrebbe dovuto aggiudicare il servizio in questione al ricorrente, essendosi la gara svolta in presenza di due offerte valide.
La ricorrente ha chiesto anche l’annullamento, per illegittimità derivata, del provvedimento, posto in essere dal Comune, di ricorso alla trattativa privata per l’affidamento del servizio in parola, per mancanza, nella specie, dei presupposti previsti dall’art.7 d.lgs. n.157/1995.
Il Comune di Ardea ha chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza.
Il ricorrente con successiva memoria ha insistito per l’accoglimento del gravame, depositando a sostegno delle proprie tesi la sentenza TAR Veneto, sez.I, 18.1.03, n.519.

DIRITTO

Come accennato, il Consorzio ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con cui il Comune di Ardea: all’esito della gara indetta per l’affidamento del predetto servizio di trasporto scolastico, constatato che l’offerta economica presentata dall’ATI/AFO, era risultata anormalmente bassa, decideva di non procedere ad alcuna aggiudicazione, in quanto – con l’esclusione di tale offerta – si era verificata la presenza di una sola offerta valida(quella del ricorrente), mentre il capitolato speciale di gara (art.3) prevedeva che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata, in presenza di almeno due offerte valide, in favore dell’impresa che avesse presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa; decideva in conseguenza di indire una trattativa privata per l’affidamento del medesimo servizio oggetto della gara dichiarata deserta.
Ciò premesso, la questione che viene sottoposta al Collegio è quella di stabilire se, in presenza di due imprese rimaste in gara, una volta considerata anomala l’offerta economica di una di esse, si verifichi la mancanza di almeno due offerte valide, come sostiene il Comune di Ardea (richiamandosi anche alla lex specialis di gara: citato art. 3 del Capitolato speciale), ovvero se, in tal caso, debba invece ritenersi sussistente la presenza di due offerte valide, così qualificabili allorché esse siano state ammesse per essere sottoposte al successivo giudizio di congruità sotto il profilo economico, come sostiene la ricorrente.
Il citato art.3 del Capitolato speciale dispone testualmente, per quanto qui interessa, che “L’aggiudicazione verrà effettuata, in presenza di almeno due offerte valide, in favore dell’impresa che avrà presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa secondo i parametri di seguito indicati…”. Tali parametri, che prevedono punteggi massimi, concernono: 1. Valore economico(prezzo offerto); 2. Qualità dei mezzi; 3. Esperienze dell’impresa nel settore; 4. Progetti innovativi.
La norma in questione poi specifica il contenuto economico e tecnico dell’offerta in relazione a detti parametri (prezzo complessivo dell’appalto; numero dei veicoli impiegati e le loro caratteristiche) e prevede l’attribuzione di punteggi in relazione alla anzianità ed al confort dei mezzi da impiegare, all’esperienza acquisita nel settore dall’impresa ed ad eventuali progetti innovativi.
Ora non pare che dall’art.3 in parola possa desumersi che la norma faccia riferimento alla validità delle offerte “anche e soprattutto sotto il profilo economico” e non solo alla ammissibilità delle offerte, come sostiene il Comune che, al tempo stesso, dichiara di essersi attenuto anche al dettato normativo del D. Lgs. n.157/95.
La questione, ad avviso del Collegio, deve essere risolta in senso favorevole al ricorrente.
Va precisato che la Commissione, nella seduta del 10.9.2003, dopo avere provveduto alla verifica dell’offerta tecnica e alla attribuzione dei relativi punteggi al Consorzio ricorrente(punti 33,60) ed all’ATI AFO, procedeva all’apertura delle offerte economiche e riscontrato che l’offerta dell’ATI AFO, con ribasso del 34%, appariva anormalmente bassa, anche a seguito delle giustificazioni prodotte dall’interessata, decideva (verbale n.6 del 12.9.03), asserendo di trovarsi in presenza di una sola offerta “valida”, di dichiarare il servizio non aggiudicabile, ai sensi dell’art.3 del Capitolato speciale.
Questa sezione(II, 13.2.2002, n.1028) ha avuto occasione di evidenziare che va dichiarata deserta un gara di appalto solo in assenza di almeno due offerte valide e/o appropriate e cioè intentendo per offerte non valide sia le offerte irregolari, in quanto viziate nelle forme prescritte dal bando, sia quelle inammissibili, identificabili nelle offerte prive dei requisiti sostanziali per la partecipazione alla gara, sia l’offerta(sotto il profilo tecnico) che, nel complesso dei suoi elementi propositivi, risulti talmente inadeguata da non potere attingere alla soglia di una effettiva valutazione.
L’identificazione dell’offerta valida con l’offerta che non sia risultata economicamente anomala, sostenuta dal Comune, non pare condivisibile, tenuto conto che per offerta valida deve considerarsi quella che presenta tutti i connotati, di forma e contenuto, per essere ammessa a valutazione sotto il profilo della congruità economica.
Invero, il giudizio sulla eventuale anomalia dell’offerta economica presuppone che questa nel suo complesso sia stata vagliata ai fini della sua ammissibilità a valutazione e, quindi, circa la sua validità, mentre, per converso, il giudizio relativo alla congruità economica dell’offerta costituisce oggetto di un successivo sub – procedimento sulla affidabilità e serietà della stessa e la cui eventuale anomalia costituisce oggetto di un riscontro operato in un momento successivo in sede di valutazione comparativa delle offerte che abbiano superato il giudizio di ammissibilità alla successiva valutazione sotto il profilo economico.
D’altra parte, quando la legge, per l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara, dispone che l’A.ne deve valutare l’anomalia delle offerte con riferimento a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di “tutte le offerte ammesse”, ovvero laddove esclude la procedura di esclusione automatica qualora il numero delle offerte valide sia inferiore a cinque (cfr. art.21 L.11.2.1994, n. 109 e s.m.), individua due distinte fasi: quella della verifica della validità delle offerte sotto il profilo tecnico nonché economico formale e, quindi, della loro ammissibilità a valutazione; quella successiva rivolta al riscontro sotto il profilo dell’affidabilità economica delle offerte “valide”.
Poiché l’anomalia delle offerte deve essere valutata rispetto alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte “ammesse”, ove si seguisse la tesi del Comune, secondo cui le offerte “valide” vanno considerate non solo quelle ammesse a valutazione, ma anche quelle che siano risultate economicamente congrue, resterebbe da spiegare come tale media possa essere determinata, non sulla base delle offerte “ammesse”, ma esclusivamente su quelle considerate non viziate da anomalia, sotto l’aspetto economico, tenuto conto, per un verso, che la verifica di tale anomalia non può che essere effettuata in un momento successivo a quello di ammissione delle offerte e, per altro verso, che, la successiva verifica e comparazione economica delle offerte presuppone proprio che sia stata già determinata la media di tutte le offerte ammesse e quindi ritenute valide, sulla cui base deve essere poi operata detta comparazione e la verifica di affidabilità economica delle offerte ammesse.
In tal senso appare orientata una recente sentenza(cfr. TAR Veneto, sez. I, n.519 del 15.1.03), depositata dal ricorrente, secondo cui l’offerta invalida è quella che, per violazione delle regole speciali di gara o generali dell’ordinamento, non possiede i requisiti formali per essere esaminata, mentre l’offerta anomala, viceversa, è formalmente valida, ma viene giudicata non conveniente ed esclusa soltanto al termine di una fase della gara successiva all’ammissione ed alla valutazione comparata delle offerte valide.
In conclusione, il ricorso merita accoglimento e, per l’effetto, vanno annullati i provvedimenti con il medesimo impugnati, con obbligo per il Comune di Ardea di portare a conclusione la procedura in questione.
Le spese di giudizio, tenuto conto della peculiarità e novità della questione, possono essere compensate fra le parti(costituite)

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II BIS, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie con gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 15 gennaio 2004.
Patrizio GIULIA PRESIDENTE
Evasio SPERANZA CONSIGLIERE, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 5/3/2004 n.2139 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Riccio Sorchi C. (avv.ti Scalise e Petrilli) c. Provincia di Roma (avv. Sieni)

Pubblico impiego – Adempimento di mansioni superiori – Riconoscimento della retribuibilità – Conferimento dell’incarico con atto formale e vacanza del relativo posto in organico – Necessità

Nell’ambito del settore pubblico, lo svolgimento di mansioni superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza è irrilevante, in quanto in tale settore ciò che assume importanza non è tanto la mansione svolta quanto la qualifica posseduta, nel rispetto dell’art. 97 Cost.; pertanto, non spetta il trattamento economico della qualifica superiore. In particolare nell’ambito del pubblico impiego presso gli enti locali, le mansioni superiori svolte dal dipendente assumono rilevanza, agli effetti giuridici, solo se esiste una norma che prevede detto riconoscimento e sempre che il relativo posto in organico sia vacante e l’incarico sia stato conferito con atto formale.

per il riconoscimento della retribuibilità per le mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico, occorre il formale conferimento dell’incarico e che il relativo posto in organico sia vacante

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 8991/1988 proposto da
Sorchi Carla, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pasquale Petrilli e Samuele Scalise e presso gli stessi elettivamente domiciliata in Roma, Via Oderisi da Gubbio n. 62;

C O N T R O

la Provincia di Roma, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Sieni ed elettivamente domiciliata presso la sede legale dell’Ente in Roma, Via IV Novembre n. 119/A;
per la condanna
dell’Amministrazione convenuta all’adeguamento della retribuzione della ricorrente alla qualifica dalla stessa rivestita di operaia specializzata di IV livello retributivo sin dal mese di novembre 1983 a seguito della predetta nomina;
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11.2.2004 il consigliere Francesco RICCIO;
Uditi, altresì, gli avvocati s. Scalise e M. Sieni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso, notificato l’11 novembre 1988 e depositato il successivo 23 novembre, l’interessata, dipendente della Provincia di Roma con la qualifica di operaia qualificata (3° livello retributivo funzionale) ha chiesto la condanna dell’Amministrazione intimata – con atto di diffida notificato in data 19 maggio 1988 – al pagamento delle differenze retributive spettanti per effetto della nomina a operaia specializzata (4° livello retributivo) avvenuta in data 30.6.1983 e delle mansioni corrispondenti dalla stessa esercitate presso l’Istituto Nautico M.A. Colonna in Roma.
Al riguardo, la medesima ha prodotto alcuni documenti attestanti le circostanze di fatto indicate.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Roma, la quale ha eccepito l’infondatezza dell’azione esercitata.

D I R I T T O

I presupposti giuridici e di fatto che sono stati descritti e documentati dall’interessata per fondare la propria azione di condanna dell’Amministrazione provinciale al pagamento delle differenze retributive sono sostanzialmente due:
l’attribuzione della qualifica di operaia specializzata sin dal 30.6.1983 per effetto del superamento di una pubblica selezione, come attestato dalla delibera di Giunta provinciale n. 60/22 emessa in pari data;
l’esercizio presso l’Istituto Tecnico Nautico M.A. Colonna di Roma delle funzioni corrispondenti alla qualifica rivestita.
L’azione proposta, come correttamente eccepito dall’Amministrazione resistente, è priva di fondamento.
Per ciò che concerne il punto a), il Collegio rileva che risulta per tabulas la insussistenza della nomina della ricorrente ad operaia specializzata, atteso che la stessa non è risultata vincitrice del concorso indetto dall’Amministrazione provinciale.
Relativamente al presupposto di fatto connesso al punto b), stante anche l’assenza di un provvedimento di inquadramento nella qualifica di operaia specializzata, il Collegio osserva che le mansioni di fatto esercitate presso l’Istituto Tecnico sopra indicato si appalesano irrilevanti.
Infatti, nell’ambito del settore pubblico, lo svolgimento di mansioni superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza è irrilevante, in quanto in tale settore ciò che assume importanza non è tanto la mansione svolta quanto la qualifica posseduta, nel rispetto dell’art. 97 Cost.; pertanto, non spetta il trattamento economico della qualifica superiore (Cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio, sez. I, 15 gennaio 2003, n. 137).
In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che nell’ambito del pubblico impiego presso gli enti locali, le mansioni superiori svolte dal dipendente assumono rilevanza, agli effetti giuridici, solo se esiste una norma che prevede detto riconoscimento e sempre che il relativo posto in organico sia vacante e l’incarico sia stato conferito con atto formale (Cfr. T.A.R. Umbria, 10 gennaio 2003, n. 8).
Il Collegio non può non tener conto che la questione della retribuibilità o meno delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico ha dato luogo ad orientamenti giurisprudenziali non sempre univoci; ma ormai può ritenersi consolidato l’indirizzo del Consiglio di Stato nel senso che per la retribuibilità occorrono non solo un’espressa previsione normativa, ma anche altri due presupposti e cioè un preventivo provvedimento di incarico (senza alcuna valenza per attestati successivi) e la disponibilità del relativo posto in organico (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 ottobre 1999 n.1447, sez. VI, 18 luglio 1977 n.1119, A.P., 18 novembre 1999 n. 22 e Sez. IV, 11 ottobre 2002 n. 5504), come del resto recentemente confermato dall’art. 52 D. L.vo 30.3.2001 n.165.
Nella specie, a parte che non risulta se nel periodo in considerazione fosse presente o meno nell’ambito della normativa regolamentare della provincia di Roma una specifica disposizione in materia, comunque la disponibilità del posto in organico della 4^ qualifica funzionale non è affatto dimostrata.
Inoltre, l’unico atto preventivo invocato dall’interessata è una nota dell’Economo dell’Istituto Tecnico Nautico Statale di Roma, che dà atto di una situazione di fatto fondata essenzialmente su una presunta nomina dell’interessata ad “operaia specializzata”.
Torna, pertanto, ad emergere che le eventuali mansioni svolte dalla dipendente non trovano comunque riscontro in un formale atto di incarico.
Per tutte le ragioni espresse, il Collegio respinge il ricorso perché infondato.
Le spese seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, proposto da Sorchi Carla, lo respinge.
Condanna la parte istante al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in € 1.500,00 (millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda – nella Camera di Consiglio dell’11 febbraio 2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico LA MEDICA Presidente
Francesco RICCIO Consigliere Relatore
Giuseppe SAPONE Consigliere
Il Presidente Il Consigliere est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 5/3/2004 n.2135 proviene da Giustamm.