Dalla semplice violazione del termine per la conclusione di un procedimento amministrativo, che non abbia natura perentoria, non discende ex se la responsabilità  della pubblica Amministrazione per danno da ritardo, secondo una nozione meramente calendaristica e formale dei tempi procedimentali, perchè occorre che tale danno sia imputabile alla pubblica Amministrazione in forma di inerzia immotivata e/o di inescusabile negligenza.
In particolare (come nel caso di specie) ove i tempi procedimentali abbiano subito un sensibile allungamento per la complessità  procedurale dell’iter accertativo relativamente all’evento rilevante, considerando l’elevato numero di passaggi amministrativi cadenzati dalla normativa primaria e secondaria (la quale prevede una fase di verifica delle precondizioni per gli interventi, di cui all’art. 14, comma 2, del d. lgs. n. 154 del 2004, e in particolare per l’attivazione del procedimento, di cui ora all’art. 4 del D.M. 8 gennaio 2008) la successiva fase istruttoria, con l’acquisizione e la verifica di copiosa documentazione, con il parere obbligatorio di organi consultivi (che si sono dovuti pronunciare sul riconoscimento dell’evento eccezionale) i supplementi istruttori resi necessari dagli approfondimenti e dalle verifiche opportune, le richieste di integrazioni documentali motivate da carenza imputabili anche alla domanda che ha dato impulso alla procedura nonchè i tempi dei controlli contabili.

Pubblicato il 05/12/2019
N. 08337/2019REG.PROV.COLL.
N. 06895/2015 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6895 del 2015, proposto da S. F. s.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandro Pellegrino e dall’Avvocato Vittoria Barbaro, con domicilio eletto presso lo studio Gentili & Partners Studio Legale in Roma, via Po, n. 24;
contro
Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza n. 411 del 13 gennaio 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II, resa tra le parti, concernente il riconoscimento del diritto al risarcimento danni conseguenti allo stato di calamità  meteo-marina.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’odierno appellato, il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Consigliere Massimiliano Noccelli e udito per l’odierna appellante, S. F. s.r.l. in liquidazione, l’Avvocato Alessandro Pellegrino e per il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali l’Avvocato dello Stato Stefano Vitale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’odierna appellante, S. F. s.r.l. ora in liquidazione (d’ora in avanti S. F. o anche la società ), ha adito il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, per vedersi riconoscere il risarcimento dei danni patiti a causa del ritardo da parte del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali nell’emanazione del provvedimento dichiarativo dello stato di calamità  naturale e di quello, conseguente, di concessione del contributo del Fondo di Solidarietà  Nazionale della Pesca e dell’Acquacoltura di cui all’art. 14 del d. lgs. n. 154 del 2004, calcolato in base ai danni subiti alla produzione a causa dell’evento calamitoso dedotto.
1.1. La ricorrente ha domandato l’annullamento degli atti, con cui il Ministero ha provveduto sulla domanda, e il risarcimento dei danni patiti, dovuti all’inerzia a suo avviso ingiustificata della pubblica amministrazione che, a fronte di un termine pari a novanta giorni entro il quale avrebbe dovuto concludersi il procedimento, ha impiegato invece oltre due anni, con ciù² dando causa all’applicazione di una normativa più¹ sfavorevole, quella del D.M. dell’8 gennaio 2008, quanto ai criterà® per liquidare l’indennità , frattanto entrata in vigore.
1.2. Nel primo grado del giudizio si è costituito il Ministero per resistere al ricorso.
1.3. Con la sentenza n. 411 del 13 gennaio 2015 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso e ha compensato le spese di lite.
2. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’interessata e, nel dedurne l’erroneità  per tre distinti motivi che di seguito saranno esaminati, ne ha chiesto la riforma.
2.1. Si è costituito il Ministero appellato, con un’articolata memoria, per chiedere la reiezione del gravame.
2.2. Nella pubblica udienza del 21 novembre 2019 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
3. L’appello è infondato.
4. Con un primo motivo (pp. 7-12 del ricorso) l’odierna appellante censura la sentenza per avere essa escluso qualsivoglia ritardo imputabile all’amministrazione per via dell’affermata natura ordinatoria del termine per la conclusione del procedimento.
4.1. Ad avviso dell’appellante, invece, dalla natura ordinatoria del termine non potrebbe farsi discendere la conclusione, avallata dal Tribunale, secondo cui il termine potrebbe essere impunemente violato dalla pubblica amministrazione senza temere conseguenze risarcitorie di nessun genere, ove si consideri che ad essere tutelato dall’art. 2-bis della l. n. 241 del 1990, di cui si assume la violazione, è il tempo come bene della vita, in sì©, e nel caso di specie tale macroscopica violazione sussiste per essersi il procedimento concluso dopo oltre due anni, a fronte dei novanta giorni previsti.
4.2. Il motivo non merita accoglimento.
4.3. Come ha ben rilevato la sentenza impugnata, infatti, dalla semplice violazione del termine per la conclusione del procedimento, che non ha natura perentoria, non discende ex sela responsabilità  della pubblica amministrazione per danno da ritardo, secondo una nozione meramente calendaristica e formale dei tempi procedimentali, perchè occorre che tale danno sia imputabile alla pubblica amministrazione in forma di inerzia immotivata e/o di inescusabile negligenza.
4.4. E in realtà , come ha pure ben rilevato il primo giudice, i tempi procedimentali nel caso di specie hanno subito un sensibile allungamento per la complessità  procedurale che ha caratterizzato l’iter accertativo dell’evento calamitoso, ove si considerino l’elevato numero di passaggi amministrativi cadenzati dalla normativa primaria e secondaria, la quale prevede una fase di verifica delle precondizioni per gli interventi, di cui all’art. 14, comma 2, del d. lgs. n. 154 del 2004, e in particolare per l’attivazione del procedimento, di cui ora all’art. 4 del D.M. 8 gennaio 2008, la successiva fase istruttoria, con l’acquisizione e la verifica di copiosa documentazione, con il parere obbligatorio di organi consultivi che si sono dovuti pronunciare sul riconoscimento dell’evento eccezionale, i supplementi istruttori resi necessari dagli approfondimenti e dalle verifiche del caso, le richieste di integrazioni documentali motivate da carenza imputabili anche alla domanda, che ha dato impulso alla procedura, nonchè i tempi dei controlli contabili, durati dal 4 settembre 2008 al 29 gennaio 2009 (quasi cinque mesi).
4.5. L’accurata ricostruzione dell’iterprocedimentale, effettuato dal primo giudice e nemmeno contestato in tutti i suoi singoli passaggi dall’appellante, smentisce perciù² giù  in radice l’intero impianto argomentativo della censura in esame.
4.6. Di qui l’infondatezza della censura, che a torto invoca una presunta contraddittorietà  della sentenza impugnata nell’avere correttamente affermato, da un lato, la natura solo ordinatoria del termine fissato per la conclusione del procedimento e, dall’altro, nell’avere negato, altrettanto correttamente, l’esistenza di un ritardo ingiustificato imputabile a negligenza della pubblica amministrazione.
5. Con il secondo motivo (pp. 12-15 del ricorso), ancora, l’odierna appellante lamenta l’erroneità  della sentenza impugnata nell’avere escluso la colpa della pubblica amministrazione per via di una, a suo avviso indimostrata, complessità  dell’istruttoria, recependo acriticamente le affermazioni contenute nella breve memoria difensiva depositata dall’Avvocatura dello Stato in prime cure.
5.1. Al contrario, secondo S. F., la complessità  dell’istruttoria costituisce una circostanza eccezionale, esonerativa dalla colpa, che la pubblica amministrazione resistente doveva dimostrare in giudizio, mentre invece non sarebbe stata offerta alcuna prova dello sforzo che l’organo consultivo, prima, e il Ministero, poi, avrebbero profuso per dimostrare un ritardo, ingiustificabile, di oltre due anni per concludere il procedimento.
5.2. Anche questo motivo è destituito di fondamento.
5.3. Il Collegio ha giù  rilevato che la sentenza impugnata, ben lungi dall’assidersi acriticamente sulle considerazioni difensive della parte pubblica, ha offerto una accurata ricostruzione del complesso iter procedimentale, che – tralasciando la lunga fase di verifica dei prerequisiti – ha contraddistinto la fase istruttoria, preceduta, come detto, da una lunga fase prodromica intesa alla verifica delle precondizioni, con l’acquisizione, dopo la produzione e la verifica di tutta la documentazione necessaria, del parere obbligatorio dell’Istituto Centrale per la Ricerca Scientifica e Tecnologica Applicata al Mare (ICRAM, oggi ISPRA) e, poi, del parere della Commissione consultiva centrale della pesca e sull’acquacoltura, alla quale è chiesto il parere di competenza sul riconoscimento di calamità  naturale.
5.4. Non si può dunque imputare al Ministero, che ha dovuto acquisire detti pareri, e successivamente attendere la fase di registrazione presso la Corte dei Conti, conclusasi il 29 gennaio 2009, alcuna negligenza inescusabile nella conduzione della complessa istruttoria, che ha poi richiesto la presentazione di ulteriori documenti in seguito al mutamento normativo nel frattempo intervenuto, circostanza, questa, in alcun modo addebitabile a colpa dello stesso Ministero.
5.5. Di qui il ricorrere di una fattispecie, come quella della complessità  dell’istruttoria oggettivamente incontestabile per la vicenda che ne occupa, tale da escludere qualsivoglia responsabilità  da ritardo in capo al Ministero appellato.
6. Infine, con il terzo motivo (pp. 15-18 del ricorso), l’odierna appellante deduce l’erroneità  della sentenza impugnata anche laddove ha imputato parte del ritardo al rilascio del parere obbligatorio da parte dell’ICRAM, considerando che dall’emanazione del parere dell’ICRAM, in data 11 giugno 2008, alla pubblicazione del decreto di dichiarazione dello stato di calamità , in data 6 marzo 2009, sono decorsi ben 9 mesi.
6.1. Anche volendo obliterare il ritardo imputabile all’ICRAM, comunque, il Ministero non andrebbe esente da responsabilità  perchè doveva emettere il decreto con il quale si riconosce lo stato di calamità  in trenta giorni, mentre ha lasciato trascorrere nove mesi per emettere tale decreto.
6.2. E ciù² senza considerare che, comunque, il Ministero avrebbe potuto richiedere il parere ad altro organo consultivo ai sensi dell’art. 17 della l. n. 241 del 1990.
6.3. Anche questo motivo è infondato.
6.4. L’appellante trascura che, dopo il parere obbligatorio dell’ICRAM, è stato necessario richiedere il parere della Commissione consultiva centrale, di cui si è detto, e poi attendere la registrazione del decreto, che ha dichiarato lo stato di calamità , da parte della Corte dei Conti, che ha restituito il decreto il 29 gennaio 2009, dopo aver richiesto il 31 ottobre 2008 alcuni documenti.
6.5. Poco più¹ di un mese dopo, e dunque pressochè tempestivamente, il 6 marzo 2009 il decreto è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale.
6.6. Non si ravvisa in ciù² alcuna negligenza inescusabile o inerzia ingiustificata in capo al Ministero, che ha osservato correttamente tempi e scansioni procedimentali anche in questa ultima fase dell’iter procedimentale.
6.7. Di qui l’infondatezza anche del terzo e ultimo motivo in esame.
7. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto in tutti e tre i suoi motivi, con la conseguente conferma della sentenza impugnata e reiezione di tutte le domande, annullatorie e risarcitorie, proposte nel presente giudizio.
8. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la complessità  della vicenda, possono essere interamente compensate tra le parti.
8.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da S. F. s.r.l. in liquidazione, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di S. F. s.r.l. in liquidazione il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

In materia di pubblico impiego, l’Amministrazione è tenuta al rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente assolto in esito ad un processo penale solo quando i fatti oggetto dell’imputazione siano connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento degli obblighi istituzionali, e non quando il rapporto di lavoro abbia costituito una mera occasione per la commissione dei fatti a lui imputati, con la conseguenza che il requisito essenziale in questione può considerarsi sussistente solo quando risulti possibile imputare gli effetti dell’agire del pubblico dipendente direttamente all’Amministrazione di appartenenza nel senso che l’imputazione deve riguardare un’attività  svolta in diretta connessione con i fini funzionali dell’ente e, come tale, ad esso imputabile perchè diversamente opinando, si finirebbe per ammettere indiscriminatamente il diritto al rimborso delle spese legali in ogni ipotesi di reato proprio, indipendentemente da qualsiasi collegamento del fatto addebitato con l’interesse dell’Amministrazione; il che non può essere consentito, posto che lo scopo evidente della norma è quello di sollevare da un onere economico il dipendente che ne sia stato gravato in conseguenza dell’adempimento ai doveri del proprio ufficio.
Il presupposto del rimborso è costituito, in sintesi, dalla stretta e diretta correlazione causale tra la fattispecie di reato e lo svolgimento del servizio o l’assolvimento di obblighi istituzionali (come, ad esempio, nel caso di incidente stradale con automezzo di servizio e durante lo svolgimento di questo, oppure lesioni o omicidio correlati all’uso di armi in servizi di vigilanza e prevenzione dei reati).

Pubblicato il 05/12/2019
N. 13956/2019 REG.PROV.COLL.
N. 11269/2019 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 11269 del 2019, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Michela Scafetta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l’annullamento,
previa sospensiva,
del provvedimento del Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, 1° Reparto, 3^ Divisione, prot. M_D GMIL 0346068, del 28 maggio 2019, notificato il 12 giugno 2019, disponente il rigetto del riconoscimento al rimborso delle spese legali per la difesa del procedimento penale militare;
e, per effetto, per il riconoscimento del rimborso delle spese legali nella misura complessiva di € 29.827,38 indicata nelle parcelle allegate alla richiesta o in quella diversa, congiunta o disgiunta, maggiore o minore, riconosciuta congrua dall’ ill.mo tribunale giudicante, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2019 la dott.ssa Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Constatato che, in linea con quanto riportato nell’atto introduttivo del giudizio, nel corso dell’odierna camera di consiglio il difensore del sig. –Omissis– ha insistito nel sottolineare “la necessità  di una celere conclusione del ricorso”, adducendo – a tali fini – anche il “grave stato di salute” del proprio assistito;
Ritenuto che – ciù² detto e, comunque, previa verifica della completezza dell’istruttoria e del contradditorio nonchè sentite le parti sul punto, ex art. 60 c.pr.amm., così come riportato a verbale – possa trovare positivo riscontro l’istanza formulata dal ricorrente di definizione del ricorso con sentenza in forma semplificata, sicchè la causa è trattenuta in decisione;
Ritenuto che il ricorso sia infondato e, pertanto, debba essere respinto, atteso che:
– come noto, l’art. 18, d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito nella legge n. 135 del 1997, statuisce, al primo comma, che “le spese legali relative a giudizi per responsabilità  civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità , sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall’Avvocatura dello Stato. Le amministrazioni interessate, sentita l’Avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilità “;
– come di recente ricordato da questo Tribunale con la sentenza n. 12772 del 20 settembre 2019, “la giurisprudenza amministrativa ha più¹ volte chiarito che la ratio della suddetta norma sia quella di tenere indenne il pubblico funzionario delle spese legali sostenute per difendersi da una accusa ingiusta per fatti inerenti ai compiti e alle responsabilità  dell’ufficio, con il limite di quanto strettamente necessario (Cass. Civ. SS.UU., 6 luglio 2015, n. 13861) e conseguente carattere di indennizzo, e non risarcitorio o restitutorio in senso stretto, anche al fine del bilanciamento tra la tutela dei diritti del pubblico impiegato e l’esigenza di contenimento della spesa pubblica (TAR Lazio, III, 5 dicembre 2018, n. 11803). Costituisce, dunque, principio ormai consolidato quello secondo cui in materia di pubblico impiego privatizzato, l’amministrazione è tenuta al rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente assolto in esito ad un processo penale solo quando i fatti oggetto dell’imputazione siano connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento degli obblighi istituzionali, e non quando il rapporto di lavoro abbia costituito una mera occasione per la commissione dei fatti a lui imputati, con la conseguenza che il requisito essenziale in questione può considerarsi sussistente solo quando risulti possibile imputare gli effetti dell’agire del pubblico dipendente direttamente all’amministrazione di appartenenza (ex plurimis, Cons. Gius. Amm. Reg. Sic., 13 maggio 2019, n. 424, Cass., sez. lav., 8 novembre 2018 n. 28597)”, nel senso che l’imputazione deve riguardare un’attività  svolta in diretta connessione con i fini funzionali dell’ente e, come tale, ad esso imputabile perchè “diversamente opinando, si finirebbe per ammettere indiscriminatamente il diritto al rimborso delle spese legali in ogni ipotesi di reato proprio, indipendentemente da qualsiasi collegamento del fatto addebitato con l’interesse dell’Amministrazione; il che non può essere consentito, posto che lo scopo evidente della norma è quello di sollevare da un onere economico il dipendente che ne sia stato gravato in dipendenza dell’adempimento ai doveri del proprio ufficio” (Cons. St., IV, 5 aprile 2017, n. 1568);
– preso così atto che – secondo il pressochè consolidato orientamento della giurisprudenza in materia, da cui il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi – il presupposto del rimborso è costituito, in sintesi, dalla stretta e diretta correlazione causale tra la fattispecie di reato e lo svolgimento del servizio o l’assolvimento di obblighi istituzionali (come, ad esempio, nel caso di incidente stradale con automezzo di servizio e durante lo svolgimento di questo, oppure lesioni o omicidio correlati all’uso di armi in servizi di vigilanza e prevenzione dei reati – Cons. St., IV, 7 giugno 2018 n. 3427), la disamina della vicenda afferente al ricorrente conduce ad affermare che, nel caso di specie, tale diretta correlazione risulta carente, tenuto che i comportamenti tenuti dal –Omissis-, posti all’origine dei procedimenti penali poi sfociati nelle sentenze di assoluzione, possono essere – al più¹ – qualificati come compiuti in occasione del servizio ma, in ogni caso, si presentano non solo non richiesti ma – addirittura – riconducibili a ipotesi di violazione dei doveri d’ufficio e/o di servizio, precisando – in aggiunta – che: – il provvedimento gravato è da considerare adeguatamente “motivato”, seppure per relationem (rivestendo l’Avvocatura dello Stato anche il ruolo di organo di consulenza legale, ai sensi della più¹ generale norma contenuta nell’art. 13, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 – cfr. TAR Lazio, I quater, 7 settembre 2010, n. 32113); – non è riscontrabile necessità  alcuna che per i fatti di cui di discute il dipendente sia stato assoggettato a procedimento disciplinare; – le ragioni poste alla base dell’instaurazione del giudizio penale sono prive di rilevanza, atteso che quest’ultimo non può che costituire un mero presupposto di fatto, impassibile di valutazione, pena l’introduzione di un evidente, inammissibile sindacato anche sull’operato del giudice militare;
Ritenuto che, in conclusione, il ricorso debba essere respinto;
Ritenuto che le spese seguano la soccombenza e debbano essere liquidate a favore del Ministero della Difesa in € 1.000,00;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, così come liquidate in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

 

Pubblicato il 05/12/2019

 

 

Pubblicato il 05/12/2019
N. 08328/2019REG.PROV.COLL.
N. 04287/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4287 del 2018, proposto dal Comune di Sesto San Giovanni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Bonini e Francesco Camilletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Daniele Villa in Roma, via Tibullo, 10;
contro
Centro culturale islamico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Cerami e Andrea Guarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Guarino in Roma, via Giulio Caccini, 1;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione II, n. 686/2018, pubblicata il 9 marzo 2018.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Centro culturale islamico;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 novembre 2019 il consigliere Giuseppe Castiglia;
Uditi per le parti gli avvocati Mauro Bonini e Andrea Guarino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. In data 16 novembre 2011 il Centro culturale islamico (di seguito: Centro) ha chiesto al Comune di Sesto San Giovanni la concessione del diritto di superficie su parte di un’area comunale per realizzarvi edifici e attrezzature destinati al culto e servizi religiosi e di carattere socio-culturale correlati.
Con deliberazione del Consiglio n. 8 del 1° marzo 2012 il Comune ha accertato l’interesse pubblico all’iniziativa.
Con deliberazione di Giunta n. 404 del 13 dicembre 2013 il Comune ha approvato lo schema di convenzione.
Con atto del 27 dicembre 2013 il Comune, richiamata tale deliberazione, ha concesso al Centro il diritto di superficie richiesto per la durata di 50 anni.
Con atto del 29 aprile 2015 è stata in parte modificata l’originaria convenzione con la concessione – tra l’altro – di un diritto d’uso per realizzare, nelle more della realizzazione della struttura definitiva, una struttura temporanea adibita a sala di preghiera e ai servizi annessi.
In data 20 novembre 2015 il Comune ha rilasciato l’autorizzazione unica SUAP n. 1/2015 valida anche come permesso di costruire.
Con nota dell’8 marzo 2017 il Centro ha chiesto la revisione del cronoprogramma dei lavori.
Con nota dirigenziale del 10 luglio 2017 il Comune ha rilevato il mancato inizio dei lavori di realizzazione dell’edificio nei termini previsti dalla convenzione e comunicato l’archiviazione dell’autorizzazione unica in quanto decaduta.
Con delibera di Giunta n. 219 del 18 luglio 2017 il Comune ha respinto la richiesta di revisione del cronoprogramma e – sulla base di tre inadempimenti ritenuti “gravi” (mancato pagamento della somma di 320.000 euro entro il termine del 30 aprile 2017; mancato completamento della procedura di avviata bonifica; mancato inizio dei lavori di realizzazione della struttura nel termine di sei mesi) – ha incaricato il Settore competente di avviare le procedure di diffida e, in caso di inottemperanza, di decadenza.
Con nota dirigenziale del 21 luglio 2017 il Comune ha trasmesso al Centro una diffida ad adempiere entro venti giorni sotto pena di decadenza dalla concessione del diritto di superficie e di escussione delle fideiussioni.
Il Centro ha chiesto l’assegnazione di un nuovo termine.
Con nota dirigenziale dell’8 agosto 2017 il Comune ha respinto la richiesta.
2. Il Centro ha impugnato i ricordati atti comunali avversi con sette motivi di censura, facendo riserva di azione risarcitoria.
Con delibera del Consiglio n. 48 del 9 ottobre 2017 il Comune ha dichiarato la decadenza dalla concessione del diritto di superficie e del diritto d’uso.
Il Centro l’ha impugnata con atto di motivi aggiunti.
3. Con sentenza n. 686/2018, pubblicata il 9 marzo 2018, il TAR per la Lombardia, sez. II:
a) ha respinto le eccezioni di inammissibilità  del ricorso formulate dal Comune, argomentate sul carattere asseritamente non lesivo di alcuni degli atti impugnati;
b) nel merito, ha accolto il primo e il terzo motivo del ricorso principale nonchè il terzo motivo aggiunto, pur con qualche dubbio sulla effettiva capacità  del Centro a dare corso “all’ambizioso progetto iniziale” – che peraltro potrebbe avere dimensioni meno consistenti di quelle previste dal progetto di massima – e dunque a rispettare il termine ultimo di conclusione dei lavori; per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati con riviviscenza del diritto di superficie e delle prerogative edificatorie del Centro;
c) ha compensato fra le parti le spese di giudizio.
In sintesi, alcuni inadempimenti non sussisterebbero (la bonifica si sarebbe conclusa, come attestato da una certificazione della Città  metropolitana di Milano; il termine per l’inizio dei lavori è ricostruito in modo diverso), altri non sarebbero gravi (mancato pagamento di somme). In ogni caso – anche alla luce della sentenza della Corte costituzionale 23 febbraio 2016, n. 63 – sarebbe prevalente l’interesse pubblico, di rango costituzionale, alla realizzazione di un edificio di culto, giù  espresso dal Comune con la delibera consiliare n. 8/2012 che ha accolto la proposta del Centro; interesse che, mai espressamente revocato, non potrebbe giustificare i provvedimenti impugnati in base a un mero e contestato inadempimento.
4. Il Comune ha interposto appello avverso la sentenza n. 686/2018 chiedendone anche la sospensione dell’efficacia esecutiva.
Premessa una critica di fondo all’impianto generale della decisione, e segnatamente al ruolo diretto e determinante assegnato agli artt. 8 e 19 Cost. e alla ricordata sentenza della Corte costituzionale n. 63/2016, l’appellante sviluppa due complessi motivi di censura e chiede la revisione anche del capo relativo alle spese di giudizio.
4.1. Il Comune sostiene che:
A1) trattandosi di una struttura non ancora esistente alla data del rilascio del provvedimento SUAP n. 1/2015, ai sensi dell’art. 1, comma 8, della legge della Regione Lombardia n. 2/2015 – abrogata dall’art. 1, comma 1, n. 69, della successiva legge regionale n. 5/2018 con salvezza degli effetti giù  prodotti, comprese le modifiche apportate ad altre leggi e nello specifico alla legge regionale n. 12/2005 (art. 4) – alla vicenda si applicherebbe la normativa sopravvenuta e in particolare gli artt. 70-73 della citata legge n. 2/2015; di conseguenza, l’originario disegno amministrativo dovrebbe essere rivisto alla luce delle nuove norme di piano;
A2) pur dopo la sentenza della Corte costituzione n. 63/2016, l’impianto normativo manterrebbe la distinzione tra enti della religione cattolica, enti di altre religioni con intese ex art. 8 Cost., enti di religioni senza intese; sul piano urbanistico, la normativa regionale prevedrebbe dettagliatamente l’obbligo della convenzione (art. 70 della l.r. n. 12/2005) e il piano delle attrezzature religiose (art. 72); l’interesse alla realizzazione di strutture del genere andrebbe doverosamente contemperato con gli altri interessi pubblici compresenti;
A3) lo stesso TAR dubiterebbe dell’esistenza di un obbligo per i Comuni di prevedere la realizzazione di nuove attrezzature religiose mediante l’apposito piano;
A4) sarebbe infondata la tesi che la dichiarazione di variato o scemato interesse a soddisfare l’interesse religioso debba essere esplicita;
A5) vi sarebbe indebita commistione di piani fra il diritto a esercitare la propria fede e le concrete vicende del disegno amministrativo volto a consentirne la realizzazione.
4.2. Inoltre secondo il Comune:
B1) il mancato pagamento nei termini dell’importo di 320.000 euro integrerebbe i gravi e ripetuti inadempimenti previsti dall’art. 13.1 a) della convenzione del 2013 e legittimerebbe i provvedimenti adottati dal Comune; la diversa tesi del TAR – che ha riconosciuto l’essenzialità  del termine e l’inadempimento, giudicandolo tuttavia non grave in applicazione del principio di buona fede contrattuale e in relazione all’interesse pubblico perseguito (la tempestiva realizzazione dell’opera) – sarebbe contraddittoria e viziata da aporie logiche, in quanto:
sancirebbe il primato dell’interesse pubblico alla pianificazione religiosa su ogni convenzione negoziale, mentre la somma non corrisposta servirebbe al Comune per eseguire le opere aggiuntive di urbanizzazione primaria e dunque per soddisfare un interesse pubblico;
l’inadempimento sarebbe reiterato e la controparte avrebbe espressamente dichiarato di non volere adempiere;
la previsione di una garanzia fideiussoria non farebbe venir meno la gravità  dell’inadempimento, essendo fideiussione e risoluzione entrambe previste dalle clausole della convenzione del 2013;
la progettazione preliminare delle opere non costituirebbe un termine alternativo e incerto alla luce del cronoprogramma allegato alla convenzione del 2013;
B2) quanto al rilievo del tardivo inizio dei lavori, sarebbe errata la ricostruzione del primo giudice, secondo il quale il termine semestrale, previsto dal provvedimento SUAP n. 1/2015, decorrerebbe dalla data della certificazione di avvenuta bonifica (30 ottobre 2017), e non da quella della notifica del provvedimento autorizzatorio (14 aprile 2016), poichè:
pure in disparte i ritardi giù  accumulati, se ne sarebbero poi verificati altri ulteriori (sospensione dei lavori per mancato pagamento all’impresa appaltatrice; indebite dilatazioni dei tempi nel compiere attività  di propria competenza nell’ambito del procedimento di bonifica; mancato sfalcio della vegetazione, che avrebbe fatto slittare i collaudi) riconducibili alla responsabilità  del Centro;
la tolleranza sui ritardi pregressi, attribuita al provvedimento SUAP, non varrebbe modifica dei termini e delle relative decadenze, e impropriamente si riterrebbe l’efficacia del provvedimento sottoposta alla condizione sospensiva del completamento delle operazioni di bonifica;
B3) ancora con riguardo al medesimo punto, secondo una corretta lettura della convenzione del 2015 al Comune sarebbe sufficiente allegare l’inadempimento, mentre sulla controparte graverebbe l’onere della prova della non imputabilità ;
B4) e B5) la sentenza sarebbe viziata da ulteriori contraddizioni.
5. Il Centro ha resistito con controricorso e ha proposto appello incidentale per ripresentare i motivi di primo grado respinti, assorbiti o non esaminati.
5.1. Quanto ai motivi respinti:
I) sarebbe mancata la comunicazione dell’avvio del procedimento di decadenza del titolo autorizzativo. L’interlocuzione intercorsa con l’ufficio tecnico comunale avrebbe riguardato la richiesta di revisione del cronoprogramma, formulata peraltro quando erano giù  trascorsi i sei mesi dal rilascio del titolo autorizzatorio. Il provvedimento di decadenza sarebbe stato perciù² inaspettato;
II) il pagamento della contestata somma di 320.000 euro sarebbe dovuto avvenire non entro il 30 aprile 2017, ma entro l’approvazione della progettazione dei lavori di urbanizzazione, anche perchè il pagamento sarebbe previsto per la realizzazione – necessariamente successiva – delle opere in questione;
III) pure nella denegata ipotesi della legittimità  dei provvedimenti impugnati, le fideiussioni non potrebbero essere escusse perchè poste a garanzia dell’esecuzione di un’opera che il Comune avrebbe invece accantonato;
IV) la revisione del cronoprogramma sarebbe doverosa, non essendo attuabile il cronoprogramma originario. Il titolo autorizzatorio avrebbe previsto la conclusione dei lavori entro tre anni dalla notifica, in un momento cioè successivo alla scadenza della concessione, e l’inizio dei lavori sarebbe stato subordinato al completamento delle attività  di bonifica, ancora in corso come ben noto al Comune. La revisione avrebbe consentito il perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla convenzione e il Centro avrebbe mostrato di possedere la capacità  finanziaria di dare corso al progetto, offrendosi da ultimo di corrispondere le somme ancora dovute in forza della convenzione;
V) il termine quinquennale per la realizzazione dell’opera sarebbe estraneo alla delibera n. 8/2012, con cui il Comune ha riconosciuto l’interesse pubblico sottostante, e non sarebbe configurato come essenziale e perentorio dalle convenzioni del 2013 e del 2015.
5.2. Quanto ai motivi assorbiti o non esaminati:
I) (primo motivo aggiunto) la delibera n. 48/2017 sarebbe illegittima nella parte in cui:
dichiara l’inadempimento del Comune all’obbligazione di pagare la somma di 320.000 euro;
imputa al Centro il mancato completamento delle operazioni di bonifica;
attribuisce al Centro il ritardo occorso in tali operazioni; i termini del cronoprogramma non sarebbero comunque perentori;
imputa al Centro il mancato inizio dei lavori nei tempi previsti dal provvedimento SUAP;
il Comune non avrebbe motivato circa la gravità  degli asseriti adempimenti; questi non sarebbero tali nè dal punto di vista soggettivo (alla luce dei comportamenti delle parti) nè da quello oggettivo (non essendo venuto meno l’interesse pubblico perseguito); i provvedimenti impugnati costituirebbero una revoca delle precedenti delibere comunali, adottata in violazione dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990.
II) (sesto motivo di ricorso e secondo motivo aggiunto) Sarebbe illegittimo il diniego opposto dal Comune di poter beneficiare di un termine per ottemperare alla diffida del 21 luglio 2017 (nota del successivo 8 agosto), perchè adottato in violazione dei principi di ragionevolezza e buona fede senza tenere conto dei nuovi elementi apportati dal ricorrente.
III) (quarto motivo aggiunto) La delibera n. 48/2017 sarebbe illegittima per errore sul presupposto, dal momento che il Centro avrebbe replicato alla diffida e si sarebbe reso disponibile a corrispondere l’importo richiesto.
IV) (quinto e settimo motivo aggiunto) Le comunicazioni del 21 luglio e dell’8 agosto 2017 sarebbero illegittime per invalidità  derivata. Il motivo è riproposto cautelativamente.
6. Con successiva memoria il Centro ha replicato ai motivi dell’appello comunale.
L’appellato ritiene che il punto centrale della pronunzia del TAR sia costituito dalla declaratoria di illegittimità  della comunicazione del 10 luglio 2017 (decadenza della autorizzazione unica per mancato inizio dei lavori nei termini). Se fossero respinte le argomentazioni formulate dal Comune al riguardo, la parte rimanente dell’appello diventerebbe inammissibile.
Circa il mancato pagamento dell’importo di 320.000 euro, l’appello sarebbe inammissibile per la ragione ora detta e comunque infondato per non proporre una ricostruzione alternativa della delibera n. 8/2012 e delle implicazioni correlate circa il ruolo fondamentale dell’interesse a realizzare l’edificio di culto, che renderebbe non essenziale la violazione dell’obbligo in oggetto. Se la convenzione del 2013 fosse autonoma dalla delibera, in mancanza di una clausola risolutiva espressa il Comune non potrebbe sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale. Il presunto inadempimento non sarebbe comunque grave, nè soggettivamente nè oggettivamente.
Il Centro informa di avere formulato un’offerta reale di pagamento della somma in discussione in data 28 aprile 2018. Il Comune avrebbe ribadito la decadenza del titolo abilitativo con comunicazione del 3 maggio 2018, tempestivamente impugnata.
7. Il Comune ha risposto all’appello incidentale sottolineando in premessa che la nuova iniziativa del Centro comporterebbe acquiescenza, almeno parziale (nella parte relativa alla data del 30 aprile 2017 come significativa di inadempimento) alla sentenza del TAR richiamata.
7.1. Quanto ai motivi respinti e riproposti, il Comune rileva che:
I) il TAR avrebbe correttamente dato atto dell’interlocuzione intercorsa fra le parti e l’asserito provvedimento del 10 luglio 2017 sarebbe una semplice comunicazione dell’avvenuta perdita di efficacia dell’autorizzazione SUAP per l’inutile decorso del termine di inizio dei lavori, verificatasi di diritto a norma dell’art. 15 del d.P.R. n. 380/2001;
II) una piana lettura dell’art. 3.1 della convenzione del 2015 dimostrerebbe che il termine di adempimento fosse quello del 30 aprile 2017. Fermo restando tale termine, all’interno della somma dovuta la quota di euro 250.000 costituirebbe la necessaria provvista per far fronte a tutti i costi – sia di progettazione che di esecuzione – delle opere aggiuntive;
III) le fideiussioni non sarebbero state escusse; si tratterebbe più¹ propriamente di un contratto autonomo di garanzia, destinato a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il versamento di una somma di denaro predeterminata;
IV) il quarto motivo sarebbe di difficile ricostruzione; in ogni caso, con riferimento all’ultimo capoverso, non potrebbe parlarsi di adempimento, sebbene tardivo, in ragione dell’intervenuta decadenza; quella del 28 aprile 2018 non sarebbe un’offerta reale, ma una dichiarazione di non voler adempiere;
V) male si discorrerebbe del carattere essenziale del termine, venendo in questione una decadenza; la questione della mancata rimeditazione dell’interesse pubblico – che andrebbe comunque scorto nell’interesse a non tollerare ulteriori ritardi e inadempimenti della controparte – sarebbe oggetto di specifico gravame con l’appello principale.
7.2. Quanto ai motivi assorbiti o non esaminati e riproposti con l’appello incidentale, il Comune ne sostiene in premessa l’inammissibilità Â ex art. 101, comma 2, c.p.a. e, nel merito, osserva che:
I) gli argomenti sviluppati nel primo motivo sarebbero trattati nell’appello principale: il Comune non avrebbe mai inteso disconoscere le precedenti convenzioni o revocare tacitamente le proprie deliberazioni, di cui anzi chiederebbe il rispetto;
II) il diniego di prorogare i termini del cronoprogramma sarebbe legittimo perchè la richiesta del Centro non sarebbe motivata con fatti non riconducibili alla sfera di responsabilità  di questo e gli elementi posti a base della nuova richiesta non sarebbero stati idonei a giustificare l’apertura di un nuovo procedimento, cosicchè la nota dell’8 agosto 2017 avrebbe carattere confermativo e non provvedimentale;
III) la delibera consiliare n. 48/2017, nelle premesse, replicherebbe puntualmente alle controdeduzioni esposte dal Centro; l’asserita offerta di adempimento, priva di riferimenti temporali e di una concreta offerta di somme, sarebbe una mera dichiarazione di disponibilità ;
IV) non vi sarebbe alcuna effettiva riproposizione di motivi.
8. Alla camera di consiglio del 26 luglio 2018, sull’accordo delle parti, l’esame dell’incidente cautelare è stato riunito a quello del merito della causa.
9. Le parti si sono scambiate memorie.
10. All’udienza pubblica del 28 novembre 2019, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
11. In via preliminare, sono da respingere le eccezioni processuali che le parti si muovono reciprocamente in quanto:
le eccezioni del Centro (memoria del 20 luglio 2018) si fondano su una non condivisibile lettura della complessa motivazione della sentenza impugnata;
l’eccezione del Comune di inammissibilità  dei motivi assorbiti o non esaminati riproposti dal resistente con l’appello incidentale (memoria del 17 ottobre 2018) non considera che questo è strumento adeguato rispetto alla previsione dell’art. 101, comma 2, c.p.a. E’ irrilevante che la riproposizione sia avvenuta non con memoria ma con tempestivo appello incidentale, peraltro depositato il 13 luglio 2018 e cioè nei sessanta giorni dalla notifica dell’appello principale (18 maggio) e dunque nel pieno rispetto della prescrizione della norma processuale.
12. Con il primo motivo dell’appello, il Comune contesta il ruolo determinante che, nell’economia della decisione, il TAR avrebbe assegnato all’interesse, di rilievo costituzionale, a poter realizzare le strutture necessarie per poter praticare il culto religioso di appartenenza.
La censura non tiene conto della ricostruzione del sistema in termini conformi a Costituzione che la Corte costituzionale ha fornito con la richiamata sentenza n. 16/1963.
In quella sede veniva in questione, tra l’altro, la legittimità  costituzionale del comma 2 ter dell’art. 70 della legge regionale lombarda n. 12/2005 [introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera b), della legge regionale n. 2/2015], il quale prevede che gli enti delle confessioni religiose diverse dalla Chiesa cattolica, di cui ai commi 2 e 2 bis, «devono stipulare una convenzione a fini urbanistici con il comune interessato» e che tali convenzioni devono prevedere espressamente «la possibilità  della risoluzione o della revoca, in caso di accertamento da parte del comune di attività  non previste nella convenzione».
Nel dichiarare infondata la questione di legittimità  costituzionale sollevata, la Corte ha precisato che:
«La convenzione prevista dalla disposizione in esame, necessaria nella fase di applicazione della normativa in questione da parte del Comune, deve essere ispirata alla finalità , tipicamente urbanistica, di assicurare lo sviluppo equilibrato e armonico dei centri abitati. Naturalmente la convenzione potrà  stabilire le conseguenze che potranno determinarsi nel caso in cui l’ente che l’ha sottoscritta non ne rispetti le stipulazioni, graduando l’effetto delle violazioni in base alla loro entità . La disposizione impugnata consente di annoverare tra queste conseguenze, a fronte di comportamenti abnormi, la possibilità  di risoluzione o di revoca della convenzione. Si tratta, con ogni evidenza, di rimedi estremi, da attivarsi in assenza di alternative meno severe. Nell’applicare in concreto le previsioni della convenzione, il Comune dovrà  in ogni caso specificamente considerare se, tra gli strumenti che la disciplina urbanistica mette a disposizione per simili evenienze, non ve ne siano altri, ugualmente idonei a salvaguardare gli interessi pubblici rilevanti, ma meno pregiudizievoli per la libertà  di culto, il cui esercizio, come si è detto, trova nella disponibilità  di luoghi dedicati una condizione essenziale. Il difetto della ponderazione di tutti gli interessi coinvolti potrà  essere sindacato nelle sedi competenti, con lo scrupolo richiesto dal rango costituzionale degli interessi attinenti alla libertà  religiosa.
La disposizione in questione, così interpretata, si presta a soddisfare il principio e il test di proporzionalità , che impongono di valutare se la norma oggetto di scrutinio, potenzialmente limitativa di un diritto fondamentale, qual è la libertà  di culto, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più¹ misure appropriate, prescriva di applicare sempre quella meno restrittiva dei diritti individuali e imponga sacrifici non eccedenti quanto necessario per assicurare il perseguimento degli interessi ad essi contrapposti».
In altri termini, l’Ente locale non può interpretare le convenzioni ex art. 70, comma 2 ter, come se si trattasse di una qualunque convenzione urbanistica, ma – come detto – deve valutare, e di conseguenza motivare, se gli inadempimenti addotti debbano necessariamente comportare la risoluzione, la revoca o la decadenza o se non siano utilizzabili diversi strumenti, meno lesivi per la libertà  di culto.
A questo proposito, l’Ente sostiene [diffusamente sub A e specificamente sub A4)] che gli atti impugnati varrebbero come implicita rimeditazione dell’interesse pubblico originariamente individuato, cioè quello a praticare il culto religioso. Tuttavia, in disparte ogni altra considerazione, il rilievo non è risolutivo, perchè ciù² che è mancato nella vicenda è appunto una valutazione complessiva – necessariamente espressa e motivata – degli interessi coinvolti secondo la direttrice tracciata dalla ricordata decisione.
La sentenza impugnata si muove esattamente nel solco tracciato dalla Corte costituzionale e il motivo sub A è perciù² da respingere globalmente, con conferma della declaratoria di illegittimità  degli atti oggetto del ricorso.
13. Non avendo il Comune effettuato la necessaria comparazione degli interessi coinvolti nella vicenda, è del pari infondato il motivo sub B1.
14. Con il motivo articolato sub B2 e B3, il Comune contesta la valutazione che, nell’accogliere il primo motivo del ricorso introduttivo, il Tribunale territoriale ha fatto del termine di inizio dei lavori prescritto dalla autorizzazione SUAP n. 1/2015. Tale termine, formalmente stabilito in “sei mesi dalla comunicazione del rilascio del provvedimento amministrativo” (14 aprile 2016), decorrerebbe in realtà  dalla certificazione dell’intervenuta bonifica (30 ottobre 2017). Ciù², alla luce della sussistenza di un obbligo di bonifica, rientrante nell’elenco delle prescrizioni da ottemperare prima dell’inizio.
Fermo quanto si è detto sulla mancata comparazione degli interessi, il motivo è di per sì© fondato.
L’art. 9.1 della convenzione del 2013 stabilisce che i titoli abilitativi dovranno essere richiesti non oltre sei mesi dal rilascio della ricordata certificazione e che la realizzazione delle opere debba iniziare non oltre sei mesi dalla comunicazione del rilascio.
Il primo è un termine finale ed è in concreto irrilevante. Il provvedimento SUAP riporta pedissequamente il secondo.
Il Centro obietta che, ricostruito in tal modo il termine di inizio dei lavori, il provvedimento SUAP sarebbe illegittimo, condizionandosi a un evento (il completamento della bonifica) al di fuori della disponibilità  del privato. Tuttavia, ammesso in via di mera ipotesi che l’autorizzazione fosse illegittima in questa parte, essa avrebbe potuto e dovuto essere tempestivamente impugnata secondo quanto ricordava la clausola finale; il che non è avvenuto.
Ancora, il resistente pone in rilievo la clausola secondo cui “solo l’ottemperanza a quanto riportato del paragrafo A [prescrizioni da ottemperare prima dell’inizio dei lavori] del presente atto comporterà  l’efficacia del provvedimento stesso”. Ma il Comune replica fondatamente che la clausola è la coerente applicazione dell’istituto dell’accoglimento condizionato (art. 7, comma 9, della legge regionale n. 11/2014) e che viene in gioco un’efficacia posta a favore dell’Amministrazione, cosicchè che la clausola in questione è estranea alla fissazione del termine iniziale.
Infine, non può valere come tacito riconoscimento di un diverso decorso del termine la generica circostanza che, in risposta alla richiesta di revisione del cronoprogramma formulata a termine ormai spirato, il Comune si sia limitato a fornire chiarimenti e una relazione tecnica.
In definitiva, il termine a quo nel provvedimento SUAP risulta troppo chiaro per poter essere revocato in dubbio.
Le questioni ampiamente discusse dalle parti al riguardo (essenzialmente, slittamento dei tempi e relativa imputabilità , tolleranza del Comune, come pure mancata revisione del cronoprogramma e vincolatività  dei termini ivi previsti) andrebbero invece esaminate nell’ambito della ponderazione degli interessi, che invece – come detto – del tutto mancata in sede di adozione del provvedimento di decadenza e in genere nei provvedimenti comunali impugnati.
Per completezza, va aggiunto che dall’accoglimento del motivo discende anche la reiezione dell’eccezione di inammissibilità  dell’appello comunale, mossa dal Centro nella memoria del 20 luglio 2018 e, sulla base di altre considerazioni, giù  respinta dal Collegio.
15. I motivi sub B4 e B5 si sviluppano sulla asserita “viscosità  della parte motivazionale” e attengono a profili irrilevanti alla luce delle considerazioni sopra esposte. Essi sono dunque inammissibili.
16. Quanto all’appello incidentale del Centro, è fondato il primo motivo, concernente la dedotta violazione della garanzie partecipative.
In primo luogo, a torto il Comune sostiene che l’atto del 10 luglio 2017, che reca l’archiviazione e la decadenza del titolo autorizzativo, sarebbe una semplice comunicazione di un effetto verificatosi ex lege e non un provvedimento. Infatti, il carattere dichiarativo dell’atto non ne esclude la natura provvedimentale, che in concreto appare inequivoca.
Risulta che il Comune non ha fatto precedere l’adozione del provvedimento di decadenza dalla comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento. E benchè la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato sia consolidata nel senso di non richiedere un formalistico rispetto delle garanzie procedimentali, nella specie l’avviso non può essere considerarsi validamente surrogato dalla pregressa interlocuzione con gli uffici comunali, come invece ha ritenuto il TAR. Come non è contestato, questa ha riguardato la sola richiesta di revisione del cronoprogramma, formulata oltretutto quando – in tesi – il titolo giù  sarebbe decaduto per inutile decorso del termine di inizio dei lavori, sicchè gli scambi di note al riguardo non sono equivalenti a una specifica comunicazione che è invece mancata.
Il motivo va pertanto accolto.
17. E’ infondato il secondo motivo dell’appello incidentale.
Il Centro sostiene che il pagamento dell’importo di 320.000 euro sarebbe dovuto avvenire solo entro l’approvazione della progettazione dei lavori di urbanizzazione, ma il TAR ha interpretato correttamente l’art. 3.1 della convenzione del 2015.
L’articolo dispone che la somma è da pagare entro il 30 aprile 2017 e comunque non oltre l’inizio della fase di cronoprogramma definita “Opere di urbanizzazione primaria – progettazione preliminare”.
A parte che, a tutto concedere, verrebbe in rilievo l’avvio e non l’approvazione della progettazione preliminare, è del tutto evidente che il secondo è un termine all’interno del primo, sul quale non potrebbe prevalere.
Da ciù² la reiezione del motivo e l’irrilevanza dell’eccezione comunale – peraltro infondata in punto di fatto, a una corretta lettura degli atti di causa – di intervenuta acquiescenza del Centro alla relativa statuizione della sentenza di primo grado.
18. L’interesse al terzo motivo dell’appello incidentale (escussione delle fideiussioni) presuppone la legittimità  della delibera di decadenza dal diritto di superficie.
Confermato l’annullamento di questa, per le ragioni di cui si è detto, il motivo è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
19. Alla luce delle considerazioni precedenti, i restanti motivi dell’appello incidentale, che almeno in parte sono difficilmente ricostruibili nel loro esatto significato o si fondano su letture non condivisibili della sentenza di primo grado, sono comunque improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse o rimangono assorbiti dal confermato annullamento degli atti comunali impugnati.
20. In sintesi:
l’appello principale è in parte fondato, in parte infondato, in parte inammissibile;
l’appello incidentale è in parte fondato, in parte infondato, in parte improcedibile, in parte assorbito.
Per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere confermata con motivazione parzialmente diversa. Rimane salva la riedizione del potere amministrativo di spettanza del Comune in conformità  ai criteri prima rammentati.
21. Tenuto conto della reciproca soccombenza e della complessità  della controversia, le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, secondo quanto meglio detto in motivazione:
in parte accoglie, in parte respinge, in parte dichiara inammissibile l’appello principale;
in parte accoglie, in parte respinge, in parte dichiara improcedibile, in parte dichiara assorbito l’appello incidentale.
Per l’effetto, conferma con motivazione parzialmente diversa la sentenza impugnata.
Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

1. Contratti della P.A. – Gara – Servizio di distribuzione gas – Concessione – Socio unico – Persona giuridica – Dichiarazione ex art. 80 d.lgs. 50/2016 – Necessità  – Sussiste – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – Autorità  di regolazione – Contributo – Appalto e concessione -Necessità  – Ragioni.
3. Contratti della P.A. – Gara – Servizio di distribuzione gas – Concessione – Avvalimento c.d. infragruppo – Obblighi dell’ausiliario – Indicazione – Necessità .
4. Contratti della P.A. – Gara – Servizio di distribuzione gas – Concessione Avvalimento c.d. infragruppo – Presupposti.

Pubblicato il 05/12/2019
N. 02598/2019 REG.PROV.COLL.
N. 02304/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2304 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
2i Rete Gas S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Sciumè, Ernesto Stajano e Francesco Tommaso Grilletta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio dell’avv. Alberto Sciumè in Milano, corso Italia, 13;
contro
Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Stefania Pagano, Sara Pagliosa, Danilo Parvopasso ed Emilio Luigi Pregnolato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in Milano, via della Guastalla, 6;
Comune di Baranzate, Comune di Bollate, Comune di Cinisello Balsamo, Comune di Corsico, Comune di Novate Milanese e Comune di Sesto San Giovanni, tutti non costituiti in giudizio;
nei confronti
Unareti S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Paolo Clarizia e Giacomo Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio dell’avv. Mariacarla Minieri in Milano, via San Damiano, 2;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti presentati il 14/11/2018:
– dell’aggiudicazione definitiva disposta dal Comune di Milano in relazione alla procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale di Milano 1 città  e impianto di Milano (CIG n. 6533617F4C), di cui alla determinazione dirigenziale della Direzione Mobilità  Ambiente ed Energia del Comune di Milano, rep. DD2G50000061/2018, PG 0376887/2018 del 3/9/18, trasmessa con comunicazione della stessa Direzione Mobilità  Ambiente ed Energia del Comune di Milano, PG 376897/18 del 3/9/18;
– di tutti gli atti della stazione appaltante e di tutti i verbali di gara che hanno disposto in ordine:
i) alla determinazione dei criteri di attribuzione dei punteggi e di aggiudicazione;
ii) all’ammissione di Unareti S.p.A. al prosieguo della procedura;
iii) alla valutazione dell’offerta tecnica ed economica di 2i Rete Gas S.r.l. e di Unareti S.p.A.;
iv) alla valutazione della congruità  dell’offerta economica di Unareti S.p.A.;
v) alla nomina della Commissione di gara, con riferimento sia alla determinazione dirigenziale n. 39 del 23/3/17 che alla determinazione dirigenziale n. 43 del 27/3/17, entrambe della Direzione Mobilità  Ambiente ed Energia del Comune di Milano, la prima di approvazione dell’esito della procedura di selezione di candidati idonei allo svolgimento dell’incarico di commissario e la seconda di nomina della Commissione di gara;
vi) dei verbali di seduta pubblica del 27/3/17, del 5/4/17, del 13/4/17, del 18/4/17, del 17/5/17, del 15/2/18, del 7/3/18, del 27/7/18;
vii) dei verbali di seduta riservata del 26/5/17, del 6/6/17, del 7/6/17, del 13/6/17, del 14/6/17, del 19/7/17, del 20/7/17, del 24/7/17, del 25/7/17, del 5/9/17, del 7/9/17, del 8/9/17, del 16/10/17, del 7/11/17, del 13/11/17, del 27/11/17, del 4/12/17, del 11/12/17, del 12/12/17, del 10/1/18, del 15/1/18, del 23/1/18, del 30/1/18, del 15/2/18, del 21/2/18;
viii) dei verbali delle riunioni della Commissione di gara per la verifica dell’anomalia delle offerte del 7/3/18, del 11/4/18, del 10/5/18, del 23/5/18, del 1/6/18, del 15/6/18, del 22/6/18, del 24/7/18;
– del bando di gara e del relativo Allegato 1 e, in generale, di qualsiasi atto della lex specialis, in tutte le parti in cui essi possano essere interpretati nel senso di giustificare o ammettere l’attribuzione di punteggi da parte della Commissione di gara quale risultato della media dei voti espressi da ciascun singolo Commissario o di consentire la modificazione o specificazione dei criteri di valutazione prestabiliti dalla stazione appaltante in un momento successivo all’apertura delle offerte;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale rispetto a quelli inseriti nel compendio impugnatorio di cui al presente ricorso; nonchè per l’accertamento, ex art. 116, II comma, c.p.a.:
– del diritto di 2i Rete Gas S.r.l. ad accedere ai seguenti atti di gara, anche previo annullamento della nota PG 0401889/2018 trasmessa dal Comune di Milano in data 18/9/18:
1) tutte le dichiarazioni e gli elaborati costituenti l’offerta tecnica ed economica della concorrente Unareti S.p.A.;
2) verbale della seduta riservata del 23/5/18 nella parte relativa all’audizione personale della concorrente Unareti S.p.A.;
3) tutte le dichiarazioni e gli elaborati presentati dalla concorrente Unareti S.p.A. in occasione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia;
4) eventuali comunicazioni comunque intercorse tra il Comune di Milano e Unareti S.p.A. in relazione all’intera procedura di aggiudicazione, comprensiva della fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, e ogni atto o documento scambiato in occasione delle stesse;
per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Unareti S.p.A. il 12/11/2018:
in parte qua, del provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto dal Comune di Milano, in favore di Unareti S.p.A., in relazione alla procedura di gara “per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale di Milano 1 città  e impianto di Milano (C.I.G. n. 6533617F4C)”, di cui alla determina dirigenziale della Direzione Mobilità  Ambiente ed Energia del Comune di Milano, rep. DD2G50000061/2018, PG 0376887 del 3/9/18 e di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso avversario; nonchè quanto all’accertamento del preteso diritto di accesso di 2i Rete Gas S.r.l. a tutte le dichiarazioni e gli elaborati costituenti l’offerta tecnica ed economica di Unareti S.p.A., nonchè agli ulteriori atti e documenti indicati nell’epigrafe del ricorso avversario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Unareti S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Comune di Milano indiceva una gara con procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale di Milano 1, ambito comprensivo del medesimo comune e di altri comuni contermini.
Questi ultimi avevano stipulato con l’amministrazione di Milano una convenzione, in forza della quale l’amministrazione stessa avrebbe provveduto all’indizione ed allo svolgimento della gara per l’assegnazione della concessione d’ambito.
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa, con le modalità  risultanti dal decreto del Ministero dello Sviluppo Economico (Mise), n. 226/2011 (di seguito, anche solo “decreto” o “dm”).
Al termine della procedura di gara, risultava aggiudicataria la società Â Unareti Spa (di seguito, anche solo “UNR”), mentre al secondo posto di collocava 2i Rete Gas Srl (di seguito, anche solo “2i Rete”).
Quest’ultima proponeva di conseguenza il ricorso principale in epigrafe, con domanda di sospensiva, articolato in una pluralità  di motivi, cui faceva seguito un ricorso per motivi aggiunti rivolto contro gli stessi atti oggetto del gravame principale.
Si costituivano in giudizio il Comune di Milano ed Unareti Spa, concludendo entrambe per l’inammissibilità  ed in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.
Unareti Spa proponeva altresì un ricorso incidentale avente carattere escludente, con il quale lamentava, sotto vari profili, l’illegittimità  dell’ammissione alla gara della ricorrente principale.
Quest’ultima, a fronte della suddetta impugnazione incidentale, proponeva a sua volta, seppure in via subordinata, un – così definito – ricorso incidentale condizionato.
In esito all’udienza in camera di consiglio del 22.11.2018, l’istanza cautelare era rinunciata.
L’esponente proponeva altresì istanza di accesso in corso di causa, ai sensi dell’art. 116 comma 2 del c.p.a., per ottenere l’ostensione integrale degli atti di gara ed in particolare dell’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria, ostensione che era stata invece in parte negata dal Comune di Milano.
L’istanza di accesso di cui sopra era accolta con ordinanza collegiale della scrivente Sezione n. 300/2019, che era perಠoggetto di appello al Consiglio di Stato il quale, dopo averne sospeso gli effetti in via interinale, la riformava con sentenza della Sezione V n. 3936/2019.
Quest’ultima decisione – in accoglimento dell’appello – respingeva di conseguenza l’istanza di accesso formulata in primo grado.
Alla successiva pubblica udienza del 21.11.2019 davanti al TAR Lombardia, la causa era discussa e trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La gara di cui è causa ha per oggetto la concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale di Milano 1 Città  e Impianto di Milano.
La gara è stata indetta in esecuzione dell’art. 46-bis del decreto legge n. 159/2007 (convertito con legge n. 222/2007) e del suo decreto di attuazione n. 226/2011, costituente il regolamento per i criteri di gara e la valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale.
Il citato art. 46-bis impone l’affidamento del servizio di distribuzione del gas mediante gara in ambiti territoriali minimi, da individuarsi con decreto ministeriale.
Nel caso di specie si tratta dell’ambito comprensivo della città  di Milano e di alcuni comuni vicini, i quali hanno stipulato con il Comune di Milano un’apposita convenzione, sicchè il Comune di Milano ha assunto la veste di stazione committente della gara svolta in forma associata.
Il bando della gara in questione (cfr. il doc. 1 della ricorrente), è stato pubblicato nel mese di dicembre 2015, per cui alla presente procedura non è applicabile il vigente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016, in vigore dal 19.4.2016 ai sensi dell’art. 220 e di regola applicabile alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati dopo la sua entrata in vigore, cfr. l’art. 216).
Al contrario, al procedimento di gara di cui è causa deve reputarsi ancora applicabile il D.Lgs. 163/2006 (vale a dire l’abrogato codice dei contratti pubblici), seppure con i limiti che si andranno ora ad esporre.
Come noto, infatti, il decreto legislativo da ultimo citato non contiene una analitica disciplina delle concessioni di servizi, ma solo degli appalti, tanto è vero che l’art. 30 (“Concessioni di servizi”), stabilisce esplicitamente (comma primo), che le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi, salvo quanto previsto dal medesimo art. 30.
Il dm 226/2011, dal canto suo, prevede espressamente (cfr. il terzo “Considerato” nel preambolo del regolamento), che: «il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 si applica automaticamente alle concessioni del servizio di distribuzione del gas naturale solo per gli articoli 216 e 30 e per la parte IV sul contenzioso, per cui le altre disposizioni del medesimo decreto troveranno applicazione alla materia qui disciplinata solo laddove espressamente richiamate dal presente regolamento».
Nella presente controversia, nell’ambito del giudizio incidentale sull’accesso agli atti ai sensi dell’art. 116 comma 2 del c.p.a., il Consiglio di Stato, nella succitata sentenza sull’accesso n. 3936/2019, ha evidenziato la non applicabilità  alla presente gara di una norma del D.Lgs. 163/2006 (in particolare dell’art. 13), stante le limitazioni all’applicazione del decreto legislativo previste sia dall’art. 30 del medesimo sia dal terzo “Considerato” del decreto ministeriale del 2011.
Ancora con riguardo alla sentenza n. 3936/2019, che in riforma dell’ordinanza di prime cure n. 300/2019 ha rigettato l’istanza di accesso agli atti della ricorrente, preme al Collegio evidenziare che gli atti non oggetto di ostensione per effetto di tale sentenza non sono neppure suscettibili di acquisizione mediante i poteri istruttori del giudice amministrativo di cui all’art. 65 del c.p.a., avendo il giudice amministrativo d’appello statuito definitivamente sulla necessaria riservatezza dei dati risultanti dagli atti medesimi.
1.1 Ciù² premesso, si può procedere all’esame delle doglianze contenute nel ricorso principale e nei motivi aggiunti, secondo l’ordine evidenziato da parte ricorrente nelle memorie – conclusionale e di replica – depositate in vista dell’udienza di discussione del 21.11.2019 (cfr. per l’elenco di tali motivi, la pag. 2 della memoria di replica).
Nel primo motivo del ricorso principale è lamentata la violazione dell’art. 38 comma 1 lettera e) del D.Lgs. 163/2006, oltre che del bando di gara e di altre norme di legge, per non avere UNR, in sede di dichiarazione ex art. 38 citato, messo in evidenza che l’ing. -OMISSIS-, legale rappresentante di UNR fino al mese di aprile 2015 e quindi nell’anno antecedente la pubblicazione del bando (dicembre 2015), è stato condannato dal Tribunale di Brescia, sezione II penale, con sentenza del 2.10.2013 per lesioni colpose, per non avere valutato il rischio di incendio correlato alle operazioni di installazione dei contatori del gas metano (cfr. per la sentenza il doc. 15 della ricorrente e per la dichiarazione dell’ing. -OMISSIS- il doc. 14-A della medesima; si rimarca ancora che la condanna è stata confermata dalla Corte d’Appello di Brescia ma non è passata in giudicato, cfr. il doc. 15-A della ricorrente).
Secondo parte esponente l’omissione di tale dichiarazione sarebbe rilevante, giacchè UNR, proprio in forza della citata condanna penale del suo (allora) legale rappresentante, sarebbe incorsa nella violazione della lettera e) del comma 1 dell’art. 38, che vieta la partecipazione alle procedure di affidamento di coloro che hanno commesso «gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio».
Sul punto si deve dapprima rilevare che l’intero art. 38 succitato è applicabile alla presente procedura, in forza dell’espresso richiamo contenuto nel bando di gara (si veda la pag. 2, “SOGGETTI AMMESSI ALLA GARA”, lettera “a”) e nell’art. 10 comma 2 del dm 226/2011.
La tesi di parte ricorrente non convince perಠil Collegio.
La formulazione della lettera “e” dell’art. 38 non contiene alcun riferimento alle condanne o alla posizione dei soggetti cessati dalle cariche al momento della presentazione dell’offerta, senza contare che la preclusione alla partecipazione implica che le violazioni debbano risultare dai dati in possesso dell’Osservatorio, vale a dire dell’istituzione operante nell’ambito della (allora) Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici, di cui all’art. 7 del D.Lgs. 163/2006.
Nel caso di specie, nell’Osservatorio gestito ora dall’Autorità  Nazionale Anticorruzione (ANAC) non risultano segnalazioni di violazioni rilevanti ai fini della causa di esclusione di cui alla citata lettera “e” (cfr. il doc. 42 della parte resistente).
A ciù² si aggiunga, ad abundantiam, che la condanna patita dall’ing. -OMISSIS- non risulta passata in giudicato, sicchè nessuna dichiarazione in tale senso andava resa neppure ai sensi della differente lettera c) del comma 1 dell’art. 38.
Il motivo “I” deve quindi rigettarsi.
1.2 Nel motivo “II” l’esponente lamenta ancora la violazione dell’art. 38, seppure con riguardo alla lettera c) del comma 1, in quanto UNR non avrebbe reso la dichiarazione sulle condanne penali di una serie di procuratori speciali dotati di consistenti poteri, tali da assimilarli a veri e propri amministratori di fatto.
Inoltre, si continua, mancherebbe la dichiarazione di cui alla citata lettera c) da rendersi da parte del socio unico persona giuridica di UNR, vale a dire A2A Spa, che controlla l’intero capitale sociale della società  controinteressata.
La doglianza è apprezzabile sotto tale ultimo profilo.
Come noto, l’art. 38 comma 1 lettera c) attribuisce formalmente rilievo – quale causa di esclusione e del correlativo obbligo di dichiarazione – alle condanne subite, fra gli altri, dal «socio unico persona fisica» della società  di capitali, vale a dire una società  per azioni come quella di cui è causa.
Sull’interpretazione della norma succitata non si registra un univoco orientamento della giurisprudenza amministrativa, sicchè accanto a chi propugna una interpretazione strettamente letterale, con la conseguenza della irrilevanza dell’omessa dichiarazione del socio unico persona giuridica, vi è chi reputa necessario interpretare la disposizione alla luce della superiore norma di diritto euro-unitario dalla quale è derivato, in sede di attuazione, l’art. 38 del D.Lgs. 163/2006.
Si tratta, in particolare, dell’art. 45 della direttiva 2004/18, oggi abrogato ma pur sempre applicabile alla presente fattispecie ratione temporis.
L’art. 1 ultimo comma dell’art. 45 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere informazioni sulla situazione personale dei partecipanti, ivi compresi «i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente».
La formula ampia della direttiva (“qualsiasi persona”), pare riferirsi, secondo una logica non formalistica ma sostanziale che è del resto propria del diritto euro-unitario, a qualsivoglia soggetto che di fatto controlli l’operatore partecipante, senza quindi alcuna distinzione fra controllante persona fisica e controllante persona giuridica, tenuto anche conto che il controllo di importanti imprese-persone giuridiche partecipanti alle gare pubbliche è spesso effettuato non da una semplice persona fisica ma da altra persona giuridica avente carattere di “holding” (la “holding”, secondo la dottrina, è anch’essa una impresa, che esercita la propria attività  non in via diretta bensì avvalendosi di una controllata, ma che si qualifica pur sempre come un imprenditore, secondo la definizione dell’art. 2082 del codice civile).
Da questo punto di vista, la limitazione della dichiarazione al solo socio unico persona fisica non appare francamente comprensibile; se la dichiarazione della persona fisica che è anche il solo controllante della società  si giustifica per evitare facili elusioni alla disciplina sulla partecipazione alle gare pubbliche, parimenti non si comprende perchè non imporre che analoga dichiarazione sia resa dal socio unico persona giuridica, posto che anche attraverso quest’ultimo soggetto possono essere realizzate condotte elusive dei ricordati divieti di partecipazione.
Una interpretazione dell’art. 38 in conformità  con la norma della direttiva 2004/18 – quest’ultima di rango superiore al primo, come noto – appare necessaria per impedire una altrimenti facile violazione del diritto europeo ed anche per evitare un contrasto fra le due disposizioni, contrasto che vedrebbe in ogni caso prevalere quella di derivazione euro-unitaria.
Tale linea interpretativa appare tanto più¹ giustificata nel caso di specie, solo se si considera che:
– la presente concessione ha un valore quanto mai significativo, se si pensa che l’importo contrattuale è di euro 1.369.380.807,98, quindi quasi un miliardo e quattrocento milioni di euro (cfr. ancora il bando di gara, doc. 1 della ricorrente, pag. 1);
– il servizio di distribuzione del gas naturale avviene in un ambito territoriale di particolare rilevanza socio-economica come quello di Milano e dei comuni contermini;
– A2A Spa è socio unico che esercita attività  di direzione e di coordinamento su UNR, ai sensi dell’art. 2497 bis del codice civile (cfr. la visura camerale di Unareti, doc. 16 della ricorrente, pag. 7), con le pregnanti conseguenze che ne derivano in base al codice civile stesso (si pensi ad esempio all’obbligo di motivazione delle decisioni di cui all’art. 2497 ter del codice medesimo).
Preme altresì evidenziare che anche il Consiglio di Stato, in una recente pronuncia, ha motivatamente argomentato sulla necessità  che anche il socio unico persona giuridica renda la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006, norma ora trasfusa nell’art. 80 del vigente D.Lgs. 50/2016.
In particolare, si tratta della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3178/2017, per la quale: «il menzionato art. 38, laddove estende il novero dei soggetti delle società  di capitali di cui occorre accertare la moralità  professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche ricomprendendovi il “socio di maggioranza in caso di società  con meno di quattro soci”, dev’essere interpretato in base alle seguenti direttrici ermeneutiche: a) In assenza di specificazioni circa la natura giuridica del socio, l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità  ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità  di tutti i soggetti che condizionano la volontà  degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà , correttezza, trasparenza e buona amministrazione. b) La medesima espressione indica solamente una soglia minima di partecipazione azionaria, nel senso che la dichiarazione è richiesta al socio, persona fisica o giuridica, che detenga almeno la maggioranza del pacchetto azionario. A fortiori, quindi, l’onere dichiarativo grava sul socio unico, rivestendo egli un ruolo decisionale e gestionale sulla società  di carattere esclusivo e perciù² più¹ penetrante rispetto a quello del socio di maggioranza».
A ciù² si aggiunga che con sentenza n. 2512/2018, la scrivente Sezione IV ha ritenuto necessaria la dichiarazione del socio unico persona giuridica in caso di sottoscrizione del patto di integrità , che assume rilievo anche per coloro che esercitano poteri di indirizzo e di controllo sulle imprese coinvolte nell’appalto.
Nel caso di specie, l’allegazione del Patto di integrità  debitamente sottoscritto è previsto al punto 13) dell’elenco dei “DOCUMENTI” di cui al bando di gara (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente, pag. 8).
Il motivo “II” deve pertanto essere accolto per le ragioni suddette.
L’accoglimento di tale doglianza avrebbe carattere assorbente; tuttavia il Collegio, allo scopo di meglio conformare l’attività  dell’amministrazione successiva alla sentenza, reputa opportuno esaminare anche altre censure ritenute meritevoli di favorevole delibazione.
1.3 Nel mezzo di gravame n. III la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 1 comma 67 della legge 266/2005 e di altre norme per non avere UNR presentato, unitamente alla propria domanda di partecipazione, la prova dell’avvenuto pagamento del contributo a favore dell’ANAC, giù  Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici secondo l’art. 6 del D.Lgs. 163/2006.
L’art. 1 comma 67 sopra citato, con riferimento all’allora Autorità  per la vigilanza sui lavori pubblici di cui alla legge n. 109/1994, prevede un obbligo di contribuzione a favore della stessa ed a carico dei soggetti pubblici o privati sottoposti alla sua vigilanza, oltre all’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità  dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche.
L’art. 1 comma 67 della legge 266/2005 è espressamente richiamato dal comma 12 dell’art. 8 e dal comma 7 dell’art. 6 del D.Lgs. 163/2006 con riguardo all’Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture e dal comma 12 dell’art. 213 del vigente D.Lgs. 50/2016, quest’ultimo relativo all’attuale Autorità  Nazionale Anticorruzione (ANAC).
Al momento di presentazione delle offerte nella procedura di cui è causa (il termine era da ultimo fissato al 16.1.2017, dopo una serie di proroghe, cfr. il doc. 11 della ricorrente, pag. 3), l’ANAC, con propria deliberazione n. 1377/2016, aveva previsto l’obbligo di pagamento del contributo per tutti gli operatori economici partecipanti a procedure di scelta del contraente, pagamento da effettuarsi prima della presentazione dell’offerta, a pena di esclusione.
Dopo la scadenza di tale termine è consentita solo la prova dell’avvenuto pagamento, purchè effettuato anteriormente alla citata scadenza (cfr. per la deliberazione ANAC, il doc. 18 della ricorrente).
Nel caso di specie appare fuori discussione che UNR abbia preso parte alla procedura senza versare il contributo citato; di tale circostanza si è avveduta la commissione di gara nella seduta del 27.3.2017, consentendo perಠad Unareti di regolarizzare la sua posizione attraverso il versamento del contributo omesso (cfr. il doc. 3-A pag. 8 della ricorrente per la copia del verbale), per cui il pagamento è ovviamente avvenuto dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (cfr. il doc. 17 della ricorrente per la copia della quietanza di pagamento).
Secondo l’amministrazione la condotta della commissione sarebbe legittima, considerato che il bando di gara non imponeva il previo pagamento del contributo ad ANAC (pagamento peraltro effettuato ritualmente da 2i Rete Gas Srl, come risulta dal verbale di gara).
Tale tesi non appare convincente.
Innanzi tutto deve reputarsi irrilevante, a fini dell’assoggettamento al pagamento del contributo, che la presente gara abbia per oggetto una concessione e non un appalto di servizi.
Il contributo all’Autorità  di regolazione è, infatti, dovuto dagli operatori assoggettati alla vigilanza ed al controllo dell’autorità  stessa, prescindendosi pertanto dalla modalità  di affidamento del servizio, sia esso appalto o concessione (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 8.6.2017, n. 6790).
Inoltre, e si consenta tale digressione, se la corresponsione del contributo non fosse stata obbligatoria, non si comprende perchè il Comune di Milano avrebbe consentito ad Unareti di sanare la propria omissione, addirittura in corso di gara e dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Ulteriore argomento difensivo delle parti intimate è che il bando di gara non prevede espressamente l’obbligo di pagamento del contributo, sicchè doverosamente l’amministrazione avrebbe attivato il c.d. soccorso istruttorio a favore della partecipante UNR.
A sostegno di tale prospettazione è richiamata altresì la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) del 2.6.2016, nella causa C-27/15.
Sul tema deve osservarsi che, stante la chiara dizione della normativa in materia (dapprima gli articoli 6 e 8 del D.Lgs. 163/2006 ed oggi l’art. 213 del D.Lgs. 50/2016, che richiamano tutti l’art. 1 comma 67 della legge 266/2005), oltre che le altrettanto chiare indicazioni dell’Autorità  di regolazione (si veda ancora il doc. 18 della ricorrente), l’obbligo di versamento del contributo discende direttamente dalla legge, destinata ad integrare le previsioni del bando di gara, secondo il fenomeno della c.d. eterointegrazione, non sconosciuto al regime degli appalti pubblici.
Il Collegio non ignora certo che la eterointegrazione può operare soltanto in caso di lacune dei bandi di gara e con riguardo soltanto a norme imperative, contenenti obblighi chiari e predeterminati, in grado di supplire all’elemento mancante della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2018, n. 7023 e 24.10.2017, n. 4903, TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 17.11.2017, n. 2588 e TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, 7.2.2017, n. 2079).
Nel caso di specie, tuttavia, l’obbligo di pagamento discende da una norma imperativa da tempo in vigore, come del resto chiarito dalla prassi dell’Autorità  ed anche dalla giurisprudenza amministrativa, che ha sempre reputato che il pagamento del contributo costituisce condizione di ammissibilità  dell’offerta (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 12.3.2018, n. 1572, per la quale: «il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità  dell’offerta” e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge»).
Quanto alla sentenza della Corte di Giustizia UE sopra citata, se è pur vero che la stessa sostiene – senza dubbio in maniera condivisibile – che: «i principi di trasparenza e di parità  di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinchè questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti» (punto 37), parimenti la stessa afferma l’illegittimità  dell’esclusione di un operatore qualora egli abbia violato «un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti» (punto 51).
Orbene, nel caso di specie l’obbligo di pagamento del contributo, anche se non risultante dai documenti di gara, è previsto inequivocabilmente dal “diritto nazionale vigente” (cioè l’art. 1 comma 67 della legge 266/2005 e le norme di legge successive – per usare l’espressione dei Giudici europei – e la normativa in materia sopra citata non richiede particolari e complesse operazioni interpretative da parte dei soggetti partecipanti alla gara, se si ha riguardo anche alle forme di pubblicità  dell’adempimento di cui è causa realizzate dall’Autorità  di regolazione.
Non si dimentichi, inoltre, che la citata sentenza della Corte di Giustizia UE è ispirata principalmente dalla finalità  di evitare discriminazioni a danno degli operatori non italiani, che sarebbero sfavoriti nei confronti degli imprenditori nazionali, aventi ovviamente una maggiore conoscenza della legge interna (punto 46 della sentenza).
Da ultimo non può neppure sottacersi che UNR è uno dei maggiori operatori italiani nel settore del gas ed è anche una importante stazione appaltante, sicchè il grado di diligenza da richiedersi alla stessa in sede di partecipazione ad una gara deve rapportarsi a tali circostanze e non può essere considerata quale diligenza ordinaria (secondo il primo comma dell’art. 1176 del codice civile), bensì quale diligenza specifica, propria degli operatori professionali (si veda il comma secondo dell’art. 1176 sopra citato).
Si conferma, in definitiva, l’accoglimento del motivo di ricorso n. “III”.
1.4 Altro motivo del ricorso principale suscettibile di favorevole delibazione è quello n. VI, relativo alla modalità  di presentazione dell’offerta tecnica da parte di UNR.
Infatti, come risulta dal verbale di gara del 26.5.2017 (cfr. il doc. 4-A della ricorrente, pagine 2 e 3), la commissione si avvedeva che all’interno del plico dell’offerta tecnica di Unareti era contenuto un foglio stampato fronte retro costituente il computo metrico estimativo di un intervento su un impianto sito nel Comune di Cinisello Balsamo.
L’inserimento nel plico dell’offerta tecnica di un computo metrico si pone, senza dubbio, in contrasto con le prescrizioni della lex specialis, giacchè il computo metrico è parte dell’offerta economica e il suo disvelamento in sede di lettura dell’offerta tecnica viola il noto principio di separatezza fra le due offerte, da intendersi nel senso che dall’analisi del progetto tecnico non possono trarsi elementi che consentano alla stazione appaltante di determinare in qualsiasi modo l’offerta economica (cfr. il doc. 5-A della ricorrente, pagine 20 e 21, vale a dire i chiarimenti resi dall’amministrazione ed in particolare la risposta al quesito n. 48, dove si legge che: «Si precisa che i computi metrici e i quadri economici relativi agli interventi previsti nel piano di sviluppo non dovranno essere inseriti nel PLICO A “OFFERTA TECNICA”, ma dovranno essere invece contenuti nel PLICO B “OFFERTA ECONOMICA”, a corredo del Piano industriale»).
La commissione di gara, pur rilevando l’erroneo inserimento del computo metrico nell’offerta tecnica, decideva di proseguire nell’esame di quest’ultima, in quanto il computo metrico rappresentava 544 metri di lunghezza della condotta per un valore di poco più¹ di 46.000,00 euro e quindi, sempre a detta della commissione, non sufficiente a ricostruire l’intera offerta economica oppure una parte essenziale della medesima.
La determinazione dell’amministrazione non appare perಠadeguatamente e compiutamente motivata, oltre che il frutto di un istruttoria non adeguata, se si ha in considerazione la rilevanza e la portata del principio di separatezza fra le offerte, tecnica ed economica, e la necessità  dell’assoluta segretezza di quest’ultima fino al momento della definitiva assegnazione dei punteggi tecnici.
Sulla peculiare rilevanza di tale principio, la giurisprudenza ha affermato anche recentemente – cfr. in particolare Consiglio di Stato, sez. V, 24.1.2019, n. 612 – che: «Il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. La peculiarità  del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: giù  la sola possibilità  di conoscenza dell’entità  dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità  della valutazione».
La scrivente Sezione non ignora che lo stesso Consiglio di Stato ha altresì sostenuto che il divieto di commistione, posto a presidio della segretezza dell’offerta economica, non ha una portata assoluta ma deve essere declinato in relazione al caso concreto – così Consiglio di Stato, sez. V, 25.6.2019, n. 4342 – tuttavia la stessa sentenza, se da un lato ammette eventuali interferenze fra l’aspetto tecnico e quello economico, fa salvi gli “specifici divieti” contenuti nella legge di gara e nel caso di specie la committente aveva evidenziato con chiarezza che i computi metrici dovevano essere inseriti nell’offerta tecnica e non in quella economica.
Inoltre, se è innegabile che il valore del computo metrico di cui è causa è realmente molto basso rispetto agli importi complessivi di gara, tuttavia non appare irrazionale o manifestamente illogico quanto sostenuto dalla società  esponente e cioè che la conoscenza del prezzo di taluni elementi per unità  di misura (nella presente fattispecie, metro lineare), potrebbe consentire il calcolo del prezzo complessivo per quantità  ben maggiori.
Da questo punto di vista, pertanto, la condotta della commissione di gara, poi avallata dal Comune nel provvedimento di aggiudicazione, appare viziata, nè sul punto soccorrono gli argomenti contenuti nelle memorie difensive delle parti intimate, stante il noto divieto di integrazione della motivazione mediante gli scritti difensivi in giudizio.
Si conferma, in conclusione, l’accoglimento del motivo “VI” che, unitamente alle altre doglianze giù  delibate in senso favorevole, conduce all’accoglimento del ricorso principale e dei connessi motivi aggiunti, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione a favore di Unareti e fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità  amministrativa.
2. All’esame del ricorso principale deve seguire quello del gravame incidentale, considerato che:
– entrambe le impugnazioni hanno carattere escludente ed alla presente gara hanno preso parte soltanto le due imprese di cui è causa, vale a dire Unareti Spa e 2i Rete Gas Srl;
– in tale situazione è doveroso l’esame dei ricorsi principale ed incidentale, dovendosi dare rilevanza, in caso di eventuale accoglimento di entrambi, anche al solo interesse giuridico – pur se di carattere strumentale – alla rinnovazione delle operazioni di gara (cfr. la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11/2008 e l’ordinanza della medesima Adunanza Plenaria n. 6/2018, punto 13.3.1, lettera “a”).
Nel caso di specie i primi quattro motivi del ricorso incidentale denunciano la violazione, sotto differenti profili, della disciplina sull’avvalimento di cui all’art. 49 del D.Lgs. 163/2006.
La ricorrente, infatti, ai fini della partecipazione alla gara e della prova dei requisiti – invero rigorosi – di capacità  economica e finanziaria oltre che tecnica, si è avvalsa dell’istituto dell’avvalimento, indicando quale impresa ausiliaria 2i Rete Gas Spa, società  che controlla l’intero capitale sociale dell’attuale ricorrente principale.
2.1 Nel primo mezzo si sostiene che alla gara di cui è causa non sarebbe applicabile l’istituto dell’avvalimento, posto che il dm 226/2011 non richiama il citato art. 49 e la direttiva dell’Unione Europea sulle concessioni n. 2014/23/CE non doveva in ogni modo essere ancora recepita al momento della pubblicazione del bando, sicchè soltanto la committente, attraverso una esplicita scelta, poteva consentire il ricorso all’avvalimento.
Il motivo, per quanto suggestivo, non convince il Collegio.
Il decreto ministeriale del 2011 richiama espressamente l’art. 30 del D.Lgs. 163/2006 sulle concessioni di servizi e, stante il comma 3 dell’articolo, la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi europei sui contratti pubblici e dei principi del Trattato.
Orbene, l’avvalimento contribuisce senza dubbio alla piena realizzazione del principio europeo di concorrenza e di massima partecipazione alle gare, sicchè non appare possibile sostenere a priori l’impossibilità  del ricorso all’avvalimento nella presente procedura, fermo restando la necessità  del rigoroso rispetto delle condizioni alle quali è subordinato l’avvalimento medesimo.
Il rigetto del primo motivo del ricorso incidentale priva la ricorrente principale dell’interesse all’esame del c.d. ricorso incidentale condizionato, proposto da UNR nella propria memoria di costituzione nel ricorso incidentale, quale motivo n. “V”.
Con tale mezzo, proposto peraltro in via subordinata, si chiede al Collegio di annullare il bando di gara e financo il dm 226/2011, laddove gli stessi dovessero impedire il ricorso all’istituto dell’avvalimento nel caso di specie.
L’avvalimento appare invece ammissibile, per le ragioni sopra esposte, giacchè il sedicente “ricorso incidentale condizionato”, al di là  di ogni altra considerazione sulla sua ammissibilità , appare comunque improcedibile per carenza di interesse.
2.2 I motivi da 2 a 4 del gravame incidentale possono essere trattati congiuntamente, attesa la loro omogeneità , visto che con gli stessi viene lamentata, seppure sotto differenti profili, l’illegittimità  dell’avvalimento nel caso di specie.
Sul punto giova premettere che, per pacifica giurisprudenza, l’avvalimento si distingue in avvalimento di garanzia, concernente i requisiti di capacità  economica e finanziaria ed avvalimento operativo, che concerne invece i requisiti di capacità  tecnica.
Se nel primo caso l’impresa ausiliaria svolge un ruolo di garante dell’impresa ausiliata partecipante alla gara, nel secondo caso devono essere messe a disposizione di quest’ultima le effettive risorse umane e materiali necessarie per lo svolgimento del singolo appalto (sulla distinzione fra le due forme di avvalimento, si veda, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 3.8.2018, n. 4798).
Nel caso di specie nessun dubbio sussiste che si tratti di avvalimento operativo, data la chiara dizione del contratto di avvalimento (cfr. il doc. 77 della ricorrente), nel quale la società  esponente dichiara espressamente di essere priva dei requisiti di capacità  tecnica richiesti dal bando (cfr. pag. II del contratto di avvalimento, lettera “j”).
Trattandosi di avvalimento operativo, appare necessario che il contratto ed in ogni caso i documenti probatori dell’avvalimento indichino in maniera specifica le risorse umane e materiali messe a disposizione, necessarie per l’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto o della concessione.
In mancanza di tale specifica indicazione il rapporto negoziale di avvalimento deve reputarsi nullo e l’impresa ausiliata non può partecipare alla gara, non essendovi prova della sua idoneità  all’adempimento delle prestazioni oggetto dell’appalto (cfr. da ultimo, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 5.4.2019, n. 2243, che ha ribadito «l’esigenza, riconosciuta dalla consolidata giurisprudenza al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di "scatola vuota", che l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo inidonei impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell’istituto», oltre ad affermare che: «L’indicazione puntuale dei mezzi, del personale, del know-how, della prassi e di tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario»).
Le conclusioni sopra riportate debbono valere anche nel caso di avvalimento c.d. infragruppo, vale a dire l’avvalimento nei confronti di una impresa che appartiene al medesimo gruppo, come nel caso di specie, nel quale l’ausiliaria controlla interamente la società  partecipante alla procedura.
Per tale ipotesi, infatti, l’art. 49 comma 2 lettera “g” del D.Lgs. 163/2006 consente di non presentare alla stazione appaltante il vero e proprio contratto di avvalimento di cui alla pregressa lettera “f”, ma solo una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
Restano perಠsalve le previsioni ulteriori del comma 2 dell’art. 49, che impongono la puntuale indicazione dei requisiti (si vedano lettere “a”, “c” e “d” del comma citato).
D’altronde la mera appartenenza al medesimo gruppo imprenditoriale non può certo esonerare l’ausiliaria dall’obbligo di porre a disposizione dell’ausiliata le specifiche risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto; si veda sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017, n. 4973, per cui: «Tuttavia, nel caso di avvalimento “infragruppo” la giurisprudenza amministrativa afferma che l’onere di prova documentale del rapporto tra concorrente ed ausiliaria è semplificato, nel senso che per esso non è richiesta la stipula di un contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante tale l’avvalimento (cfr. da ultimo: Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336). Per contro, questa modalità  semplificata di prova del fatto costitutivo su cui si fonda il rapporto tra concorrente ed ausiliario non si riverbera sul piano sostanziale dei contenuti dell’avvalimento. Essa in particolare non semplifica gli obblighi di indicare in modo quanto meno determinabile gli obblighi assunti dall’ausiliario».
Nel caso di specie la ricorrente è una società  a responsabilità  limitata con un capitale sociale di euro 50.000,00, senza dipendenti (cfr. il doc. 77 della ricorrente, pag. 1, lettera “d”), con la conseguenza che può operare soltanto in forza di un contratto di servizio stipulato con la propria controllante e socio unico 2i Rete Gas Spa (cfr. ancora la pag. 1 del citato doc. 77).
L’esponente non ha quindi strutture operative, tanto è vero che – come giù  segnalato – ha stipulato con la sua controllante un “Contratto per le prestazioni di attività  di staff e attività  tecniche di distribuzione del gas” (cfr. il doc. 81 della ricorrente), in forza del quale la società  per azioni controllante “si obbliga a prestare” a favore della sua controllata una serie di attività , distinte in “Servizi di staff” ed “Attività  tecniche di distribuzione del gas” (cfr. ancora il doc. 81, pag. 2).
Il contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente con la sua controllante-ausiliaria rinvia (cfr. il doc. 77 della ricorrente, art. 4), al contratto di servizio di cui sopra per quanto riguarda le “strutture e risorse messe a disposizione”.
Quest’ultimo (cfr. il citato doc. 81, art. 2), rinvia a sua volta ai propri allegati per la descrizione ed il dettaglio dei servizi di staff e delle attività  tecniche di distribuzione.
Il doc. 1 allegato al contratto di servizio (“Servizi di staff”, cfr. ancora il doc. 81 della ricorrente), unitamente al doc. 2 allegato al medesimo contratto (“Attività  tecniche di distribuzione del gas”, si veda sempre il doc. 81), si limitano ad indicare le varie tipologie di attività  – tecniche o amministrative – che svolge la controllante a favore della controllata, senza perಠalcuna indicazione del numero degli operatori preposti a tale attività  in relazione alla concessione di cui è causa.
In altri termini, non è dato comprendere quali – e quanti – fra i dipendenti o collaboratori della controllante saranno destinati al concreto svolgimento delle loro prestazioni nell’ambito della presente concessione (a mero titolo di esempio: alla pagina n. 8 si parla della funzione di “Ingegneria”, ma non del numero o delle qualifiche dei dipendenti preposti a tale funzione, ovviamente di rilevante importanza nella presente concessione).
Anche nell’Allegato I al contratto di avvalimento (cfr. il doc. 82 della ricorrente), alla pagina 5 alla voce “D. Risorse”, si afferma – invero in maniera estremamente generica – che sarà  garantita “la disponibilità  di addetti con adeguate competenze, qualora necessario”, oltre a riferirsi al “personale che verrà  trasferito dagli attuali gestori”, anche se per tale ipotesi va rimarcato che il personale del gestore uscente non ha alcun obbligo di proseguire la propria attività  lavorativa a favore del gestore subentrante.
Se per le risorse umane il contratto di avvalimento appare assolutamente indeterminato – e ciù² solo sarebbe sufficiente per escluderne la validità  – per quanto riguarda le risorse materiali, l’Allegato I al contratto di avvalimento fornisce in effetti qualche elemento di maggiore dettaglio (cfr. ad esempio le pagine 2 e 3 del doc. 82 della ricorrente), pur essendovi ancora numerosi margini di indeterminatezza, in relazione ad esempio ai “Mezzi” (pag. 3 del doc. 82 citato), per i quali sono descritti la marca ed il tipo di automezzo, senza perಠalcuna specifica indicazione di quantità .
In conclusione, il contratto di avvalimento di cui è causa non appare possedere nè i requisiti di determinatezza nè quanto meno quelli di determinabilità  (cfr. sul punto l’art. 1346 del codice civile), richiesti invece per la sua validità .
Si badi che in questa sede non è astrattamente in discussione la capacità  operativa o tecnica del gruppo imprenditoriale facente capo a 2i Rete Gas Spa (controllante della ricorrente); quel che rileva è che in relazione alla presente concessione – la cui importanza economica è evidente, come del resto la delicatezza dei compiti assegnati al concessionario – non vi è una sufficiente specificazione dei mezzi e delle risorse umane preposte.
Del resto 2i Rete Gas Spa opera sull’intero territorio nazionale, per cui occorre l’assoluta garanzia che i mezzi ed il personale dedicati alla presente concessione operino con continuità  nell’ambito territoriale di Milano e dei comuni contermini e non siano invece destinati ad altri affidamenti, magari in zone ben lontane da quella dell’ambito territoriale di cui è causa.
Fermo restando quanto sopra esposto, il presente avvalimento presenta ulteriori elementi di illegittimità , se si considera che:
–il comma 10 dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 prevede che il contratto debba essere «in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara», ma nel caso di specie la società  ricorrente è priva di risorse umane e materiali, sicchè l’esecuzione della concessione sarà  di fatto interamente imputabile all’impresa ausiliaria;
– in tal modo l’avvalimento finirebbe per realizzare una surrettizia cessione integrale del contratto, che è perಠvietata espressamente dall’art. 118 comma 1 del D.Lgs. 163/2006 oppure una sorta di abnorme subappalto dell’intera prestazione, anch’esso non ammesso dalla legge;
– l’art. 6 del contratto di servizio di cui sopra (si veda ancora il doc. 81 della ricorrente), consente a 2i Rete Gas Spa di affidare a terzi parte delle attività  contrattuali non meglio specificate, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria del presente avvalimento – appunto 2i Rete Gas Spa – potrebbe ricorrere al subappalto senza particolari limiti, ma l’art. 49 consente il subappalto a favore della sola ausiliaria, che non può perಠa sua volta subappaltare, stante il divieto di subappalto “a cascata” di cui all’art. 118 comma 9 del D.Lgs. 163/2006.
In definitiva, anche il ricorso incidentale deve essere accolto, con assorbimento delle altre censure nello stesso contenute e con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione, laddove colloca al secondo posto della graduatoria finale la società  esponente.
3. Le spese di lite possono essere interamente compensate, attese la reciproca soccombenza e la complessità  delle questioni poste all’attenzione del Collegio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposto,
– accoglie il ricorso principale ed i motivi aggiunti, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale condizionato di 2i Rete Gas Srl;
– accoglie il ricorso incidentale, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’ing. -OMISSIS-.