Il diritto all’equa riparazione ex lege n. 89 del 2001 è configurabile solo con riguardo all’eccessiva durata di un «processo» (comportante l’esercizio di un’attività  giurisdizionale) e non anche, quindi, con riferimento all’irragionevole protrarsi di un procedimento di carattere meramente amministrativo).
In linea con tale principio, il diritto all’indennizzo di che trattasi non è configurabile in relazione alla liquidazione coatta amministrativa che è procedimento a carattere amministrativo, in cui si innestano solo eventuali fasi di carattere giurisdizionale, quali la dichiarazione dello stato di insolvenza, le relative eventuali impugnazioni e le opposizioni allo stato passivo.
Vanno, pertanto, dichiarate non fondate le questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1-bis commi 1 e 2, e 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 24 e 117, primo comma, della Costituzione.

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale degli artt. 1-bis, commi 1 e 2, e 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), promosso dalla Corte d’appello di Bologna nel procedimento vertente tra F. M. e il Ministero della giustizia, con ordinanza del 6 luglio 2018, iscritta al n. 152 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 43, prima serie speciale, dell’anno 2018.
Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nella camera di consiglio del 4 dicembre 2019 il Giudice relatore Mario Rosario Morelli;
deliberato nella camera di consiglio del 9 gennaio 2020.

Ritenuto in fatto
1.- Nel corso di un giudizio proposto per ottenere un equo indennizzo per l’eccessiva durata di una precedente procedura di liquidazione coatta amministrativa, l’adita Corte d’appello di Bologna, in composizione monocratica – premessane la rilevanza e ritenutane la non manifesta infondatezza «in relazione agli articoli 3, 24 e 117 Cost.» – ha sollevato, con l’ordinanza in epigrafe, questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1-bis, commi 1 e 2, e 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile).
Ad avviso della rimettente, le norme denunciate – in quanto, secondo l’interpretazione consolidatasi in termini di diritto vivente, riconoscono il diritto ad equo indennizzo per eccessiva durata (oltre i sei anni) di “procedure concorsuali” con riferimento alle sole procedure fallimentari e non anche a quelle di liquidazione coatta amministrativa (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 10 giugno 2011, n. 12729; 30 dicembre 2009, n. 28105; 3 agosto 2007, n. 17048) – violerebbero, appunto, i parametri evocati.
Quanto agli artt. 3 e 24 Cost., «posto che a fronte di una identica situazione soggettiva di vantaggio (l’essere creditore di un fallimento o di una lca), la legge n. 89 del 2001 attribuisce solo al primo (e non al secondo) la possibilità  di ottenere tutela (a causa del ritardo nella chiusura della procedura concorsuale) nelle forme previste dalla legge stessa».
Quanto all’art. 117, primo comma, Cost. – in relazione al richiamato (ancorchè solo in motivazione) art. 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 – in ragione del sopravvenuto contrasto del riferito diritto vivente con la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, 11 gennaio 2018, Cipolletta contro Italia, che ha equiparato le procedure di liquidazione coatta amministrativa alle procedure fallimentari, ai fini del riconoscimento del pari diritto (del creditore) ad un equo indennizzo per l’eccessiva correlativa durata.
2. – Nel giudizio innanzi a questa Corte è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l’inammissibilità  delle questioni – per omesso previo esperimento del tentativo di interpretazione costituzionalmente conforme della normativa denunciata – e, in subordine, per la loro infondatezza, in ragione della erroneità  della premessa interpretativa.

Considerato in diritto
1.- L’art. 1-bis della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), al suo comma 1, dispone che «[l]a parte di un processo ha diritto a esperire rimedi preventivi alla violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione stessa». E, nel successivo comma 2, stabilisce che «[c]hi, pur avendo esperito i rimedi preventivi di cui all’articolo 1-ter, ha subìto un danno patrimoniale o non patrimoniale a causa dell’irragionevole durata del processo ha diritto ad una equa riparazione».
A sua volta, l’art. 2 della stessa legge, sub comma 1, sanziona, con l’inammissibilità  della domanda, il mancato esperimento dei rimedi preventivi volti ad evitare l’irragionevole durata del «processo».
L’art. 2, comma 2-bis, tra l’altro, poi precisa (al terzo periodo) che «[s]i considera rispettato il termine ragionevole [&] se la procedura concorsuale si è conclusa in sei anni».
2.- In sede di interpretazione delle suddette disposizioni, la Corte di legittimità  ha enucleato il principio per cui il diritto all’equa riparazione ex lege n. 89 del 2001 è configurabile solo con riguardo all’eccessiva durata di un «processo» (comportante l’esercizio di un’attività  giurisdizionale) e non anche, quindi, con riferimento all’irragionevole protrarsi di un procedimento di carattere meramente amministrativo (ex plurimis, Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza 25 febbraio 2014, n. 4429; sezione prima civile, sentenze 28 maggio 2010, n. 13088; 16 novembre 2007, n. 23754; 15 gennaio 2004, n. 483).
In linea con tale principio, la stessa Corte ha, quindi, in particolare, affermato che il diritto all’indennizzo di che trattasi non è configurabile in relazione alla liquidazione coatta amministrativa che è procedimento a carattere amministrativo, in cui si innestano solo eventuali fasi di carattere giurisdizionale, quali la dichiarazione dello stato di insolvenza, le relative eventuali impugnazioni e le opposizioni allo stato passivo (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenze 10 giugno 2011, n. 12729; 30 dicembre 2009, n. 28105; 3 agosto 2007, n. 17048).
3.- Chiamata a decidere su una domanda di equo indennizzo traente causa dalla eccessiva durata di una procedura di liquidazione coatta amministrativa, la Corte d’appello di Bologna, in composizione monocratica, con l’ordinanza di cui si è in narrativa detto, ha sollevato, «in relazione agli articoli 3, 24 e 117, primo comma, Cost.», questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1-bis, commi 1 e 2, e 2, comma 1, della legge n. 89 del 2001, nella parte, appunto, in cui, alla stregua della riferita esegesi, consolidatasi in termini di diritto vivente, esclude la configurabilità  del diritto all’equo indennizzo da detta legge previsto ove l’eccessiva durata, di cui la parte si dolga, attenga a procedure di liquidazione coatta amministrativa.
Secondo la rimettente, la normativa denunciata, così¬ interpretata, si porrebbe, per un verso, in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., per la ragione che, «a fronte di una identica situazione soggettiva di vantaggio (l’essere creditore di un fallimento o di una lca), la legge n. 89 del 2001 attribuisce solo al primo (e non al secondo) la possibilità  di ottenere tutela (a causa del ritardo nella chiusura della procedura concorsuale) nelle forme previste dalla legge stessa».
E, per altro verso, violerebbe l’art. 117, primo comma, Cost. – in relazione all’art. 13 (non richiamato in dispositivo ma evocato in motivazione) della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 – in ragione del sopravvenuto contrasto del riferito diritto vivente con la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 11 gennaio 2018, Cipolletta contro Italia, che avrebbe equiparato le procedure di liquidazione coatta amministrativa alle procedure fallimentari, ai fini del riconoscimento dal pari diritto (del creditore) ad un equo indennizzo per l’eccessiva correlativa durata.
4.- Viene preliminarmente in esame l’eccezione di inammissibilità  della questione formulata dall’Avvocatura dello Stato sul rilievo che la rimettente avrebbe omesso il tentativo di «dare alla norma di cui si tratta una lettura costituzionalmente orientata, sì¬ da sottrarla al prospettato dubbio di costituzionalità».
L’eccezione non è suscettibile di accoglimento.
La Corte bolognese ha pur preso in considerazione la possibilità  di leggere l’espressione «procedura concorsuale» (sub art. 2, comma 2-bis, terzo periodo, della legge n. 89 de 2001) nel senso che «comprenda in se anche la lca».
Ma ha poi ritenuto che una tale “lettura alternativa” trovi appunto ostacolo non superabile nel “diritto vivente”, diversamente orientatosi. E, secondo quanto pìù volte affermato da questa Corte, in presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, il giudice a quo – se pure è libero di non uniformarvisi e di proporre una diversa esegesi del dato normativo, essendo la “vivenza” di una norma una vicenda per definizione aperta, ancor pìù quando si tratti di adeguarne il significato a precetti costituzionali – ha alternativamente, comunque, la facoltà  di assumere l’interpretazione censurata in termini di “diritto vivente” e di richiederne, su tale presupposto, il controllo di compatibilità  con i parametri costituzionali (sentenze n. 75 del 2019, n. 39 del 2018, n. 259 e n. 122 del 2017, n. 200 del 2016 e n. 11 del 2015).
5.- Nel merito, la questione è, sotto ogni suo prospettato profilo, non fondata.
5.1.- La liquidazione coatta amministrativa è, come noto, al pari del fallimento, un “contenitore” di procedure, nel contesto del quale la connotazione giurisdizionale sopravviene – per effetto di eventuali opposizioni, impugnazioni o insinuazioni tardive – solo dopo il deposito dello stato passivo, che conclude l’iniziale e centrale fase di verifica dei crediti da parte del commissario liquidatore, avente natura, invece, di procedimento amministrativo.
La peculiarità  della liquidazione coatta amministrativa, rispetto al fallimento – come da questa Corte già da tempo sottolineato – rinviene la sua giustificazione nelle finalità  pubblicistiche di tale procedura (sentenze n. 363 del 1994, n. 159 del 1975 e n. 87 del 1969), che infatti riguarda imprese che, pur operando nell’ambito del diritto privato, involgono tuttavia molteplici interessi o perchè attengono a particolari settori dell’economia nazionale, in relazione ai quali lo Stato assume il compito della difesa del pubblico affidamento, o perchè si trovano in rapporto di complementarietà , dal punto di vista teleologico e organizzativo, con la pubblica amministrazione. Segnatamente l’avvio della procedura di liquidazione coatta amministrativa dipende dalla natura del soggetto debitore (banche, assicurazioni, società  cooperative, enti sottoposti a vigilanza e simili).
La ragione della sottrazione di siffatte imprese alla funzione propriamente giurisdizionale sta dunque nel fatto che la liquidazione coatta amministrativa coinvolge interessi pubblici preminenti (rispetto a quelli prettamente esecutivi) legati a finalità  di politica economica, industriale o sociale.
E ciò, appunto, comporta che tra le due comparate procedure non sussista quella “identità ” delle rispettive posizioni creditorie, che il giudice a quo presuppone e adduce a motivo della censurata disparità  di trattamento delle stesse in tema di equo indennizzo ex lege n. 89 del 2001.
La tutela dei creditori di imprese sottoposte a procedura di liquidazione coatta amministrativa assume, infatti, una connotazione doppiamente differenziata, rispetto a quella di altri creditori in sede concorsuale, in quanto gli interessi pubblici che giustificano la procedura amministrativa, per un verso, in qualche misura attenuano il rilievo del singolo diritto di credito e, per altro verso, rafforzano, perà², la prospettiva finale di soddisfazione del credito, come effetto riflesso del concorrente obiettivo, di mantenimento in attività  del complesso produttivo dell’azienda debitrice, perseguibile dalla procedura amministrativa.
5.2.- Va poi ancora considerato che l’inapplicabilità  della disciplina dell’equo indennizzo alla liquidazione coatta (in quanto) amministrativa, quale risultante dalla normativa censurata, non comporta che, in caso di non giustificabile eccessiva durata di siffatta procedura, il creditore resti privo di alcun rimedio riparatorio.
Fuori dal perimetro del “processo” – sul quale direttamente incide il precetto dell’art. 6, paragrafo 1, CEDU e al quale propriamente ed esclusivamente si rivolge la disciplina dell’equo indennizzo ex lege n. 89 del 2001 – l’area del procedimento amministrativo non è, comunque, sottratta a principi e norme che sanzionino l’autorità  amministrativa e le sue strutture ove ingiustificatamente ritardino il perseguimento degli interessi alla cui cura sono preposti.
La legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) prevede, infatti, sub art. 2-bis, comma 1, che le pubbliche amministrazioni siano tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza del termine di conclusione del procedimento.
E, ancorchè per il procedimento di liquidazione coatta amministrativa non sussista un termine predefinito per la sua conclusione, ciò non esclude che – in relazione alla peculiarità  e complessità  delle singole vicende liquidatorie – detto termine possa essere, nel caso concreto, desunto alla luce dei principi generali che governano l’azione amministrativa: principi – regola di proporzionalità , divieto di aggravio, dovere di conclusione del procedimento e tutela dell’affidamento in ciò riposto dai soggetti che vi sono coinvolti – da leggersi anche in coerenza ai criteri fissati dalla giurisprudenza della Corte EDU.
5.3.- Non sussiste, dunque, la prospettata violazione degli artt. 3 e 24 Cost.
6.- Le considerazioni che precedono valgono ad escludere anche la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., per il profilo, prospettato dal rimettente, di sospettato contrasto della normativa in esame, con la citata sentenza della Corte EDU 11 gennaio 2018.
Detta sentenza – che, come osservato dal giudice da essa dissenziente, si discosta dalla giurisprudenza consolidata della Corte EDU relativa alla procedura amministrativa non contenziosa – nel riconoscere al ricorrente il diritto ad un compenso (di euro 24.000,00) a titolo risarcitorio del “danno morale” subìto, per un verso, fonda la sua motivazione sulla premessa di principio, per cui la diversa natura attribuita a livello interno alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, rispetto alla procedura fallimentare, non giustifica che solo a quest’ultima, e non anche alla prima procedura, sia applicabile il rimedio riparatorio interno in linea con l’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione. E, per altro verso, fa leva sulla constatazione che il procedimento dal quale il ricorrente attendeva la risposta alla propria pretesa creditoria durava già da “complessivamente quasi venticinque anni” e il Governo non aveva esposto «alcun fatto o argomento convincente che possa giustificare un tale ritardo».
Si tratta, dunque, di una sentenza che, da un lato, nella sua premessa, non tiene compiutamente conto dei rimedi riparatori apprestati dall’ordinamento italiano riferibili anche al procedimento per cui è causa; e, dall’altro lato, nel suo decisum, risponde ad una finalità  di tutela dell’interesse del ricorrente, che si ravvisa leso in correlazione alla peculiarità  del caso concreto: tutela, questa, “parcellizzata”, che è per sua natura complementare alla tutela “sistemica” apprestata in sede nazionale (sentenze n. 67 del 2017, n. 264 del 2012).
Da qui, dunque, la non fondatezza della questione sollevata dai rimettenti anche in relazione ai parametri da ultimo considerati.

Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale degli artt. 1-bis commi 1 e 2, e 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 24 e 117, primo comma, della Costituzione, dalla Corte d’appello di Bologna, in composizione monocratica, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

In materia di appalti pubblici, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese: tale principio, come recepito all’art. 51 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce tuttavia una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perchè il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza.
La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce, peraltro, una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità  e di ragionevolezza.
Alle stazioni appaltanti è, tuttavia, vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità  dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese, anche in sintonia con l’assetto regolatorio contenuto nell’articolo 68 del codice dei contratti incentrato, quale canone generale dell’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sulla valorizzazione del principio di equivalenza che, per definizione, rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità  sostanziale.

Pubblicato il 05/02/2020
N. 00932/2020REG.PROV.COLL.
N. 06553/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6553 del 2019, proposto dalla Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
B. Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Paoletti, Mauro Putignano, Sonia Selletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudsky n. 118;
nei confronti
A. A. s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) n. 00231/2019.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società  B. Italia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Fabrizio Paoletti, Mauro Putignano e l’avvocato dello Stato Giustina Noviello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. La Regione Abruzzo chiede la riforma della sentenza n. 231/2019 del 30.4.19, con cui il Tar per l’Abruzzo, l’Aquila, Sez. I, in accoglimento del ricorso proposto dalla società  B. Italia S.r.l., ha annullato la procedura di gara su cui ci si soffermerà  in prosieguo, nella parte in cui ha frazionato i relativi lotti (nello specifico, i lotti nn. 408, 409, 410 e 411) distinguendo gli auto iniettori di adrenalina in forma di “siringa preriempita” da quelli in “penna preriempita”.
1. 1. Segnatamente, con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, la società  B. Italia aveva impugnato gli atti di indizione della procedura di gara (appalto specifico nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione istituito sulla piattaforma Consip) per la fornitura di farmaci per conto delle Aziende del servizio sanitario della Regione Abruzzo, tra cui la determinazione del Direttore del Servizio Genio Civile L’Aquila, ufficio Supporto Amministrativo ex Stazione Unica Appaltante, Vigilanza e Osservatorio dei Contratti Pubblici, n. DPE016/63, del 12 novembre 2018, pubblicata sul sito della Regione Abruzzo il 19 novembre 2018, con particolare riferimento:
(i) al Capitolato Tecnico, e specificamente all’art. 3, rubricato “caratteristiche tecniche dei prodotti e confezionamento”, nella parte in cui stabilisce che «[i] prodotti farmaceutici devono essere conformi alla normativa in vigore e rispettare quanto indicato in ciascun campo dell’Allegato – Tabella Elenco Lotti»;
(ii) al Capitolato d’Oneri, con particolare riguardo all’art. 9.2 rubricato “ulteriori regole e vincoli”, nella parte in cui impone l’esclusione del concorrente che presenti «offerte di prodotti/servizi che non possiedano le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Tecnico e relativi allegati»;
(iii) alla Tabella Elenco Lotti;
1.2. L’azienda farmaceutica B., ricorrente in primo grado è, infatti, titolare dei diritti di commercializzazione della specialità  medicinale denominata Chenpen, consistente in un autoiniettore di adrenalina in siringa preriempita, progettato per l’utilizzo da parte del paziente in una situazione di emergenza (anafilassi o shock anafilattico), laddove le concorrenti società  Meda Pharma e A. A. sono produttrici di altri due iniettori di adrenalina (Fastject e Jext) che utilizzano lo stesso principio, con la medesima posologia e modalità  di somministrazione (uso intramuscolare), ma assumono la diversa forma di penne preriempite.
1.3. B. contestava, dunque, l’illegittimo frazionamento della fornitura oggetto di gara in pìù lotti (segnatamente i lotti nn. 408-409-410-411), deducendo, nell’ambito dell’unico motivo di ricorso, violazione e/o falsa applicazione degli articoli 51 e 68, comma 4, del d.lgs. 50/2016; violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione, imparzialità , massima partecipazione alle gare e ragionevolezza; eccesso di potere per insussistenza e falsità  dei presupposti; travisamento dei fatti; carenza di istruttoria; difetto di motivazione e sviamento, in quanto la suddetta conformazione degli atti di gara avrebbe precluso la possibilità  di offrire il prodotto Chenpen (siringa pre-riempita) nei lotti n. 408 e 409, espressamente riservati ai prodotti in forma di “penna pre-riempita”.
Ad avviso di B., infatti, il frazionamento della fornitura del farmaco in pìù lotti senza che a ciò corrispondesse una differenza fra i medicinali da fornire, e per giunta con una immotivata differenziazione anche del prezzo a base d’asta, costituiva palese ed illegittimo impedimento alla libera partecipazione di alcuni operatori a tutti i singoli sub-lotti. Il contestato frazionamento si fondava su una ingiustificata distinzione tra autoiniettori di adrenalina in forma di siringa preriempita e penna preriempita, pur trattandosi di prodotti equivalenti e fungibili, atteso che la “penna” e la “siringa” costituiscono modalità  tecnico-costruttive perfettamente equivalenti e tra loro fungibili, che non incidono sulla funzionalità  ovvero sull’ efficacia e sicurezza d’impiego del farmaco.
1.4. Nel giudizio di primo grado si costituiva la Regione intimata, ancorchè con memoria di mero stile e, dunque, senza svolgere difese, mentre la controinteressata A. A., pur ritualmente intimata, non diveniva parte del giudizio.
1.5. Con la pronuncia qui gravata il Tar ha ritenuto, anzitutto, non contestata la piena fungibilità  ed equivalenza dei due farmaci (adrenalina per autoiniezione tramite siringa ovvero tramite penna) in applicazione del principio di non contestazione di cui all’art. 64, comma 2 cod. proc. amm. e all’art. 115, comma 1, cod. proc. civ., per assenza di espressa presa di posizione sul punto da parte dell’amministrazione regionale, solo formalmente costituita.
Il giudice di prime cure valorizzava, inoltre, il principio della parità  di accesso alle procedure di aggiudicazione in relazione alle specifiche tecniche, di cui agli artt. 68 e 51, d.lgs. 50/2016, evidenziando come alle stazioni appaltanti non sia consentito di suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità  dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole, medie imprese.
2. Con il mezzo qui in rilievo, la Regione Abruzzo ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado, previa sospensione della sua efficacia;
3 La Regione Abruzzo ha impugnato la sentenza di primo grado, deducendo che:
a) la regola generale predicabile in subiecta materiaè la suddivisione in lotti e non il lotto unico;
b) i dispositivi di erogazione hanno una struttura, una modalità  di utilizzo ed una maneggevolezza diverse, pur se a parità  di efficacia terapeutica; inoltre, un determinato dispositivo può essere ritenuto dal medico che prescrive il farmaco pìù adatto per alcuni pazienti in relazione a particolari situazioni cliniche di abilità  nell’autogestione e/o ad abitudini peculiari. Non consentire la disponibilità  dei due dispositivi di somministrazione del principio attivo si tradurrebbe, dunque, in una violazione dei principi di libertà  prescrittiva del medico, posta anch’essa a baluardo della salute del paziente;
c) la suddivisione dell’appalto in lotti è ontologicamente finalizzata proprio a consentire la massima partecipazione e la concorrenza fra le imprese. La stazione appaltante deve privilegiare come regola la suddivisione in lotti funzionali, salva l’unitarietà  della gara, ove ci sia un valido e comprovato vantaggio economico per l’Amministrazione.
d) l’Amministrazione avrebbe assolto l’obbligo di motivazione circa le ragioni poste a fondamento della scelta della suddivisione della gara in lotti.
4. Si è costituita in giudizio l’appellata B., eccependo, in rito, l’inammissibilità  del gravame per carenza di interesse, atteso che la Regione, nella seduta del 23 maggio 2019, ha preso atto, senza alcuna riserva, di quanto disposto dalla sentenza n. 231/2019, precisando che “non si procederà  all’aggiudicazione” dei lotti annullati, manifestando così¬ la volontà  di accettare il decisum di primo grado.
Soggiunge, inoltre, che neanche in sede di appello la Regione avrebbe fornito concreti elementi a sostegno della non equivalenza tra penna pre-riempita e siringa pre-riempita: l’affermazione della “diversità  dei prodotti” sarebbe del tutto generica oltre che inconferente.
5. Nella camera di consiglio del 29 agosto 2019 l’istanza cautelare è stata accolta ai soli fini di una sollecita definizione della controversia nel merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., con ordinanza cautelare di questa Sezione, n. 4365/2019.
5.1. All’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
In ragione di ciò il Collegio è dispensato dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  dell’appello sollevata dalla parte appellata.
7. Segnatamente, il giudice di prime cure ha fatto buon governo dei principi predicabili in subiecta materia, offrendo una lettura ragionevole e del tutto condivisibile delle risultanze di causa.
Ed, invero, il TAR ha preso abbrivio, all’esito di una corretta esegesi della disciplina di settore, dal principio di fondo secondo cui alle stazioni appaltanti è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità  dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese.
8. A tal riguardo, quanto al primo profilo, ha efficacemente rilevato come, alla stregua delle acquisizioni processuali, non potesse dirsi contestata la piena fungibilità  ed equivalenza dei due farmaci (adrenalina per auto iniezione tramite “penna” e tramite “siringa”) ciò nondimeno posti a base di lotti distinti.
8.1. Tale assunto risulta affermato in ragione del fatto che le circostanziate deduzioni sul punto offerte dalla parte ricorrente non erano state smentite dalla Regione Abruzzo, costituitasi con memoria di stile, tanto da far ritenere predicabile il principio “non contestazione” ex artt. 64, comma 2, del codice del processo amministrativo, e 115, comma 1, c.p.c., di cui, per le circostanze suddette, il TAR ha fatto corretta applicazione.
8.2. Nè il suddetto approdo decisorio risulta smentito a seguito e per effetto della proposizione del mezzo impugnatorio qui in rilievo, dovendo al riguardo rilevarsi, in assenza di conferenti elementi di segno contrario, che ricorre tra i lotti in comparazione il medesimo principio attivo (adrenalina), la stessa posologia (rispettivamente, per i lotti 408/410 e 409/411) e che, altresì¬, coincidono la forma farmaceutica (soluzione iniettabile) e la modalità  di somministrazione (uso intramuscolare), di talchè l’unico profilo distintivo afferisce esclusivamente al dispositivo utilizzato, la “penna” o la “siringa”.
Di ciò vi è chiara conferma nello stesso costrutto giuridico dell’appellante che, difatti, è incentrato – ancorchè con argomentazioni generiche e del tutto prive di qualsivoglia supporto tecnico e scientifico – su una modalità  di utilizzo ed una maneggevolezza diverse, pur se a parità  di efficacia terapeutica, giustificandosi, in tal modo, ed in via postuma, la necessità  di una differenziazione dell’appalto in lotti distinti anche in ragione del fatto che un determinato dispositivo può essere ritenuto dal medico che prescrive il farmaco pìù adatto per alcuni pazienti in relazione a particolari situazioni cliniche di abilità  nell’autogestione e/o ad abitudini peculiari.
8.3. Orbene, ed in disparte la già evidenziata genericità  delle suddette deduzioni, affidate ad astratte argomentazioni, formulate in via ipotetica e nemmeno corroborate da evidenze empiriche e tantomeno scientifiche, deve, in ogni caso, rilevarsi che, anche in sede di appello, non risultano comprovate significative differenze tra i due prodotti che valgano ad escludere un rapporto di sostanziale equivalenza dei dispositivi in argomento sotto il profilo tecnico – funzionale, di accessibilità  e di modalità  di somministrazione.
8.4. A fronte di quanto evidenziato la rigida articolazione della disciplina di gara che, viceversa, identifica i suddetti dispositivi come tra loro eterogenei, ponendoli ad oggetto di lotti distinti e presidiando tale opzione organizzativa con la previsione, contenuta all’articolo 9.2. del capitolato tecnico, di una clausola di esclusione da valere nei confronti del concorrente che presenti «offerte di prodotti/servizi che non possiedano le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Tecnico e relativi allegati», si pone in rapporto di distonia con l’assetto regolatorio contenuto nell’articolo 68 del codice dei contratti incentrato, quale canone generale dell’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sulla valorizzazione del principio di equivalenza che, per definizione, rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità  sostanziale.
8.5. Nè, peraltro, il qui contestato frazionamento rinviene un adeguato corredo giustificativo nella previsione del capitolato tecnico in cui, all’articolo 1.1., si prevede che "Le Aziende Sanitarie ordineranno i prodotti sulla base del principio di economicità  e dunque al primo aggiudicatario e, in via eccezionale, sulla base del criterio della continuità  e dell’appropriatezza terapeutica: in quest’ultimo caso, stante la piena libertà  del medico di prescrivere il farmaco pìù appropriato o in grado di garantire la continuità  terapeutica ai pazienti già sotto trattamento, verrà  individuato di volta in volta il fornitore il cui prodotto è pìù rispondente alle esigenze cliniche del paziente dandone adeguata motivazione con riscontri giustificativi esaurientemente documentati e formalizzati dai medici prescrittori".
8.6. Di contro, è proprio la previsione della disposizione in argomento che indirettamente smentisce la logicità  delle determinazioni organizzative assunte dalla Regione, fornendo definitivo conforto alle considerazioni sopra svolte.
Ed, invero, mentre la sostanziale equivalenza dei prodotti qui in rilievo non giustifica la rigida previsione di lotti distinti con diversa base d’asta attesa l’ordinaria fungibilità  delle prestazioni in argomento, non vi, è, comunque, necessità  di procedere ad un acquisto separato anche per effetto della previsione soprarichiamata che, di per sì¨, consentirebbe, nei casi in cui venisse effettivamente comprovata sul piano clinico l’esigenza di far uso per ragioni del tutto peculiari di un dispositivo specifico, di fronteggiare anche le suddette esigenze particolari.
8.7. Deve, dunque, concludersi nel senso che, avuto riguardo alla natura funzionale dei lotti qui in rilievo, il frazionamento della gara de qua non può dirsi ragionevole.
9. Nè il suddetto approdo, avuto riguardo alle emergenze processuali, trova giustificazioni nelle esigenze di implementare la concorrenza
E’ pur vero che il principio della suddivisione in lotti al fine di favorire la pìù ampia partecipazione alle gare anche dei piccoli operatori è stato da tempo recepito dal legislatore nazionale rispettivamente:
— prima con l’art. 13 della L. 11 novembre 2011, n. 180 “Norme per la tutela della libertà  d’impresa. Statuto delle imprese”;
— poi con l’art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (introdotto con l’art. 44, comma 7, legge n. 214 del 2011, ed ancora modificato dall’art. 1, comma 2, legge n. 135 del 2012, ed ancora dall’art. 26-bis, comma 1, legge n. 98 del 2013). In particolare, il predetto comma 1-bis prevedeva che: “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali&”, e specificava altresì¬:
— da un lato, che "& nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti&", e
— dall’altro, che "& i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese".
– i medesimi suddetti concetti del resto sono stati posti alla base dell’impostazione complessiva anche dalla direttiva 2014/24/UE la quale: — al “Considerando (2)” pone il sostegno delle PMI tra i cardini informatori dell’attuazione della strategia “Europa 2020”; – -all’art. 46 introduce disposizioni del tutto identiche a quelle in precedenza già introdotte nel nostro ordinamento.
9.1. Nella cornice giuridica offerta dal nuovo codice dei contratti resta confermata la suindicata impostazione di fondo: ed, invero, l’articolo 51 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, al comma 1, prevede che “..le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità  alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” soggiungendo nel successivo periodo che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.
Al contempo, mette conto evidenziare che tale principio non assume valenza assoluta ed inderogabile.
Questa Sezione ha di recente evidenziato che, in materia di appalti pubblici, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all’art. 51 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono perಠessere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perchè il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (cfr. Cons. Stato Sez. III, 21/03/2019, n. 1857).
10. Tanto premesso, anche sotto tale distinto profilo, il frazionamento in lotti non è funzionale all’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, non essendo correlata la scelta organizzativa qui in discussione al valore economico della gara in comparazione con gli standard organizzativi e di fatturato delle imprese di settore.
11. D’altro canto, nemmeno può essere sottaciuto che gli effetti della misura in argomento si pongono in plateale contrasto con l’obiettivo di ampliare la platea dei possibili concorrenti.
Ed, invero, l’opzione organizzativa qui in discussione limita la partecipazione per ciascun lotto ad una determinata e ristretta categoria di produttori a seconda del tipo di dispositivo utilizzato (penna o siringa) per l’adrenalina da autoiniezione, precludendo agli altri di concorrere a rendere una prestazione funzionalmente equivalente.
12. La Sezione non disconosce affatto, da un lato, il carattere eminentemente discrezionale delle valutazioni affidate in subiecta materiaalla stazione appaltante e, dall’altro, le connesse implicazioni quanto alle modalità  e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale, avendo a tal fini espressamente evidenziato che “..la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità  e di ragionevolezza”. L’intero impianto dei lotti di una gara non deve dar luogo a violazioni sostanziali dei principi di libera concorrenza, di “par condicio”, di non-discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 2 co. 1 d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.(cfr.: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017).
Ciò nondimeno, va qui ribadito che, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità , oltre che della congruità  dell’istruttoria svolta.
13. Orbene, prendendo abbrivio da siffatta premessa, deve qui ribadirsi come le scelte confluite negli atti di gara non riposino su ragioni giustificatrici idonee ad evidenziare, nella comparazione dei valori in campo, le superiori esigenze a presidio delle quali si pone l’opzione organizzativa privilegiata dalla stazione appaltante di frazionare la gara in lotti distinti per singolo dispositivo utilizzato nonostante il sacrificio del favor partecipationische ad essa si riconnette.
13.1. Anzitutto, e giusta quanto già sopra evidenziato, l’opzione privilegiata dall’Amministrazione non può dirsi espressione di una scelta strettamente necessitata alla stregua della stessa descrizione delle caratteristiche tecniche delle prestazioni poste a base di gara sì¬ da far ritenere direttamente mutuabili da tale descrizione, e per i profili di intrinseca eterogeneità  dei relativi contenuti, le ragioni della disposta frammentazione in lotti distinti quasi ad assecondare una diversa vocazione ontologica dei singoli lotti.
13.2. Nè il divisato assetto organizzativo costituisce la sintesi di un ragionevole bilanciamento degli interessi comparati.
L’opzione prescelta, in mancanza di perspicui elementi di segno contrario, si risolve, viceversa, anche in ragione della scarsa concorrenzialità  del mercato di riferimento, in un oggettivo fattore distorsivo di una corretta competizione con penalizzanti ricadute per la stessa Amministrazione, anzitutto, sul piano economico per la diversa base d’asta che connota i lotti qui in rilievo e, sotto distinto profilo, anche rispetto alle evidenti esigenze di semplificazione gestionale e di riduzione dei costi che si accompagnerebbero ad una razionalizzazione delle procedure di acquisto con possibili, significative economie di scala.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.
La novità  della questione scrutinata giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

 
1. Appalti -Bando – Suddivisione in lotti – Principio Generale – Derogabilità  – Tutela della concorrenza

2. Appalti – Bando – Suddivisione in lotti – Discrezionalità  della Stazione Appaltante – Valutazione tecnico-economica

3. Appalti – Bando – Suddivisione in lotti – Diversità  oggetto dei sub-lotti – Favor partecipationis PMI

1. In materia di appalti pubblici, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese. Tale principio come recepito all’art. 51 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono perಠessere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza.

2. La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità  e di ragionevolezza. Difatti, l’intero impianto dei lotti di una gara non deve dar luogo a violazioni sostanziali dei principi di libera concorrenza, di “par condicio”, di non-discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 2 co. 1 d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.

3. Alle stazioni appaltanti è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità  dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese.

Pubblicato il 05/02/2020
N. 00932/2020REG.PROV.COLL.
N. 06553/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6553 del 2019, proposto dalla Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Bioprojet Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Paoletti, Mauro Putignano, Sonia Selletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabrizio Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudsky n. 118;
nei confronti
Alk Abello s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) n. 00231/2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Bioprojet Italia S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati Fabrizio Paoletti, Mauro Putignano e l’avvocato dello Stato Giustina Noviello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La Regione Abruzzo chiede la riforma della sentenza n. 231/2019 del 30.4.19, con cui il Tar per l’Abruzzo, l’Aquila, Sez. I, in accoglimento del ricorso proposto dalla società Bioprojet Italia S.r.l., ha annullato la procedura di gara su cui ci si soffermerà in prosieguo, nella parte in cui ha frazionato i relativi lotti (nello specifico, i lotti nn. 408, 409, 410 e 411) distinguendo gli auto iniettori di adrenalina in forma di “siringa preriempita” da quelli in “penna preriempita”.
1. 1. Segnatamente, con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, la società Bioprojet Italia aveva impugnato gli atti di indizione della procedura di gara (appalto specifico nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione istituito sulla piattaforma Consip) per la fornitura di farmaci per conto delle Aziende del servizio sanitario della Regione Abruzzo, tra cui la determinazione del Direttore del Servizio Genio Civile L’Aquila, ufficio Supporto Amministrativo ex Stazione Unica Appaltante, Vigilanza e Osservatorio dei Contratti Pubblici, n. DPE016/63, del 12 novembre 2018, pubblicata sul sito della Regione Abruzzo il 19 novembre 2018, con particolare riferimento:
(i) al Capitolato Tecnico, e specificamente all’art. 3, rubricato “caratteristiche tecniche dei prodotti e confezionamento”, nella parte in cui stabilisce che «[i] prodotti farmaceutici devono essere conformi alla normativa in vigore e rispettare quanto indicato in ciascun campo dell’Allegato – Tabella Elenco Lotti»;
(ii) al Capitolato d’Oneri, con particolare riguardo all’art. 9.2 rubricato “ulteriori regole e vincoli”, nella parte in cui impone l’esclusione del concorrente che presenti «offerte di prodotti/servizi che non possiedano le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Tecnico e relativi allegati»;
(iii) alla Tabella Elenco Lotti;
1.2. L’azienda farmaceutica Bioprojet, ricorrente in primo grado è, infatti, titolare dei diritti di commercializzazione della specialità medicinale denominata Chenpen, consistente in un autoiniettore di adrenalina in siringa preriempita, progettato per l’utilizzo da parte del paziente in una situazione di emergenza (anafilassi o shock anafilattico), laddove le concorrenti società Meda Pharma e Alk Abello sono produttrici di altri due iniettori di adrenalina (Fastject e Jext) che utilizzano lo stesso principio, con la medesima posologia e modalità di somministrazione (uso intramuscolare), ma assumono la diversa forma di penne preriempite.
1.3. Bioprojet contestava, dunque, l’illegittimo frazionamento della fornitura oggetto di gara in più lotti (segnatamente i lotti nn. 408-409-410-411), deducendo, nell’ambito dell’unico motivo di ricorso, violazione e/o falsa applicazione degli articoli 51 e 68, comma 4, del d.lgs. 50/2016; violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione, imparzialità, massima partecipazione alle gare e ragionevolezza; eccesso di potere per insussistenza e falsità dei presupposti; travisamento dei fatti; carenza di istruttoria; difetto di motivazione e sviamento, in quanto la suddetta conformazione degli atti di gara avrebbe precluso la possibilità di offrire il prodotto Chenpen (siringa pre-riempita) nei lotti n. 408 e 409, espressamente riservati ai prodotti in forma di “penna pre-riempita”.
Ad avviso di Bioprojet, infatti, il frazionamento della fornitura del farmaco in più lotti senza che a ciò corrispondesse una differenza fra i medicinali da fornire, e per giunta con una immotivata differenziazione anche del prezzo a base d’asta, costituiva palese ed illegittimo impedimento alla libera partecipazione di alcuni operatori a tutti i singoli sub-lotti. Il contestato frazionamento si fondava su una ingiustificata distinzione tra autoiniettori di adrenalina in forma di siringa preriempita e penna preriempita, pur trattandosi di prodotti equivalenti e fungibili, atteso che la “penna” e la “siringa” costituiscono modalità tecnico-costruttive perfettamente equivalenti e tra loro fungibili, che non incidono sulla funzionalità ovvero sull’ efficacia e sicurezza d’impiego del farmaco.
1.4. Nel giudizio di primo grado si costituiva la Regione intimata, ancorchè con memoria di mero stile e, dunque, senza svolgere difese, mentre la controinteressata Alk Abello, pur ritualmente intimata, non diveniva parte del giudizio.
1.5. Con la pronuncia qui gravata il Tar ha ritenuto, anzitutto, non contestata la piena fungibilità ed equivalenza dei due farmaci (adrenalina per autoiniezione tramite siringa ovvero tramite penna) in applicazione del principio di non contestazione di cui all’art. 64, comma 2 cod. proc. amm. e all’art. 115, comma 1, cod. proc. civ., per assenza di espressa presa di posizione sul punto da parte dell’amministrazione regionale, solo formalmente costituita.
Il giudice di prime cure valorizzava, inoltre, il principio della parità di accesso alle procedure di aggiudicazione in relazione alle specifiche tecniche, di cui agli artt. 68 e 51, d.lgs. 50/2016, evidenziando come alle stazioni appaltanti non sia consentito di suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole, medie imprese.
2. Con il mezzo qui in rilievo, la Regione Abruzzo ha chiesto la riforma della sentenza di primo grado, previa sospensione della sua efficacia;
3 La Regione Abruzzo ha impugnato la sentenza di primo grado, deducendo che:
a) la regola generale predicabile in subiecta materia è la suddivisione in lotti e non il lotto unico;
b) i dispositivi di erogazione hanno una struttura, una modalità di utilizzo ed una maneggevolezza diverse, pur se a parità di efficacia terapeutica; inoltre, un determinato dispositivo può essere ritenuto dal medico che prescrive il farmaco più adatto per alcuni pazienti in relazione a particolari situazioni cliniche di abilità nell’autogestione e/o ad abitudini peculiari. Non consentire la disponibilità dei due dispositivi di somministrazione del principio attivo si tradurrebbe, dunque, in una violazione dei principi di libertà prescrittiva del medico, posta anch’essa a baluardo della salute del paziente;
c) la suddivisione dell’appalto in lotti è ontologicamente finalizzata proprio a consentire la massima partecipazione e la concorrenza fra le imprese. La stazione appaltante deve privilegiare come regola la suddivisione in lotti funzionali, salva l’unitarietà della gara, ove ci sia un valido e comprovato vantaggio economico per l’Amministrazione.
d) l’Amministrazione avrebbe assolto l’obbligo di motivazione circa le ragioni poste a fondamento della scelta della suddivisione della gara in lotti.
4. Si è costituita in giudizio l’appellata Bioprojet, eccependo, in rito, l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse, atteso che la Regione, nella seduta del 23 maggio 2019, ha preso atto, senza alcuna riserva, di quanto disposto dalla sentenza n. 231/2019, precisando che “non si procederà all’aggiudicazione” dei lotti annullati, manifestando così la volontà di accettare il decisum di primo grado.
Soggiunge, inoltre, che neanche in sede di appello la Regione avrebbe fornito concreti elementi a sostegno della non equivalenza tra penna pre-riempita e siringa pre-riempita: l’affermazione della “diversità dei prodotti” sarebbe del tutto generica oltre che inconferente.
5. Nella camera di consiglio del 29 agosto 2019 l’istanza cautelare è stata accolta ai soli fini di una sollecita definizione della controversia nel merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., con ordinanza cautelare di questa Sezione, n. 4365/2019.
5.1. All’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.
In ragione di ciò il Collegio è dispensato dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla parte appellata.
7. Segnatamente, il giudice di prime cure ha fatto buon governo dei principi predicabili in subiecta materia, offrendo una lettura ragionevole e del tutto condivisibile delle risultanze di causa.
Ed, invero, il TAR ha preso abbrivio, all’esito di una corretta esegesi della disciplina di settore, dal principio di fondo secondo cui alle stazioni appaltanti è vietato suddividere le gare in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione delle piccole medie imprese.
8. A tal riguardo, quanto al primo profilo, ha efficacemente rilevato come, alla stregua delle acquisizioni processuali, non potesse dirsi contestata la piena fungibilità ed equivalenza dei due farmaci (adrenalina per auto iniezione tramite “penna” e tramite “siringa”) ciò nondimeno posti a base di lotti distinti.
8.1. Tale assunto risulta affermato in ragione del fatto che le circostanziate deduzioni sul punto offerte dalla parte ricorrente non erano state smentite dalla Regione Abruzzo, costituitasi con memoria di stile, tanto da far ritenere predicabile il principio “non contestazione” ex artt. 64, comma 2, del codice del processo amministrativo, e 115, comma 1, c.p.c., di cui, per le circostanze suddette, il TAR ha fatto corretta applicazione.
8.2. Né il suddetto approdo decisorio risulta smentito a seguito e per effetto della proposizione del mezzo impugnatorio qui in rilievo, dovendo al riguardo rilevarsi, in assenza di conferenti elementi di segno contrario, che ricorre tra i lotti in comparazione il medesimo principio attivo (adrenalina), la stessa posologia (rispettivamente, per i lotti 408/410 e 409/411) e che, altresì, coincidono la forma farmaceutica (soluzione iniettabile) e la modalità di somministrazione (uso intramuscolare), di talchè l’unico profilo distintivo afferisce esclusivamente al dispositivo utilizzato, la “penna” o la “siringa”.
Di ciò vi è chiara conferma nello stesso costrutto giuridico dell’appellante che, difatti, è incentrato – ancorchè con argomentazioni generiche e del tutto prive di qualsivoglia supporto tecnico e scientifico – su una modalità di utilizzo ed una maneggevolezza diverse, pur se a parità di efficacia terapeutica, giustificandosi, in tal modo, ed in via postuma, la necessità di una differenziazione dell’appalto in lotti distinti anche in ragione del fatto che un determinato dispositivo può essere ritenuto dal medico che prescrive il farmaco più adatto per alcuni pazienti in relazione a particolari situazioni cliniche di abilità nell’autogestione e/o ad abitudini peculiari.
8.3. Orbene, ed in disparte la già evidenziata genericità delle suddette deduzioni, affidate ad astratte argomentazioni, formulate in via ipotetica e nemmeno corroborate da evidenze empiriche e tantomeno scientifiche, deve, in ogni caso, rilevarsi che, anche in sede di appello, non risultano comprovate significative differenze tra i due prodotti che valgano ad escludere un rapporto di sostanziale equivalenza dei dispositivi in argomento sotto il profilo tecnico – funzionale, di accessibilità e di modalità di somministrazione.
8.4. A fronte di quanto evidenziato la rigida articolazione della disciplina di gara che, viceversa, identifica i suddetti dispositivi come tra loro eterogenei, ponendoli ad oggetto di lotti distinti e presidiando tale opzione organizzativa con la previsione, contenuta all’articolo 9.2. del capitolato tecnico, di una clausola di esclusione da valere nei confronti del concorrente che presenti «offerte di prodotti/servizi che non possiedano le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato Tecnico e relativi allegati», si pone in rapporto di distonia con l’assetto regolatorio contenuto nell’articolo 68 del codice dei contratti incentrato, quale canone generale dell’intera disciplina dell’evidenza pubblica, sulla valorizzazione del principio di equivalenza che, per definizione, rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale.
8.5. Né, peraltro, il qui contestato frazionamento rinviene un adeguato corredo giustificativo nella previsione del capitolato tecnico in cui, all’articolo 1.1., si prevede che “Le Aziende Sanitarie ordineranno i prodotti sulla base del principio di economicità e dunque al primo aggiudicatario e, in via eccezionale, sulla base del criterio della continuità e dell’appropriatezza terapeutica: in quest’ultimo caso, stante la piena libertà del medico di prescrivere il farmaco più appropriato o in grado di garantire la continuità terapeutica ai pazienti già sotto trattamento, verrà individuato di volta in volta il fornitore il cui prodotto è più rispondente alle esigenze cliniche del paziente dandone adeguata motivazione con riscontri giustificativi esaurientemente documentati e formalizzati dai medici prescrittori”.
8.6. Di contro, è proprio la previsione della disposizione in argomento che indirettamente smentisce la logicità delle determinazioni organizzative assunte dalla Regione, fornendo definitivo conforto alle considerazioni sopra svolte.
Ed, invero, mentre la sostanziale equivalenza dei prodotti qui in rilievo non giustifica la rigida previsione di lotti distinti con diversa base d’asta attesa l’ordinaria fungibilità delle prestazioni in argomento, non vi, è, comunque, necessità di procedere ad un acquisto separato anche per effetto della previsione soprarichiamata che, di per sè, consentirebbe, nei casi in cui venisse effettivamente comprovata sul piano clinico l’esigenza di far uso per ragioni del tutto peculiari di un dispositivo specifico, di fronteggiare anche le suddette esigenze particolari.
8.7. Deve, dunque, concludersi nel senso che, avuto riguardo alla natura funzionale dei lotti qui in rilievo, il frazionamento della gara de qua non può dirsi ragionevole.
9. Né il suddetto approdo, avuto riguardo alle emergenze processuali, trova giustificazioni nelle esigenze di implementare la concorrenza
E’ pur vero che il principio della suddivisione in lotti al fine di favorire la più ampia partecipazione alle gare anche dei piccoli operatori è stato da tempo recepito dal legislatore nazionale rispettivamente:
— prima con l’art. 13 della L. 11 novembre 2011, n. 180 “Norme per la tutela della libertà d’impresa. Statuto delle imprese”;
— poi con l’art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (introdotto con l’art. 44, comma 7, legge n. 214 del 2011, ed ancora modificato dall’art. 1, comma 2, legge n. 135 del 2012, ed ancora dall’art. 26-bis, comma 1, legge n. 98 del 2013). In particolare, il predetto comma 1-bis prevedeva che: “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali…”, e specificava altresì:
— da un lato, che “… nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti…”, e
— dall’altro, che “… i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.
– i medesimi suddetti concetti del resto sono stati posti alla base dell’impostazione complessiva anche dalla direttiva 2014/24/UE la quale: — al “Considerando (2)” pone il sostegno delle PMI tra i cardini informatori dell’attuazione della strategia “Europa 2020”; – -all’art. 46 introduce disposizioni del tutto identiche a quelle in precedenza già introdotte nel nostro ordinamento.
9.1. Nella cornice giuridica offerta dal nuovo codice dei contratti resta confermata la suindicata impostazione di fondo: ed, invero, l’articolo 51 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, al comma 1, prevede che “..le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” soggiungendo nel successivo periodo che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.
Al contempo, mette conto evidenziare che tale principio non assume valenza assoluta ed inderogabile.
Questa Sezione ha di recente evidenziato che, in materia di appalti pubblici, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all’art. 51 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (cfr. Cons. Stato Sez. III, 21/03/2019, n. 1857).
10. Tanto premesso, anche sotto tale distinto profilo, il frazionamento in lotti non è funzionale all’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, non essendo correlata la scelta organizzativa qui in discussione al valore economico della gara in comparazione con gli standard organizzativi e di fatturato delle imprese di settore.
11. D’altro canto, nemmeno può essere sottaciuto che gli effetti della misura in argomento si pongono in plateale contrasto con l’obiettivo di ampliare la platea dei possibili concorrenti.
Ed, invero, l’opzione organizzativa qui in discussione limita la partecipazione per ciascun lotto ad una determinata e ristretta categoria di produttori a seconda del tipo di dispositivo utilizzato (penna o siringa) per l’adrenalina da autoiniezione, precludendo agli altri di concorrere a rendere una prestazione funzionalmente equivalente.
12. La Sezione non disconosce affatto, da un lato, il carattere eminentemente discrezionale delle valutazioni affidate in subiecta materia alla stazione appaltante e, dall’altro, le connesse implicazioni quanto alle modalità e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale, avendo a tal fini espressamente evidenziato che “..la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza”. L’intero impianto dei lotti di una gara non deve dar luogo a violazioni sostanziali dei principi di libera concorrenza, di “par condicio”, di non-discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 2 co. 1 d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.(cfr.: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017).
Ciò nondimeno, va qui ribadito che, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che della congruità dell’istruttoria svolta.
13. Orbene, prendendo abbrivio da siffatta premessa, deve qui ribadirsi come le scelte confluite negli atti di gara non riposino su ragioni giustificatrici idonee ad evidenziare, nella comparazione dei valori in campo, le superiori esigenze a presidio delle quali si pone l’opzione organizzativa privilegiata dalla stazione appaltante di frazionare la gara in lotti distinti per singolo dispositivo utilizzato nonostante il sacrificio del favor partecipationis che ad essa si riconnette.
13.1. Anzitutto, e giusta quanto già sopra evidenziato, l’opzione privilegiata dall’Amministrazione non può dirsi espressione di una scelta strettamente necessitata alla stregua della stessa descrizione delle caratteristiche tecniche delle prestazioni poste a base di gara sì da far ritenere direttamente mutuabili da tale descrizione, e per i profili di intrinseca eterogeneità dei relativi contenuti, le ragioni della disposta frammentazione in lotti distinti quasi ad assecondare una diversa vocazione ontologica dei singoli lotti.
13.2. Né il divisato assetto organizzativo costituisce la sintesi di un ragionevole bilanciamento degli interessi comparati.
L’opzione prescelta, in mancanza di perspicui elementi di segno contrario, si risolve, viceversa, anche in ragione della scarsa concorrenzialità del mercato di riferimento, in un oggettivo fattore distorsivo di una corretta competizione con penalizzanti ricadute per la stessa Amministrazione, anzitutto, sul piano economico per la diversa base d’asta che connota i lotti qui in rilievo e, sotto distinto profilo, anche rispetto alle evidenti esigenze di semplificazione gestionale e di riduzione dei costi che si accompagnerebbero ad una razionalizzazione delle procedure di acquisto con possibili, significative economie di scala.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.
La novità della questione scrutinata giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 191 del 2008, proposto da
C.C.D. G.B. Morgagni – Casa di Cura S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Castorina Emilio Salvatore e Fazio Antonio, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Catania, piazza Roma, 9;
contro
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore
Ministero della Salute, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore;
Presidente della Regione Siciliana, in persona del Presidente pro tempore, in proprio e nella propria qualità  di Capo del Governo Regionale ex art. 21, comma primo, dello Statuto Regionale, in relazione alla contestuale evocazione in giudizio della Giunta Regionale della Regione Siciliana;
Assessorato Regionale alla Sanita’ della Regione Siciliana, in persona dell’Assessore legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, ed ivi domiciliati in via Vecchia Ognina, 149;
Azienda Unita’ Sanitaria Locale n.3 – Catania, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
con il ricorso principale,
– del D.A. 18/10/2007, di ricognizione e primo aggiornamento delle tariffe massime per la remunerazione delle prestazioni sanitarie;
– del D.A. 03/12/2007, relativo alla Spedalità  privata accreditata Chiusura negoziazione 2007;
– del D.M. 18/09/2006, di ricognizione e primo aggiornamento delle tariffe massime per la remunerazione delle prestazioni sanitarie;
– ove occorra, della nota dell’ASP di Catania prot. n. 6715 H del 13/12/2007, avente ad oggetto l’applicazione delle nuove tariffe di cui al D.A. 18/12/2007;
– ove occorra, del D.A. 06/08/2007, di approvazione dell’Accordo attuativo del piano di rientro previsto dall’art. 1, comma 180, L. n. 311/2004;
– della delibera n. 312 del 01/08/2007 della Giunta Regionale della Regione Siciliana, di approvazione del suddetto Accordo attuativo;
– dell’Accordo del 31/07/2007 fra il Ministero della Salute, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la regione Siciliana per l’approvazione del piano di rientro previsto dall’art. 1, comma 180, L. n. 311/2004;
– del piano di contenimento e riqualificazione del Sistema Sanitario Regionale 2007-2009;
con il ricorso per motivi aggiunti,
– del D.A. 02/04/2010, di determinazione delle Fasce Tariffarie delle strutture pubbliche e private;
con il ricorso per motivi aggiunti,
del D.A. 02/04/2010, relativo alla “determinazione delle fasce tariffarie delle strutture pubbliche e private”;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di dell’Assessorato Regionale alla Sanita’ della Regione Siciliana, della Regione Siciliana, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Ministero della Salute;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
La Casa di Cura CCD G.B. Morgagni srl, struttura sanitaria privata già operante nell’ambito del Sistema Sanitario della Regione Siciliana in quanto soggetto erogante prestazioni agli utenti di quello con remunerazione ritratta dalle fonti che provvedono al suo finanziamento, risultava negativamente incisa da provvedimenti di rimodulazione tariffaria che il competente Assessorato della Regione Siciliana, onde dare attuazione alle previsioni del D.M. 18/09/2006, aveva adottato con DD.AA del 18/10/2007 e del 03/12/2007.
Di conseguenza, con ricorso notificato il 08/01/2008 e depositato presso gli uffici di segreteria del giudice adito il 24/01/2008, la Casa di Cura CCD G.B. Morgagni srl insorgeva contro gli atti sopra indicati (in uno con quelli ulteriormente indicati in oggetto), chiedendo che essi fossero annullati per il ricorrere di postulati vizi di violazione dei commi da 3 a 6 dell’art. 8 sexies del D. Lgs. n. 502/1992, dell’art. 1, comma 170, L. n. 311/2004, del D.M. del Ministro della Sanità  del 15/04/1994, nonchè di eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti, contraddittorietà , irrazionalità , illogicità  ed ingiustizia manifesta, carenza di istruttoria e motivazione (sotto il profilo del divieto di reformatio in peius), e di illegittimità  derivata con specifico riguardo al piano di rientro 2006-2007, al D.A. 18/10/2007 ed alla nota dell’ASP di Catania prot. n. 6715 H del 13/12/2007.
In un successivo torno di tempo sopravveniva, a mantener fermo il regime tariffario previsto dal D.A. n. 2230 del 18/10/2007, il D.A. 02/04/2010. Di conseguenza la Casa di Cura CCD G.B. Morgagni srl impugnava anche quest’ultimo con un ricorso per motivi aggiunti – identico, quanto a tenore delle doglianze proposte, al ricorso principale – notificato il 29/06/2010 e depositato presso gli uffici di segreteria del giudice adito il 06/07/2010.
L’intimato Assessorato Regionale si costituiva con deposito di memoria in segreteria il 31/08/2010, con la stessa denunciando una violazione delle regole sul riparto delle controversie fra la Sezione Staccata e quella centrale in Palermo del TAR Sicilia.
Di conseguenza, con ordinanza 932/2019, ritenendo che la suddetta eccezione dovesse ritenersi esser stata tempestivamente formulata soltanto in relazione al proposto ricorso per motivi aggiunti, il ricorso veniva trasmesso al Presidente del TAR Sicilia; il quale perà², con decreto n. 289/2019, confermava il potere/dovere del giudice adito di definire la presente controversia nella sua interezza.
Pertanto, dopo la avvenuta restituzione del relativo fascicolo processuale al giudice adito, in data 16/01/2020 veniva fissata l’udienza pubblica fissata per l’esame del ricorso in epigrafe; il qual ultimo, dopo il suo essersi svolta, veniva trattenuto in decisione dal Collegio.
Stante la sostanziale identità  contenutistica delle censure proposte con il ricorso principale e con quello per motivi aggiunti, quale conseguenza dell’essere il D.A. del 02/04/2010 semplicemente riproduttivo del D.A. del 18/10/2007, l’esame del Collegio verrà  svolto in modo unitario, senza distinguere fra l’uno e l’altro.
In premessa occorre dire che il D.M. 18/09/2006 impugnato con il ricorso principale è già stato caducato con effetti erga omnes dal sentenza della Sezione III – quater del Ter Lazio n. 12623/2007.
Nel censurare la legittimità  del predetto D.M. è stata stigmatizzato, in particolare, il difetto di istruttoria in cui era incorso l’intimato Ministero nell’adottarlo.
Tali vizi, quindi, da un lato trovano perfetto riscontro nelle censure di cui al ricorso principale – con particolare riguardo al postulati vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione (oltre che di violazione dei commi da 3 a 6 dell’art. 8 sexies del D. Lgs. n. 502/1992, dell’art. 1, comma 170, L. n. 311/2004, dell’art. 3 del D.M. del Ministro della Sanità  del 15/04/1994) -; e dall’altro, pur non rilevando ai fini dell’annullamento del (già caducato) D.M. 18/09/2006, consentono di individuare agevolmente i parametri per valutare se la Regione Siciliana sia correttamente giunta all’adozione di un nuovo piano tariffario con l’adozione del D.A. n. 2330 del 18/10/2007.
A questo riguardo, giuoca un ruolo centrale il rispetto o meno dei criteri individuati dall’art. 3 del D.M. 18/04/1994, alla cui stregua “le tariffe sono fissate sulla base del costo standard di produzione e dei costi generali, in quota percentuale rispetto ai costi standard di produzione. Il costo standard di produzione per prestazione è calcolato in via preventiva dalle regioni e dalle province autonome, sulla base dei costi rilevati presso un campione di soggetti erogatori, pubblici e privati, operanti rispettivamente nell’ambito del servizio sanitario nazionale del territorio regionale e provinciale, preventivamente individuato secondo criteri di efficienza ed efficacia. Tale costo fa riferimento alla composizione ed alla qualità  di fattori produttivi utilizzati per la produzione della prestazione, valorizzati sulla base dei prezzi unitari medi di acquisto riferiti all’ultimo anno e delle relative eventuali variazioni attese in ragione del tasso di inflazione programmato“.
Dall’esame del testo del D.A. n. 2330 del 18/10/2007, tuttavia, non è possibile desumere in alcun modo – al di là del mero e formalistico richiamo al D.M. appresso indicato in termini di “visto” all’interno del preambolo – la osservanza dei criteri individuati dall’art. 3 del D.M. 15/04/1994. Pìù in particolare dall’esame del testo del D.A. n. 2330 del 18/10/2007 – così¬ come di tutti gli altri DD.AA. impugnati con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti – non è dato evincere se e come l’Assessorato competente, prima di emanare quel provvedimento, abbia provveduto alla invece necessaria preliminare individuazione “dei costi rilevati presso un campione di soggetti erogatori, pubblici e privati, operanti rispettivamente nell’ambito del servizio sanitario nazionale del territorio regionale e provinciale“: palesandosi, quindi, quegli stessi vizi di eccesso di potere per mancanza di una “istruttoria analitica sui costi di produzione” che già hanno condannato alla illegittimità  il D.M. 18/09/2006. Posto quindi che gli ulteriori DD.AA. impugnati con il ricorso principale e con il ricorso per motivi aggiunti, nulla fanno se non richiamarsi, sia pure con formulazione diversa, a quanto previsto dal D.A. n. 2330 del 18/10/2007, il vizio di quest’ultimo ad esso li accomuna quanto ad illegittimità  delle relative disposizioni.
Il Collegio ritiene pertanto fondate le proposte censure di violazione dei commi da 3 a 6 dell’art. 8 sexies del D. Lgs. n. 502/1992, dell’art. 1, comma 170, L. n. 311/2004, dell’art. 3 del D.M. del Ministro della Sanità  del 15/04/1994, nonchè di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti regionali impugnati.
Il Collegio non condivide invece le pur prospettate censure di eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti, contraddittorietà , irrazionalità , illogicità  ed ingiustizia manifesta, in quanto le relative censure, piuttosto che apparire come un articolarsi per voci della pìù generale clausola di ragionevolezza che riguarda ciascuna ipotesi di esercizio di poteri amministrativi, sembrano incidere sull’intrinseco merito di valutazioni effettuate dall’organo di vertice della competente Amministrazione Regionale. Non sembra infatti possibile ritenere che scelte, quali ad esempio quella di remunerare le prestazioni rese in regime di ricovero diurno secondo una tariffa pari a quella del ricovero ordinario, possano ritenersi irrazionali, illogiche o manifestamente ingiuste sol perchè scontentino – così¬ come nel caso di specie – le aspettative di profitto di un soggetto chiamato ad erogar prestazioni per conto ed a carico del Servizio Sanitario Ragionale. Vi sono all’opposto importanti valutazioni di compatibilità  con l’intero quadro di finanza pubblica, del quale sono soltanto gli organi di vertice delle rispettive Amministrazioni Regionali a potere (e dovere) tener conto, trovando un solo limite alle scelte da effettuarsi in quell’ambito, oltre che nel necessario rispetto del principio di imparzialità  ex art. 97 Cost., nella adeguata preliminare conoscenza della situazione da disciplinare. Il fatto che quest’ultima sia concretamente mancata nel caso di specie, viziando di conseguenza irrimediabilmente la legittimità  degli atti regionali impugnati, non implica quindi anche la possibilità , per il giudice adito, di affrancarsi dalla necessità  di osservare una linea di self-restrainment quanto al rispetto del perimetro esterno delle scelte di merito rimesse esclusivamente alla competente Autorità  amministrativa. Con la conseguenza di dover rigettare tutte le eccezioni diverse da quelle di violazione dei commi da 3 a 6 dell’art. 8 sexies del D. Lgs. n. 502/1992, dell’art. 1, comma 170, L. n. 311/2004, dell’art. 3 del D.M. del Ministro della Sanità  del 15/04/1994, nonchè di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, passando al concreto esame delle quali il giudice adito assai gravemente mancherebbe al rispetto del suddetto limite.
Il Collegio, conclusivamente pronunciando, accoglie tanto il ricorso principale quanto il ricorso per motivi aggiunti, e per gli effetti annulla i provvedimenti con essi impugnati, statuendo sulla refusione delle spese di giudizio fra le parti in lite come da formale soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) accoglie tanto il ricorso principale quanto il ricorso per motivo aggiunti, e per gli effetti annulla, per quanto d’interesse, i provvedimenti con essi impugnati.
Condanna l’Amministrazione intimata alla refusione delle spese di lite nei confronti della struttura sanitaria ricorrente, liquidandole nell’importo di 4.000,00 (quattromila/00) euro, pìù accessori così¬ come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente
Francesco Bruno, Consigliere