5/2/2010 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/2/2010 n.545

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/2/2010 n.545

Pres. Cossu Est. Lodi
Ministero dell’Economia e delle Finanze ( Avv. dello Stato) c/
Lacerenza ( n.c.)

sulla necessità dell’assistenza continua ed in via esclusiva ad un parente per ottenere il diritto al trasferimento nella sede più vicina

Pubblico impiego – Diritto di trasferimento – Assistenza familiari – Continuità ed esclusività dell’ assistenza – Necessità – Sussiste

Nel pubblico impiego, il beneficio del trasferimento presso la sede più vicina a quella di un parente , spetta soltanto ai soggetti che prestano assistenza a parenti o affini entro il terzo grado “ con continuità ed in via esclusiva”. Ne consegue che, da un lato, l’assistenza effettiva e non soltanto di carattere morale deve essere già in atto; dall’altro lato, solo la mancanza di altri soggetti, conviventi o comunque abitanti nel Comune di residenza della persona bisognosa, tenuti a qualsiasi titolo a prestare la necessaria assistenza, può legittimare il dipendente a chiedere il trasferimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5933 del 2006, proposto dal

Ministero Economia e Finanze e dal Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

il signor Luigi Lacerenza, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, Sezione Prima n. 01944/2005, resa tra le parti, concernente trasferimento di sede di servizio.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il Consigliere Pier Luigi Lodi e udito per l’Amministrazione appellante l’avvocato dello Stato Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con atto notificato il 27 giugno 2006, depositato il successivo 13 luglio, il Ministero dell’economia e delle finanze ed il Comando Generale della Guardia di Finanza hanno proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. delle Marche n. 1944/2005, che aveva accolto il ricorso del finanziere scelto Luigi Lacerenza inteso all’annullamento della determinazione del Comando generale della Guardia di finanza, in data 14 maggio 2004, recante reiezione del ricorso gerarchico proposto dal ricorrente avverso il provvedimento del Comandante in seconda, in data 13 ottobre 2003, relativo al diniego del trasferimento richiesto ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.

2. – Il T.A.R. aveva considerato privo di idonea giustificazione il diniego opposto dall’Autorità amministrativa all’istanza del ricorrente di essere trasferito dalla sede di servizio di Ancona ad altra sede in prossimità di Barletta, al fine di fornire assistenza alla madre, ivi residente, da tempo malata e portatrice di handicap grave. Il primo giudice aveva ritenuto che il requisito della continuità dell’assistenza richiesto dalla legge citata possa essere riconosciuto quando il dipendente si faccia stabilmente carico di tutti gli oneri assistenziali, anche se la sua presenza fisica non risulti quotidianamente assicurata a causa della distanza dalla sede di servizio, come nel caso in esame; aveva inoltre ritenuto, con riferimento all’ulteriore requisito richiesto dalla legge, della esclusività dell’assistenza, che l’Amministrazione non possa auspicare forme di collaborazioni parentali allo stato non sussistenti, in presenza di istanze provenienti dai parenti più stretti dell’infermo.

3. – L’Amministrazione appellante contesta tali statuizioni osservando che le determinazioni impugnate risultano strettamente coerenti con la giurisprudenza in materia, per quel che concerne i requisiti richiesti dalla legge.

4. – Il militare interessato non si è costituito in giudizio.

5. – L’istanza cautelare presentata dall’Amministrazione è stata accolta con ordinanza n. 4757 del 26 settembre 2006.

6. – La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 19 gennaio 2010.

7. – La Sezione ritiene che l’appello sia fondato, apparendo priva di vizi la determinazione finale del Comando generale che ha riscontrato la carenza, in capo al richiedente, dei previsti requisiti di fatto per il riconoscimento del beneficio della precedenza nella scelta della sede di lavoro, sia con riferimento alla condizione di “esclusività”, sia alla necessaria “continuità” dell’assistenza, tenuto conto che la finalità della legge non è quella del riavvicinamento del dipendente al nucleo familiare, bensì quella di evitare che l’inabile si trovi senza assistenza a causa della sede lavorativa della persona che in maniera continuativa già se ne occupa.

7.1. – Con riferimento a tale ultimo punto, la Sezione rammenta che la giurisprudenza ha ampiamente sottolineato come, pur essendo stato eliminato dall’art. 19 della legge 8 marzo 2000, n. 53, il requisito originariamente previsto della “convivenza”, in base al successivo art. 20 della stessa legge, resta tuttavia fermo che il beneficio in questione spetta soltanto ai soggetti che prestano assistenza a parenti o affini entro il terzo grado “con continuità ed in via esclusiva”. Ne consegue che, da un lato, l’assistenza effettiva e non soltanto di carattere morale deve essere già in atto; dall’altro lato, solo la mancanza di altri soggetti, conviventi o comunque abitanti nel Comune di residenza della persona bisognosa, tenuti a qualsiasi titolo a prestare la necessaria assistenza, può legittimare il dipendente a chiedere il trasferimento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 ottobre 2005, n. 5795).

7.2. – Sulla scorta di tali condivisibili criteri deve rilevarsi, con riferimento al caso di specie, che mentre il requisito della continuità dell’assistenza postula una presenza costante e quotidiana accanto al soggetto portatore di handicap, l’odierno appellato, pur dichiarando di aver cercato in ogni modo di essere vicino alla madre inferma, non può certamente aver garantito – anche utilizzando tutte le possibilità di viaggio – quella presenza continuativa richiesta in modo inequivoco dalla norma.

Per quel che concerne, poi, il requisito della esclusività, non appare corretta la conclusione del primo giudice, atteso che la presenza di altri familiari poteva effettivamente consentire equilibrate forme di collaborazione tra tutti i predetti, tenuto conto che le problematiche e gli impegni di tipo professionale riguardano anche l’attuale appellato, tenuto specialmente conto dei doveri inerenti al suo particolare status di militare. In ogni caso, come evidenziato dall’Amministrazione appellante, contrariamente a quanto si afferma nella sentenza appellata – in cui si qualifica come mero auspicio la prospettata possibilità di partecipazione all’assistenza di altri familiari – gli eventuali elementi di prova della indisponibilità di questi ultimi dovevano essere tempestivamente forniti dall’interessato, in sede di presentazione della domanda di trasferimento.

7.3. – A quanto detto sopra va aggiunto che la legge citata prevede che il beneficio di cui si tratta venga accordato “ove possibile”, facendo salve in tal modo le esigenze di servizio atteso che, come ancora puntualmente segnalato nell’atto di appello, le aspettative di carattere personale o familiare, pur se meritevoli di considerazione ed umana comprensione, devono essere opportunamente contemperate con l’interesse pubblico sotteso al soddisfacimento delle esigenze di servizio.

8. – Per i motivi sopra esposti l’appello deve essere accolto, con conseguente annullamento della sentenza di primo grado.

9. – Tenuto conto della particolarità della fattispecie, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

– accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Luigi Cossu, Presidente

Luigi Maruotti, Consigliere

Pier Luigi Lodi, Consigliere, Estensore

Anna Leoni, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

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T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.188

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.188

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.
G. Picchianti (Avv. N. Gagliano) contro il Ministero delle Infrastrutture e dei
Trasporti, Direzione Gen. Motorizzazione Civile e dei Trasporti e
l’Ufficio Provinciale Motorizzazione Civile di Grosseto (Avvocatura dello
Stato)

in tema di istruttoria e motivazione del giudizio della Commissione medica per l’idoneità alla guida

Circolazione stradale – Idoneità guida – Non ogni affezione del sistema nervoso rende di per sé chi ne è portatore inidoneo – Commissione medica – Giudizio – Motivazione circa lo stato della malattia e gli eventuali riflessi sulla funzionalità degli arti alla guida – Necessità

Non ogni affezione del sistema nervoso rende, di per sé, chi ne è portatore inidoneo ad essere abilitato alla guida essendo comunque necessario che la Commissione medica esprima le ragioni poste alla base del giudizio di inidoneità motivando in concreto lo stato della malattia e gli eventuali riflessi sulla funzionalità degli arti alla guida. In mancanza di tali specificazioni il giudizio pronunciato dalla Commissione medica si palesa viziato per difetto di motivazione e di istruttoria. (fattispecie in cui il giudizio è stato ritenuto illegittimo in quanto al di là del generico riferimento alla tetraparesi spastica da cui il ricorrente era affetto, non è stata espressa alcuna ulteriore valutazione)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 49 del 2008, proposto da:
Picchianti Gianfranco, rappresentato e difeso dall’avv. Nicoletta Gagliano, con domicilio eletto presso Nicoletta Gagliano in Firenze, via Ippolito Nievo n. 13;

Contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Direzione Gen. Motorizzazione Civile e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., Ufficio Provinciale Motorizzazione Civile di Grosseto, in persona del direttore p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura distr.le dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della decisione n. 119 RG/GM del 24.10.2007, comunicata con raccomandata 24.10.2007 prot. n. 97947 pervenuta il 30.10.2007, a firma del Direttore della Direzione Generale della Motorizzazione presso il Ministero dei Trasporti, con la quale l’Amministrazione ha respinto il ricorso gerarchico proposto in data 04.04.2007 dal ricorrente avverso il giudizio espresso dalla Commissione Medica Locale di Grosseto in data 22.03.2007, con il quale è stata dichiarata la temporanea inidoneità psicofisica del ricorrente alla guida di veicoli a motore;

nonché, per quanto occorrer possa, di detto giudizio e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ed in particolare del provvedimento prot. n. 59/07 con il quale il Direttore dell’Ufficio Provinciale di Grosseto della Motorizzazione, vista la nota 26.03.2007 con cui la Commissione Medica locale di Grosseto ha comunicato che il ricorrente è stato giudicato temporaneamente non idoneo a condurre veicoli a motore, ha sospeso “la patente di guida n. GR 501236 3 W categoria BS rilasciata in data 08.04.1997 dalla Prefettura/dall’Ufficio Provinciale della M.C.T.C. di Grosseto ….. fin quando l’interessato non produca certificazione della commissione medica locale attestante il recupero dei prescritti requisiti psichici e fisici.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Direzione Gen. Motorizzazione Civile e dei Trasporti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ufficio Provinciale Motorizzazione Civile di Grosseto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente di essere stato dichiarato invalido civile al 100% a seguito di trauma conseguente ad un incidente stradale occorsogli nel maggio del 1990, per effetto del quale riportava esiti di paresi all’arto inferiore sinistro.

La Commissione medica per l’accertamento dell’invalidità civile presso la Usl “Colline dell’Albegna”, sottoponendolo a visita ai fini del riconoscimento di detta invalidità, lo riscontrava affetto da tetraparesi spastica post-traumatica, con diritto all’indennità di accompagnamento a decorrere dal 27 luglio 1992.

Ciò nonostante, in data 9 aprile 1997 e 4 aprile 2002 il deducente otteneva per ben due volte il rinnovo della patente speciale di categoria B, con l’unica prescrizione consistente nell’uso di specchietti retrovisori su entrambi i lati del veicolo.

Ai fini del rinnovo del titolo abilitativo, in scadenza il 18 marzo 2007, il ricorrente veniva sottoposto a visita da parte della Commissione medica locale di Grosseto che lo giudicava “attualmente non idoneo per la patente di guida speciale di categoria B“.

Avverso detto giudizio il signor Picchianti presentava ricorso gerarchico al Ministero dei trasporti chiedendo di essere sottoposto a nuovo accertamento medico ed allegando relazione medico-legale del 26 marzo 2007 attestante la sua potenziale idoneità alla guida di veicoli a motore, nonché certificazione dell’azienda USL di Grosseto in ordine all’assenza di disturbi riferibili alla sfera cognitiva.

In data 13 agosto 2007 il ricorrente veniva sottoposto ad accertamento medico presso l’Unità sanitaria territoriale di Pisa, Divisione sanitaria di Ferrovie dello Stato s.p.a. che esprimeva nuovamente un giudizio di non idoneità per alcuna patente di guida riconoscendolo affetto da “tetraparesi spastica con prevalenza SN e marcati disturbi della deambulazione“.

Con decreto del 24 ottobre 2007 il Ministero delle infrastrutture dei trasporti, visto il giudizio di cui sopra, decretava il rigetto del ricorso gerarchico.

Contro tale atto ricorre il sig. Picchianti chiedendone l’annullamento, previa sospensione con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione di legge con riferimento all’art. 119, comma 5, del d.lgs. n. 285/1992. Eccesso di potere per il logicità, difetto di istruttorie e contraddittorietà.

2. Violazione di legge con riferimento all’art. 119, commi 1 e 8, del d.lgs. n. 285/1992, in relazione agli artt. 319, 321, 322 e 327 del d.p.r. 16 dicembre 1992, n. 495. Erronea applicazione dell’articolo 320 del d.p.r. n. 495/92. Eccesso di potere per carenza di motivazione, il logicità, difetto di istruttorie e contraddittorietà.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 197 depositata il 14 febbraio 2008 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato il decreto, in epigrafe precisato, con cui il Direttore della Direzione Generale della Motorizzazione civile presso il Ministero dei Trasporti ha respinto il ricorso gerarchico proposto dal ricorrente avverso il giudizio espresso dalla Commissione medica locale di Grosseto in data 22.03.2007, con il quale è stata dichiarata la temporanea inidoneità psicofisica del ricorrente alla guida di veicoli a motore.

Viene contestato, altresì, il provvedimento con il quale il Direttore dell’Ufficio provinciale della Motorizzazione civile di Grosseto ha sospeso la patente di rilasciata in data 08.04.1997 al ricorrente fin quando l’interessato non produca certificazione della commissione medica locale attestante il recupero dei prescritti requisiti psichici e fisici.

È infondato il primo motivo con cui il ricorrente lamenta che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti abbia deciso il ricorso gerarchico proposto dall’interessato senza avvalersi del parere della Commissione medica centrale.

Invero, nel suo testo originario, l’art. 119, comma 5, del Codice della strada stabiliva che “Avverso il giudizio delle commissioni di cui al comma 4 è ammesso ricorso entro trenta giorni al Ministro dei trasporti. Questi decide, sentita la commissione medica centrale istituita presso il Ministero dei trasporti”.

Va tuttavia rilevato che, con l’art. 8 della l. 28 novembre 2005 n.246, la norma in questione è stata riformulata eliminando ogni riferimento a tale commissione e disponendo che “Avverso il giudizio delle commissioni di cui al comma 4 è ammesso ricorso entro trenta giorni al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. Questi decide avvalendosi di accertamenti demandati agli organi sanitari periferici della Società rete ferroviaria italiana Spa“.

Merita, invece condivisione quanto dedotto con il secondo motivo con cui il ricorrente censura sotto il profilo del difetto di motivazione e di istruttoria, oltre che per contraddittorietà, il giudizio espresso dall’organo tecnico deputato ad emettere parere in merito all’idoneità psicofisica alla guida di veicoli a motore, in relazione a quanto prescritto in merito al possesso dei requisiti dalle norme del Codice della strada sopra rubricate.

L’art. 119 del Nuovo Codice della strada, approvato con il d.lgs. n. 285/92, stabilisce, al primo comma, che la patente di guida non può essere rilasciata “a chi sia affetto da malattia fisica o psichica, deficienza organica o minorazione psichica, anatomica o funzionale tale da impedire di condurre con sicurezza veicoli a motore“.

A tal fine, la disposizione citata affida alle commissioni mediche locali l’accertamento dei requisiti fisici e psichici necessari per la conduzione dei veicoli a motore e, in caso di giudizio negativo, prevede la facoltà per l’interessato, proponendo ricorso gerarchico, di essere sottoposto a nuova visita presso una Commissione costituita a livello centrale.

Nel caso di specie, anche in sede di nuova visita medica, il giudizio negativo è stato confermato risultando l’interessato affetto da “tetraparesi spastica con prevalenza SN e marcati disturbi della deambulazione“.

Ciò posto, con riferimento ai giudizi resi dalle predette Commissioni mediche, giova ricordare che costituisce consolidato principio giurisprudenziale, da cui non vi è motivo per discostarsi, quello secondo cui il giudizio medico – legale come quello in esame si fonda su nozioni scientifiche e su dati di esperienza di carattere tecnico – discrezionale che, in quanto tali, sono sottratti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvi i casi in cui si ravvisi irragionevolezza manifesta o palese travisamento dei fatti (Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2004, n. 1341; id., 10 luglio 2001, n. 3822), ovvero quando non sia stata presa in considerazione la sussistenza di circostanze di fatto tali da poter incidere sulla valutazione medica finale (Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2002, n. 2483).

L’art. 319 del Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada, in tema di “requisiti fisici e psichici per il conseguimento, la revisione e la conferma di validità della patente di guida” dispone a tal fine che “…occorre che il richiedente, all’accertamento sanitario praticato con i comuni esami clinici e con gli accertamenti specialistici ritenuti necessari, non risulti affetto da malattia fisica o psichica, deficienza organica o minorazione psichica, anatomica o funzionale, tale da impedire di condurre con sicurezza i tipi di veicoli alla guida dei quali la patente abilita.

I medici di cui all’articolo 119, comma 2, del codice, nel rilasciare il certificato d’idoneità alla guida, dovranno tenere in particolare considerazione le affezioni morbose di cui all’articolo 320.

Quando dalle constatazioni obiettive, o dai risultati della visita psicologica di cui all’articolo 119, comma 9, del codice, e dalle altre indagini cliniche e di laboratorio ritenute indispensabili, si evidenzino malattie fisiche o psichiche o deficienze organiche o minorazioni anatomiche o funzionali di cui agli articoli 320, 321, 322 e 323, il medico può rilasciare il certificato di idoneità solo quando accerti e dichiari che esse non possono comunque pregiudicare la sicurezza nella guida di quei tipi di veicoli ai quali la patente abilita”.

A sua volta, l’art. 320 precisa che “Le malattie ed affezioni riportate nell’appendice II al presente titolo, con le specificazioni per ognuna di esse indicate nell’appendice medesima, escludono la possibilità di rilascio del certificato di idoneità alla guida”.

L’appendice II all’Allegato 22, per quanto di interesse ai fini della presente controversia, precisa che “Le malattie ed affezioni che escludono la possibilità di rilascio del certificato di idoneità alla guida sono quelle sottoindicate:…D. Malattie del sistema nervoso. La patente di guida non deve essere né rilasciata né confermata a candidati o conducenti colpiti da:…c) postumi invalidanti di traumatismi del sistema nervoso centrale o periferico.

A giudizio della commissione medica locale e con sua espressa certificazione, nei casi a), b) e c) sopracitati, a seguito dell’esito della visita specialistica presso strutture pubbliche, ove ritenuta necessaria, può essere rilasciata o confermata la patente di guida a condizione che dette malattie non siano in stato avanzato e che la funzione degli arti sia buona, per cui non venga pregiudicata la sicurezza della guida. In tali casi gli interessati devono mostrare di essere capaci di usare i comandi del veicolo appartenente alla categoria per la quale si richiede il rilascio della patente, in condizioni di sicurezza…”.

Come è palese dalla lettura della norma appena riportata, non ogni affezione del sistema nervoso rende, di per sé, chi ne è portatore inidoneo ad essere abilitato alla guida.

Orbene, nel caso di specie il giudizio pronunciato dalla Commissione medica si palesa viziato per difetto di motivazione e di istruttoria.

Infatti, posto che, per l’ipotesi di un giudizio di idoneità, la legge richiede la “condizione che dette malattie non siano in stato avanzato e che la funzione degli arti sia buona”, al di là del generico riferimento alla tetraparesi spastica da cui il ricorrente è affetto, non viene espressa alcuna valutazione in ordine a tali profili, tenuto conto anche della consulenza tecnica di parte prodotta dall’interessato da cui risulta che il medesimo possiede “una buona autonomia deambulatoria, compatibilmente con l’uso di un appoggio”, una “conservata motilità delle estremità degli arti superiori ed inferiori” e “la rigidità del rachide cervicale non inficia l’angolo di visuale”, concludendo per l’idoneità del soggetto all’uso di veicoli a motore.

Pur considerando che la valutazione proveniente dalla parte non può sostituirsi a quella dell’organo chiamato dalla legge a compiere tale stima, la circostanza appare rilevante ove si consideri che, per oltre dieci anni, il ricorrente ha conseguito un giudizio positivo in merito all’idoneità in parola.

E’ dunque, evidente, ad avviso del Collegio, che l’Amministrazione sia tenuta ad approfondire l’indagine medico legale, esplicitando adeguatamente le ragioni per le quali un ipotizzabile sopravvenuto peggioramento delle condizioni di salute dell’interessato possa condurre ad un giudizio di inidoneità alla guida di veicoli a motore, anche eventualmente modificati per consentirne la conduzione in condizioni di sicurezza.

Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di giudizio come da liquidazione fattane in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.188 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.190

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.190

M. Nicolosi Pres. B. Massari Est.
P. Naldoni (Avv. A. Vergine) contro la Regione Toscana (Avv.ti G. Vincellizbr> e F. Neglia)

in tema di giurisdizione in materia di edilizia agevolata e sulle modifiche nella composizione del nucleo familiare del beneficiario del contributo e relative verifiche dell’amministrazione

1. Giurisdizione e competenza – Edilizia agevolata – Rientra nel novero dei servizi pubblici come definiti dall’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 – È devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

2. Edilizia residenziale pubblica – Edilizia agevolata – Contributi – L’identità dell’acquirente dell’alloggio deve sempre coincidere con quella del soggetto originariamente ammesso al beneficio – Fattispecie – Beneficiaria medio tempore coniugata in regime di separazione dei beni – Accertamento ora per allora che i coniugi al momento della stipula del contratto d’acquisto possedessero i requisiti reddituali stabiliti dalla legge e dal bando – Necessità – Revoca del contributo – Illegittimità

1. La materia dell’edilizia agevolata, al pari di quella dell’edilizia abitativa pubblica, per la sua valenza sociale nei confronti dei ceti economicamente più deboli, rientra nel novero dei servizi pubblici come definiti dall’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 e, perciò, risulta devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. La fattispecie è difatti connotata dall’esercizio di potere autoritativo da parte della P.A. in particolare nella fase anteriore dell’accertamento della sussistenza delle condizioni per la concessione dei contributi. Né i termini della questione possono mutare ove specificamente si controverta della revoca di tale contributo, trattandosi, anche in questo caso, sostanzialmente dell’estrinsecazione del potere pubblicistico di verifica dei requisiti di ammissione al contributo medesimo, nonché di verifica dell’osservanza delle prescrizioni imposte, nei cui confronti la posizione giuridica dei soggetti interessati ha natura e consistenza di interesse legittimo

2. In tema di contributi per l’edilizia agevolata al pur possibile mutare della composizione del nucleo familiare, non può mutare l’identità dell’acquirente dell’alloggio, che difatti deve sempre coincidere con quella del soggetto originariamente ammesso al beneficio. Nella specie è accaduto che dall’atto di compravendita dell’immobile risulta senza equivoci che la ricorrente ha acquistato per sé, dichiarando di essere coniugata, in regime di separazione dei beni. Nessun effetto giuridico, dunque, si è prodotto in capo al coniuge della medesima. Ne consegue che, verificato il requisito dell’identità soggettiva dell’effettivo beneficiario del contributo rispetto a quello risultante dalla graduatoria approvata dalla Regione, questa avrebbe dovuto solo accertare, ora per allora, che i coniugi, al momento della stipula del contratto d’acquisto, possedessero i requisiti reddituali stabiliti dalla legge e dal bando, con conseguente illegittimità della disposta revoca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2124 del 2008, proposto da:
Paola Naldoni, rappresentata e difesa dall’avv. Antonella Vergine, con domicilio eletto presso Antonella Vergine in Firenze, via Lorenzo il Magnifico N. 83;

contro

Regione Toscana la Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Vincelli e Flora Neglia e domiciliata in Firenze, piazza dell’Unità Italiana n. 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del decreto della Direzione Generale delle Politiche Territoriali e Ambientali – Area di Coordinamento Pianificazione del Territorio Politiche Abitative – Settore Politiche Abitative e Riqualificazione degli Insediamenti della Regione Toscana n. 4644 dell’8-10-2008 e relativi allegati, col quale si dispone la revoca del contributo pubblico in conto interessi erogato in favore della ricorrente per l’acquisto dell’alloggio contraddistinto al n. 24 del QTE relativo all’intervento ex L. 457/78 e L.R. 28/91 realizzato dalla Cooperativa Cograe in Grosseto e della relativa nota di trasmissione del 15-10-2008 prot. n. A000GRT/270928/H70.20.20;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ancorché incognito alla ricorrente, e in particolare per quanto occorrer possa

– della nota della Regione Toscana – Direzione Generale delle Politiche Territoriali e Ambientali – Settore Politiche Abitative e Riqualificazione Insediamenti prot. n. A00GRT/151276/N.702020 del 30-5-2008, con la quale veniva comunicato l’avvio della pro
– della nota della Regione Toscana – Direzione Generale delle Politiche Territoriali e Ambientali – Settore Politiche Abitative e Riqualificazione Insediamenti, prot. n. A00GRT/227899/N.702020 del 25-8-2008, con la quale si riscontra la memoria della rico
– della nota del Responsabile del Settore Contabilità della Direzione Generale Bilancio e Finanze prot. n. A00-GRT 276943/B.050.010.030 del 21 ottobre 2008, e del relativo allegato, con la quale, in esecuzione del decreto di revoca n. 4644/2008 si richied
– nonché per il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2009 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone la ricorrente di aver partecipato alla procedura pubblica indetta dalla Regione Toscana finalizzata all’attribuzione di contributi pubblici per l’acquisto di alloggi in costruzione, in applicazione con i finanziamenti di cui alla l. n. 457/1978 e l. reg. n. 28/1991.

In particolare, l’interessata, previa iscrizione ad una cooperativa edificatrice e prenotazione di un alloggio, presentava istanza con riferimento all’intervento edilizia agevolata da realizzarsi ad opera del Consorzio grossetano artigiani edili, nel Comune di Grosseto, a tal fine qualificandosi come componente di una coppia in formazione munita dei requisiti economici e reddituali previsti dal bando.

Alla data di riferimento prevista dall’amministrazione regionale per il possesso e la successiva verifica dei requisiti in esame, la ricorrente, inizialmente in posizione di “socia di riserva”, a seguito della rinuncia di altri soggetti, subentrava nella graduatoria a pieno titolo.

Con provvedimento dirigenziale del 5 marzo 1997 la Regione Toscana, conclusa la procedura di verifica e preso atto del decreto dirigenziale del 2 maggio 1995 di concessione di un contributo pubblico in conto interessi in favore della Cooperativa COGRAE, rilasciava in favore della deducente il certificato attestante il “possesso dei requisiti previsti per fruire dei benefici di cui agli artt. 36-41 della legge 457/78 e ss. mm. e della l.r. n. 48/88 così come modificata dalla l.r. 28/91”.

In forza di tale provvedimento veniva successivamente erogato alla ricorrente un contributo di € 28.841,65, in conto interessi, su un mutuo erogato per l’acquisto di uno degli alloggi oggetto dell’intervento suddetto.

Ciò in quanto la ricorrente, sulla base della dichiarazione da essa rilasciata, alla data di riferimento stabilita dal bando, era stata riconosciuta in possesso dei requisiti soggettivi e di reddito previsti per il procedimento in esame.

In data 16 gennaio 1998 la ricorrente stipulava l’atto notarile di acquisto dell’immobile, dichiarando di essere coniugata in regime di separazione dei beni.

A tal proposito giova precisare che, alla data del 24 maggio 1995, cioè al momento in cui doveva essere effettuata la verifica circa la sussistenza dei requisiti, la sig.ra Naldoni era nubile ed aveva reso dichiarazione dell’intento di formare un nucleo familiare con il sig. Walter Borghi. In epoca successiva al riconoscimento del possesso dei requisiti soggettivi, la medesima, conclusa la relazione sentimentale con il predetto signor Borghi, in data 3 agosto 1997 si univa il matrimonio con il sig. Ambrosini, suo attuale coniuge.

Con nota del 30 maggio 2008 la Regione Toscana, Direzione generale delle politiche territoriali e ambientali, comunicava all’interessata l’avvio del procedimento per l’accertamento dei requisiti soggettivi per l’accesso ai contributi dei quali si controverte ed eventualmente per la loro revoca.

Nonostante le controdeduzioni fornite dalla ricorrente, con il provvedimento in epigrafe la Regione disponeva la revoca del contributo in conto interessi già erogato per l’acquisto dell’alloggio realizzato dalla Cooperativa COGRAE nel comune di Grosseto.

Contro tale atto ricorre la sig.ra Naldoni chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 l. n. 457/1978 e 6 l. n. 179/1992 e della l. reg. n. 28/1991. Violazione dei principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa. Contraddittorietà tra più atti della pubblica amministrazione con riferimento al bando, alle delibere regionali di determinazione dei requisiti soggettivi e di verifica del possesso.

2. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Contraddittorietà, insufficienza e perplessità della motivazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 23 della Costituzione. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Illogicità manifesta. Contraddittorietà tra più atti della pubblica amministrazione (con riferimento alla delibera di approvazione del bando, alle delibere consiliari n. 224/93, n. 518/93, nonché alle delibere di Giunta nn. 1030/94 e 3879/95 e al decreto dirigenziale 5.3.1997).

3.Violazione del legittimo affidamento. Violazione dei principi generali in materia di procedimento amministrativo e dei principi di efficienza, efficacia e proporzionalità dell’azione amministrativa. Difetto di motivazione sotto ulteriore profilo. Illogicità manifesta.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 24 depositata il 9 gennaio 2009 veniva respinta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Con ordinanza n. 1174/09 del 3 marzo 2009, il Cons. Stato sez. V, in riforma della decisione di cui sopra, ha accolto la domanda cautelare di sospensione.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui 2008 la Regione Toscana, Direzione generale delle politiche territoriali e ambientali, ha disposto la revoca del contributo pubblico in conto interessi erogato in favore della ricorrente per l’acquisto di un alloggio di edilizia residenziale agevolata, ex l. n. 457/78 e l. reg. n. 28/91, realizzato dalla Cooperativa Cograe in Grosseto, richiedendo per l’effetto, la restituzione della somma di euro 32.232,25.

Preliminarmente occorre sia vagliata l’istanza di sospensione del processo avanzata dalla difesa della ricorrente in ragione della proposizione, con atto ritualmente notificato alle parti, di un ricorso preventivo di giurisdizione, ex art. 41 c.p.c., dinanzi alle Sezioni unite della Corte di cassazione.

Rileva in proposito il collegio che l’art. 367 c.p.c. prevede che il giudice davanti a cui pende la causa sospenda il processo “se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata”.

La delibazione della vicenda controversa impone di concludere per l’insussistenza dei presupposti per la sospensione del processo sotto il profilo della sua infondatezza.

La Sezione ha già recentemente espresso in proposito un orientamento da cui non si ravvisano elementi per discostarsi, ritenendo sussistente nella materia la giurisdizione del giudice amministrativo.

Si è infatti ritenuto che “la materia dell’edilizia agevolata, al pari di quella dell’edilizia abitativa pubblica, per la sua valenza sociale nei confronti dei ceti economicamente più deboli, rientra nel novero dei servizi pubblici come definiti dall’art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 e, perciò, risulta devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 6 giugno 2003, n. 220)”; e si è altresì evidenziato che “la fattispecie è connotata dall’esercizio di potere autoritativo da parte della P.A. …in particolare nella fase anteriore dell’accertamento della sussistenza delle condizioni per la concessione dei contributi, positivamente superata dalla ricorrente” (T.A.R. Toscana, sez. II, 16 ottobre 2009, n. 1543).

Né i termini della questione possono mutare ove specificamente si controverta della revoca di tale contributo, trattandosi, anche in questo caso, sostanzialmente dell’estrinsecazione del potere pubblicistico di verifica dei requisiti di ammissione al contributo medesimo, nonché di verifica dell’osservanza delle prescrizioni imposte, nei cui confronti la posizione giuridica dei soggetti interessati ha natura e consistenza di interesse legittimo (Cons. Stato, sez. IV, 26 gennaio 2004, n. 245; T.A.R. Toscana, sez. II, 30 aprile 1993, n. 195).

Nel merito il ricorso è fondato nei sensi di seguito precisati.

Con il primo motivo la ricorrente contesta la violazione della normativa di riferimento in materia (artt. 36 l. n. 457/1978 e 6 l. n. 179/1992 e della l. reg. n. 28/1991) in quanto, sostiene, i requisiti soggettivi dichiarati da coloro che partecipano ai bandi di concorso al fine di ottenere il contributo regionale per interventi in regime di edilizia agevolata, devono essere posseduti alla data di scadenza dei bandi di concorso medesimi, senza che possano venire in rilievo circostanze e fatti sopravvenuti e non, come ritenuto dall’Amministrazione intimata, con riferimento alla data di stipulazione del contratto di acquisto dell’alloggio precedentemente prenotato.

La doglianza non può essere condivisa.

La tesi della Regione si fonda, non tanto sull’immutabilità dei requisiti soggettivi richiesti dal bando che regola la procedura, ma sulla necessità che il soggetto che beneficia del contributo sia effettivamente il medesimo che ha concorso alla sua assegnazione.

In buona sostanza, come già rilevato da questa Sezione, ai fini del rispetto della normativa di riferimento e della lex specialis della procedura, è necessario che “al mutare della composizione del nucleo familiare, non muti l’identità dell’acquirente dell’alloggio, che deve pur sempre coincidere con quella del soggetto originariamente ammesso al beneficio” (T.A.R. Toscana, sez. II, 23 dicembre 2009, n. ).

Laddove, invece, venga meno in tutto o in parte la coincidenza soggettiva fra la parte acquirente dell’alloggio di edilizia agevolata e la parte già ammessa al beneficio, la variazione del nucleo familiare incide sulla stessa identità di quest’ultima e, non operando più sul semplice piano della verifica del possesso dei requisiti per l’ammissione al contributo, neppure incorre nelle limitazioni temporali invocate dalla ricorrente. Non può pertanto ragionevolmente dubitarsi del fatto che l’amministrazione erogante, obbligata al rispetto della “par condicio” fra tutti gli aspiranti al beneficio, debba essere posta in grado, quantomeno, di eseguire la verifica dei requisiti nei confronti del nuovo soggetto che si è reso di fatto, in sostituzione di quello originariamente indicato destinatario finale diretto del contributo erogato ai c.d. nubendi, e che tale verifica non possa che essere riferita alla data del rogito notarile data certa in cui la mutata composizione soggettiva della parte beneficiaria del contributo per la prima volta si è manifestata alla Regione.

Tale ultima considerazione conduce, peraltro, a valorizzare il secondo motivo con cui la ricorrente si duole del difetto di istruttoria da cui il provvedimento sarebbe viziato in relazione, specificamente, all’omessa verifica, in capo alla coppia formata dalla medesima e dal sig. Ambrosini, dei requisiti reddituali necessari, ora per allora, per l’ammissione al beneficio.

L’art. 3, 3° comma, l. reg. 11 luglio 1988 n.48 impone che “Il bando di concorso, presentato al Consiglio regionale entro 30 giorni dall’ entrata in vigore della presente legge, stabilisce, fra l’altro, le caratteristiche dei programmi di intervento nonchè i requisiti in base ai quali sono individuati i programmi da ammettere a contributo”.

Il bando, emanato a seguito della delibera di Giunta n. 387/1991 e pubblicato sul BURT n. 7 del 29 gennaio 1992 elenca, al punto 7, i requisiti soggettivi che devono essere posseduti dagli assegnatari, individuando una serie di parametri reddituali, patrimoniali e relativi alla composizione del nucleo familiare, peraltro riproduttivi di quanto stabilito nell’allegato 1 della l. reg. n. 25/1989.

Orbene, la sig.ra Naldoni, unica beneficiaria del contributo, aveva dichiarato a suo tempo il possesso dei necessari requisiti, precisando la sua intenzione di formare un’unione familiare con il proprio compagno dell’epoca, sig. Walter Borghi, insieme al quale era titolare di redditi compatibili con la condizione di assegnataria.

Tale situazione di fatto veniva positivamente riscontrata e certificata dall’Amministrazione con atto del 5 marzo 1997.

Analoga condizione è riscontrabile nelle comunicazioni in data 16 maggio 1995 e 16 maggio 1996, indirizzate dal presidente della cooperativa edilizia Serenissima alla Regione, concernenti il subentro della sig.ra Naldoni, unitamente ad altri, ai soci rinunciatari.

Infine, dall’atto di compravendita dell’immobile, avvenuta con scrittura privata autenticata del 16 gennaio 1998, risulta senza equivoci che la ricorrente acquista per sé, dichiarando di essere coniugata, in regime di separazione dei beni.

Nessun effetto giuridico, dunque, si produce in capo al coniuge della medesima , sig. Ambrosini.

Ne consegue che, verificato il requisito dell’identità soggettiva dell’effettivo beneficiario del contributo rispetto a quello risultante dalla graduatoria approvata dalla Regione, questa avrebbe dovuto solo accertare, ora per allora, che i coniugi, al momento della stipula del contratto d’acquisto, possedessero i requisiti reddituali stabiliti dalla legge e dal bando, così come, a suo tempo, era avvenuto per la coppia di nubendi formata dalla ricorrente e dal sig. Borghi.

Per tale profilo, quindi, il ricorso è fondato e va accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.

La ricorrente ha proposto anche una domanda di risarcimento del danno asseritamente derivante dall’esclusione dal beneficio in parola, riservandosene la quantificazione nel corso del giudizio.

La domanda è infondata.

In primo luogo si rileva che, anche in ragione dei provvedimenti cautelari emessi nel corso del giudizio, nessun effetto patrimoniale negativo si è finora prodotto nella sfera giuridica dell’interessata.

D’altra parte, attesa la natura del bene della vita a cui la ricorrente aspira, la domanda giudiziale tesa ad ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo al quale è connesso postula che l’accertamento del giudice amministrativo debba investire, piuttosto che l’isolato dato della legittimità formale e sostanziale di un singolo provvedimento, il grado di fondatezza delle aspettative e delle correlative pretese che costituiscono la materia del rapporto di diritto amministrativo sottostante, il che nella fattispecie, non appare possibile, restando riservato all’Amministrazione resistente l’ulteriore esercizio del potere de quo, nei limiti degli effetti conformativi della sentenza (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 12 giugno 2008, n. 5866).

La domanda va pertanto respinta.

In relazione alla parziale soccombenza di ciascuna delle parti, le spese del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Ivo Correale, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.190 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.192

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.192

M. Nicolosi Pres. I. Correale Est.
Supermercati Pam S.p.A. (Avv.ti F. Lorenzoni e P.M. Lucibello) contro
il Comune di Grosseto (Avv. G. Ferrarono)

sull’illegittimità della sospensione dell’istanza per l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di vendita di giornali e riviste in punto non esclusivo disposta in attesa della definizione dei criteri generali di cui all’art. 2, comma 6, d.lgs. n. 170/01 e sull’inapplicabilità del silenzio assenso

1. Autorizzazione e concessione – Istanza per il rilascio del titolo autorizzativo per un punto non esclusivo di vendita di giornali quotidiani e periodici presso il proprio esercizio commerciale – Sospensione di ogni determinazione sino alla successiva individuazione dei criteri di cui all’art. 2, comma 6, d.lgs. n. 170/01 – Illegittimità

2. Autorizzazione e concessione – Esercizio dell’attività di vendita di giornali e riviste – Silenzio assenso – Art. 26, comma 6, d.lgs. n. 114/98 – Inapplicabilità

1. In relazione ad una istanza per il rilascio del titolo autorizzativo per un punto non esclusivo al fine di poter effettuare la vendita di giornali quotidiani e periodici presso il proprio esercizio commerciale è illegittimo il provvedimento con cui il Comune ha sospeso ogni determinazione, comunicando che la domanda sarebbe stata esaminata solo in seguito alla successiva determinazione dei criteri di cui all’art. 2, comma 6, d.lgs. n. 170/01. La norma in esame difatti non subordina il rilascio dell’autorizzazione in questione, di cui al comma 5, alla previa adozione di specifici criteri generali legati ai parametri di cui al successivo comma 6, per cui l’amministrazione, se ancora non adottati i criteri in questione, doveva pronunciarsi immediatamente sull’istanza, esaminando, in fase istruttoria, il contenuto della dichiarazione prevista dall’art. 2, comma 5, ed eventualmente approfondendo, nella medesima fase in relazione al caso concreto, la sussistenza di ulteriori impedimenti legati ai parametri di cui al richiamato comma 6. Ne consegue l’illegittimità della disposta sospensione

2. Dopo l’entrata in vigore dell’art. 26, comma 6, d.lgs. n. 114/98 non è applicabile al rilascio dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di vendita di giornali e riviste l’istituto del silenzio-assenso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2014 del 2001, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Supermercati Pam S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Lorenzoni e Pier Matteo Lucibello, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

contro

il Comune di Grosseto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Graziella Ferraroni, con domicilio eletto presso lo studio della medesima in Firenze, via Duca D’Aosta n. 2;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) quanto al ricorso:

della determinazione della Direzione Attività Produttive, U.O. Commercio, del Comune di Grosseto 20 giugno 2001 prot. n. 69881, ad oggetto la sospensione del procedimento di rilascio dell’autorizzazione per l’attivazione di un punto non esclusivo di vendita della stampa quotidiana e periodica.

2) quanto ai motivi aggiunti:

del provvedimento 20.01.2003 a firma del Responsabile dell’Ufficio Commercio del Comune di Grosseto e della presupposta deliberazione consiliare n. 97 del 30.10.2002 concernente “Adozione dei criteri per il rilascio delle autorizzazioni per punti vendita non esclusivi di quotidiani ovvero periodici”, nonchè di ogni altro atto comunque connesso.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Comune di Grosseto, con la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 1200/2001 del 25 ottobre 2001;

Visti i motivi aggiunti notificati dalla società ricorrente, con la relativa documentazione;

Vista il relativo nuovo atto di costituzione del Comune di Grosseto, con l’ulteriore documentazione;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 396/2003 del 16 aprile 2003;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 3 dicembre 2009 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

In data 12 giugno 2001 la Supermercati PAM spa chiedeva al Comune di Grosseto il rilascio del titolo autorizzativo per un punto non esclusivo al fine di poter effettuare la vendita di giornali quotidiani e periodici presso il proprio esercizio sito nel territorio comunale, in virtù dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 170/2001.

A tale istanza il Comune dava riscontro con la nota dirigenziale del 20 giugno 2001 con la quale, sospendendo ogni determinazione, comunicava che la domanda sarebbe stata esaminata solo in seguito alla successiva determinazione dei criteri di cui all’art. 2, comma 6, d.lgs. n. 170/01 cit. ad opera della stessa amministrazione comunale.

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 2 ottobre 2001 e depositato il successivo 12 ottobre, la Supermercati PAM spa chiedeva l’annullamento, previa sospensione, di tale provvedimento, lamentando quanto segue.

“1. Violazione di legge (artt. 1 co. 2 e 2 co. 1 della legge n. 241/1990; art. 2 co. 5 del D.Lgs. n. 170/2001)”.

La determinazione del Comune di Grosseto contrastava con la normativa richiamata in quanto, del tutto immotivatamente, aggravava il procedimento facendo richiamo alla previa adozione di un atto di indirizzo che non era affatto richiesto per le necessità istruttorie relative all’istanza presentata.

Al Comune, infatti, nel caso di specie, era consentito soltanto concludere il procedimento con un provvedimento d’accoglimento o di diniego dell’istanza ma non di sospenderlo in attesa di un atto di indirizzo assolutamente non rientrante tra le sue attribuzioni. Infatti le norme di cui al d.lgs. n. 170/01 prevedevano per le medie strutture di vendita di cui all’art. 4, comma 1, lett. E) d.lgs. n. 114/98 che non avevano effettuato sperimentazione di vendita di quotidiani e periodici, come era la società ricorrente, l’autorizzazione “ope legis” all’esercizio di un punto di vendita non esclusivo successivamente alla presentazione di una dichiarazione di ottemperanza alle disposizioni di cui all’art. 1, comma 1, lett. d-bis), nn. 4),5),6) e 7) l.n. 108/1999.

Nel caso di specie, quindi, si configurava un’ipotesi di autorizzazione vincolata alla semplice presentazione della dichiarazione di ottemperanza in questione, non residuando al Comune alcuna potestà discrezionale sulla concessione o meno del titolo autorizzativo.

In merito, quindi, aggiungeva la società ricorrente, si era anche formato il silenzio-assenso per mancata comunicazione di formale provvedimento di diniego dell’autorizzazione nel termine di legge, ai sensi dell’art. 20 l.n. 241/90, non potendo considerare il provvedimento impugnato come idoneo ad interrompere il procedimento, in quanto tale possibilità è riconosciuta unicamente per la richiesta di integrazioni documentali e nel caso di specie ciò non era avvenuto, limitandosi il medesimo provvedimento impugnato a sospendere “sine die” la determinazione in attesa dell’adozione di specifici criteri da parte dell’amministrazione comunale.

“2. Violazione di legge (art. 2, co. 6, ed art. 6 del D.Lgs. n. 170/2001; art. 41 Cost.). Eccesso di potere (difetto di istruttoria; falsità dei presupposti; illogicità; difetto di motivazione).”.

La norma richiamata dall’amministrazione non era applicabile al caso di specie, in quanto specifici criteri erano previsti dall’art. 6 d.lgs. n. 170/01 solo al fine della localizzazione di punti di vendita esclusivi ma non certo per autorizzare la vendita in punti non esclusivi, per la cui autorizzazione era sufficiente verificare il rispetto dell’ottemperanza ai criteri sopra richiamati, anche in considerazione del principio generale di libertà di iniziativa economica garantito dall’art. 41 Cost.

Si costituiva in giudizio il Comune di Grosseto, chiedendo la reiezione del ricorso, come illustrato dettagliatamente in una memoria depositata in prossimità della camera di consiglio del 25 ottobre 2001.

Con l’ordinanza richiamata in epigrafe, questa Sezione accoglieva la proposta istanza cautelare ai fini di una pronuncia espressa da parte della pubblica amministrazione sull’istanza presentata dalla parte ricorrente, sulla base dei criteri di cui all’art. 2, comma 6, d.lgs. n. 170/01.

In ottemperanza a tale ordinanza, il Comune di Grosseto, in data 23 novembre 2001, rilasciava alla ricorrente un’autorizzazione provvisoria, in attesa del completamento degli accertamenti istruttori di cui ai criteri previsti dal 6° comma dell’art. 2 del d.lgs. 170/01 ed il Comune resistente illustrava nuovamente le sue tesi difensive in una seconda memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica fissata per il 22 gennaio 2002. In tale occasione, però era disposto rinvio dell’udienza a data da destinarsi.

Successivamente, erano adottati dal Comune di Grosseto la deliberazione consiliare n. 97 del 30 ottobre 2002 e il provvedimento del 20 gennaio 2003 a firma del responsabile dell’Ufficio Commercio con i quali, rispettivamente, erano individuati i criteri per il rilascio delle autorizzazioni per punti vendita non esclusivi di quotidiani ovvero periodici e non era accolta definitivamente l’istanza per l’autorizzazione in questione poiché da specifici accertamenti istruttori risultava che l’esercizio interessato gestito dalla ricorrente non possedeva il requisito della distanza minima di almeno 400 m da altri punti di vendita, esclusivi e non esclusivi, così come previsto dall’art. 3 dei richiamati criteri.

Con motivi aggiunti ritualmente notificati il 12 marzo 2003 e depositati il successivo 19 marzo, la Supermercati PAM spa chiedeva l’annullamento, previa sospensiva, anche di tali due provvedimenti, lamentando:

“Violazione dell’art. 2, comma 6, del D.Lgs. 24.4.2001, n. 170. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e incoerenza”.

La norma in questione considerava una molteplicità di parametri, tra i quali il parametro dell’esistenza di altri punti vendita non esclusivi (presumibilmente viciniori) risultava residuale e doveva essere valutato congiuntamente agli altri parametri individuati, quali la densità della popolazione, le caratteristiche urbanistiche e sociali delle zone, l’entità delle vendite di quotidiani e periodici negli ultimi due anni, le condizioni di accesso. Nel caso di specie, invece, il diniego si era fondato esclusivamente sul requisito della mancanza di distanza minima prevista.

Inoltre, aggiungeva la società ricorrente, la norma evidenziava unicamente il requisito della distanza da altro punto vendita non esclusivo mentre la deliberazione consiliare impegnata faceva riferimento anche alla distanza da altri punti vendita esclusivi.

Ciò avvalorava la tesi secondo la quale dovevano essere considerati unitariamente tutti i parametri previsti dalla norma, dato che il solo requisito della distanza minima poteva non essere sufficiente in zone ad alta densità di popolazione.

Il Comune di Grosseto depositava un nuovo atto di costituzione e illustrava le proprie tesi difensive in relazione ai motivi aggiunti in un ulteriore memoria depositata per la camera di consiglio del 16 aprile 2003.

In tale occasione, questa Sezione, con la seconda ordinanza cautelare richiamata in epigrafe, rigettava la proposta istanza cautelare.

Entrambe le parti costituite, in prossimità dell’udienza pubblica del 3 dicembre 2009, depositavano memorie ad illustrazione ulteriore delle proprie tesi difensive.

In particolare, il Comune di Grosseto eccepiva l’improcedibilità del ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto la sospensione della determinazione sulla domanda presentata dalla società ricorrente era stata assorbita dal provvedimento definitivo assunto nel gennaio del 2003 ed oggetto di impugnativa con i motivi aggiunti.

Il Comune eccepiva altresì anche l’inammissibilità dei motivi aggiunti per difetto di notificazione ad almeno uno dei controinteressati, individuati nei soggetti richiamati nel provvedimento impugnato e titolari di autorizzazioni analoghe nel raggio di 400 m dall’esercizio della società richiedente, nonché la tardività degli stessi in relazione alla delibera consiliare n. 97/2002 perché immediatamente lesiva ma non impugnata nel termine di decadenza.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2009, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva preliminarmente che l’eccezione sollevata dal Comune resistente per la quale il ricorso originario sarebbe divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse non è condivisibile.

E’ vero, infatti, che la determinazione di respingere definitivamente l’istanza proposta dalla società ricorrente si è concretizzata con il provvedimento del 20 gennaio 2003 impugnato con i motivi aggiunti ma è altrettanto vero che, nelle more, la stessa società ricorrente era stata autorizzata, sia pur provvisoriamente, all’esercizio richiesto in ottemperanza alla pronuncia cautelare di questo Tribunale.

Ne consegue che permane l’interesse della Supermercati PAM spa alla decisione del ricorso originario, proprio al fine di legittimare il periodo durante il quale ha beneficiato della richiamata autorizzazione provvisoria.

E’ stato riconosciuto infatti dalla giurisprudenza prevalente, e da questa Sezione recentemente (TAR Toscana, Sez. II, 18.11.09, n. 1704), che la concreta individuazione delle ipotesi di sopravvenuto difetto di interesse (e quindi di improcedibilità del ricorso pendente) deve essere ancorata a criteri restrittivi, tenendo presente che la relativa decisione non può tradursi in una sostanziale elusione dell’obbligo del giudice di pronunciarsi sulla domanda e, in tale prospettiva, l’interesse residuo alla pronuncia sul merito della controversia va inteso nella sua massima ampiezza, anche sotto il profilo meramente strumentale (TAR Toscana, Sez. II, 17.4.09, n. 669) alla luce degli effetti conformativi e ripristinatori dell’eventuale sentenza di accoglimento, per cui la persistenza dell’interesse deve essere valutata considerando anche le possibili ulteriori iniziative attivate e attivabili dal ricorrente (Cons. Stato, Sez. IV, 27.3.02, n. 1741; TAR Campania, Sa, Sez. II, 26.11.08, n. 3908).

Chiarito ciò, il Collegio rileva la fondatezza del ricorso introduttivo.

La motivazione del provvedimento impugnato si fondava sulla ritenuta necessità di sospendere ogni determinazione in attesa della determinazione dei criteri di cui all’art. 2, comma 6, d.lgs. n. 170/2001.

E’ pur vero che tale norma prevedeva che “Il rilascio dell’autorizzazione, anche a carattere stagionale, per i punti di vendita esclusivi e per quelli non esclusivi, deve avvenire in ragione della densità della popolazione, delle caratteristiche urbanistiche e sociali delle zone, dell’entità delle vendite di quotidiani e periodici negli ultimi due anni, delle condizioni di accesso, nonché dell’esistenza di altri punti vendita non esclusivi” e che, quindi, faceva riferimento alla necessità di individuare dei criteri applicativi ma la medesima doveva essere letta e interpretata in correlazione con quanto previsto dal comma precedente, secondo il quale: “I soggetti di cui al comma 3, che non hanno effettuato la sperimentazione, sono autorizzati all’esercizio di un punto di vendita non esclusivo successivamente alla presentazione al comune territorialmente competente di una dichiarazione di ottemperanza alle disposizioni di cui all’articolo 1, comma 1, lettera d-bis), numeri 4), 5), 6) e 7) della legge 13 aprile 1999, n. 108.”.

Nel caso di specie, poiché è incontestato che l’esercizio di vendita della società ricorrente rientrava tra le fattispecie descritte dal comma 3, lett. d) del medesimo articolo 2 del d.lgs. n. 170/01, ne consegue che ad essa doveva direttamente applicarsi la previsione per la quale l’amministrazione doveva valutare direttamente la domanda al fine di rilasciare o negare l’autorizzazione.

Come condivisibilmente rilevato dalla Supermercati PAM S.p.A. nel primo motivo di ricorso, quindi, non sussisteva alcuna ipotesi normativa, in assenza dell’adozione di criteri generali di cui al comma 6, cit., che legittimasse l’amministrazione a sospendere “sine die” ogni determinazione in attesa di tale adozione e l’amministrazione doveva quindi provvedere, esaminando la domanda sia in ordine alla conformità della dichiarazione di ottemperanza ai requisiti di cui alla l.n. 108/1999 e sia in relazione all’applicabilità al caso concreto di impedimenti dati dai parametri di cui al comma 6, con adeguata motivazione e contradditorio procedimentale.

La norma in esame non subordinava, quindi, il rilascio dell’autorizzazione in questione, di cui al comma 5 cit., alla previa adozione di specifici criteri generali legati ai parametri di cui al successivo comma 6 – come invece sostenuto nelle sue difese dal Comune resistente – per cui l’amministrazione, se ancora non adottati i criteri in questione, doveva pronunciarsi immediatamente sull’istanza della ricorrente, esaminando, in fase istruttoria, il contenuto della dichiarazione prevista dall’art. 2, comma 5, cit. ed eventualmente approfondendo, nella medesima fase in relazione al caso concreto, la sussistenza di ulteriori impedimenti legati ai parametri di cui al richiamato comma 6.

La norma, si ripete, non ha subordinato il rilascio della richiesta autorizzazione ad un intervento pianificatorio dell’amministrazione comunale. La scelta di provvedere ad identificare dei criteri attuativi (in astratto) dei requisiti richiamati dal comma 6 con delibera consiliare è riconducibile alla discrezionalità dell’amministrazione – che ha preferito dettare criteri generali validi per tutti i procedimenti da istruire – ma non legittimava la stessa amministrazione a sospendere ogni determinazione in attesa dei tempi di approvazione di tale deliberazione consiliare.

Alla luce di quanto dedotto, il primo motivo di ricorso è fondato sotto tale profilo. Non altrettanto invece può dirsi per la censura che rilevava la formazione del silenzio-assenso ex art. 20 l.n. 241/90 perché, come osservato dal Comune ricorrente, dopo l’entrata in vigore dell’art. 26, comma 6, d.lgs. n. 114/98 non è applicabile al rilascio dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività di vendita di giornali e riviste l’istituto del silenzio-assenso.

Quanto illustrato sul primo di ricorso può considerarsi assorbente anche di quanto dedotto con il secondo motivo di ricorso in ordine alla non necessità della previa adozione di criteri generali legati all’applicazione dei parametri di cui all’art. 2, comma 6, cit.

Passando all’esame dei motivi aggiunti, il Collegio ritiene di prescindere dall’eccezione, sollevata dal Comune resistente di inammissibilità dei medesimi per mancata notificazione ad almeno un controinteressato.

In disparte la considerazione per la quale l’atto impugnato è un atto di diniego che non amplia, quindi, la sfera giuridica del ricorrente a danno di soggetti terzi, il Collegio rileva che l’infondatezza dei motivi aggiunti – come in prosieguo evidenziato – consente, appunto, di prescindere da tale eccezione.

Così pure deve disattendersi l’eccezione di tardività dei motivi aggiunti nella parte in cui sono riferiti alla delibera consiliare n. 97/2002.

Quest’ultima, infatti, fissa soltanto criteri generali ma l’atto lesivo applicativo di tali criteri è solo quello di cui alla determina del 20 gennaio 2003 con cui non era accolta la specifica istanza presentata dalla società ricorrente in seguito a valutazione, in concreto, della relativa posizione dell’esercizio commerciale oggetto della richiesta. I criteri in questione, infatti, in quanto tali, non erano lesivi per la società ricorrente fin quando non risultavano applicati nello specifico dall’amministrazione comunale, come avvenuto solo in seguito all’adozione del provvedimento del 20 gennaio 2003 sopra richiamato.

Nel merito, però, come anticipato, i motivi aggiunti non sono fondati.

In essi la società ricorrente lamenta, in sostanza, che l’art. 3 della deliberazione consiliare impugnata, laddove prevede che l’autorizzazione viene rilasciata sulla base di una valutazione fondata sul criterio della distanza minima di 400 metri da altro punto di vendita esclusivo o non esclusivo, non sia conforme alla norma di legge di cui al ricordato art. 2, comma 6, d.lgs. n. 170/01, che richiama la necessità di valutare ulteriori parametri, non solo legati alla distanza, ai fini del rilascio delle autorizzazioni in questione.

Inoltre la società ricorrente osserva che il richiamo alla distanza da altro punto di vendita “esclusivo o non esclusivo”, di cui alla delibera consiliare impugnata, è in contrasto con la medesima norma che fa unicamente riferimento all’esistenza di altri punti vendita “non esclusivi” e comunque non tiene conto che tale parametro legato al calcolo della distanza non è applicabile omogeneamente in tutti i centri abitati, con zone a diversa densità di popolazione.

In merito il Collegio osserva che il diniego trova fondamento essenzialmente nel provvedimento dell’Ufficio Commercio comunale del 20 gennaio 2003.

In esso è specificato che in sede di accertamenti istruttori era emerso che all’interno del raggio di 400 metri calcolato ai sensi della delibera consiliare richiamata sussistevano sia punti di vendita esclusivi sia punti di vendita non esclusivi, di cui uno a soli 59 metri dall’esercizio gestito dalla società ricorrente. Sotto tale profilo, quindi, sussistendo comunque punti di vendita viciniori “non esclusivi”, ai sensi della norma richiamata dalla società ricorrente, la censura per la quale era stata considerata nella deliberazione consiliare impugnata anche la distanza da punti di vendita esclusivi non appare rilevante nel caso di specie.

In relazione al contenuto della delibera consiliare impugnata, poi, il Collegio osserva che essa è contraddistinta nelle premesse da una specifica motivazione da cui risulta che tutti i parametri previsti, in senso generale, dal richiamato art. 2, comma 6, d.lgs. n. 179/01 sono stati valutati.

Infatti, in tale deliberazione è specificato che “…a) nel territorio del nostro Comune, con esclusione delle aree produttive del nucleo storico del Capoluogo, il tessuto edificato riveste carattere di omogeneità di funzioni che sono prevalentemente residenziali con presenza diffusa ai piani terreni di destinazione direzionale, commerciale e di piccoli laboratori con attività riconducibili a funzioni di servizio, mentre per le aree periferiche soggette ai Piani Particolareggiati…si può affermare che la destinazione residenziale è prevalente, ma a differenza del resto del tessuto edilizio, le aree di servizio sono concentrate nei vari Centri Commerciali presenti all’interno delle medesime; b) la popolazione residente al 1.01.2002 risulta essere di n. 73.172 unità…delle quali n. 57.387 residente in Grosseto e le rimanenti nelle frazioni in zone Agricole…La medesima risulta distribuita quasi in modo uniforme sul territorio, senza significativi vuoti o soluzioni di continuità. Non si hanno rilevanti flussi giornalieri di persone da una zona all’altra del territorio comunale. Quella estiva soggiorna, di regola, nelle strutture turistico ricettive concentrate nella frazione di Marina di Grosseto e Principina a Mare; c) il tessuto sociale comunale è costituito da famiglie tipo; d) sul territorio comunale risultano attualmente operanti nove punti di vendita non esclusivi, abilitati alla vendita di quotidiani e periodici fra i n. 59 che hanno comunicato di partecipare alla sperimentazione di cui al 6° comma sopra citato, che vanno ad aggiungersi ai 62 punti di vendita di giornali e riviste, di cui 44 con attività esclusiva e 18 punti con attività promiscua”.

Il Collegio rileva, quindi, che il Comune di Grosseto, nell’adottare la deliberazione impugnata, ha valutato e approfondito con attenzione, durante la fase istruttoria, la generale conformazione del territorio e della popolazione ivi stanziata, in armonia proprio con i diversi criteri richiamati dall’art. 2, comma 6, cit. che – si ricorda – facevano riferimento alla densità della popolazione, alle caratteristiche urbanistiche e sociali delle zone, all’entità delle vendite di quotidiani e periodici negli ultimi due anni, alle condizioni di accesso, nonché all’esistenza di altri punti vendita non esclusivi.

In sostanza, l’amministrazione comunale non ha posto il criterio della distanza come unico profilo di valutazione ma, al contrario di quanto sostenuto dalla società ricorrente, ha considerato tale requisito a conclusione di un’attenta analisi di tutti i parametri previsti dalla legge, facendo in modo che la specifica distanza di 400 metri come individuata fosse ritenuta la migliore sintesi per l’applicazione dei parametri tutti, come individuati.

Proprio sulla base dell’analisi della densità di popolazione, delle caratteristiche urbanistiche e sociali delle zone, dell’entità delle vendite dei quotidiani e periodici in punti vendita anche non esclusivi, il Comune di Grosseto, evidentemente, per quanto motivato nell’impugnata deliberazione consiliare, ha ritenuto che la presenza di esercizi consimili a distanza non inferiore a 400 metri fosse l’elemento di sintesi più idoneo all’applicazione, in generale, dei parametri di legge.

Tale “modus operandi”, nell’ambito dei limiti riconosciuti nel presente giudizio di legittimità, non appare illogico, contraddittorio o irrazionale perché tiene comunque conto delle esigenze riconducibili alla popolazione ed alla conformazione del territorio, secondo le intenzioni del legislatore desumibili dalla lettura della richiamata norma.

Sia la deliberazione consiliare sia il provvedimento comunale impugnati, quindi, appaiono conformi a legge nei sensi sopra prospettati.

Né è possibile considerare rilevante per giungere a diversa conclusione la decisione di altro TAR richiamata nella memoria per l’udienza pubblica depositata dalla società ricorrente, in quanto la fattispecie ivi esaminata era successiva alle liberalizzazioni introdotte dal c.d. “decreto Bersani” e si soffermava su un difetto di istruttoria legato alla mancata considerazione degli elementi generali, relativi a popolazione e territorio, invece presi in esame nel caso di specie dall’amministrazione comunale, come sopra riportato.

Irrilevante, quindi, è pure la normativa sopravvenuta ai provvedimenti impugnati, che poteva semmai essere utile per una nuova istanza della società ricorrente.

Alla luce di quanto dedotto, in conclusione, il ricorso introduttivo deve essere accolto nei sensi sopra illustrati ed i motivi aggiunti devono essere rigettati.

La soccombenza reciproca legittima, per giusti motivi, l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^:

1) accoglie il ricorso originario in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;

2) rigetta i motivi aggiunti in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 3 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.192 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.126

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.126

R.M.P. Panunzio – Presidente; F. Scano – Estensore
C. R. S.r.l. (avv.ti L. Frau, M. Carlin e N. Guggia) c/ la Regione Autonoma
della Sardegna (avv.ti G. P. Contu, S. Boi e M. Pani)

onere della prova e giudizio risarcitorio

1. Processo amministrativo – Memorie difensive e documenti – Termini per il deposito – Calcolo a ritroso – Conseguenza – Art. 155, comma 4, c.p.c. – E’ inapplicabile

2. Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Giudizio su diritti – Onere del principio di prova – E’ inapplicabile

1. I termini per il deposito di documenti e memorie, previsti dall’art. 23, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, si calcolano a ritroso dalla data dell’udienza di merito, e non in avanti come il termine, previsto dall’art. 21, per la presentazione del ricorso giurisdizionale, sicché per essi non trova applicazione la disposizione dell’articolo 155 comma 4, c.p.c., diretta a prorogare al primo giorno non festivo il termine che scada in giorno festivo

2. In materia di risarcimento del danno, vertendosi di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova e non invece l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in materia di interessi legittimi; ne discende, che nel giudizio risarcitorio non è possibile invocare la consulenza tecnica d’ufficio per la dimostrazione dei fatti costitutivi della domanda, atteso che la consulenza non è un mezzo di prova, ma uno strumento di valutazione delle prove già fornite dalle parti (enunciato il principio di cui in massima, il Collegio ha quantificato il danno in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., attesa anche la difficoltà per l’attore di determinare il danno nel suo preciso ammontare)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 405 del 2008, proposto da:

C. R. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Frau, Massimo Carlin e Nicola Guggia, con domicilio eletto presso il primo in Cagliari, viale Regina Margherita N.79;

contro

La Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente della Giunta in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gian Piero Contu, Simonetta Boi e Mattia Pani, con domicilio eletto presso Ufficio Legale della Regione Sardegna in Cagliari, viale Trento N.69;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) della determinazione n. 206 del 18.3.2008 con la quale il Direttore del Servizio Vigilanza e coordinamento tecnico regionale ha respinto la richiesta di autorizzazione presentata dalla Costa Rey S.r.l. per la costruzione di un complesso turistico per case-appartamenti, su di un terreno ricoperto da bosco della superficie di 6.000 metri quadri, in località Costa Rey del Comune di Muravera;

2) del provvedimento 13.3.2008 prot. n. 20284 del servizio territoriale ispettorato ripartimentale di Cagliari, che ha costituito “parere tecnico istruttorio” per la determinazione finale n. 206/208;

e per il risarcimento del danno per equivalente derivante dai provvedimenti amministrativi impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2009 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, Costa Rey a r.l., riferisce di essere proprietaria di un terreno ubicato nel Comune di Muravera in località Costa Rey, facente parte del piano di lottizzazione “A.G. Monte Nai”, oramai quasi interamente realizzato, convenzionato con atto del 22.10.1970 e con atto aggiuntivo del 3.7.1984.

L’esponente afferma di aver presentato, in data 2.2.2004, domanda di concessione edilizia per la realizzazione di un complesso turistico composto da appartamenti per vacanze nel terreno di proprietà ed, in data 2.8.2004, anche la domanda al servizio tutela del paesaggio della Regione Autonoma della Sardegna per l’ottenimento del nulla osta paesaggistico.

Non avendo l’Autorità regionale rilasciato l’autorizzazione nei termini di legge la ricorrente, prosegue l’esposizione, ha presentato la domanda al Ministero per i Beni Culturali ed ambientali, soprintendenza per le Province di Cagliari e Oristano che, dopo aver richiesto alcune modifiche al progetto, ha rilasciato in data 6.12.2005 l’autorizzazione paesaggistica.

Il Comune di Muravera, dopo un primo atto del 15.2.2006 di sospensione del procedimento, ha rilasciato la concessione edilizia n. 1115/2006 (nella copia depositata non è leggibile la data del rilascio e né l’interessata la indica in ricorso).

La società esponente afferma di aver, quindi, iniziato i lavori in data 26.10.2007 (senza però depositare la comunicazione di inizio lavori).

Riferisce ancora la ricorrente che in data 21.6.2007, su sollecitazione del Corpo forestale della Regione, aveva inoltrato una richiesta di sopralluogo alla Regione Sardegna, Assessorato Difesa dell’ambiente, cui aveva fatto seguito, su ulteriore richiesta in data 24.7.2007 dello stesso assessorato, la produzione della documentazione di progetto.

Con lettera del 26 settembre 2007, il Direttore del servizio territoriale dell’ispettorato ripartimentale di Cagliari, dopo aver rilevato che in data 9.5.2005 l’ufficio tutela del paesaggio aveva comunicato preavviso di diniego e che nella successiva data del 1.7.2005 la società Costa Rey aveva presentato “istanza alla Soprintendenza invocando l’art. 159 del Decreto legislativo 42/2004”, aveva richiesto alla Direzione Generale del corpo forestale un parere in ordine alla legittimità del procedimento surrogatorio di cui all’art. 159 ed in ordine “all’accoglibilità dell’istanza…alla luce della normativa vigente (decreto salva coste, Norme di attuazione PPR e più), anche in considerazione della copertura vegetale assimilabile a bosco ai sensi del D.Lgv. 227/2001”.

Con successiva lettera del 12 ottobre 2007, lo stesso Direttore, in risposta alla richiesta della società Costa Rey di autorizzazione “per il taglio di macchia mediterranea”, e dopo aver rilevato che l’area interessata dall’intervento deve ritenersi coperta da bosco e come tale sottoposta al regime di cui all’art. 182 del R.D.L. 3267/23, ha informato la società Costa Rey che “dovrà attivare la procedura prevista dall’art. 7 del Regio Decreto Legislativo 30 dicembre 1923, n. 3267 e dall’art. 21 del regolamento R.D. 16.5.1926 n. 1126”.

La ricorrente, si riferisce ancora in ricorso, ritenne di adempiere alla richiesta, depositando al Comune di Muravera in data 31.10.2007, come richiesto dal dirigente regionale, n. 7 copie di tutti gli elaborati progettuali.

Con la determinazione impugnata, n. 206 del 18.3.2008, il Direttore del Servizio Vigilanza del Corpo Forestale ha respinto la richiesta, di autorizzazione per la realizzazione dell’intervento di costruzione della case-appartamenti per le vacanze, ritenendo sussistenti rischi di danni idrogeologici.

A sostegno del ricorso la società interessata ha proposto le seguenti censure:

1) nullità dei provvedimenti impugnati per difetto assoluto di attribuzione; inesistenza del vincolo idrogeologico; esistenza del vincolo paesaggistico; potere attribuito esclusivamente ad altra amministrazione pubblica;

2) violazione di legge; violazione e falsa applicazione del R.D.L. 30.12.1923, n. 3267, in particolare del suo art. 7, degli artt. da 1 a 6 e dell’art. 8; violazione e falsa applicazione del R.D. 16 maggio 1926 n. 1126, in particolare del suo art. 21;

3) violazione di legge; violazione degli artt. 142, 146, 157- in relazione agli artt. 134 e 136 del D.Lgs n. 42/2004; violazione e falsa applicazione del D.Lgs 18.5.2001, n. 227, in particolare dei suoi artt. 2 e 4; violazione della legge 5 marzo 2001, n. 57, art. 7;

4) eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e falsità di presupposto;

5) eccesso di potere, difetto di istruttoria, arbitrarietà, valutazioni soggettive prive di qualsiasi presupposto tecnico, valutazioni probabilistiche ed astratte, violazione di legge, violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e s.m.i.;

6) abuso di potere, sviamento, inesistenza dell’interesse pubblico asseritamente perseguito, autoattribuzione del potere.

Con l’atto di motivi aggiunti depositato il 26 maggio 2008 la società Costa Rey ha proposto le seguenti ulteriori censure avverso il parere tecnico indicato al numero 2 dell’epigrafe:

7) violazione e falsa applicazione di legge; violazione della L.R. 25.11.2004, n. 8 ed in particolare dei suoi articoli 4 e 6; violazione e falsa applicazione del Piano Paesaggistico regionale approvato con delibera della Giunta Regionale n. 367 del 5.9.2006 e con D.P.R. 7.9.2006, n. 82, e nello specifico delle sue Norme Tecniche di Attuazione ( artt. 2,6,13,15,21,22,23,24,44 e 45); eccesso di potere e carenza e/o falsità di presupposto.

Con sentenza n. 68 del 13.5.2009, la Sezione si è pronunciata sui motivi di ricorso, ad eccezione del quinto motivo, disponendo una Consulenza tecnica di ufficio al fine di potersi pronunciare su di esso.

La Consulenza è stata deposita dal tecnico incaricato in data 21 agosto 2009.

La Regione Autonoma della Sardegna ha dedotto l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 9 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

Con il ricorso in esame la società Costa Rey ha impugnato la determinazione n. 206 del 18.3.2008 con la quale il Direttore del Servizio Vigilanza e coordinamento tecnico regionale del Corpo Forestale, ha respinto la sua richiesta di autorizzazione per la costruzione di un complesso turistico per case-appartamenti, su un terreno ricoperto da bosco della superficie di 6.000 metri quadri, in località Costa Rey del Comune di Muravera.

Con l’atto di motivi aggiunti, ha inoltre impugnato la relazione istruttoria 13.3.2008 prot. n. 20284 del servizio territoriale, ispettorato ripartimentale di Cagliari, con la quale il Direttore del servizio ha espresso parere negativo in ordine alla realizzazione dell’intervento.

A sostegno del ricorso e di motivi aggiunti la società Costa Rey ha proposto 7 motivi di impugnativa.

Con la sentenza n. 68 del 13.5.2009 la Sezione ha dichiarato l’inammissibilità dei motivi aggiunti e respinto tutti i motivi di ricorso, ad eccezione del 5 motivo, con il quale ultimo è stata proposta la censura di eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Al fine di poter decidere sulla censura, con la medesima sentenza, la Sezione ha disposto una Consulenza Tecnica di Ufficio per accertare l’esistenza o meno dei rischi idrogeologici posti a fondamento dell’impugnato diniego di autorizzazione alla realizzazione dell’intervento edilizio.

Il CTU, dopo aver prestato giuramento in data 21.5.2009, ha eseguito la Consulenza tecnica depositando la relativa relazione in data 21 agosto 2009.

Con la memoria conclusionale, depositata il 27 novembre 2009, la difesa della Regione Autonoma della Sardegna ha eccepito l’inammissibilità della consulenza tecnica sul rilievo che le operazioni peritali sarebbero state eseguite senza che il Consulente dell’Amministrazione regionale fosse stato posto in condizione di partecipare al fine di poter offrire, in contraddittorio, il proprio contributo, in violazione degli articoli 194 e 201 del c.p.c..

La ricorrente in data 30 novembre 2009 ha presentato in segreteria una memoria conclusionale, ma la difesa della Regione, all’udienza di discussione, ha eccepito la tardività di essa, opponendosi alla sua acquisizione al fascicolo di causa.

La difesa della società ricorrente replica all’eccezione richiamando la sentenza 27.12.2006 della IV Sezione del Consiglio di Stato nella quale, in riferimento alla applicazione della previsione dell’art. 155 c.p.c., in ordine alla tempestività del ricorso si afferma che “se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo”.

L’eccezione della Regione è fondata.

I termini per il deposito di documenti e memorie, previsti dall’articolo 23 della legge 1034 del 1971, si calcolano a ritroso dalla data dell’udienza di merito, e non in avanti come il termine, previsto dall’articolo 21, per la presentazione del ricorso giurisdizionale ( cfr. Cons Stato sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384), sicchè per essi non trova applicazione la disposizione dell’articolo 155 comma 4, c.p.c., diretta a prorogare al primo giorno non festivo il termine che scada in giorno festivo ( cfr.Cassazione civile , sez. I, 12 dicembre 2003, n. 19041).

Comunque anche ove potesse, nel caso di specie, applicarsi la disposizione dell’articolo 155, la memoria sarebbe parimenti tardiva, atteso che la disposizione della legge TAR, art. 23, parla di giorni liberi. Ora dal 30 novembre, data del deposito della memoria, al 9 dicembre, data dell’udienza, non intercorrono 10 giorni liberi, essendo festivi i giorni 6 e 8 dicembre.

Va pertanto accolta l’eccezione della difesa della Regione e disposta la non inclusione della memoria negli atti di causa; essa verrà inserita in un plico sigillato, a cura della Segreteria, per consentire alla parte ricorrente di riproporre eventualmente l’istanza di acquisizione nella fase di appello.

Va invece respinta l’eccezione di inammissibilità, o meglio di non considerabilità da parte del Collegio, della relazione del Consulente Tecnico di ufficio.

Contrariamente a quanto affermato dalla difesa della Regione il CTU ha informato le parti dell’inizio delle operazioni peritali, tant’è che il consulente della Regione, dr. Monaci, ha partecipato al sopralluogo avvenuto in data 13 luglio 2009.

La difesa della Regione afferma, ancora, che vi sarebbero stati ulteriori sopralluoghi da parte del Consulente, senza che lo stesso avesse invitato a partecipare i periti di parte.

L’osservazione non evidenzia alcuna violazione del principio del contraddittorio, atteso che non risulta, e neppure viene asserito, che il CTU abbia svolto particolari indagini tecniche sui luoghi o sui materiali che richiedevano il coinvolgimento dei tecnici di parte. La relazione non si fonda su particolari esami o esperimenti tecnici, ma le osservazioni e conclusioni in essa contenute sono il risultato della verifica e valutazione dei luoghi e dei materiali evidenziati dagli sbancamenti eseguiti per la costruzione delle case e visibili al momento del sopralluogo del 13 luglio. La successiva rivisitazione dei luoghi da parte del Consulente non comportava l’obbligo per lo stesso di informare o convocare i consulenti di parte, non importando alcuna verifica o esame di materiali e luoghi, diversi da quelli visibili alla data del precedente sopralluogo.

L’eccezione va pertanto respinta.

Il ricorso va accolto nel merito essendo fondato il 5 motivo.

Il provvedimento impugnato, in applicazione dell’articolo 183 del R.D.L. 30.12.1923, denega l’autorizzazione richiesta dalla società ricorrente per la realizzazione di un complesso turistico per case-appartamenti, sul rilievo che l’intervento comporterebbe un’alterazione dell’assetto idrogeologico del bacino, una perdita della stabilità dei suoli, un aumento del rischio di turbative in relazione ai deflussi delle acque, con conseguente rischio idrogeologico.

La società ricorrente contesta che vi sia questo rischio idrogeologico, proponendo la censura di eccesso di potere di difetto di istruttoria e per difetto di presupposto.

Con la censura contesta le osservazioni contenute nel provvedimento impugnato a giustificazione del rischio idrogeologico posto a fondamento del diniego.

Il CTU nella relazione tecnica, con ampia ed esauriente motivazione, ha valutato l’incidenza dell’intervento e le caratteristiche geologiche della zona, considerando e confutando puntualmente le osservazioni poste dall’amministrazione a fondamento del provvedimento impugnato.

In particolare, , contesta, con dovizia di argomentazioni, invero convincenti, i presupposti su cui si fonda il diniego: la superficie del terreno è di matrice rocciosa e non terrosa; la parziale ricaduta delle aree nel reticolo idrografico del Rio Prumareddu non comporta un ostacolo al deflusso delle acque ed alcun rischio in quanto le acque che raccoglie il bacino possono “contribuire all’alimentazione per via superficiale del Rio Prumareddu, solo in misura decisamente ridotta, sia per l’esigua superficie afferente al bacino idrografico, sia per il contemporaneo ridotto deflusso superficiale e la veloce infiltrazione superficiale”; non vi è rischio di rotolamento delle emergenze rocciose stante le “attuali condizioni di stabilità dei singoli blocchi derivanti dal rapporto tra Forze resistenti e Forze mobilizzanti che denunciano condizioni di prevalente stabilità”.

Al punto 6 della relazione il CTU valuta anche le misure di mitigazione indicate in progetto, ritenendole congrue e sufficienti ad evitare rischi idrogeologici.

Le osservazioni del Perito della Regione, non appaiono convincenti i al punto da sovvertire le approfondite indagini che sorreggono le valutazioni del Consulente d’ufficio, che perviene alla conclusione di assenza di rischio idrogeologico qualora si realizzazze l’intervento di trasformazione del territorio come previsto dalla società Costa Rey, se questa si attiene scrupolosamente alle prescrizioni impartitele dall’Autorità amministrativa al momento del rilascio del titolo autorizzatorio, soprattutto per quanto riguarda l’esecuzione delle misure di mitigazione sul territorio contestuali o successive alla sua trasformazione

Ciò comporta la fondatezza della censura di difetto di istruttoria, con conseguenziale accoglimento della domanda di annullamento del provvedimento impugnato.

La domanda di risarcimento danni deve essere accolta nei limiti indicati in appresso.

Con il ricorso introduttivo la società ricorrente, dopo aver indicato i profili di danno che deriverebbero dal provvedimento impugnato, ha precisato che il danno patrimoniale “verrà quantificato in corso di causa”.

Con la memoria depositata il 20 marzo 2009, dopo aver precisato che le voci di danno sono state compendiate nel ricorso e “sostanziate con la produzione documentale del terzo elenco”, ha quindi indicato gli importi delle specifiche voci di danno, chiedendo al Collegio di fare ricorso nella determinazione del danno “ai canoni di determinazione equa e prudenziale che la legge attribuisce al giudice, ovvero ricorrendo alla preventiva Consulenza Tecnica e riservando la quantificazione e la condanna a successiva e parziale sentenza”.

Nella memoria le voci di danno vengono determinate sul presupposto che il procedimento per l’ottenimento dell’autorizzazione forestale fosse stato attivato su imposizione illegittima della Regione e quindi il tempo trascorso per la definizione dello stesso fosse causativo di danni imputabili all’Amministrazione. Al riguardo l’unico documento prodotto con il “terzo elenco” concerne una certificazione sulla inesistenza di vincolo idrogeologico sull’area interessata dall’intervento in progetto, rilasciata dalla Provincia di Cagliari il 25.6.2008.

Sennonché il tempo consumato per il procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione forestale non può essere ritenuto causativo di danno ingiusto, atteso che detto procedimento era necessario per le considerazioni svolte dal Collegio nella sentenza 68/09.

Nonostante la sentenza indicata, con la quale la Sezione aveva respinto tutti i motivi di ricorso, escluso il quinto, e dichiarato inammissibili i motivi aggiunti, la ricorrente non ha proceduto alla rideterminazione delle voci e dell‘ammontare del danno lamentato; non possono infatti essere considerate le successive osservazioni e puntualizzazioni eventualmente contenute nella memoria conclusiva del 30 novembre 2009, non acquisita al giudizio stante la tardività del suo deposito , come chiarito in precedenza.

Le voci di danno indicate nella memoria del 20 marzo 2009 devono essere valute alla luce della citata sentenza.

In particolare la voce di danno di cui alla lettera A, indicata in € 79.000,00 per aumento del prezzo d’appalto di almeno il 5%, pur essendo certa nell’an, va ridimensionata nel quantum, e per la riduzione del periodo di ritardo (per quanto prima detto) e anche per la assenza di specifici elementi di prova in relazione alla percentuale su indicata, se pure la stessa appare verosimile alla luce del tasso debitore applicato dalle banche nel periodo di riferimento; la voce di danno di cui alla lettera B, quantificata in € 500.000,00 per il crollo dei prezzi degli immobili turistici, va anch’essa quasi totalmente ridimensionata perché la ricorrente non considera il tempo necessario per la conclusione del procedimento di autorizzazione forestale che comunque si deve fare coincidere con la data del provvedimento negativo (18 marzo 2008) e perché non dimostra che l’intervento sarebbe stato completato prima dell’inizio della fase di contrazione della domanda di acquisto degli immobili turistici a causa della crisi economica, il cui inizio può essere ricondotto all’autunno 2008 e, infine, non dimostra che tutti gli immobili sarebbero stati venduti nel periodo precedente al c.d. “crollo dei pezzi”; la voce di danno di cui alla lettera C, spese per vigilanza di cantiere quantificata in € 20.000,00, non è assistita da alcuna prova; la voce di danno di cui alla lettera D (proposta in alternativa alla voce di cui alla lettera C), perdita del guadagno per la vendita del terreno, quantificata in € 400.212,97 oltre a € 30.015,97 per deprezzamento della moneta, proposta in alternativa alla voce B, non può essere valutata per l’assenza di elementi di prova.

Ritiene il Collegio di non poter accogliere la richiesta di determinazione del danno tramite CTU in quanto era onere della ricorrente fornire gli elementi di prova indispensabili per l’accertamento, non solo del nesso causale, tra illecito e danno, ma anche per l’ammontare delle singole voci di danno lamentato, non potendo tale onere venir meno con la richiesta di CTU, trattandosi questo di strumento suppletivo di valutazione a disposizione del giudice, che non esonera la parte dalla dimostrazione del pregiudizio subito.

In materia di risarcimento del danno, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova e non invece l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in materia di interessi legittimi, sicché non si può invocare la consulenza tecnica d’ufficio, perché questa non è un mezzo di prova, ma strumento di valutazione delle prove già fornite dalle parti (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1716).

Tuttavia, essendo incontroverso che il ritardo nel completamento dell’intervento edilizio, per fatto illecito dell’Amministrazione, sia causativo di danno ingiusto e considerata la difficoltà nella determinazione del preciso ammontare, ritiene il Collegio di poterlo determinare con valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c..

Pertanto, conclusivamente, il Collegio, ritenuta la sussistenza del danno, dovuto alla situazione di illegittima interruzione dell’intervento edilizio in questione per un periodo di circa 20 mesi, del nesso causale fra fatto illecito e danno, nonché la sussistenza della colpa dell’Amministrazione, che ha adottato il provvedimento impugnato senza una previa approfondita indagine geologica, valuta in complessivi € 100.000,00 (centomila//00) i danni subiti dalla ricorrente a causa del provvedimento impugnato.

In conclusione il ricorso va accolto in parte, con l’annullamento dell’impugnato provvedimento e con la condanna della Regione Autonoma della Sardegna al pagamento del risarcimento dei danni in favore della società ricorrente nella misura dianzi indicata.

Le spese per la CTU, nella misura di € 4800,00 (quattromilaottocento//00) per prestazione professionale, oltre accessori di legge, e nella misura di € 250,00 (duecentocinquanta//00) per spese, vanno poste a carico della Regione, la quale dovrà restituire alla ricorrente l’anticipo dalla stessa versato e corrispondere l’ulteriore somma spettante al Consulente.

Le spese del giudizio, stante la parziale soccombenza (inammissibilità dei motivi aggiunti e parziale accoglimento della domanda di risarcimento danni), vanno solo in parte poste a carico dell’Amministrazione regionale e liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Così dispone in ordine al ricorso in epigrafe:

1) accoglie la domanda di annullamento del provvedimento sub 1 dell’epigrafe e, per l’effetto, lo annulla;

2) accoglie in parte la domanda di risarcimento danni e, per l’effetto condanna l’Amministrazione regionale al pagamento in favore della ricorrente della complessiva somma di € 100.000,00 (centomila//00);

3) Condanna la Regione al pagamento delle spese per la consulenza tecnica di ufficio, nella misura e con le modalità indicate in motivazione;

4) Condanna la Regione Autonoma della Sardegna al pagamento, in parte, delle spese ed onorari del giudizio, che liquida nella complessiva somma di € 3000,00 (tremila//00), oltre IVA, CPA e rimborso del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 5/2/2010 n.126 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.135

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.135

P. Numerico – Presidente; G. Flaim – Estensore
C. R. S. L. di C. D. & C., s.a.s. (avv. M. Lai) c/ REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA
– Assessorato regionale igiene e sanita’ e assistenza sociale
– Direttore Servizio assistenza sanitaria territoriale (n.c.)

sulla domanda di condanna generica nel processo amministrativo e sulla rilevanza, ai fini della quantificazione del danno, della previsione dell’art. 35, comma 2, D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80

Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Condanna generica – Non è ammessa – Quantificazione del danno – Art. 35, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80 – Rilevanza

Stante la peculiarietà dell’azione risarcitoria nel giudizio amministrativo, in cui la domanda di condanna generica non è ammissibile, la statuizione di condanna deve necessariamente accompagnarsi alla valutazione concreta del quantum o in termini diretti, in base alla situazione documentata e provata, ovvero, tramite lo strumento “intermedio”, ma pur sempre di quantificazione, dell’individuazione, ex art. 35, comma 2, D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, dei criteri per definire il quantum dovuto (1)

—————————

(1) V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 17 ottobre 2008, n. 508, in questa rivista, che ha ritenuto che con riguardo all’ambito d’applicazione dell’art. 35, co. 2, d.lgs. 80/1998, premesso che nel processo amministrativo non sono ammissibili domande di condanna generica ex art. 278 c.p.c., il ricorso alla c.d. sentenza sui criteri di liquidazione del danno, postula che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell’offerta da parte della p.a., senza che siffatto meccanismo processuale possa essere strumentalizzato per eludere l’obbligo di allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto; nello stesso senso, v. anche CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 13 giugno 2008, n. 2967. Secondo T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 29 maggio 2002 n. 3177, in questa rivista, la domanda di condanna ‘generica’ al risarcimento dei danni avanzata nell’ambito del processo amministrativo deve intendersi e convertirsi in domanda di pronunzia dei criteri per la successiva definizione, in sede amministrativa, ai sensi dell’art. 35, 2° comma, cit., del quantum della somma da risarcirsi (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1397 del 2002, proposto da:
C. R. S. L. di C. D. & C., s.a.s., in persona della legale rappresentante Innocenti Dunia, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Lai, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via G. Deledda n.74;

contro

REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA – Assessorato regionale igiene e sanita’ e assistenza sociale – Direttore Servizio assistenza sanitaria territoriale, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

determinazione del Direttore IV Serv. dell’Assessorato regionale della sanità del 22.8.2002 recante la “REVOCA dell’AUTORIZZAZIONE all’ APERTURA e all’ESERCIZIO del CENTRO DI FISIOTERAPIA alla società S. Lucia di Casu Dolores sito in Assemini via Madrid n. 21 (piano terra)”

e di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso;

NONCHÉ PER LA CONDANNA

delle resistenti amministrazioni al RISARCIMENTO DEI DANNI, “da liquidarsi in separato giudizio”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria difensiva;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/12/2009 il Consigliere dott. Grazia Flaim e udito per la parte ricorrente l’avv. Lai;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente s.a.s. Santa Lucia fu autorizzata, l’ 1/8/1997, dalla Regione Sardegna (Assessore alla sanità) ad “aprire e porre in esercizio un centro di fisioterapia in Assemini, in via Madrid n. 21” (cfr. DAIS n. 1940/22001 del 1997).

Con tale autorizzazione il centro Santa Lucia veniva abilitato ad “erogare” prestazioni di fisioterapia con oneri esclusivamente a carico degli utenti, non essendo il centro titolare (anche) di “convenzione” con la ASL territorialmente competente.

Diversa la situazione di altro Studio (Demurtas Antonio &C. s.a.s. –studio di radiologia, ecografia e fisioterapia), titolare di autorizzazione e (anche) di convenzione concernenti le prestazioni di “terapia fisica” (ma non anche di quelle di “fisioterapia”).

A seguito di ispezione svolta dai NAS di Cagliari (cfr. relazione del Comando dei carabinieri per la sanità del 18/12/2000, esaminata dall’Amministrazione regionale) risultava che il centro Santa Lucia, in realtà, svolgeva l’attività di “terapia fisica” in favore di altra società (del dott. Demurtas), la quale era convenzionata con la ASL.

I rapporti tra le due società erano in origine disciplinati da due contratti, entrambi del 29/6/1998:

-un contratto di “comodato”, con durata a tempo indeterminato, con il quale la società Santa Lucia concedeva alla società s.a.s. del dottor Demurtas i locali siti al piano terra e al piano seminterrato dello stabile di via Madrid;

-un contratto di “associazione in partecipazione”, con durata dal 1°/3/1998 al 28/2/1999, con rinnovo annuale per tacito consenso salvo disdetta, tramite il quale la società Santa Lucia è stata “associata in partecipazione” dalla società di radiologia e f
La regione ritenendo che tale intreccio societario avrebbe consentito, di fatto, al centro riabilitativo Santa Lucia di erogare surrettiziamente “prestazioni di fisioterapia e di terapia fisica” con oneri a carico del servizio sanitario regionale pur in carenza dei presupposti contemplati dalla legge, vale a dire la titolarità di una convenzione/accreditamento con la ASL competente, riteneva di dover procedere alla revoca delle autorizzazioni regionali (ambedue):

-per Demurtas revoca e chiusura del 29/4/2002 (provvedimento impugnato con il ricorso al Tar 862/2002 ed annullato con sentenza n. 128 del 28/1/2003, con accoglimento anche della domanda “generica” risarcitoria);

-per Santa Lucia revoca dell’autorizzazione all’apertura ed all’esercizio disposta con provvedimento dirigenziale del 22/8/2002 (provvedimento impugnato con il presente ricorso n. 1397/2002).

Le norme poste a base del provvedimento impugnato sono:

D.Lgs. 30.12.1992 n. 502 e ss.mm. ii.;

-art. 194 del RD 27.7.1934 n. 1265;

-LR 13.10.1998 n. 30.

Con ricorso notificato alla regione il 12-13 novembre 2002 e depositato il successivo 27/11, la società centro Santa Lucia ha impugnato il provvedimento n. 1405 /4° del 22/8/2002 di revoca dell’autorizzazione all’apertura e all’esercizio del proprio centro fisioterapico, formulando le seguenti censure:

1) difetto di motivazione – violazione e falsa applicazione degli articoli 8 e 8 ter del decreto legislativo 502/1992 e ss. mm. ii. e d.p.r. 14/1/1997 – eccesso di potere per carenza di presupposti – errore di fatto e sviamento – carenza di potere;

2) eccesso di potere per illogicità manifesta, errore di fatto sui presupposti e carenza della motivazione;

3) difetto di istruttoria e di motivazione – violazione e falsa applicazione degli articoli 8 e ss. del decreto legislativo 502/2002 – violazione e falsa applicazione dell’articolo 2551 del codice civile – eccesso di potere per errore di fatto e sui presupposti, violazione del DAIS 1957/1998 e della delibera della giunta regionale 26/21 del 1998;

4) violazione e falsa applicazione dell’articolo 7 della legge 241/1990 e dell’articolo 12 della legge regionale 40/1990 per difetto di comunicazione dell’avvio del procedimento – violazione del principio del giusto procedimento;

5) difetto di motivazione – eccesso di potere.

Con il ricorso non è stata presentata anche istanza cautelare.

Invece la ricorrente ha formulato, con il ricorso, una domanda risarcitoria “generica” formulata con richiesta di condanna delle amministrazioni resistenti al risarcimento del danno cagionato da provvedimento illegittimo “da liquidarsi in separato giudizio” (cfr. le conclusioni del ricorso originario).

Con successiva memoria conclusionale depositata il 4 dicembre 2009, in prossimità dell’udienza di trattazione, il difensore della ricorrente, dopo aver illustrato lo svolgimento dei fatti intervenuti (in particolare il contenzioso sorto in merito alla medesima questione sia presso la Corte dei conti sia presso il tribunale penale e la Corte di appello penale), ha richiesto al Tar, in applicazione dell’articolo 35 comma 2° del decreto legislativo 80/1998 e ss.mm., la fissazione di specifici “criteri” per la quantificazione delle somme da offrire in pagamento a titolo di risarcimento dei danni scaturiti dal provvedimento illegittimo, tenendo conto:

per “l’utile d’impresa” dei fatturati relativi agli anni 1998 (Lire 597.700.559, relativi a soli 6 mesi di attività) -1999 (Lire 1.348.048.827) e 2000 (Lire 1.667.283.585), considerati quali seri indici presuntivi del danno patito dal centro Santa Lucia per l’impossibilità di utilizzare economicamente la struttura autorizzata, con richiesta di riconoscimento del 10% delle somme lorde attribuite dall’associante in partecipazione – il 90% degli utili – (e quindi pari a Lire 107.586.100 per l’anno 1998 – Lire 121.324.394 per l’anno 1999 – Lire 150.053.722 per l’anno 2000) – nulla si dice invece relativamente al 2001 ed alla prima parte del 2002 -; in sostanza il danno patito viene quantificato, per ciascun anno successivo alla revoca dell’autorizzazione (e quindi dall’agosto 2002 fino alla pronuncia della sentenza), in una somma compresa tra lire 107.586.100 (€ 55.563) e lire 150.053.722 (€ 77.496); la correttezza della suddetta quantificazione del danno subito emergerebbe, inoltre, dall’analisi del valore di locazione della struttura che, dal 2002, non è stato più possibile utilizzare (locali di recente costruzione, arredati e attrezzati con macchinari di ultima generazione -dell’epoca-); richiamando le tabelle redatte dalla CCIAA di Cagliari relative ai prezzi di locazione degli immobili ad uso commerciale, per i locali situati in Cagliari nella zona Viale Monastir/Viale Elmas, ove risulta che il prezzo di locazione è compreso tra € 5,50 ed € 13 a metro quadro per mese; secondo la ricorrente il valore locativo dei locali (situati peraltro nella periferia di Assemini), aventi una superficie di 320 m², sarebbe quantificabile in € 49.920 annui (frutto del valore massimo di € 13 x 320 mq. x 12 mesi) tale valore dovrebbe poi essere incrementato in ragione del fatto che la struttura era modernamente attrezzata con tutti i macchinari e gli arredi necessari per l’esercizio dell’attività sanitaria, con specifica autorizzazione regionale, giungendo in tal modo a risultati sostanzialmente sovrapponibili a quelli emergenti dal 10% dell’utile (di cui al criterio precedente).

Su tutte le somme liquidate ai sensi di quanto sopra indicato la parte richiede la rivalutazione monetaria, secondo gli indici Istat, trattandosi di debito di valore, da computarsi dalla revoca/interruzione dell’attività fino al deposito della sentenza.

L’Amministrazione regionale non si è costituita in giudizio.

All’udienza del 16 dicembre 2009 il collegio ha evidenziato un possibile profilo di inammissibilità della domanda “ specifica” di risarcimento del danno, con richiesta di quantificazione delle somme (successivamente al ricorso, con memoria non notificata all’amministrazione), in considerazione del fatto che il contraddittorio costituito con l’amministrazione (con il ricorso originario) si limitava ad un “petitum” connaturato da richiesta “generica” di condanna, con quantificazione da compiersi in separato giudizio. Veniva così assegnato alla parte un termine di 20 giorni per illustrare, con memoria, tale limitato profilo (sollevato d’ufficio del Collegio).

All’udienza del 16 dicembre 2009 la causa è stata spedita in decisione.

Con memoria depositata il 17 dicembre 2009 il difensore ha approfondito l’esame dell’aspetto sollevato d’ufficio dal Collegio, con citazioni giurisprudenziali, ribadendo la richiesta di fissazione dei criteri di cui all’articolo 35 comma 2 del decreto legislativo 80/1998 o, in alternativa, di decisione di condanna risarcitoria (solo) nell’ “an”, da quantificarsi in un successivo giudizio.

DIRITTO

A) DOMANDA IMPUGNATORIA

La questione sottesa dei rapporti contrattuali sussistenti fra il centro Santa Lucia (solo autorizzato), associata, e la società Demurtas (autorizzata e accreditata), associante, è stata affrontata, per i rispettivi profili, da una pluralità di giudici, con analisi della legittimità o meno dell’utilizzo dello strumento giuridico dell’associazione in partecipazione (pronunzie tutte successive all’instaurazione del presente ricorso):

-la Corte dei conti-sezione giurisdizionale regione Sardegna pronunciava l’assoluzione per lo studio Demurtas e il difetto di giurisdizione per il centro Santa Lucia (cfr. sentenza del 14/4/2004 n. 214);

– il Tribunale penale di Cagliari (per il periodo marzo 1998-giugno 2000) pronunciava l’assoluzione per Demurtas Antonio Michele, Simone, Marina e Casu Dolores perché il fatto non sussiste (cfr. sentenza del 26/1/2005 n. 2612);

– la Corte d’appello penale di Cagliari, in riforma della sentenza di primo grado, condannava Demurtas Simone, Demurtas Marina e Innocenti Dunia Maria ad 1 anno e 2 mesi di reclusione e € 1500 di multa (per truffa aggravata e frode in contratti pubblici –
Inoltre va evidenziato che il Tar con propria sentenza n. 128 del 28/1/2003 ha accolto il ricorso 862/2002 proposto (avverso l’analogo provvedimento di chiusura 449/2002) dallo studio di radiologia, ecografia e fisioterapia di Demurtas Antonio s.a.s. (sia per la parte impugnatoria, sia per la domanda risarcitoria, con condanna “generica” dell’amministrazione al risarcimento dei danni provocati alla ricorrente dall’adozione del provvedimento annullato).

In particolare in quella sentenza si riteneva assorbente l’esame del motivo (n.6) concernente l’omessa preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento (con assorbimento delle ulteriori censure prospettate).

In conformità e in coerenza alla pronunzia n. 128/2003 il Collegio ribadisce il medesimo orientamento, con l’accoglimento, in via prioritaria, della censura indicata al n. 4 (violazione e falsa applicazione dell’articolo 7 della legge 241/1990 e dell’articolo 12 della legge regionale e 40/1990 per difetto di comunicazione dell’avvio del procedimento – violazione del principio del giusto procedimento), con assorbimento degli ulteriori motivi.

Trattandosi, la revoca dell’autorizzazione con ordine di chiusura, di un provvedimento che incideva pesantemente sulla attività autorizzata, questo non poteva che essere soggetto all’obbligo del preavviso al fine di costituire un contraddittorio ed un diritto di partecipazione al procedimento.

Inoltre, neppure potrebbe sostenersi oggi applicabile alla fattispecie l’art. 21 octies della L. 241/1990 (inserito dall’articolo 14, comma 1, della legge 11 febbraio 2005, n. 15) che afferma che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Non trattavasi infatti di atto vincolato, né è stato dimostrato dall’Amministrazione (nemmeno costituitasi) che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

Anzi e proprio la differente valutazione compiuta anche da organi giurisdizionali diversi dimostra che la partecipazione dell’interessata al procedimento avrebbe ben potuto introdurre elementi di conoscenza fondamentali nella valutazione finale.

***

B) DOMANDA RISARCITORIA.

Problema più complesso si presenta con l’analisi della domanda di risarcimento dei danni.

La domanda “nasce” inequivocabilmente, con il ricorso del 2002, come domanda “generica”, in quanto in quella sede veniva richiesta espressamente la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno cagionato “da liquidarsi in separato giudizio”.

Successivamente con memoria (non notificata alla Regione) depositata il 4/12/2009 la domanda assumeva contorni e consistenza di diverso spessore:

si provvedeva, in particolare, alla “quantificazione” reale del danno, con richiesta (per la prima volta) di definizione, da parte del giudice, dei criteri ai sensi dell’articolo 35 comma 2 del decreto legislativo 80/1998, alla luce delle quantificazioni dettagliate compiute (utile di impresa, valore locativo,..).

Non si arrivava cioè a formulare una richiesta di condanna dell’Amministrazione per un quantum determinato, ma in realtà lo si definiva già nello specifico (indicando l’utile d’impresa perduto per tutti gli anni di riferimento –dal 2002 al 2009-, rapportato agli utili degli anni 1998,1999 e 2000, nonché il valore locativo dell’immobile, con macchinari ed arredi, sempre dal 2002) al fine di sorreggere la richiesta dei criteri ex articolo 35 e al fine di definirne, in sostanza, il loro contenuto.

La giurisprudenza sul punto si diversifica, in quanto:

– innanzitutto non è chiara nemmeno l’utilizzabilità dello strumento giuridico della “condanna generica” ex articolo 278 c.p.c., tanto da essere stata necessaria la rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato da parte della VI sezione con ordi
– alcune pronunzie, sia civili che amministrative, hanno ritenuto poi non ammissibile la “trasformazione” in corso di causa perfino da condanna “specifica” a condanna “generica”, stante il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (c
– alcune pronunzie dell’organo d’appello amministrativo si sono espresse in senso assolutamente negativo rispetto all’ammissibilità nel processo amministrativo della condanna “generica” ex art. 278 c.p.c. (cfr. Cons. Stato, V, n. 2967 13.6.08; IV, n. 942
-una pronuncia del Tar del Lazio del 2007 ritiene, poi, che in caso di domanda formulata nel ricorso introduttivo in modo “generico” e con la precisazione che la quantificazione del dovuto sarebbe stata effettuata in corso di causa, la successiva memoria
In sostanza, in estrema sintesi, per la giurisprudenza civile, si può affermare il principio che la proposizione della domanda di liquidazione del danno, in sostituzione di quella di condanna generica, si traduce in una “mutatio libelli” (Cass. III 1 ottobre 1998 n. 9760) la cui inammissibilità può essere rilevata d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del procedimento, anche quando sia avvenuta nel corso del giudizio di primo grado (Cass. Sez. U 22 maggio 1996 e n. 4712; Cass. Sez. I 16 novembre 1998 n. 11.508), non potendo equipararsi ad accettazione del contraddittorio il mero silenzio della controparte (Cass. Sez. II 15 maggio 2000 n. 6238; Cass. I 12 luglio 2000 n. 9273) –e tanto più lo sarebbe nel nostro caso ove l’amministrazione è rimasta contumace- (il principio è stato complessivamente affermato da Cass. Civ. I 25 gennaio 2001, n. 1057).

Si tratta a questo punto di definire come “gioca”, nella peculiarità del giudizio amministrativo, la domanda di individuazione dei criteri ex articolo 35 2° comma del D.Lgs. n. 80 del 31.3.1998 (qui formulata per la prima volta con memoria non notificata); in particolare se tale richiesta debba essere “inquadrata” nell’ambito della richiesta risarcitoria “generica” oppure se tale domanda definisca, in senso proprio, una domanda risarcitoria “specifica”, inerendo a “criteri di quantificazione”.

La norma (sostituita dall’articolo 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205) così dispone:

“ Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Nei casi previsti dal comma 1°, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, numero 4) , del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta.

Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. L’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio sono disciplinati, ove occorra, nel regolamento di cui al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio.

Il primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.”

Sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”.

Come si è già indicato, il Consiglio di Stato (si veda in particolare Consiglio di stato, sez. IV, 2 marzo 2004 , n. 942) ha precisato, in modo estremamente approfondito, alcuni punti, che così si possono sintetizzare e che questo Collegio ritiene di condividere:

non è stata introdotta con la L. 205/2000 l’azione di condanna generica prevista dall’art. 278 c.p.c.;

manca una previsione espressa legislativa che estenda l’applicabilità di istituti tipici del processo civile a quello amministrativo (cfr. in tema di azioni possessorie, Cass. sez. un., 6 giugno 2003, n. 9139; Cons. Stato, sez. IV, ord., 4 febbraio 2003, n. 431; 28 agosto 2001, n. 4826; in tema di inapplicabilità degli artt. 669 bis c.p.c. e 633 c.p.c. sempre al giudizio amministrativo ante riforma ex lege n. 205 del 2000, Cons. Stato, sez. V, ord., 28 aprile 1998, n. 781; Corte cost., ord. 10 maggio 2002, n. 179, in relazione all’assenza nel processo amministrativo della tutela cautelare ante causam ex art. 700 cpc., ha negato al contempo l’applicabilità di altri istituti propri del processo civile in assenza di norme che ne affidino la cognizione ad altro giudice);

neppure è possibile ritenere che l’art. 35, secondo comma, abbia introdotto ex se una speciale azione di condanna “generica” nel processo amministrativo, in quanto la disposizione in esame non individua una ipotesi speciale di azione di condanna generica al risarcimento del danno da proporsi davanti al giudice amministrativo, limitata al solo “an debeatur”, prevedendo invece, in via alternativa la scelta del giudice in ordine a: a) una condanna “tradizionale” sia sull’an che sul quantum, con specifica ed analitica quantificazione del risarcimento; b) una condanna sull’an e quantum, che si limiti per il quantum all’individuazione dei soli criteri di determinazione;

esigenze di immediatezza e concentrazione di tutela, connaturate al processo amministrativo, anche a salvaguardia degli interessi pubblici coinvolti, comunque intrecciati a interessi legittimi e diritti soggettivi, spingono ad escludere soluzioni ermeneutiche dilatorie, contrastanti, peraltro, con il canone costituzionale della ragionevole durata del processo (art. 111, comma 2, Cost.);

l’ interpretazione (che esclude l’ammissibilità di condanna generica) sarebbe coerente con le esigenze di celerità sottese al processo amministrativo in considerazione del rilievo pubblicistico degli interessi in gioco, esigenze, vieppiù esaltate dalla recente riforma introdotta dalla l. n. 2052000, che richiedono un quadro di certezza in ordine all’esercizio dell’azione amministrativa (cfr. CS sez. IV, 25 gennaio 2002, n. 396); diversamente opinando, si obbligherebbe il vincitore alla via crucis della proposizione di un ulteriore processo (articolato sui consueti due gradi di giudizio), per ottenere la definizione del “quantum” debeatur;

inoltre, l’inammissibilità della domanda risarcitoria –in sede di ottemperanza- varrebbe solo nel caso in cui essa concerna anche l’ “an” del risarcimento; se invece essa concerne il solo “quantum”, allora la domanda dovrebbe ritenersi ammissibile (cfr. CS sez. IV, n. 396 del 2001).

In applicazione di tali principi la domanda risarcitoria qui proposta va qualificata ammissibile, in quanto la peculiarietà dell’azione risarcitoria nell’ambito del giudizio amministrativo impone che la condanna debba necessariamente accompagnarsi alla valutazione concreta del quantum (o in termini diretti, in base alla situazione documentata e provata; o tramite lo strumento “intermedio”, ma pur sempre di quantificazione, dell’individuazione dei criteri per definire il quantum dovuto).

**

Per quanto concerne, poi, il profilo soggettivo (ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione) il Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3750 non ritiene sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma richiede necessariamente che sia configurabile anche la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa.

Occorre quindi verificare, in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati conseguenti ad un atto illegittimo, che l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede; il giudice amministrativo può, cioè, affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e negandola quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’ “errore scusabile” per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

Nel caso di specie, sebbene possa riconoscersi un margine oggettivo di incertezza in ordine all’utilizzo dello strumento contrattuale dell’associazione in partecipazione per l’effettuazione di prestazioni accreditate (tanto che il giudice penale di appello ha ritenuto – contrariamente al giudice monocratico penale di primo grado e alla Corte dei conti – di condannare Demurtas Simone, Demurtas Marina, Innocenti Dunia, nel 2008), va ulteriormente considerato che in una causa “gemella” (ancorchè non identica, stante la diversa posizione sottostante) al Tar (ricorso 862/2002) l’Amministrazione regionale (anche in quel caso non costituita in giudizio) fin dal gennaio 2003 era a piena conoscenza della sentenza di accoglimento (prettamente procedimentale) pronunziata nella causa collegata Demurtas (sentenza n. 128/2003). La Regione avrebbe potuto provvedere in autotutela (rivalutando la situazione, eventualmente, rinnovando il procedimento in caso di insistenza), quanto meno per limitare la materia del contendere e la riduzione del danno in capo agli interessati. Specie in considerazione del fatto che trattavasi di “sanzione atipica” in relazione alla condotta del Centro S. Lucia e, comunque, non avrebbe potuto coinvolgere anche le prestazioni autorizzate (a pagamento da parte degli utenti) e non accreditate.

Lo strumento che avrebbe potuto essere adottato, in caso di ritenuta inapplicabilità del contratto dell’associazione in partecipazione per prestazioni accreditate, avrebbe potuto essere –da parte delle Amministrazioni, in particolare dall’ASL competente- l’eventuale mancato pagamento delle relative somme all’accreditato (Demurtas), ma in ogni caso previa idonea contestazione, ma non anche la chiusura a tempo indeterminato del centro autorizzato (per prestazioni non accreditate) S. Lucia.

L’art. 193, ult. comma e seconda parte, del RD 27/07/1934 n. 1265 (per gli ambulatori e i gabinetti di analisi) ammette la sanzione della chiusura fino a tre mesi in caso di violazioni compiute da strutture “autorizzate” (la sanzione della chiusura totale è riservata ai casi di strutture non autorizzate, ult. comma prima parte). L’art. successivo 194 (richiamato nel provvedimento impugnato) si riferisce a strutture (peraltro diverse) e contempla la (sola) sanzione totale di chiusura in caso di “assenza” di autorizzazione.

Inoltre, va evidenziato l’ulteriore aspetto che dopo le assoluzioni della Corte dei conti e del giudice penale di primo grado il Centro S. Lucia ed il suo difensore hanno richiesto, in più occasioni (10.1.2005, 8.6.2006, 24.1.2007) una rivalutazione della situazione, formulando specifiche istanze di “autotuela”.

La Regione, dal canto suo, con nota del Servizio Assistenza del 17.10.2005 prot. 35786/3 comunicava unicamente di essere in attesa della definizione del presente procedimento (cont. TAR 1397/2002), senza considerare in alcun modo la già emessa sentenza nella causa gemella (sent. 128/2003) di annullamento del provvedimento a carico dello studio Demurtas. Mentre la successiva nota del 10.7.2006 del medesimo servizio regionale prot. N. 22849/3, sostenendo la tesi della necessità di “nuova” autorizzazione, rinviava ad un sopralluogo tecnico da compiersi appena possibile (?) per l’accertamento del possesso dei requisiti minimi richiesti dalla vigente normativa (concetto, poi, ribadito anche nella successiva nota del 5.12.2006).

In ogni caso come il Consiglio di Stato ha recentemente affermato “in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, per la complessità del fatto ovvero per l’influenza di altri soggetti” (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 20 luglio 2009 , n. 4527); analogo orientamento è stato ribadito anche recentissimamente da C.S., VI , 11 gennaio 2010 n. 14: “il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile; spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.”

**

Si segnala, inoltre, che una fattispecie analoga di richiesta risarcitoria per illegittima chiusura di strutture accreditate (annullamento per incompetenza a seguito della rilevata incompatibilità del medico) è stata esaminata, favorevolmente, dal TAR Puglia – Lecce con la approfondita sentenza della sez. II, 3 aprile 2007 , n. 1492 (con la peculiarità che, in quel caso, il parametro di quantificazione del danno poteva prendere come riferimento anche l’ulteriore dato del budget poi assegnato in sede di riapertura dei centri); anche in quel caso trattavasi di prestazioni “non eseguite”. Peraltro va evidenziato che, in quella fattispecie, annullato il provvedimento di chiusura, le prestazioni erano inequivocabilmente lecite e legittime (in quanto svolte da un centro accreditato), mentre nel nostro caso il giudice penale ha valutato i rapporti in modo radicalmente diverso –e di ciò non si può non prenderne atto, stante il passaggio in giudicato della decisione-, specie in considerazione della rilevata insussistenza di influenza (in termini di responsabilità e controllo) da parte del titolare del centro accreditato e del suo direttore sull’attività del centro esecutore (cfr. motivazioni della sentenza di appello).

Ciò non toglie, peraltro, valore all’insorgenza di un danno in capo al Centro esecutore per aver dovuto subìre in modo non legittimo la chiusura del proprio centro, con revoca regionale dell’autorizzazione (oltretutto anche per prestazioni non accreditate), senza la preventiva contestazione/avviso.

La considerazione che il Centro non abbia avuto alcun preavviso in ordine al procedimento intrapreso (di revoca all’autorizzazione) e/o una contestazione preventiva e/o sanzione provvisoria a termine in ordine alla ritenuta non legittimità dell’attività esercitata (tramite il contratto di associazione in partecipazione) non ha consentito all’interessato di controdedurre, ma soprattutto non ha consentito di porre in discussione eventuali “rimedi” per consentire la collaborazione fra le società (che non poteva essere esclusa a priori), pur nel doveroso rispetto dei principi di responsabilità e controllo (nella gestione, nell’organizzazione e nelle modalità di esecuzione delle prestazioni) da parte del soggetto accreditato (e del suo direttore sanitario), unico soggetto titolare del rapporto con la ASL e percettore dei relativi compensi.

Il Collegio sulla base dei suddetti principi ritiene, quindi, di poter accogliere la domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente, con determinazione dei seguenti criteri:

l’attività che è stata impedita al Centro S. Lucia, con l’emissione del provvedimento di revoca dell’autorizzazione, dovrà essere valutata annualmente sulla base della “media dei fatturati dell’ultimo triennio” rispetto alla data della disposta chiusura (cioè secondo i dati emergenti dai bilanci 1999, 2000, 2001 e 2002), nei cui bilanci dovrebbe essere confluito il 90% degli utili (del fatturato derivante dall’attività di “fisioterapia”) derivanti dalla collaborazione con lo studio Demurtas;

il risarcimento dovrà essere computato e commisurato all’ “utile di impresa” che risulta dai medesimi bilanci , rapportato agli anni di reale inattività;

al “quantum” annuale così definito dovrà essere apposta una decurtazione del 30%, in quanto l’omessa esplicazione dell’attività non può comportare l’automatico identico riconoscimento economico (potenziale), in quanto va comunque considerato il sussistente rischio di impresa;

spetta poi la rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, sulle somme quantificate fino alla data di pubblicazione della sentenza.

In ordine a spese ed onorari di giudizio la condanna segue la soccombenza, come da liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

-Accoglie il ricorso per la parte impugnatoria;

-accoglie la domanda risarcitoria, con determinazione dei criteri di cui in motivazione, in applicazione dell’art. 35 del D.Lgs. 80/1998, come modificato dalla L. 205/2000;

-condanna la Regione al pagamento di Euro 4.000 (quattromila) per spese ed onorari di giudizio in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 16/12/2009 e 20/1/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

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T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.136

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.136

P. Numerico – Presidente; A. Maggio – Estensore
A. S., R. C., P. C., G. C. e V. M. (avv. A. Nicolini) c/Dipartimento della
Pubblica Sicurezza presso il Ministero dell’Interno, Prefettura di Cagliari e
Questura di Cagliari (Avv. Distr. St.)

sulle condizioni per il pagamento del lavoro straordinario del personale della Polizia di Stato

Pubblico Impiego – Stipendi, assegni e indennità – Personale della Polizia di Stato – Lavoro straordinario – Pagamento – Autorizzazione alla spesa – Necessità – Carenza di autorizzazione – Conseguenza – Diritto al riconoscimento di riposo compensativo

Il diritto al pagamento delle prestazioni di lavoro straordinario svolte oltre il complessivo monte-ore individuale, sorge, per gli appartenenti alla Polizia di Stato, unicamente in presenza di formale autorizzazione alla spesa (preventiva o anche successiva) da parte del competente Ufficio; mentre, le ore di lavoro straordinario non autorizzate, prestate sulla base di ordine di servizio impartito dal superiore gerarchico (cui, quindi, i dipendenti non possono sottrarsi), danno diritto unicamente al riconoscimento del previsto riposo compensativo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 172 del 2003, proposto da:
A. S., R. C., P. C., G. C. e V. M., rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Nicolini, presso il cui studio in Cagliari, via Cugia n. 29, sono elettivamente domiciliati;

contro

Dipartimento della Pubblica Sicurezza presso il Ministero dell’Interno, Prefettura di Cagliari e Questura di Cagliari, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, sono legalmente domiciliati;

per l’accertamento

del diritto a percepire quanto dovuto per le ore di lavoro straordinario svolte in eccedenza rispetto al limite individuale, maggiorato di rivalutazione e interessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 20 gennaio 2010 il consigliere Alessandro Maggio e uditi i difensori delle parti come da separato verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato:

a) che con l’odierno ricorso i ricorrenti, tutti appartenenti ai ruoli della Polizia di Stato, chiedono l’accertamento del diritto a percepire quanto dovuto per le ore di lavoro straordinario svolte in eccedenza rispetto al limite individuale, maggiorato di rivalutazione e interessi;

b) che in base all’orientamento giurisprudenziale in assoluto prevalente, che il Collegio condivide e a cui può farsi rinvio per l’esposizione delle ragioni giuridiche su cui fonda, il diritto al pagamento delle prestazioni di lavoro straordinario svolte oltre il complessivo monte-ore individuale, sorge, per gli appartenenti alla Polizia di Stato, unicamente in presenza di formale autorizzazione alla spesa (preventiva o anche successiva) da parte del competente Ufficio; mentre, le ore di lavoro straordinario non autorizzate, prestate sulla base di ordine di servizio impartito dal superiore gerarchico (cui, quindi, i dipendenti non possono sottrarsi), danno diritto unicamente al riconoscimento del previsto riposo compensativo (cfr. fra le tante T.A.R. Lazio – Roma 21/8/2007 n. 7982; T.A.R. Sicilia – Palermo, 29/10/2008 n. 1305; Cons. Stato, IV Sez. 12/5/2008 n. 2170);

c) che nel caso di specie è pacifico che le ore di straordinario in relazione alle quali i ricorrenti reclamano la retribuzione siano state senza autorizzazione (nemmeno successiva) da parte dell’organo competente a rilasciarla (Servizio T.E.P. del Ministero dell’Interno);

d) che conseguentemente il ricorso non può essere accolto;

e) che le spese di giudizio, in presenza di validi motivi, possono essere compensate.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 20 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

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T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.139

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.139

P. Numerico – Presidente; G. Flaim – Estensore
A. Spa in proprio e Capogruppo Ati con A. Spa e C. Srl (avv.ti C. Orienti, A.
Pradella ed E. Salone) c/ COMUNE DI ORUNE (Capofila) e ORGANISMO DI BACINO
N. 10 (costituito dai seguenti Comuni: Comune di Ala’ dei Sardi, Comune di Bitti,
Comune di Onani, Comune di Osidda, Comune di Anela, Comune di Benetutti, Comune di Nule,
Comune di Budduso’, Comune di Bultei, Comune di Pattada) (avv. A. Cannas) nei confronti di C. C.
Soc Coop (anche ricorrente incidentale) (avv.ti M. Massa e M. Vignolo);
F. 2000 Spa (avv.ti E. Cotza e P. Cotza)

sui rapporti tra l’impugnazione della fase di scelta del promotore e l’impugnazione della fase di scelta del concessionario nella procedura di affidamento di lavori pubblici in project financing

Contratti della p.a. – Project financing – Impugnazione della fase di scelta del promotore – Procedibilità – In caso di mancata impugnazione della fase di scelta del concessionario – Sussiste – Condizioni

Nella procedura per l’affidamento di una concessione in project financing, l’impugnazione proposta dal concorrente avverso gli esiti infausti della prima fase – di selezione del promotore – non diviene improcedibile qualora non siano stati impugnati né il bando né l’aggiudicazione della seconda fase a valle – di aggiudicazione della concessione di lavori pubblici in project financing -, sempreché a questa seconda fase non abbiano partecipato ulteriori e diversi partecipanti e l’aggiudicazione si ricolleghi direttamente alla proposta di progetto/costruzione/gestione già esaminata dall’amministrazione nella prima fase, senza ulteriori valutazioni.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 492 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A. Spa in proprio e Capogruppo Ati con AMSC Spa e COSEAM Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Corrado Orienti e Alessandra Pradella, con domicilio eletto presso Enrico Salone in Cagliari, via Maddalena N.40;

contro

COMUNE DI ORUNE (Capofila) e ORGANISMO DI BACINO N. 10 (costituito dai seguenti Comuni: Comune di Ala’ dei Sardi, Comune di Bitti, Comune di Onani, Comune di Osidda, Comune di Anela, Comune di Benetutti, Comune di Nule, Comune di Budduso’, Comune di Bultei, Comune di Pattada) rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Cannas, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Dante N.19;

nei confronti di

–C. C. Soc Coop (anche ricorrente incidentale), rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza del Carmine N.22;
–F. 2000 Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Eulo Cotza e Paolo Cotza, con domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, piazza Michelangelo N.14;

per l’annullamento

-della deliberazione della giunta municipale del comune di Orune n. 26 del 25 marzo 2008 contenente la dichiarazione di “pubblico interesse” della proposta della ditta CPL CONCORDIA e la nomina di tale società quale “promotore” per la PROGETTAZIONE, REALIZZAZIONE E GESTIONE dell’ IMPIANTO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NEI COMUNI APPARTENENTI ALL’ORGANISMO DI BACINO N. 10;

-dell’atto N. 1271 del 25 marzo 2008 del responsabile unico del procedimento contenente la proposta alla giunta municipale di dichiarare di pubblico interesse l’offerta della ditta CPL Concordia e di nominare tale società come “promotore”;

-del verbale N. 5 del 20 novembre 2007 contenente le valutazioni della commissione e la graduatoria degli aspiranti promoter;

-del verbale di sindaci di bacino n. 10 del 14 marzo 2008, richiamato negli atti del procedimento (atto non conosciuto);

nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti;

Visto il ricorso ed i successivi motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Orune;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cpl Concordia Soc Coop;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fiamma 2000 Spa;

Visto il ricorso incidentale proposto da Cpl Concordia Soc Coop;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16/12/2009 il consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione del consiglio comunale di Orune n. 15 del 27 febbraio 2006 è stato approvato lo schema di convenzione tra i comuni di Ala’ dei Sardi, di Bitti, di Onani, di Osidda, di Anela, di Benetutti, di Nule, di Budduso’, di Bultei, di Pattada, di Orune.

È stata stipulata convenzione, tra i medesimi 11 comuni, il 5.4.2006, costitutiva dell’organismo di bacino n. 10; in particolare agli articoli 2 e 3 si dava “mandato al comune capofila di Orune di procedere alla gara pubblica per l’affidamento della concessione per la costruzione e la gestione del servizio di distribuzione del gas nel territorio ed alle pratiche connesse”.

Il Comune di Orune, capofila dell’organismo di bacino n. 10, in esecuzione della determinazione del sindaco del 31 gennaio 2007 n. 31 ha pubblicato con atto n. 575 del 13 febbraio 2007 l’ “avviso” di “finanza di progetto” per la realizzazione mediante “project financing”, ai sensi degli articoli 153 e ss. del decreto legislativo n. 163/2006, dell’intervento di “progettazione, realizzazione e gestione dell’impianto di distribuzione del gas nei comuni appartenenti all’organismo di bacino n. 10 come da delibera della giunta regionale n. 54/28 del 22/11/2005 e successiva determinazione n. 302 del 14/6/2006 e da delibera della giunta regionale n. 51/13 del 12/12/2006”, con fissazione dei criteri generali di valutazione.

Il costo in via presuntiva dell’intervento è stato valutato dalla regione Sardegna in € 11.120.402, che verrà in parte finanziato con capitale pubblico (nella misura del 50% dei costi computabili) e nella restante parte con capitale privato, mediante il corrispettivo derivante al concessionario dalla gestione dell’opera. Il numero presuntivo degli utenti veniva individuato in n. 6.448 (suddivisi fra i vari comuni).

Nell’avviso pubblico sono stati definiti requisiti di ammissione delle proposte nonché i criteri ed i sub criteri di valutazione con i relativi punteggi e sottopunteggi (100 punti globali suddivisi in 35 per valutazione tecnica, 25 per valutazione della gestione, 40 per la valutazione economica –in realtà, come si vedrà meglio successivamente 95 globali-).

In particolare si stabiliva che la valutazione del progetto sarebbe stata effettuata da un’apposita Commissione (punteggio massimo complessivo di 100 punti) sulla base dei seguenti elementi (scelti nell’ambito di quelli indicati dall’articolo 154 del decreto legislativo 163/2006):

A) valutazione tecnica: massimo 35 punti;

B) valutazione della gestione: massimo 25 punti;

C) valutazione economica: massimo 40 punti (ma in realtà se ne stabilivano solo 35 con i sottocriteri –e ciò già con l’avviso-).

A seguito della pubblicazione dell’avviso e nel termine ivi previsto (17 aprile 2007) sono state presentate tre proposte da parte delle società CPL Concordia, raggruppamento tra imprese AIMAG-AMSC-COSEAM (capogruppo Aimag) e FIAMMA 2000 (cfr. verbale della commissione del 26 giugno 2007).

La commissione era composta dal geom. Giuseppe Pittalis (presidente), dall’ing. Lino Foschi, dal dott. Lai Giovanni Melchiorre, dall’ing. Roberto Lassandro e dall’ing. Gianluca Becciu.

La commissione accertava la regolarità e conformità delle proposte dell’ATI Aimag e di CPL Concordia, esprimendo invece dubbi sulla validità della procura di Fiamma 2000 a favore del signor Giuseppe Ciambella, che ha sottoscritto e presentato la proposta. Successivamente, tramite parere legale, anche la Fiamma 2000 è stata ammessa a partecipare alla gara di selezione del promotore.

Nelle successive sedute ed in particolare con il verbale n. 5 del 20 novembre 2007 la commissione ha proceduto all’esame delle proposte, con applicazione di criteri, subcriteri e punteggi previsti nell’avviso pubblico (nonché integrati da ulteriori sottocriteri/parametri per determinate voci) ed ha redatto la seguente graduatoria:

-al primo posto con punti 88,49 CPL Concordia;

-al secondo posto con punti 70,76 l’ ATI AIMAG;

-al terzo posto con punti 59,90 Fiamma 2000.

La commissione, in sostanza, dopo aver aperto le buste contenenti le proposte (il 26.6.2007), ha svolto la propria attività valutativa nelle sedute del 5, 6, 19 e 20 novembre 2007.

Peraltro si evidenzia fin d’ora che la commissione decideva di attribuire alla terza voce (valutazione economica) anziché un punteggio massimo disponibile di 40, il punteggio massimo di 35 (con il risultato di ammettere l’assegnazione di soli 95 punti su 100). Ciò in quanto l’avviso, benché indicasse il punteggio globale di 40 per tale voce, definiva nei 5 sottocriteri (c1-c2-c3-c4-c5) solo la possibilità di assegnarne concretamente 35 (10+10+5+5+5) -contrariamente a quanto espressamente previsto globalmente per la terza categoria, dall’avviso stesso, C:40 punti-.

La composizione della Commissione, dal 5 novembre in poi (verbali nn. 2 e ss.), è mutata (rispetto alla composizione originaria del 26 giugno 2007-verbale n. 1-) per un componente, in quanto uno dei membri della commissione, l’ingegner Lino Foschi, dimissionario, è stato sostituito con l’ingegner Alessandro Campus (cfr. atto di nuova nomina del sindaco di Orune del 16/8/2007 n. 232, a seguito delle dimissioni presentate il 16/7/2007 da Foschi – surroga del componente dimissionario); l’originaria composizione la si rinviene solo nel verbale n. 1 del 26 giugno 2007, quando cioè non erano ancora state presentate le dimissioni del 16/7/2007.

Con verbale della conferenza dei sindaci dei comuni del 14 marzo 2008, dopo l’illustrazione della relazione comparativa da parte del RUP ai Sindaci, con illustrazione delle evidenti differenze fra le tre proposte presentate (in particolare CPL prevedeva un intervento di 11.041.817 euro; Aimag di 6.558.414 euro), la conferenza sindacale decideva, condividendo l’operato della Commissione, che la proposta della CPL Concordia (più onerosa) fosse quella effettivamente maggiormente rispondente alle esigenze della popolazione, dando mandato alla giunta municipale di Orune di tener conto di detto orientamento collegiale in sede di valutazione delle proposte, procedendo all’approvazione del progetto preliminare e agli adempimenti immediatamente successivi.

Il responsabile unico del procedimento, con proprio atto del 25 marzo 2008, condividendo l’operato della commissione, ha proposto alla giunta municipale di Orune di individuare l’offerta di CPL Concordia (la più onerosa) come quella di “pubblico interesse” e di nominare la medesima società “promotore”.

La giunta municipale del comune di Orune, con deliberazione n. 26 del 25 marzo 2008, ha infine dichiarato la proposta di CPL di pubblico interesse e nominato la società “promotore”.

Della nomina di CPL come promotore è stata informata AIMAG con comunicazione datata 16 aprile 2008.

***

Con ricorso principale, notificato il 13/6/2008 e depositato il successivo 24/6, sono state formulate dall’ATI AIMAG le seguenti censure:

1) eccesso di potere sotto i seguenti profili: illogicità manifesta; violazione delle prescrizioni auto vincolanti contenute nell’avviso pubblico; contrasto con i principi di completezza, veridicità dell’istruttoria e correttezza e imparzialità dell’agire; erroneità e travisamento dei fatti;

in particolare si contesta l’operato della Commissione nella valutazione delle proposte, nell’individuazione di sottoparametri, nella ripartizione di punteggi dopo l’apertura delle buste, nonché nelle modalità di attribuzione dei punteggi (per le varie voci) ad Aimag –in meno- ed a CPL –in più- (come verranno meglio precisate successivamente); si contesta inoltre l’irragionevolezza delle quantificazioni e l’omessa considerazione di elementi rilevanti in sede di valutazione;

2) violazione e falsa applicazione delle prescrizioni dell’avviso pubblico; violazione dell’articolo 154 del decreto legislativo n. 163/2006 sulla valutazione della fattibilità della proposta sotto il profilo del valore economico finanziario del piano e dell’assenza di elementi ostativi alla realizzazione- necessità di acquisire il Piano economico e finanziario di CPL per verificare se la realizzazione del “cavidotto multifunzione” sia effettivamente subordinata a condizione;

3) violazione dei principi in tema di corretto procedimento e di compiuta verbalizzazione – mutamento della composizione della Commissione in corso di lavori.

A seguito della conoscenza di alcuni documenti (in particolare deliberazione del consiglio comunale di Orune n. 15 del 27/2/2006, della convenzione costitutiva dell’organismo di bacino n. 10, della determinazione n. 164 del 22/5/2007 del sindaco del comune di Orune, del verbale di sindaci di bacino del 14/32/2008) la società ricorrente AIMAG ha formulato i seguenti motivi aggiunti, notificati il 3/7/2009 e depositati il 10/7:

4) violazione degli articoli 3 e 4 dell’atto costitutivo dell’organismo di bacino n. 10, associazione tra comuni disciplinata con convenzione ai sensi dell’articolo 30 TUEL, D. Lgs. N. 267/2000 – incompetenza della giunta municipale del comune di Orune (competenza della Conferenza dei sindaci) per l’adozione degli atti finali.

Si è costituito in giudizio l’organismo di bacino n. 10 – comune capofila di Orune sostenendo la legittimità del procedimento adottato, rilevando inoltre l’improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti successivi adottati e prodotti in giudizio (successivo bando di gara e aggiudicazione).

In particolare l’amministrazione ha provveduto a depositare il 5 dicembre 2009 gli atti “successivi” alla fase preliminare di selezione della “proposta” (in particolare inerenti il bando e l’espletamento della gara, con aggiudicazione al promotore-CPL Concordia, in quanto nessun concorrente vi ha partecipato), che non sono stati impugnati dalla società ricorrente; trattasi di atti inerenti la “seconda fase” per l’attuazione del project financing (cioè gara in senso proprio), trattasi di:

-determinazione del responsabile del servizio comunale di Orune n. 336 del 28/7/2008 di indizione della gara per la concessione (doc n. 10);

-bando di gara del 30/7/2008 n. 3186 (doc. n. 11);

-determinazione del responsabile del servizio comunale di Orune n. 481 dell’11/11/2008 di aggiudicazione provvisoria alla CPL Concordia dell’affidamento in concessione della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché della realizzazione gestione dell’o
– determinazione del responsabile del servizio comunale di Orune n. 534 del 23/12/2008 di aggiudicazione definitiva della concessione a CPL Concordia (doc. n. 13).

E’ stato, inoltre, depositato dalla difesa del Comune/Bacino (Doc. n. 14) un atto di “ratifica” generale da parte della Conferenza dei sindaci del Bacino N. 10 per tutti gli atti compiuti dal RUP di Orune, dalla Giunta municipale di Orune, dalla Commissione (ivi espressamente indicati), assunto in data 27 novembre 2009 (elemento che rende improcedibile il quarto motivo, aggiunto, concernente l’incompetenza), per sanare eventuali dubbi scaturenti dall’interpretazione degli artt. 2 e 3 della convenzione in ordine ai poteri spettanti agli organi del Comune capofila.

Si è costituita in giudizio anche la controinteressata CPL Concordia che ha formulato anche ricorso incidentale (notificato il 29/7/2008 e depositato il 5/8) con 5 profili tutti inerenti la contestazione della partecipazione di AIMAG alla selezione (fase preliminare):

R.I.1) applicabilità del divieto contenuto all’art. 13 1° comma della L. 248/2006;

R.I.2) applicabilità del divieto contenuto all’art. 13 2° comma della L. 248/2006;

R.I.3) la costruzione di una “rete” non sarebbe svolgimento di un “servizio pubblico”, ma sarebbe opera “strumentale” all’erogazione del servizio – realizzazione di un “bene strumentale” all’attività della P.A.;

R.I.4) applicabilità del divieto contenuto nell’art. 14 comma 5° del D.Lgs. 164/2000;

R.I.5) mancata valutazione dell’eventuale conflitto con gli interessi della collettività d’origine.

Si è costituita in giudizio anche Fiamma 2000 (il 10 settembre 2008), la quale, peraltro, con istanza depositata in giudizio il 9.10.2009 segnalava la propria sopravvenuta carenza di interesse.

In considerazione della prosecuzione e definizione della procedura (con aggiudicazione, a seguito della gara andata deserta, al promotore CPL del progetto/esecuzione/gestione dell’opera, avvenuta in via definitiva il 23.12.2008) sia il comune che la controinteressata CPL hanno sollevato eccezioni di improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti successivi di gara, sostenendo la tesi dell’effetto meramente viziante (quindi con onere di impugnativa).

Non sono state invece contestate dalle resistenti, né in fatto né in diritto, le censure in ordine all’operato della Commissione proposte dalla ricorrente.

All’udienza del 16 dicembre 2009, presenti i difensori delle parti, la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Innanzitutto va chiarito che la mancata partecipazione alla gara di AIMAG alla seconda fase (gara per la concessione) non preclude la conservazione dell’interesse a questa impugnativa:

l’interesse è rapportato ad essere scelto come “promotore” , cioè a far prevalere la “propria” proposta progettuale;

-la mancata partecipazione al progetto predisposto da altro soggetto non è impeditiva, e comunque non travolge la propria posizione, in quanto le capacità di attuazione non si rapportano (in termini di equivalenza) a progetti ideati e strutturati con diff
QUESTIONE PRELIMINARE che il Collegio intende subito risolvere: sussistenza o meno di rapporto di “presupposizione” fra le diverse fasi della procedura, con conseguente analisi degli effetti (solo) vizianti o (anche) caducanti;

Eccezioni di improcedibilità per omessa impugnazione delle fasi successive alla scelta del promotore (seconda fase –gara in senso proprio-: bando e aggiudicazione).

In materia di sussistenza o meno dell’onere di impugnazione degli atti successivi (appartenenti a fasi diverse ma riconducibili al medesimo procedimento) la giurisprudenza si è espressa in modo non omogeneo:

-in caso di impugnazione del presupposto “bando di gara”, essendovi un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’annullamento del bando il provvedimento di aggiudicazione, con la conse
-non è onere del ricorrente seguire gli sviluppi del procedimento ed impugnare gli atti conseguenti (CS IV 7 settembre 2004 n. 5768; CS V 25 marzo 2002 n. 1687);

in particolare la giurisprudenza di primo grado ha sostenuto:

che il principio secondo cui chi abbia impugnato l’aggiudicazione provvisoria ha effettivamente l’onere di impugnare anche quella definitiva a pena di improcedibilità della prima impugnazione non trova applicazione anche nei rapporti tra (impugnazione del) bando di gara e aggiudicazione; si tratta, infatti, di atti che si pongono in rapporto di vera e propria « presupposizione » cosicché l’annullamento del bando di gara (cfr. Tar Lazio-Latina, I, 25 giugno 2009 n. 624);

l’omessa impugnazione del provvedimento regionale di “approvazione” del piano territoriale paesistico non determina alcuna preclusione all’ammissibilità -e non determina, altresì, l’improcedibilità- del ricorso proposto contro la delibera di “adozione” dello strumento urbanistico, in quanto l’annullamento di quest’ultimo -comportando il venir meno di uno degli elementi necessari di un atto complesso il cui procedimento si conclude solo con l’approvazione regionale- esplicherebbe effetti automaticamente caducanti e non meramente vizianti sul successivo provvedimento regionale (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 3 maggio 2006 , n. 3124).

Peraltro la questione è ampiamente controversa, in quanto:

– il Consiglio di Stato ha anche affermato il principio che l’omessa impugnazione dei provvedimenti successivi a quello impugnato, aventi effetti analoghi ed incidenti sulla medesima pretesa del ricorrente, determina l’improcedibilità del ricorso per sopr
– l’aggiudicazione definitiva non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici
-il Tar Toscana, analogamente, ha affermato (richiamando CS VI 1124/2008 e V 2720/2006) che l’omessa impugnazione dei provvedimenti successivi a quello impugnato aventi effetti analoghi sulla medesima pretesa del ricorrente determina l’improcedibilità del
-il Tar Campania sostiene,poi, la tesi della regola generale secondo cui va impugnato l’atto finale e conclusivo del procedimento, ma ammette che si possa consentire la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già impugnato quello
– il Tar Liguria infine afferma che quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazion
**

In linea generale, nell’ambito del rapporto di “presupposizione” corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale (come quello di evidenza pubblica), occorre distinguere fra invalidità ad “effetto caducante” ed invalidità ad “effetto viziante”; nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto determina l’automatico travolgimento dell’atto conseguenziale, senza necessità che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato, mentre in caso di illegittimità ad effetto viziante l’atto consequenziale diviene invalido per vizio di invalidità derivata, ma resta efficace salva apposita ed idonea impugnazione , resistendo all’annullamento dell’atto presupposto (cfr. C.S., sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331; sez. I, 17 gennaio 2007, n. 4915/2006).

In sostanza non è necessario impugnare l’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione/consequenzialità “immediata, diretta e necessaria”, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, l’ immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1331sez. IV, 23 marzo 2004, n. 1519).

Nel caso qui esaminato va rilevato, in primo luogo, che non si pone un problema di coinvolgimento di posizioni di terzi, in quanto alla fase successiva, propriamente di gara (sul progetto del promoter CPL), non vi sono stati ulteriori e diversi partecipanti: l’aggiudicazione definitiva è infatti avvenuta, proprio per assenza di altri concorrenti, in favore dello stesso soggetto promotore CPL.

Tale profilo si ritiene preliminare ed essenziale.

In relazione al secondo aspetto va rilevato un peculiare e fondamentale elemento di fatto:

l’aggiudicazione si ricollega direttamente alla proposta di progetto/costruzione/gestione CPL già esaminata dall’amministrazione nella fase antecedente preliminare (prima fase) di selezione del “promotore” ed è in riferimento a quella proposta che è avvenuta l’aggiudicazione (senza ulteriori valutazioni).

Constatata tale identità strutturale e soggettiva il ricorso promosso avverso la prima fase di selezione del promotore rimane, allo stato, procedibile, non ravvisandosi l’onere/obbligo, per la ricorrente, di impugnare anche gli atti successivi (bando di gara e aggiudicazione), che hanno sancito e confermato (non essendovi stato alcun confronto concorrenziale né alcuna altra nuova valutazione) l’attuazione (invariata) della proposta CPL.

***

B) Per quanto attiene l’altro aspetto, sollevato in particolare con il ricorso incidentale di CPL Concordia, in ordine alla possibilità o meno di partecipazione di AIMAG alla selezione del promotore, il Collegio in relazione alle recenti oscillazioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato,(v. sentt. C.S. V 7 luglio 2009, n. 4346 –che sancisce l’inapplicabilità del divieto nella fase di selezione del promoter- e la recentissima C.S. V n. 417 del 1.2.2010 –che invece ne afferma l’applicabilità entrambe in relazione a pronunce di questo TAR –rispettivamente la n. 1371 del 11.7.2008 e la n. 1781 del 18.9.2008 – con opposte soluzioni in ordine all’esclusione contemplata dall’art. 14 comma , comma 5, del D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164.), ritiene, essendo comunque necessario disporre istruttoria, di riservarsi la decisione in proposito al definitivo.

MERITO.

1) E’ bene, qualunque sia la soluzione sul tema preliminare, sgombrare comunque il campo dal profilo della incompetenza della giunta comunale di Orune, delibera n. 26 del 25/3/2008 di nomina del promotore, sollevato con il quarto motivo aggiunto (che sostiene la competenza della conferenza dei sindaci), profiloche ha perso rilievo a seguito dell’atto di “ratifica” del 27 novembre 2009 compiuto dalla conferenza dei sindaci per tutto l’operato svolto dal comune capofila; peraltro già nel precedente verbale della conferenza del 14 marzo 2008 i sindaci avevano espressamente approvato tutti i verbali della commissione.

Il motivo è dunque, allo stato, non più attuale essendo divenuto improcedibile.

2) Nel merito la ricorrente ha individuato una serie di vizi concernenti la valutazione compiuta dalla Commissione delle proposte presentate nella fase iniziale diretta alla scelta del promotore.

Le censure andranno esaminate, se dovesse essere superato il tema della partecipazione dell’AIMAG, distinguendo i tre diversi ambiti:

VALUTAZIONE TECNICA (CPL 33,75 punti; AIMAG 28,25 punti; max. 35 punti);

VALUTAZIONE DELLA GESTIONE (CPL 24,49; AIMAG 23,07; max 25 punti);

VALUTAZIONE ECONOMICA (CPL 30,25; AIMAG 19,44; max 35 punti) .

A) Nell’ ambito della prima voce (valutazione tecnica) sono state sollevate contestazioni in ordine ai seguenti aspetti:

-a.2) “qualità progettuale e funzionalità”, in particolare:

per il parametro a.2.1 ‘completezza degli elaborati’ (erronea contestazione firma geologo)e

per il parametro a.2.2. ‘soluzioni tecniche proposte’ si contesta che il progetto a media pressione della controinteressata sia migliore e più sicuro;

-a.3) “tempo di ultimazione dei lavori” (mancata considerazione di un tempo di realizzazione inferiore rispetto a CPL, con attribuzione del medesimo punteggio).

B) Nell’ambito della seconda voce (valutazione della gestione) sono state contestate le valutazioni compiute in riferimento ai seguenti aspetti:

-b.1) “fruibilità dell’opera “, in particolare in ordine ai “parametri” “nuovi” individuati autonomamente dalla commissione: ‘numero di contatori’ e ‘lunghezza della rete’;

-b.2) “modalità di gestione del servizio” (mancata considerazione migliori tempi di preventivazione e di intervento);

-b.3) “tariffe di applicazione al servizio” , in particolare in ordine alle modalità di ripartizione dei punteggi fra i “parametri” (già individuati nell’avviso): ‘tariffe applicate al servizio’ e ‘modalità di aggiornamento’; ‘costo di allacciamento a car
C) Nell’ ambito della terza voce (valutazione economica max 35 punti – anziché 40 –per errore dell’avviso, che non ha indicato un ulteriore parametro per i 5 punti restanti/mancanti-) la ricorrente ha sollevato censure in ordine ai due profili :

c.1)“ investimenti e ammortamenti” (omessa considerazione stanziamento per manutenzione straordinaria);

c.2) “rendimento”, in particolare contestando la modalità di riparto del punteggio fra i 2 “parametri” (già presenti nell’avviso) ‘ canone annuale di concessione versato all’ente’ e ‘ agevolazioni a favore dell’ente’;

c.3) “ costo di gestione e manutenzione” (per omessa considerazione dello stanziamento per la manutenzione straordinaria);

c.5) “ valore del piano economico finanziario” – l’intervento a costo maggiore è stato ritenuto più vantaggioso – omessa valutazione del valore residuo di riscatto delle opere.

***

Si evidenzia che l’avviso pubblico di finanza di progetto del 13 febbraio 2007 stabiliva, all’articolo 3 i seguenti elementi di valutazione della proposta:

A) nell’ambito della prima voce VALUTAZIONE TECNICA (max punti 35) l’avviso individua tre sottocriteri (il primo è incontestato):

a.1-profilo costruttivo, urbanistico e ambientale (max punti 10);

a.2-qualità progettuale funzionalità (max punti 20): verrà valutato il progetto presentato dal promotore sotto il profilo della completezza degli elaborati predisposti nonché delle soluzioni tecniche proposte;

a.3-tempo di ultimazione dei lavori (max punti 5): il tempo di esecuzione dei lavori non potrà essere superiore alla durata della concessione; la data di messa in esercizio dell’impianto sarà considerata elemento determinante;

B) nell’ambito della seconda voce VALUTAZIONE DELLA GESTIONE (max punti 25) l’avviso individua tre sottocriteri (tutti contestati):

b.1-fruibilità dell’opera (max punti 5): verrà valutata in funzione dell’effettiva capacità della rete di servire gli utenti dei centri abitati;

b.2-modalità della gestione del servizio (max punti 10): verrà valutato il programma di erogazione del servizio in relazione, ad esempio degli standard specifici e generali che verranno applicati in fase di aggiudicazione; degli standard di qualità, sicurezza ambientale ed equa distribuzione sul territorio; delle procedure di gestione adottate; della tempistica e periodicità degli interventi di gestione manutenzione;

b.3-tariffe da applicare al servizio (max punti 10): considerando i seguenti elementi “tariffe” da praticare all’utenza e “modalità di aggiornamento” delle stesse; “costo di allacciamento” a carico dell’utente finale per accedere al servizio con contributo di allacciamento standard;

C) nell’ambito della terza voce VALUTAZIONE ECONOMICA (max punti 40 –rectius 35-) l’avviso individua cinque sottocriteri (di cui 4 contestati):

c.1-investimenti e ammortamenti (max punti 10): costituirà oggetto di valutazione della proposta che tenga conto di eventuali piani di investimenti da attuare a carico del concessionario durante la gestione del servizio, per lo ;

c.2-rendimento (max punti 10): si riferisce al “canone annuale” di concessione che il concessionario verserà all’ente ed “eventuali agevolazioni del servizio a favore dell’ente”;

c.3-costo di gestione manutenzione (max punti 5): congruità e incidenza dei costi di gestione manutenzione

c.4-contenuto della borsa di convenzione (max punti 5) (non contestato): accettabilità delle condizioni imposte e garanzie sulla realizzazione dell’intervento;

c.5-valore del Piano Economico e Finanziario (max punti 5): si riferisce alla “partecipazione dei mezzi propri” e alla “redditività dell’intervento”.

Come si è visto l’avviso per la terza voce (valutazione economica) prevede un massimo globale di punti 40, mentre i 5 sottocriteri, cumulandoli, individuano solo 35 punti. La commissione ha operato coerentemente alle previsioni stabilite nei sottocriteri.

***

I due progetti (CPL Concordia e AIMAG), che propongono “sistemi” diversi (rispettivamente a media e bassa pressione all’80%) si differenziano enormemente per quanto attiene l’ammontare dell’investimento al netto del contributo della RAS:

-11.041. 817 euro per l’investimento CPL a fronte di

-6.558.414 euro per l’investimento AIMAG .

Inoltre l’Amministrazione non avrebbe valutato in alcun modo l’incidenza del futuro riscatto delle opere (indicato dalla ricorrente con un valore quasi doppio: 7,5 milioni di euro per CPL a fronte di € 4,5 milioni per AIMAG).Non è “pacifico” quale dei 2 sistemi sia migliore, tanto che in gare analoghe le Commissioni hanno ritenuto:-nel Bacino 24 “migliore” la proposta AIMAG a bassa pressione (cfr. punto 23 della sentenza del Consiglio Stato , sez. V, 7 luglio 2009 , n. 4346 –che si richiama per le valutazioni ivi contenute, specifiche sull’aspetto progettuale-, per scelta “non macroscopicamente illogica, arbitraria o travisata nei suoi presupposti, ma appare coerente con regole tecniche e conforme a criteri di ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti”);

-in questa (Bacino 10) la Commissione ha ritenuto, invece, preferibile la proposta CPL a media pressione, in quanto (cfr. punto A.2.2) “a parità di sicurezza, presenta diversi vantaggi: maggiore possibilità di ampliare l’utenza specifica, maggiore stabili
***

Nella prima voce (A valutazione tecnica) CPL otteneva il massimo del punteggio per i primi due sottocriteri (30 punti) oltre a 3,75 per il terzo parametro, con un totale per A di 33,75.

Per la medesima voce AIMAG otteneva complessivamente 28,25.

Nella seconda voce (B valutazione gestione) CPL otteneva 24,49 punti, mentre AIMAG ne otteneva 23,07.

Nell’ambito della terza voce (C valutazione economica) CPL otteneva 30,25 punti a fronte del punteggio di AIMAG di soli 19,44 punti.

***

Con il ricorso la ricorrente AIMAG chiede (complessivamente):

-un minor apprezzamento della proposta CPL di circa 17 punti;

-un maggior apprezzamento di quella AIMAG di circa 12 punti.

In via generale AIMAG contesta l’operato della Commissione per:

– l’individuazione di “nuovi” parametri (o sotto-criteri) da parte della Commissione, non previsti nell’avviso ed individuati autonomamente dalla commissione; (tale profilo, in realtà, si riscontra effettivamente solo nel caso B.1 (sub sottovoce “fruibili
-in alcuni casi la “ripartizione” dei sottopunteggi (fra parametri preesistenti nell’avviso) sarebbe avvenuta solo dopo l’apertura delle buste (v. i casi A.2.2 e B.3 ); in particolare la distinzione tra rete a “media” e “bassa” pressione sarebbe stata com
-si evidenzia la totale omessa valutazione dell’elemento “riscatto delle opere” al termine del contratto di gestione.

In particolare AIMAG contesta (e in estrema sintesi seguendo l’ ordine delle voci A-B-C):

A):

-mancata considerazione dell’elaborato progettuale sottoscritto e timbrato anche dal geologo P. Pittau (la sua firma non sarebbe mancante come invece avrebbe rilevato la Commissione, che ha riconosciuto sussistenti gli studi geologici solo per i 2 progett
-la distinzione fra rete a “bassa” e “media” pressione sarebbe stata compiuta solo dopo l’apertura delle buste contenenti le proposte/progetti (con attribuzione di maggior punteggio alla seconda soluzione progettuale –il sistema a media pressione è stato
-in ogni caso contestazione della preferenza attribuita alla rete a “media” pressione (proposta da CPL) rispetto a quella a “bassa” pressione (proposta AIMAG) (a fronte di soprattutto maggiore pericolosità, e comunque maggiore condensa,…)

-il mancato riconoscimento di un tempo di ultimazione dei lavori minore (18+6 mesi per Aimag a fronte di 31+4 per CPL) –il punteggio attribuito è stato uguale: 3,75-; mentre Fiamma 2000 con la proposta di 24 mesi ha ottenuto il massimo (5 punti);

B):

-individuazione dei 2 parametri per B.1 successivamente all’apertura delle buste; in ogni caso contestazione del secondo sub-criterio (“lunghezza della rete”) di per sé non significativo;

– mancata considerazione dei migliori tempi di preventivazione e di intervento offerti;

-mancata considerazione che ad investimento doppio corrisponderebbero tariffe doppie (AIMAG avrebbe offerto solo 0,12 al mc., mentre CPL avrebbe offerto quasi il doppio 0,25-0,20 –ma l’indicazione sarebbe tratta da altre gare analoghe, in particolare nel
-in ogni caso irragionevolezza dell’attribuzione dello stesso “peso” (5 punti ciascuno) per “tariffe” e per “canone”, considerato che il primo parametro (tariffe) inciderebbe circa 3.000 euro per ciascun utente, considerati complessivamente i 12 anni del
C):

-mancata considerazione (punti 0) tra gli “investimenti e ammortamenti” dell’ammontare di Euro 948.852 per manutenzioni “straordinarie” proposte da AIMAG (a CPL per manutenzioni straordinarie proposte pari a euro 1.100.000 sono stati attribuiti 10 punti);
-inoltre CPL avrebbe inserito le manutenzioni straordinarie tra le “immobilizzazioni” e non tra i “costi” (tale operazione avrebbe l’effetto di aumentare il valore del riscatto, a danno del Bacino); mentre Aimag avrebbe correttamente contabilizzato tale v
-il “valore” o “peso” di incidenza dell’elemento “canone” dovrebbe essere ben maggiore, nell’ambito della voce “rendimento” , rispetto al secondo dato (oltretutto solo “eventuale”, secondo l’avviso) di “ulteriori agevolazioni a favore dell’ente”; non pote
-erroneamente la Commissione avrebbe individuato il costo complessivo di “gestione e manutenzione” C.3 in euro 222.700 annui per Aimag (senza cioè considerare la manutenzione straordinaria) e per CPL complessivi 178.666 (qui computandovi, invece, la voce
-inoltre si contesta, nella medesima voce, la “congruità” dello stanziamento CPL per “costi di gestione e manutenzione ordinaria” (87.000), a fronte dello stanziamento Aimag di 204.700; parimenti se si computano anche i dati della manutenzione straordinar
– le due proposte divergono radicalmente per quanto concerne l’ammontare dell’investimento privato (11.041.817 € per CPL e € 6.558.414 per AIMAG); la proposta più vantaggiosa è stata ritenuta quella di maggior costo/investimento – ma il valore si riflette
Il project financing non avrebbe cioè un totale ammortamento nel corso della gestione (la realizzazione delle opere non verrebbe ripagata dalla gestione), rimanendo a carico del Bacino un consistente “costo” a fine gestione che doveva assumere consistente rilievo nella valutazione economica del progetto, essendo il dato non certo ininfluente nella valutazione e nella scelta del promoter.

Selezionando anche solo i vizi maggiormente incidenti in termini quantitativi (per la prova di resistenza) si segnala che i vizi si traducono nelle seguenti richieste da parte di Aimag:

A.3: -0,85 per CPL; + 1,25 per AIMAG;

B.3.1 : -2,5 per CPL; + 0,5 per Aimag;

B.3.2: -3,06 per CPL; +0,98 per Aimag;

C.1: + 8,6 per AIMAG;

C.2: -3,75 per CPL; + 3,53 per AIMAG

C.3: -2 per CPL;

per un totale di richieste maggiori per Aimag per 14,86 e di riduzione per CPL di 12,16 (che si rifletterebbe in un punteggio globale per Aimag di 85,62 e di 76,33 per CPL, con inversione dell’ordine della graduatoria).

Inoltre sussiste il problema dell’omessa considerazione nell’ambito dei criteri della problematica del riscatto di fine gestione.

***

Ritiene il Collegio essenziale ai fini del decidere il merito, ove fosse necessario rispetto alla questione preliminare rimasta in sospeso (e soprattutto per esaminare i profili sollevati sub voce C “valutazione economica” –già da soli sufficienti a sovvertire la graduatoria-) acquisire copia del Piano economico-finanziario presentato dalle due società (CPL e AIMAG), oltre ad altri elementi che saranno poi precisamente identificati, in quanto è necessario poter verificare come si articola l’ammontare dell’investimento proposto, specie in considerazione dell’estremo divario emergente dall’indicazione economica sinteticamente riportata nello schema della commissione (11.041.817 di CPL e 6.558 414 di AIMAG), oltretutto a fronte di un’indicazione nell’avviso di finanza di progetto “il costo presumibile dell’intervento è stato valutato in Euro 11.120.402” .

Occorre valutare ed analizzare innanzitutto come sia possibile un divario così consistente, sotto l’aspetto economico, fra i 2 progetti, a parità di realizzazione della medesima opera funzionale (realizzazione della rete, ancorché con modalità diverse, con successiva gestione del servizio..

E’ necessario innnanzitutto verificare se è corretto che ad una “maggiore spesa/investimento” possa e/o debba corrispondere effettivamente un maggior punteggio, oltretutto, come sembrerebbe, senza considerare gli “effetti” che ciò determina sugli onerosi pagamenti, a titolo di riscatto, a fine gestione.

Si tratta cioè di meglio capire come si riflette (e se è stato -e come- valutato dall’Amministrazione) questa maggior spesa/investimento (11 contro 6,5 milioni di euro) sulla problematica del riscatto a fine contratto (al termine dei 12 anni di gestione); la ricorrente Aimag infatti ha sollevato un problema di omessa considerazione, nell’ambito del punteggio da attribuire alla valutazione economica, di tale essenziale profilo che colpisce le casse delle amministrazioni comunali coinvolte ben più (quantitativamente) rispetto ad altre previsioni di “dettaglio” contenute in altre voci (quali quelle, ad es., contemplate in C2.2: “eventuali agevolazioni a favore dell’ente”, che si sostanziano in somme irrisorie in favore dell’amministrazione, parametro al quale sono stati riservati ben 5 punti).

Si evidenzia che in questa specifica materia, di recente, il T.A.R. Veneto, sez. I, 2 luglio 2009 , n. 2017 ha affermato che “in tema di affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale, è legittima la clausola del bando secondo cui « alla scadenza del servizio e con riferimento agli investimenti realizzati dall’aggiudicatario non dovranno risultare valori residui di ammortamento a carico del gestore subentrante »; infatti, ai sensi dell’art. 14, comma 8, d.lg. n. 164 del 2000, la sussistenza di un valore residuo degli ammortamenti riferiti agli investimenti effettuati dal distributore uscente -che determina l’insorgere dell’onere economico a carico del nuovo gestore- è solo « eventuale »: il legislatore ha in questo modo evitato di dettare una regola predeterminata, rientrando ogni apprezzamento sul punto nell’ambito delle autonome scelte imprenditoriali del concessionario ma anche nella sfera di esercizio della potestà di indirizzo e di regolazione dell’Ente concedente (nella specie il Collegio ha svolto l’indagine tesa a verificare la congruità e la ragionevolezza in concreto della scelta di imporre l’ammortamento accelerato in 12 anni)”.

Tale profilo (del riscatto delle opere a fine contratto) riveste carattere fondamentale ed essenziale nell’ambito della valutazione di scelta del promotore e nell’ambito della valutazione economica del progetto), avendo un “peso” economico ingentissimo.

Allo stato il Collegio dispone solo delle affermazioni contenute nel ricorso, ove si afferma che il “valore residuo di riscatto” sarebbe nel caso della proposta CPL € 7,5 milioni mentre nella proposta AIMAG € 4,5 milioni. E nessun elemento chiarificatorio sul punto è stato fornito dalle controparti.

Ai fini della valutazione dell’incidenza dei vari profili sollevati in ricorso si ritiene, quindi, di dover acquisire, sempre impregiudicato il profilo della possibile partecipazione di AIMAG

*i piani economici e finanziari delle due società (CPL e AIMAG);

*estratti delle analisi tecniche compiute dalla Commissione e/o redatte dalle 2 società in relazione ai vantaggi/svantaggi propri dei due diversi sistemi progettuali (media e bassa pressione);

*prospetto relativo al numero dei mesi necessari all’esecuzione dei lavori, desunti dai cronoprogrammi e dagli elaborati delle società (esaminati dalla Commissione, ma non riportati, numericamente, nello specchio riassuntivo A3 della Commissione);

* “tariffa” a mc. proposta dalle 2 società;

*quantificazione del “canone presuntivo annuale” offerto da Aimag e da CPL;

*valore quantificato globale del “riscatto” delle opere a fine gestione, per il progetto CPL e per il progetto Aimag;

*estratto, conforme all’originale, del prospetto “indagine geologiche” di Aimag, per riscontrare la firma del geologo P. Pittau;

*documento contabile CPL in riferimento allo stanziamento somme, in corso di gestione, riservate sostanzialmente alla “manutenzione straordinaria” (con questa o altra dicitura avente analoga funzione -elaborato 5 del PEF asseverato-) –considerate e valutate positivamente in C1- , con precisazione delle modalità di “contabilizzazione” e degli eventuali riflessi sul riscatto (in base all’iscrizione fra i costi o fra le immobilizzazioni);

*eventuali chiarimenti e/o altri documenti di analisi concernenti la problematica attinente il “riscatto” delle opere a fine gestione.

Ad Aimag si richiede di presentare documentazione chiarificatoria in ordine all’individuazione delle prestazioni indicate nel documento contabile “investimenti nel periodo di gestione” , con particolare riferimento alla voce “Prest. di servizi” (importo 948.852 euro), con eventuali estratti di tecnica contabile (per tale definizione). Inoltre si richiede di precisare per quale motivo la cifra indicata in ricorso come manutenzione annuale (68.000 euro) non coincide, moltiplicata per i 12 anni di gestione, con quella globale surriportata.

Gli adempimenti istruttori, per la parte di competenza dell’Amministrazione, vengono posti a carico del comune di Orune capofila, con obbligo di deposito degli atti, presso la Segreteria del Tribunale, entro 30 giorni dalla notifica della presente sentenza.

Analogo termine per le produzioni Aimag.

Si fissa nuova udienza di trattazione per il 9 giugno 2010.

P.Q.M.

-dichiara improcedibile il quarto motivo (aggiunto) di Aimag;

-dichiara, nei soli confronti di Fiamma 2000, improcedibile il ricorso per sopravvenuta carenza di interesse;

-dispone l’acquisizione degli atti di cui in motivazione, da compiersi a cura del comune di Orune capofila entro 30 giorni.

Rinvia ogni ulteriore questione in rito, nel merito e sulle spese.

Fissa nuova udienza per il 9 giugno 2010.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 16/12/2009, 20/1/2010 e 3/2/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

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T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.140

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.140

P. Numerico – Presidente; A. Maggio – Estensore
G. A. G. (avv.ti A. Nugnes e M. Protto) c/ la Regione Autonoma della Sardegna
(avv.ti S. Boi e M. Pani); Comune di Palau (avv. A. Onorato); Ministero
delle Infrastrutture e dei Trasporti; Capitaneria di Porto di La Maddalena;
Agenzia delle Entrate (Avv. Distr. St.); Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio-Olbia, Responsabile Ufficio Urbanistica del Comune di Palau, Commissione Edilizia del Comune Palau (n.c.)

sulla necessità o meno di indire una procedura competitiva per l’affidamento a soggetto pubblico di una concessione demaniale da asservire a finalità di interesse pubblico

1. Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali – Potere di disposizione del bene – Affidamento a soggetto pubblico per il perseguimento di finalità di interesse pubblico – Procedimento di natura competitiva – Necessità – Non sussiste

2. Autorizzazione e concessione – Concessioni demaniali – Potere di disposizione del bene – Discrezionalità – Elementi valutabili – Comunicazioni del comune nel cui territorio ricadono i beni pubblici ovvero interessi di ordine ambientale suscettibili di influire sull’opportunità di conservare l’uso generale del bene – Vi rientrano

1. L’affidamento di beni pubblici in concessione deve, in linea di massima, avvenire a conclusione di procedimenti di natura competitiva, in ossequio ai principi comunitari, in materia di libera circolazione dei servizi, par condicio, imparzialità e trasparenza, i quali devono trovare applicazione, oltre che nella materia degli appalti, anche tutte le volte che l’amministrazione intenda immettere sul mercato attività suscettibili di apprezzamento in termini economici; tuttavia, quando la concessione demaniale non costituisce il mezzo per affidare a terzi attività suscettibili di sfruttamento economico, ma lo strumento per consentire ad un soggetto pubblico di disporre del bene per finalità di interesse generale, vengono meno i presupposti in presenza dei quali è necessariamente richiesta la gara.

2. Nell’esercizio dei poteri concernenti la concessione di beni demaniali, l’autorità procedente ben può tener conto, in linea di principio, sia di comunicazioni, non sollecitate ed autonomamente effettuate, da parte del comune nel cui territorio rientra l’area interessata, sia di interessi di ordine ambientale in senso lato, la cui influenza sull’opportunità di conservare l’uso generale del bene demaniale e sulla strutturazione sostanziale e concreta dello stesso interesse demaniale è di evidenza oggettiva

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 823 del 2008, proposto da:
G. A. G., rappresentato e difeso dagli avv.ti Amelia Nugnes e Mariano Protto, ed elettivamente domiciliato presso lo studio della prima in Cagliari, piazza Repubblica n. 28;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore della Regione, rappresentato e difeso dagli avv.ti Simonetta Boi e Mattia Pani, dell’ufficio legale dell’ente, presso la cui sede in Cagliari, viale Trento n. 69, è elettivamente domiciliata;
Comune di Palau, in persona del Sindaco pro tempre, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Onorato, presso il cui studio in Cagliari, via Tuveri n. 84, è elettivamente domiciliato;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro in carica, Capitaneria di Porto di La Maddalena, in persona del Comandante di Porto e Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, sono legalmente domiciliati;
Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio-Olbia, Responsabile Ufficio Urbanistica del Comune di Palau, Commissione Edilizia del Comune Palau, in persona dei rispettivi rappresentanti legali non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

col ricorso introduttivo del giudizio:

della determinazione 17/7/2008 n. 2506/DTO con la quale il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia ha disposto l’annullamento, in sede di autotutela, della propria determinazione n. 2304/DTO del 4/7/2008 con la quale il ricorrente era stato autorizzato ad occupare un tratto di area demaniale marittima ad uso parcheggi, in località Isola dei Gabbiani del Comune di Palau;

della nota 17/7/2008 n. 32829 con cui la citata determinazione è stata comunicata;

delle note del comune di Palau 13/7/2007 n. 11500 e 15/7/2008 n. 11249

del parere della Commissione Edilizia di Palau di cui al verbale 10/7/2007, n. 20;

dell’art. 44 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Urbanistico Comunale di Palau;

con i primi motivi aggiunti:

della nota del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia 13/1/2009, prot. 883;

degli atti già impugnati col ricorso introduttivo;

coi secondi motivi aggiunti:

della nota del Comandante della Capitaneria di Porto di La Maddalena 10/7/2007 n. 10600;

degli atti già impugnati con ricorso introduttivo e primi motivi aggiunti;

con i terzi motivi aggiunti:

della determinazione 10/6/2009 n. 1451/25257 con cui il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia, ha rilasciato al comune di Palau la concessione di un’area demaniale in località Isuledda ubicata nel territorio del detto comune;

di tutti gli atti già precedentemente impugnati;

e per la condanna

della Regione Autonoma della Sardegna e del comune di Palau al risarcimento dei danni cagionati o, in subordine, al pagamento di quanto dovuto a titolo di indennizzo ex art. 21 quinquies della L. n. 241/1990.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 20/1/2010 il consigliere Alessandro Maggio e uditi: l’avvocato A. Nugnes per il ricorrente, l’avvocato M. Pani per l’amministrazione regionale, l’avvocato A. Onorato per il comune di Palau e l’avvocato dello stato F. Caput per le amministrazioni statali.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione 4/7/2008 n. 2304/DTO del Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia, il sig. Giovanni Antonio Gamboni è stato autorizzato ad occupare, sino al 31/8/2008, un tratto di area demaniale marittima ad uso parcheggi, in località Isola dei Gabbiani del Comune di Palau.

Successivamente il medesimo Direttore ha adottato la determinazione 17/7/2008 n. 2506/DTO, con la quale, tenuto conto che il provvedimento autorizzatorio era stato emesso “sulla base dei pareri resi dalla competente Autorità marittima e dal Comune di Palau lo scorso anno, presumendo una invariata situazione di fatto e di diritto”, e vista la nota con la quale il comune di Palau ha chiesto la “revoca dell’autorizzazione in argomento in quanto il parere espresso con nota 11500 del 13/7/2007 era limitato esclusivamente alla stagione estiva 2007 posto che nel corrente anno si intende avviare un piano di assetto di esclusiva iniziativa pubblica del sito

in esame, peraltro classificato nel vigente P.P.R. come area da assoggettare a massima tutela”, ha disposto di annullare d’ufficio la determinazione n. 2304/DTO del 2008.

Ritenendo provvedimento di autotutela ed ulteriori atti meglio indicati in epigrafe illegittimi, il sig. Gamboni li ha impugnati, chiedendo, oltre all’annullamento degli stessi, anche la condanna dell’amministrazione regionale e del comune di Palau al risarcimento del danno o in subordine al pagamento di una somma a titolo di indennizzo ex art- 21 quinquies L. 241/1990.

Queste le censure dedotte.

1) L’atto di secondo grado è illegittimo in quanto non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento.

2) Il provvedimento presenta una manifesta contraddizione tra parte motiva e dispositivo.

Ed invero, l’autorità emanante ha adottato un provvedimento di annullamento fondandolo, però, su ragioni che giustificherebbero una revoca.

Inoltre, la limitazione temporale contenuta non è idonea a generare una “modifica della situazione di fatto o di diritto”.

3) Il provvedimento di ritiro sarebbe illegittimo pure laddove l’autorità amministrativa avesse ritenuto necessario acquisire un parere anche relativamente all’anno 2008. Infatti, nessuna disposizione normativa prescrive che il rilascio dell’autorizzazione ad occupare suoli del demanio marittimo avvenga previo parere del comune.

Del resto, il potere esercitato con il rilascio della autorizzazione, ritirata col provvedimento oggetto di gravame, non rientra fra quelli che l’art. 13 del D. Lgs. n. 267/2000 attribuisce ai comuni.

4) In ogni caso la Regione non avrebbe potuto ignorare che la nota comunale 15/7/2008 n. 11249 non esplicitava alcuna ragione di ostacolo al rilascio dell’autorizzazione

5) La limitazione temporale contenuta nel parere comunale n. 11500 del 2007 non è idonea a viziare la rilasciata autorizzazione.

Nella successiva nota n. 11249 del 2008, infatti, il comune non ha evidenziato alcuna ragione di impedimento al rilascio dell’autorizzazione.

E’ frutto di travisamento anche l’affermazione secondo cui il comune avrebbe inteso avviare “nel corrente anno … un piano di assetto di esclusiva iniziativa pubblica”. Difatti, di una tale intenzione nella nota comunale non c’è traccia.

6) Il potere di annullamento d’ufficio ha natura discrezionale e può essere utilizzato in presenza di ragioni di interesse pubblico.

Nel caso di specie siffatte ragioni non sussistono.

In ogni caso, subordinatamente, si rileva che l’amministrazione non ha motivato in ordine alla sussistenza del suddetto interesse, né ha adottato l’atto sulla base di un’adeguata istruttoria.

7) In via subordinata si osserva che il provvedimento di autotutela è stato adottato in violazione del principio del contrarius actus. Non è stato, infatti, acquisito il preventivo parere del comune.

8) Il provvedimento di riesame è viziato in quanto emanato senza alcuna considerazione dell’affidamento ingenerato nel ricorrente. Quest’ultimo, infatti, ricevuta comunicazione dell’avvenuto rilascio del provvedimento autorizzatorio, ha dato inizio all’esercizio dell’attività assentita maturando la ragionevole aspettativa di potere continuare a svolgere la detta attività per tutta la stagione estiva.

9) L’atto di ritiro sarebbe viziato anche nel caso lo si dovesse configurare come una revoca in senso proprio.

Risulterebbero violati l’art. 7 e 21 quinquies della L. n. 241/1990 ed il principio del contarius actus.

In particolare non sono stati indicati “i sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, non è stato evidenziato un mutamento della situazione di fatto e non è stata compiuta una nuova valutazione dell’interesse pubblico.

L’atto non è motivato in merito alla ragioni di interesse pubblico su cui si fonda e non è sorretto da una sufficiente istruttoria.

10) Anche le note del comune 15/7/2008 n. 11249 e 13/7/2007 n. 11500 e il parere della Commissione Edilizia di cui al verbale 10/7/2007 n. 20 sono illegittimi.

La prima non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento ed è viziata da motivazione insufficiente e carenza di istruttoria.

Tutti gli atti elencati nel presente motivo sono altresì illegittimi in quanto richiamano l’art. 23 delle NTA del P.P.R., che riguarda i “complessi dunali con formazioni arboree” mentre le aree oggetto di autorizzazione non sono ubicate su “dune” o “complessi dunali”. E in ogni caso compete alla Regione la tutela di tali aree.

E’ ugualmente illegittimo l’art. 44 del P.U.C. richiamato nel parere comunale di cui alla nota 11500 del 2007.

Ed invero:

a) il P.U.C. non è ancora efficace;

b) la disciplina di cui all’art. 44 deve ritenersi limitata agli interventi che comportano modificazioni del territorio, mentre nella fattispecie siffatte modificazioni non sono previste;

c) la necessità di un piano di assetto di iniziativa pubblica non può essere opposta al privato, laddove la pubblica amministrazione sia rimasta inerte;

d) l’art. 44 del P.U.C. non può più trovare applicazione dopo l’entrata in vigore del P.P.R., atteso che l’art. 23 delle N.T.A. di quest’ultimo riserva alla Regione il potere di agire a tutela delle aree in questione;

e) eventuali limitazioni del flusso veicolare non sono incompatibili con l’esercizio dell’attività assentita con il provvedimento ritirato.

11) Gli atti comunali sono inficiati da sviamento di potere, come emerge dal fatto che, contrariamente a quanto avvenuto nella stagione estiva 2007, in quella successiva la circolazione veicolare è rimasta del tutto priva di regolamentazione e la Polizia Municipale ha potuto elevare un ingente numero di contravvenzioni per divieto di sosta perseguendo così quello che era il vero fine degli atti impugnati.

12) L’art. 44 sopra citato è, comunque, illegittimo, atteso che supera l’ambito dei poteri di pianificazione comunale la pretesa di assoggettare alla disciplina ivi prevista l’autorizzazione ad utilizzare per parcheggio aree già attrezzate, sulle quali non sia prevista alcuna nuova opera.

E’ inoltre viziato da incompetenza, in quanto la sua disciplina si risolve, sostanzialmente, in un divieto di accesso e di sosta che solo la Regione, in virtù del citato art. 23, potrebbe porre.

13) Le illegittimità che inficiano i provvedimenti comunali si riflettono su quelli regionali.

Nelle more del giudizio il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia ha adottato l’atto 13/1/2009 n. 883 col quale ha rigettato l’istanza di rinnovo dell’autorizzazione ad occupare la medesima area già oggetto del provvedimento di ritiro in questa sede impugnato.

Avverso provvedimento di rigetto da ultimo citato ed atti già precedentemente impugnati, il sig. Gamboni ha proposto ricorso per motivi aggiunti, con cui ha dedotto le seguenti censure.

1) Il diniego viola l’art. 10 bis della L. n. 241/1990 in quanto non preceduto dalla comunicazioni delle ragioni ostative all’accoglimento della domanda.

2) L’atto è privo di qualunque motivazione in ordine ai rilievi mossi dall’odierno istante con il ricorso introduttivo del presente giudizio.

3) Il provvedimento è viziato nella parte in cui, richiamando la determinazione 2506/DTO del 2008, si attribuisce rilevanza ostativa alla circostanza che il comune di Palau intenda predisporre per il sito in esame un piano di assetto ad iniziativa pubblica.

Quanto al richiamo delle norme del P.P.R., occorre rilevare che:

a) la aree oggetto della denegata autorizzazione non insistono su complessi dunali;

b) non compete al comune, ma alla regione la tutela sulle dette aree e quest’ultima non ha adottato alcuna misura di salvaguardia.

In ogni caso la competenza ad adottare misure di tutela per l’area in questione non è del Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempo – Olbia.

Il diniego non può nemmeno basarsi sull’art. 44 del P.U.C., che è illegittimo per i motivi già dedotti nel ricorso introduttivo.

L’autorità regionale, infine, non ha rilevato che nessun piano di assetto era stato adottato, né ha spiegato perché l’eventuale piano avrebbe impedito il rilascio della reclamata autorizzazione.

4) Nella determinazione negativa oggetto di impugnazione si fa riferimento al fatto che il ricorrente non avrebbe sottoscritto “l’istanza e l’allegata dichiarazione”.

Trattasi di circostanza del tutto priva di rilievo, tenuto conto che la richiesta è stata rigettata nel merito.

In ogni caso, non vi è incertezza sulla paternità della domanda e se del caso la Regione avrebbe dovuto chiedere che la stessa fosse regolarizzata ai sensi dell’art. 6 della L. 241/1990. D’altronde anche l’anno passato la domanda era priva di sottoscrizione, senza che ciò avesse dato luogo ad alcun rilievo.

Anche la mancanza di sottoscrizione in calce alla dichiarazione è priva di rilevanza.

Con la dichiarazione l’interessato doveva attestare che l’area non era occupata; sennonché la stessa amministrazione regionale ha escluso che in relazione allo stesso compendio immobiliare fossero già state rilasciate concessioni o autorizzazioni.

E del resto spetta alla medesima amministrazione verificare la situazione in fatto. E’ pacifico, comunque, che l’area sia libera.

5) L’atto qui impugnato richiama la determinazione 2506/DTO del 2008, per cui è inficiato in via derivata dai medesimi vizi che affliggono quest’ultima, qui richiamati.

Con nuovo ricorso per motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato la nota 10/7/2007 n. 10600 con cui il Comandante della Capitaneria di Porto di La Maddalena ha espresso parere negativo in ordine alla concessione di un’area da adibire a parcheggio in località Isola dei Gabbiani del comune di Palau. Ha, inoltre, nuovamente impugnato gli altri atti già precedentemente gravati

A sostegno dell’impugnazione ha dedotto numerosi vizi di legittimità.

Con un terzo ricorso per motivi aggiunti il sig. Gamboni ha infine impugnato la determinazione 10/6/2009 n. 1451/25257, con cui il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio –Olbia ha rilasciato al comune di Palau la concessione per l’occupazione di un’area demaniale marittima destinata in parte a tutela e salvaguardia delle dune naturali e in parte a parcheggi in località Isuledda del comune di Palau, nonché gli altri atti già precedentemente fatti oggetto di gravame.

Queste le doglianze.

1) La concessione è illegittima in quanto rilasciata in via diretta e senza gara.

2) La determinazione è, altresì, illegittima, in quanto non si spiegano le ragioni per cui la gestione dell’area destinata a parcheggio possa essere attribuita al comune, ma non al privato.

Il vizio dell’avversata concessione riguarda sia le aree destinate a parcheggio, sia le altre, in quanto al momento non risulta ancora approvato il piano di assetto previsto dall’art. 44 del P.U.C., né la concessione è subordinata all’approvazione del detto piano.

3) Il T.A.R. ha respinto la domanda cautelare proposta dal ricorrente evidenziando l’assenza di un danno grave ed irreparabile.

Da ciò discendeva l’obbligo delle intimate amministrazione di non adottare, medio tempore, atti che potessero essere di pregiudizio per il ricorrente.

La concessione qui impugnata si pone in contrasto con tale obbligo.

Si sono costituite in giudizio le intimate amministrazioni depositando separate memorie con cui si sono opposte all’accoglimento di ricorso e motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 20/1/2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale va dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia delle Entrate.

Quest’ultima, infatti, come correttamente eccepito dalla difesa erariale, è del tutto estranea al rapporto sostanziale controverso.

Sempre in via pregiudiziale va dichiarato in parte inammissibile ed in parte irricevibile il secondo ricorso per motivi aggiunti.

E’ inammissibile, laddove diretto contro il parere della Capitaneria di Porto di La Maddalena, di cui alla nota 10/7/2007 n. 10600, avendo quest’ultimo natura di atto endoprocedimentale; è irricevibile nella restante parte, relativa ad atti già gravati con il ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti. Ricorso introduttivo e primi motivi aggiunti sono stati portati alla notifica, rispettivamente, il 31/10/2008 e il 19/3/2009, mentre i secondi motivi aggiunti sono stati portati alla notifica in data 4/6/2009 e quindi oltre il sessantesimo giorno dall’acquisita conoscenza degli atti di cui trattasi.

Per un più agevole esame della complessa vicenda sottoposta al Collegio conviene partire dalla trattazione del terzo ricorso per motivi aggiunti.

Quest’ultimo, portato alla notifica in data 15 ottobre 2009, è, all’evidenza, irricevibile per quanto rivolto nei confronti degli atti già gravati con le precedenti impugnazioni (ricorso introduttivo e motivi aggiunti).

Può invece essere affrontato nel merito per quanto diretto avverso la determinazione 10/6/2009 n. 1451/25257.

I diversi mezzi di gravame, tutti infondati, possono essere affrontati in un unico contesto.

Sostiene il ricorrente che la Regione avrebbe dovuto procedere all’affidamento in concessione mediante gara.

Il principio cui l’istante si richiama, non appare nella specie correttamente invocato.

La giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha più volte affermato che i principi comunitari, in materia di libera circolazione dei servizi, par condicio, imparzialità e trasparenza devono trovare applicazione, oltre che nella materia degli appalti, anche tutte le volte che l’amministrazione intenda immettere sul mercato attività suscettibili di apprezzamento in termini economici. Da qui la conseguenza che l’affidamento di beni pubblici in concessione debba, in linea di massima, avvenire a conclusione di procedimenti di natura competitiva (cfr. TAR Sardegna, I Sez., 15/11/2006, n. 2336, nonché, fra le tante, Cons. Stato, VI Sez., 21/5/2009 n. 3145).

Tuttavia, laddove la concessione demaniale non costituisce il mezzo per affidare a terzi attività suscettibili di sfruttamento economico, bensì lo strumento per consentire ad un soggetto pubblico di disporre del bene per finalità di interesse generale, vengono meno i presupposti in presenza dei quali è necessariamente richiesta la gara.

In altre parole, l’ambito di operatività del ricordato principio è strettamente delimitato alle ipotesi in cui la scelta del concessionario debba avvenire tra soggetti tutti operanti sul mercato.

Nel caso di specie, invece, il compendio demaniale di che trattasi è stato affidato al comune di Palau per preminenti esigenze di interesse pubblico correlate alla tutela e salvaguardia di beni paesaggisticamente sensibili e quindi, giusta quanto più sopra rilevato, senza necessità di provvedere mediante procedimento ad evidenza pubblica.

Tenuto conto delle finalità per le quali la Regione ha disposto l’affidamento della concessione in favore del Comune, a nulla può rilevare che una porzione, peraltro di poco superiore al 2 % della complessiva area assegnata, sia da destinare a parcheggi. La circostanza, invero, non è sintomo di manifesta ingiustizia, in quanto la medesima destinazione è compatibile tanto con lo svolgimento di un’attività reddituale, quanto con un uso del bene per scopi non commerciali.

Ai fini della legittimità dell’impugnata determinazione è, poi, del tutto indifferente che sia o meno intervenuta l’approvazione del piano di assetto di esclusiva iniziativa pubblica previsto dall’art. 44 del P.U.C.

La scelta di conservare il bene demaniale alla sua connaturale destinazione a fini generali, pur in presenza di una richiesta da parte del privato di averlo in concessione, non richiede la sussistenza di particolari e ben determinate esigenze, essendo sufficiente l’intendimento dell’ente titolare del bene di mantenerlo asservito al suo uso pubblico (cfr. T.A.R. Sardegna I Sez., 3/3/2005 n. 275, Cons. Stato, VI Sez., 3/2/2009 n. 572).

E ciò anche laddove si conferisca ad altra amministrazione il potere di usare, per finalità pubbliche, il bene stesso.

Appurato, quindi, che l’area in parola è stata assegnata al comune di Palau per le sopraindicate finalità pubblicistiche, diviene del tutto irrilevante ogni considerazione riferita alla esistenza o meno del richiamato piano di assetto.

Contrariamente, poi, a quanto il ricorrente mostra di ritenere, non si vede in che modo, dalla mancata concessione da parte di questa Sezione della richiesta misura cautelare per la riscontrata insussistenza di danni gravi e irreparabili, sarebbe potuto derivare, in capo all’amministrazione regionale, un vincolo a restare inoperosa sino all’udienza di merito.

Il rigetto della misura interinale, invero, lascia del tutto integri i poteri spettanti all’autorità amministrativa.

In definitiva, il terzo ricorso per motivi aggiunti, per quanto diretto contro la determinazione 1451/25257 del 2009, non può essere accolto.

Il rigetto dell’impugnazione rivolta nei confronti della determinazione da ultimo citata, rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il gravame proposto – con i primi motivi aggiunti – nei riguardi della determinazione 13/1/2009 n. 883, con la quale l’amministrazione regionale aveva rigettato la richiesta del ricorrente di avere in concessione, per l’anno 2009, una porzione di area da adibire a parcheggio inclusa in quella più ampia concessa al comune di Palau. Il consolidarsi dell’atto di concessione in favore di quest’ultimo, pregiudica, infatti, definitivamente l’interesse del ricorrente ad ottenere la reclamata concessione.

Nella restante parte il primo ricorso per motivi aggiunti va dichiarato irricevibile essendo diretto avverso atti già impugnati col ricorso introduttivo del giudizio e quindi conosciuti da oltre quattro mesi.

Resta da esaminare il ricorso introduttivo del giudizio.

L’impugnazione è ammissibile unicamente con riguardo alla determinazione 17/7/2008 n. 2506/DTO, avendo i rimanenti atti gravati natura endoprocedimentale.

La prima doglianza non può condurre all’accoglimento del ricorso.

Ai sensi dell’art. 44 del P.U.C. di Palau, nella zona interessata alla richiesta di concessione avanzata dal ricorrente non è consentito alcun intervento comportante modificazione dello stato attuale, nemmeno in via precaria, se non previa approvazione “di uno studio, di iniziativa esclusivamente pubblica, di dettaglio delle varie componenti ambientali, volto all’individuazione di tutti gli interventi da porre in atto per il mantenimento e la ricostituzione del bene e che possa prevedere eventualmente limitatissime strutture”.

La riportata norma di pianificazione, esclude che nella zona regolata possa essere autorizzata, prima del previsto piano di assetto, qualunque iniziativa potenzialmente idonea ad alterare lo stato dei luoghi; e fra queste rientra certamente quella diretta a consentire l’esercizio di un parcheggio, attesa la capacità che il traffico veicolare ha di incidere negativamente sullo stato del bene; e ciò indipendentemente dal fatto che sia prevista la realizzazione di opere.

Nel descritto contesto, dove, in particolare, occorre tener conto del valore assolutamente preminente che nell’ordinamento ha assunto l’esigenza di salvaguardia dei beni paesaggistici ed ambientali, il provvedimento di autotutela della Regione, tra l’altro intervenuto a pochi giorni (13) di distanza da quello di primo grado, assume natura pressoché necessitata, nel senso che non diverso sarebbe potuto essere il suo contenuto; ed in ogni caso nemmeno in giudizio sono stati addotti argomenti idonei, se introdotti nella fase procedimentale, a provocare una diversa decisione.

Ne discende che, in applicazione dell’art. 21 octies della L. 7/8/1990 n. 241, l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento risulta, nel caso concreto, inidonea a viziare l’atto finale.

Anche il secondo motivo è infondato.

Ed invero, constatato che il provvedimento autorizzatorio era stato adottato sulla base di un falso presupposto, ossia nell’erronea convinzione che il parere positivo espresso dal comune con la nota 13/7/2007 n. 11500 non fosse limitato alla sola stagione balneare 2007, correttamente la Regione ne ha disposto l’annullamento d’ufficio.

Non vi è, quindi, alcuna contraddizione tra motivazione e dispositivo.

Infondati sono anche terzo e quarto motivo, che possono essere affrontati in unico contesto.

Diversamente da quanto il ricorrente deduce, l’amministrazione regionale è intervenuta in autotutela non perché ritenesse necessario acquisire un nuovo parere del comune per la stagione 2008, ma perché, nell’accogliere l’istanza del ricorrente per l’anno 2008, aveva erroneamente inteso il parere comunale (nota n. 11500/2007) già acquisito, come lo stesso ente locale ha segnalato nella richiesta, di cui alla nota 15/7/2008 n. 11249, con cui ha domandato il ritiro del provvedimento autorizzatorio rilasciato all’odierno istante.

D’altra parte, occorre rilevare che, nell’esercizio dei poteri concernenti la concessione di beni demaniali, l’autorità procedente “ben può tener conto, in linea di principio, sia di comunicazioni, non sollecitate ed autonomamente effettuate, da parte del comune nel cui territorio rientra l’area interessata, sia di interessi di ordine ambientale in senso lato, la cui influenza sull’opportunità di conservare l’uso generale del bene demaniale e sulla strutturazione sostanziale e concreta dello stesso interesse demaniale è di evidenza oggettiva” (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 3/2/2009 n. 572).

Privi di pregio sono quinto, sesto e ottavo motivo, anch’essi da trattare congiuntamente.

Al riguardo basta rilevare che un provvedimento adottato sulla base di un falso presupposto è pacificamente illegittimo per eccesso di potere.

E non è dubbio che il parere di cui alla nota n. 11500 del 2007 fosse nel senso di ritenere possibili unicamente “provvedimenti provvisori, limitati alla presente stagione estiva”.

Circostanza questa che è di per sé sufficiente a giustificare l’adottato provvedimento di ritiro.

Né può fondatamente sostenersi che l’amministrazione non abbia esaurientemente evidenziato le ragioni di interesse pubblico poste a base dell’annullamento. Dall’atto emerge chiaramente l’intendimento di agire a salvaguardia di un bene soggetto a massima tutela ambientale, interesse questo di assoluta rilevanza e prevalente sull’interesse egoistico dell’odierno ricorrente, al quale non può nemmeno essere riconosciuto un affidamento tutelabile, dato il breve tempo trascorso tra provvedimento favorevole e ritiro del medesimo.

Sul punto è appena il caso di osservare che nessuna rilevanza può avere il fatto che l’area oggetto della ritirata autorizzazione non ricada “su dune o complessi dunali”. E’, infatti, sufficiente che la detta area faccia intimamente parte, così come nella fattispecie, di un compendio più vasto interessato, nel suo complesso, da sistemi dunali e per ciò solo da considerare, nella sua interezza, come bene di pregio paesaggistico.

Ancora nessun rilevo può avere la circostanza che nella passata stagione si sia ritenuto di poter autorizzare l’attività di che trattasi, posto che sul punto la scelta costituisce espressione di una tipica valutazione di merito. E del resto, già nel parere del 2007 il comune aveva manifestato forti dubbi sull’opportunità di assentire la richiesta dell’odierno istante, dubbi legati proprio al particolare pregio ambientale del sito.

Le considerazioni svolte portano anche ad escludere che l’atto impugnato possa ritenersi non sorretto da adeguata istruttoria.

Per rigettare il settimo motivo basta rilevare che il provvedimento di ritiro è stato adottato proprio su sollecitazione del comune.

Una volta appurato che il provvedimento di autotutela impugnato dev’essere qualificato come annullamento in senso tecnico, viene meno l’interesse all’esame del nono motivo, dedotto per l’ipotesi che il primo potesse ritenersi espressione del potere di revoca.

Decimo ed undicesimo motivo, formalmente rivolti contro gli atti del comune 13/7/2007 n. 11500, 15/7/2008 n. 11249 e della Commissione Edilizia 10/7/2007 n. 20, possono essere esaminati unicamente in quanto rivolti a dedurre vizi capaci di riflettersi sull’impugnata determinazione n. 2506/DTO del 2008.

In primo luogo, la nota 11249 del 2008 non viola l’art. 7 della L. n. 241/1990, avendo la stessa natura endoprocedimentale, mentre la partecipazione dell’interessato va assicurata nell’ambito del procedimento volto all’adozione del provvedimento finale.

La nota in questione non è inficiata dai denunciati profili di eccesso di potere. La stessa si sostanzia in una mera richiesta, con la conseguenza che adeguatezza di motivazione e istruttoria vanno valutate in relazione al provvedimento finale. Altrettanto dicasi con riguardo all’asserito difetto di valutazione dell’interesse pubblico.

Insussistente è, altresì, la richiamata violazione dell’art. 23 delle N.T.A. del P.P.R. Si è più sopra rilevato come non abbia alcuna rilevanza che l’area richiesta dal ricorrente non ricada su un complesso dunale, essendo sufficiente che essa sia ricompresa in un ambito unitario caratterizzato dalla presenza di dune.

Non sussiste nemmeno il dedotto vizio di incompetenza. Al riguardo ha assorbente rilievo il fatto che il comune non ha adottato alcun provvedimento dotato di efficacia esterna, essendosi, invece, limitato a sollecitare l’intervento della Regione.

Afferma, altresì, il ricorrente che l’art. 44 del P.U.C. sarebbe inefficace

non essendo stato lo strumento urbanistico ancora approvato.

La circostanza, pur rispondente al vero, è, in questa sede, del tutto ininfluente. Infatti, come è noto, nelle more del completamento dell’iter di formazione degli strumenti urbanistici operano, ex art. 12 del D.P.R. 6/6/2001 n. 380, le c.d. norme di salvaguardia, che inibiscono per il termine ivi previsto (3 o 5 anni a seconda dei casi) interventi in contrasto con le previsioni dei piani adottati. E, come dedotto dal resistente comune senza ricevere, sul punto, contestazioni, in relazione al P.U.C. in parola tuttora operano le suddette misure di salvaguardia, le quali precludono di adibire a parcheggio l’area cui si riferisce la richiesta del ricorrente, in quanto, come già sopra precisato, siffatta attività è indubbiamente idonea a produrre alterazioni dello stato dei luoghi, indipendentemente dal fatto che debbano o meno essere realizzate opere.

Laddove, pure, potessero rimproverarsi all’amministrazione comunale eventuali inerzie nell’adozione del piano previsto dall’art. 44 del P.U.C., ciò non gioverebbe comunque, al ricorrente, atteso che la sua richiesta risulterebbe pur sempre in contrasto con la suddetta disposizione pianificatoria.

Quanto al lamentato sviamento di potere, è sufficiente rilevare che,

in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, affinché la censura in questione possa ritenersi fondata occorre che gli elementi emersi rivelino in modo indubbio il dissimulato scopo dell’atto; evenienza, questa, che, nella specie, non ricorre.

Con il dodicesimo motivo il ricorrente rivolge censure contro l’art. 44 del P.U.C. che, a prescindere da ogni questione di ricevibilità dell’impugnazione dello strumento, non meritano accoglimento.

Contrariamente a quanto il ricorrente sostiene, infatti, la norma in questione costituisce coerente estrinsecazione dei poteri di pianificazione riconosciuti al comune.

La coesistenza di poteri di enti diversi, su un medesimo bene, è, poi, evenienza non rara nel diritto amministrativo, che si verifica, come nella fattispecie, in coincidenza col radicarsi su di esso di interessi pubblici differenti affidati alla cura di distinte autorità.

Alla luce delle considerazioni svolte si dimostra, infine, infondata la prospettata censura di illegittimità derivata.

Dal mancato accoglimento della domanda impugnatoria segue il rigetto di quella risarcitoria.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

In parte dichiara inammissibile, in parte dichiara irricevibile ed in parte rigetta secondo quanto specificato in motivazione ricorso e motivi aggiunti in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 20 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/02/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/2/2010 n.140 proviene da Giustamm.

Corte Costituzionale – Sentenza – 5/2/2010 n.35

Redazione Giustamm.it — Thu, 04 Feb 2010 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 5/2/2010 n.35

Pres. AMIRANTE – QUARANTA

il legislatore, nell’attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie attinenti alla complessa azione di gestione dei rifiuti ha individuato una “particolare” materia, rappresentata appunto dalla «gestione dei rifiuti»

Appalti pubblici – Controversie relative alla esecuzione di contratti di appalti pubblici per la gestione dei rifiuti nella Regione Campania – Art. 4 del decreto legge 23/05/2008, n. 90, convertito con modificazioni in legge 14/07/2008, n. 123. – Devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – non fondatezza.

La Corte:

dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, sollevata dal Tribunale ordinario di Napoli, terza sezione civile, in composizione monocratica, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

SENTENZA N. 35

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Francesco AMIRANTE;

Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, promosso dal Tribunale ordinario di Napoli, terza sezione civile, in composizione monocratica, sul ricorso proposto dalla Beta Skye s.r.l., con ordinanza del 13 marzo 2009, iscritta al n. 184 del registro ordinanze 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 27, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 13 gennaio 2010 il Giudice relatore Alfonso Quaranta.

Ritenuto in fatto

1.— Il Tribunale ordinario di Napoli, terza sezione civile, in composizione monocratica, con ordinanza del 13 marzo 2009, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, per violazione dell’art. 103, primo comma, della Costituzione.

Il giudice remittente premette che la ricorrente Beta Skye s.r.l. ha chiesto la condanna dell’Azienda sanitaria locale (A.s.l.) Napoli 1 al pagamento della somma di euro 102.546,00.

Più in particolare, la ricorrente del giudizio a quo deduceva che, con decreto n. 4204 del 26 novembre 2004, la predetta A.s.l. aveva indetto una gara a mezzo di licitazione privata per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti sanitari prodotti dalle relative strutture ai sensi del d.P.R. 15 luglio 2003, n. 254 (Regolamento recante disciplina della gestione dei rifiuti sanitari a norma dell’articolo 24 della legge 31 luglio 2002, n. 179).

Con successivo decreto 21 dicembre 2005, n. 4715, il predetto servizio di gestione era stato aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese facente capo alla società Ecological service s.r.l.

La ricorrente assumeva, altresì, che, in esecuzione del contratto intercorso con l’azienda sanitaria e per l’effetto dell’espletamento del servizio oggetto dell’appalto, la società Ecological service s.r.l. aveva maturato un credito pari ad euro 102.546,00. Con contratto del 23 ottobre 2008, la società aveva ceduto il predetto credito e la cessione era stata notificata all’azienda sanitaria, la quale veniva, in tal modo, resa edotta del fatto che la ricorrente era divenuta creditrice nei confronti dell’A.s.l. medesima della somma sopra indicata.

Il Tribunale rileva che la norma impugnata – attribuendo tutte le controversie, comunque attinenti alla complessiva gestione dei rifiuti, ivi comprese quelle nascenti da comportamenti, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – impedirebbe al Tribunale stesso di decidere la controversia.

Per quanto attiene alla rilevanza della questione sollevata, il giudice a quo sottolinea come l’applicazione della disposizione censurata ai fini della risoluzione della questione «debba ritenersi pacifica, essendo la data del deposito del ricorso per decreto ingiuntivo successiva alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 90 del 2008»; né rileverebbe che il contratto è stato concluso molti anni prima, in ragione del principio, consacrato nell’art. 5 del codice di procedura civile, per cui il momento determinativo della giurisdizione è fissato con riguardo alla stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda. Nell’ordinanza di remissione si sottolinea, inoltre, come la controversia oggetto del giudizio rientrerebbe nell’ambito applicativo della norma censurata, e dunque nella giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la pretesa di pagamento trarrebbe origine da crediti insoluti conseguenti all’espletamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti sanitari.

Dopo avere ritenuto applicabile la disposizione suddetta, il remittente osserva che, nel caso in esame, non sarebbe possibile optare per una interpretazione della norma conforme a Costituzione, in quanto «la disposizione censurata non consente che una sola interpretazione (costituzionalmente incompatibile)»; altrimenti «il giudice non opererebbe più nei limiti di una legittima interpretazione conforme, bensì si arrogherebbe un potere (quello di disapplicare una disposizione di legge per l’illegittimità costituzionale della stessa) che non gli compete, vanificando così la predisposizione stessa di un sistema accentrato di costituzionalità».

Alla luce di tali rilevi, il remittente ritiene che l’art. 4 in questione avrebbe un carattere omnicomprensivo e generale, operando la devoluzione della giurisdizione al giudice amministrativo per “tutte le controversie” concernenti l’azione di gestione dei rifiuti, sulla base dell’esistenza di un «generico collegamento tra la controversia e l’azione amministrativa di gestione dei rifiuti, vincolo la cui sufficienza è ben evidenziato dall’impiego dell’avverbio “comunque”». Più in particolare, si afferma come la norma in esame si riferisca «a tutte le controversie concernenti l’azione di gestione dei rifiuti posta in essere dalla pubblica amministrazione, senza operare alcuna distinzione o precisazione».

Ad avviso del giudice a quo, il richiamo alla «globalità dell’attività della p.a. in materia di gestione dei rifiuti», nonché la precisazione che tale attività «rileva anche se posta in essere con comportamenti materiali», renderebbe evidente come la giurisdizione del giudice amministrativo sussista anche qualora l’azione di gestione dei rifiuti sia posta in essere dalla pubblica amministrazione con meri comportamenti materiali, cioè con comportamenti che non siano riconducibili – nemmeno mediatamente – all’esercizio di poteri autoritativi».

In definitiva, conclude il remittente, l’intenzione del legislatore sarebbe stata quella di attribuire alla cognizione del giudice amministrativo la totalità delle controversie attinenti all’attività posta in essere nel campo della gestione di rifiuti.

Esposto ciò, il giudice a quo afferma di non ignorare l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale (è richiamata la sentenza del Tar del Lazio, Roma, prima sezione, 18 febbraio 2009, n. 1655), che ha fatto propria una interpretazione costituzionalmente orientata della norma, secondo cui «sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica», purché sussista l’esercizio di un potere pubblico.

In questa prospettiva sarebbero escluse dalla giurisdizione amministrativa le questioni aventi ad oggetto il mero accertamento di diritti di carattere patrimoniale, senza incidere sull’azione amministrativa di gestione dei rifiuti.

Il remittente afferma di non condividere tale interpretazione, in quanto «una volta appurata l’esistenza di una univoca corrispondenza tra il testo di legge ed il significato che ne è ricavabile, risulta evidente come non sia praticabile una diversa opzione ermeneutica, che distingua in particolare tra controversie attinenti a comportamenti riconducibili all’esercizio dei poteri autoritativi dell’amministrazione (devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) e controversie invece totalmente estranee all’esercizio di poteri pubblici (da ritenere quindi attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario, tra le quali quelle relative all’esecuzione di rapporti contrattuali), atteso che l’attività dell’interprete, in presenza di un inequivoco dato testuale, non può spingersi al punto da stravolgere il significato emergente dal testo normativo».

In relazione alla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, nell’ordinanza si sostiene il contrasto della norma censurata con l’art. 103, primo comma, della Costituzione.

Il giudice a quo sottolinea come questa Corte abbia affermato che tale norma costituzionale non ha conferito al legislatore ordinario un’assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha solamente conferito il potere di indicare “particolari materie” rispetto alle quali la cognizione di detto giudice investe anche posizioni di diritto soggettivo; ciò implicherebbe che «la mera partecipazione dell’amministrazione al giudizio o il generico coinvolgimento di un interesse pubblico nella controversia non possono considerarsi di per sé sufficienti a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo» (si richiamano le sentenze n. 191 del 2006 e n. 140 del 2007).

Alla luce di queste premesse, il remittente ritiene che la norma censurata, fondando un’amplissima devoluzione di materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, devoluzione peraltro sganciata da qualsivoglia collegamento con l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione e radicata piuttosto sulla mera inerenza della controversia alla complessiva attività di gestione amministrativa di rifiuti, contrasti con il sistema di riparto della giurisdizione contemplato a livello costituzionale.

2.— È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata non fondata.

La difesa statale osserva, infatti, che il riferimento «alla complessiva azione di gestione dei rifiuti non necessariamente comprende tutto ciò che è relativo o soltanto conseguente a tale azione; anzi, le parole utilizzate fanno propendere per una volontà del legislatore di limitare la devoluzione della potestà giurisdizionale all’azione di gestione dei rifiuti, ove il termine gestione sta a significare la scelta amministrativa di definizione, regolamentazione, trattamento e destinazione dei rifiuti».

La difesa dello Stato aggiunge che «non sembra esatto (e, comunque, non insuperabile) che il termine gestione ricomprenda anche il pagamento del corrispettivo del contratto di servizio afferente la gestione stessa, quale definita dalla pubblica amministrazione; il rapporto obbligatorio derivante dal contratto di affidamento del servizio de quo, quale convenzione di natura privatistica, rimane escluso dall’applicazione della disposizione e rimane devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario».

Considerato in diritto

1.— Il Tribunale ordinario di Napoli, terza sezione civile, in composizione monocratica, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123.

Tale norma prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati; la predetta norma aggiunge che la giurisdizione del giudice amministrativo è estesa anche alle controversie relative a diritti costituzionalmente tutelati.

Il giudice a quo ritiene che la disposizione censurata violerebbe l’art. 103, primo comma, della Costituzione, in quanto essa attuerebbe «un’amplissima devoluzione di materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (…) sganciata da qualsivoglia collegamento con l’esercizio di poteri autoritativi della p.a. e radicata piuttosto sulla mera inerenza della controversia alla complessiva attività di gestione amministrativa di rifiuti».

2.— La questione non è fondata, nei sensi di seguito indicati.

2.1.— In via preliminare, va osservato che nel giudizio a quo si controverte in merito ad una domanda di condanna dell’Azienda sanitaria locale Napoli 1 al pagamento di una somma di denaro. Più in particolare, il Tribunale remittente rileva che, a seguito dell’esecuzione di un contratto di gestione integrata di rifiuti sanitari stipulato all’esito di una procedura di gara indetta dalla predetta azienda, l’aggiudicataria maturava una credito pari ad euro 102.546,00, che veniva regolarmente ceduto alla ricorrente. Quest’ultima, pertanto, nella sua qualità di cessionaria del credito, proponeva domanda volta ad ottenere l’adempimento, da parte dell’amministrazione sanitaria, dell’obbligazione di pagamento, nascente da contratto.

2.2.— Ora, questa Corte ha più volte affermato che il primo comma dell’art. 103 della Costituzione, pur non avendo conferito al legislatore ordinario una assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, gli ha riconosciuto il potere di indicare “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettivi (sentenze n. 204 del 2004; n. 191 del 2006; n. 140 del 2007).

Nella definizione dei confini della giurisdizione esclusiva è, pertanto, necessario, in primo luogo, che la controversia involga situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse. È bene, però, aggiungere che, se è pur vero, in linea con le ragioni storiche all’origine della configurazione di tale giurisdizione, che è normalmente necessaria la sussistenza di un intreccio di posizioni giuridiche nell’ambito del quale risulti difficile individuare i connotati identificativi delle singole situazioni soggettive, non può escludersi che la cognizione del giudice amministrativo possa avere ad oggetto, ricorrendo gli altri requisiti indicati di seguito, anche soltanto diritti soggettivi (sentenza n. 259 del 2009).

In secondo luogo, è necessario che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di “blocchi di materie”, ma di materie determinate.

Infine, è richiesto che l’amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi sia mediante moduli consensuali ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), sia infine mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio. In tale ultimo caso, infatti, la cognizione delle controversie nascenti da siffatti comportamenti spetta alla giurisdizione del giudice ordinario.

2.3.— La norma impugnata deve dunque essere interpretata alla luce delle indicate condizioni che delimitano, sul piano costituzionale, l’ambito della giurisdizione esclusiva.

Il legislatore, nell’attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie attinenti alla complessa azione di gestione dei rifiuti, ha, innanzitutto, individuato una “particolare” materia, rappresentata appunto dalla “gestione dei rifiuti”.

Inoltre, il riferimento ai comportamenti, su cui si incentra la doglianza del remittente, deve essere inteso nel senso che quelli che rilevano, ai fini del riparto della giurisdizione, sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo e non anche quelli meramente materiali posti in essere dall’amministrazione al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa. L’espressione «azione di gestione dei rifiuti» va logicamente intesa nel senso che l’attività della pubblica amministrazione deve essere preordinata alla organizzazione o alla erogazione del servizio pubblico di raccolta e di smaltimento dei rifiuti. Ne consegue che nella controversia all’esame del remittente, venendo in rilievo questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell’amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall’amministrazione stessa non sono ricompresi nell’ambito di applicazione della norma impugnata, come sopra interpretata, e rientrano, invece, nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, nella specie correttamente adita.

Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha seguito questo orientamento, escludendo che possano rientrare nell’ambito della propria giurisdizione esclusiva le controversie afferenti a questioni che non involgono anche l’esercizio di poteri amministrativi (così sentenza del Tar del Lazio, Roma, I sezione, 18 febbraio 2009, n. 1655, richiamata nella stessa ordinanza di remissione). Né sussiste un indirizzo interpretativo difforme della giurisdizione ordinaria, tanto di legittimità quanto di merito, per cui non può essere invocato, al riguardo, un ipotetico “diritto vivente” nel senso prospettato dal remittente.

3.— In definitiva, dunque, la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale ordinario di Napoli deve ritenersi, per le ragioni sin qui esposte, non fondata.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, sollevata dal Tribunale ordinario di Napoli, terza sezione civile, in composizione monocratica, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 27 gennaio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alfonso QUARANTA , Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 5 febbraio 2010.

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