Pres. Cossu Est. Saltelli
Studio Legale e tributario associato Biscozzi e Nobili (Avv.ti E. Zecca ed E. Briguglio) c/ Procura della Repubblica di Milano (Avv. Stato).

sulla giurisdizione del giudice tributatrio nelle controversie relative ai provvedimenti che autorizzano la perquisizione del domicilio dei contribuenti

1. Giurisdizione e competenza – Imposte e tributi – Perquisizione domicilio del contribuente – Autorizzazione – Giurisdizione del G.A. – Esclusione – Ragioni

2. Giurisdizione e competenza – Imposte e tributi – Regolamenti e atti amministrativi generali – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Condizioni

1. In materia tributaria, va esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative ai provvedimenti del procuratore della Repubblica, autorizzativi della perquisizione del domicilio del contribuente (ex artt. 52, comma 2, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, e 33, comma 1, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600) poiché tali provvedimenti sono atti amministrativi attraverso i quali l’amministrazione finanziaria esercita il potere impositivo finalizzato all’accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligazione tributaria e, dunque, sono sindacabili dal giudice tributario. Infatti, sussiste la giurisdizione di tale giudice ogniqualvolta si tratti di una questione relativa all’esistenza e alla consistenza dell’obbligazione tributaria o all’esistenza di sanzioni inflitte da uffici tributari, escluse solo le controversie in cui non è direttamente coinvolto un rapporto tributario o in cui viene impugnato un atto generale ovvero viene chiesto il rimborso di una somma indebitamente versata a titolo di tributo.

2. In materia tributaria, la giurisdizione del giudice amministrativo può sussistere nelle controversie relative ai provvedimenti estranei all’elencazione degli atti impugnabili davanti al giudice tributario contenuta dall’art. 19 del D. Lgs. n. 546/1992, purché tali provvedimenti abbiano carattere di atti amministrativi e siano espressione di poteri discrezionali, come nel caso dei regolamenti e degli atti generali(1).

— *** —

1) Cfr. C.d.S., sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 948.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG 2455 dell’anno 2008 proposto dallo

STUDIO LEGALE E TRIBUTARIO ASSOCIATO BISCOZZI NOBILI, Associazione professionale, in persona del legale rappresentante dott. Luigi Biscozzi, nonché dal dott. LUIGI BISCOZZI, rappresentati e difesi dagli avv. prof. Federico Sorrentino e Aldo Bozzi, e dagli avvocati EMILIO ZECCA e EUGENIO BRIGUGLIO, questi ultimi difensori di sé stessi, tutti elettivamente domiciliati in Roma, Lungotevere delle Navi n. 30, presso l’avv. Federico Sorrentino;

PROCURA DELLA REPUBBLICA DI MILANO, GUARDIA DI FINANZA – NUCLEO REGIONALE DI POLIZIA TRIBUTARIA DELLA GUARDIA DI FINANZA DI MILANO, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE E PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, ognuno in persona del proprio legale rappresentante in carica, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano ope legis in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

del CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI MILANO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Enzo Antonini e Gabriele Pafundi, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, viale Giulio Cesare n. 14, presso lo studio dell’avvocato Pafundi;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sez. IV, n. 261 del 5 febbraio 2008;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Procura della Repubblica di Milano, della Guardia di Finanza – Nucleo Regionale di Polizia Tributaria di Milano, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’economia e delle finanze e del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza del 15 luglio 2008, il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi per le parti gli avvocati Sorrentino, Pafundi e l’avvocato dello Stato Pampanelli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il 20 settembre 2007 militari appartenenti al Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Milano si recavano presso lo Studio Legale e Tributario Biscozzi – Nobili per eseguire una verifica parziale ai fini delle imposte sui redditi per gli anni 2005, 2006 e 2007, ai sensi e per gli effetti degli artt. 52 e 63 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, dell’art. 33 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, e dell’art. 1 del D. Lgs. 19 marzo 2001, n. 68.
Durante le operazioni di rinvenimento e di acquisizione della documentazione ritenuta significativa il rappresentante legale del predetto studio associato eccepiva il segreto professionale con riguardo alla corrispondenza, custodita nei locali in uso ai singoli professionisti associati, intrattenuta con la clientela.
I militari sospendevano le operazioni e chiedevano alla Procura della Repubblica di Milano l’autorizzazione di cui all’articolo 52, comma 3, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, richiamato dall’articolo 33 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, per l’esame e/o l’acquisizione di documentazioni in deroga al segreto professionale: il Pubblico Ministero, con provvedimento n. 5113/Mod. 45 del 20 settembre 2007, autorizzava effettivamente l’esame dei documenti custoditi nei locali dello Studio Legale Biscozzi Nobili utili ai fini della ricerca e della repressione di eventuali violazioni alla normativa tributaria, ordinando, peraltro, la trasmissione degli atti all’uopo redatti alla stessa Procura.
Lo Studio Legale e Tributario Associato Biscozzi – Nobili ed i professionisti dott. Luigi Biscozzi e avvocati Emilio Zecca ed Eugenio Briguglio, con ricorso giurisdizionale notificato il 26 settembre 2007 chiedevano al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia l’annullamento della predetta autorizzazione, deducendone l’illegittimità alla stregua di quattro articolati motivi di censura, rubricati rispettivamente “violazione di legge – violazione degli artt. 15, 24 e 111 della Costituzione – violazione dell’art. 8 della Convenzione Europea sulla tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata con legge 4 agosto 1955, n. 848, anche in relazione all’art. 117, primo comma, della Costituzione” (primo motivo); “violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’articolo 52, secondo e terzo comma, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, richiamato dall’art. 33 del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 600 – violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (carenza totale di motivazione o motivazione tautologica e solo apparente, e omissione delle indicazioni prescritte) – sviamento di potere per totale omissione delle valutazioni inerenti all’uso del potere discrezionale” (secondo motivo); “violazione di legge – violazione del principio fondamentale, di diritto comunitario, di proporzionalità (e richiesta subordinata di formulazione di un quesito di interpretazione pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 234 del Trattato CE) anche in relazione agli articoli 3 e 11, primo comma, della Costituzione” (terzo motivo); “violazione di legge e sviamento di potere – violazione, sotto altro profilo, dell’art. 52, terzo comma, del D.P.R. n. 633/72 – sviamento di potere: travisamento dei fatti e perseguimento di finalità diverse da quelle presupposte dalla norma che conferisce il potere discrezionale di derogare al segreto professionale” (quarto motivo).
In sintesi, secondo i ricorrenti, poiché non può dubitarsi che la libertà e la segretezza della corrispondenza costituiscano un diritto fondamentale ed inviolabile di ogni persona e che la relativa limitazione può essere ammessa solo in ipotesi eccezionali e previo atto motivato dell’autorità giudiziaria, l’autorizzazione rilasciata nel caso di specie era priva della indispensabile indicazione delle ragioni che la giustificavano, tale non potendosi ritenere la sola mera richiesta da parte dei militari della Guardia di Finanza; l’atto impugnato, peraltro, non conteneva neppure alcuna valutazione degli interessi pubblici e privati in gioco, né dal suo laconico e tautologico contenuto era possibile desumere la ragionevolezza e la proporzionalità (rispetto agli interessi pubblici in gioco) della disposta deroga al segreto professionale, tanto più che anche la richiesta di autorizzazione era stata assolutamente generica.
L’adito tribunale, con la sentenza indicata in epigrafe, dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, ritenendo che la controversia appartenesse alla giurisdizione del giudice tributario.
Gli originari ricorrenti, con rituale e tempestivo atto di appello, hanno chiesto la riforma di tale statuizione, denunciando “violazione delle regole di riparto della giurisdizione tra G.A. e giudice tributario – In particolare violazione degli artt. 24 e 113 Cost. – violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 19 del d. lgs. n. 546 del 1992” (primo motivo); “violazione dell’art. 7, comma 4, della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente)” (secondo motivo); “incostituzionalità degli artt. 2 e 19 del d. lgs. n. 546 del 1992 per violazione degli artt. 3, 24, 103, 113 e 117 Cost., nonché artt. 6 e 13 CEDU” (terzo motivo); “illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado – In particolare: violazione degli artt. 14, 15 e 24 Cost. e degli artt. 6 e 8 CEDU – violazione e falsa applicazione dell’art. 52 D.P.R. n. 633/72 e dell’art. 3 della legge 241/1990 – incostituzionalità dell’art. 52 D.P.R. n. 633/72 per violazione degli artt. 14, 15, 24, 76, 117, co. 1, Cost. in relazione agli artt. 6 e 8 della CEDU”.
Secondo gli appellanti, invero, in maniera assolutamente semplicistica i primi giudici avevano escluso la giurisdizione del giudice amministrativo, erroneamente ritenendo che la questione controversa riguardasse la legittimità del provvedimento autorizzatorio, quale presupposto dell’attività impositiva dell’amministrazione finanziaria, laddove, invece, la contestazione riguardava esclusivamente la legittimità delle concrete modalità di esercizio del potere autorizzatorio attribuito al Procuratore della Repubblica, in quanto incidente sul diritto alla riservatezza dell’attività professionale e quale manifestazione del potere discrezionale della pubblica amministrazione; né poteva sostenersi, sempre secondo gli appellanti, la tesi della inimpugnabilità dell’atto autorizzatorio, evidente essendo in tal caso il contrasto con i principi costituzionali.
Gli appellanti hanno altresì riproposto i motivi di censura svolti in primo grado.
La Procura della Repubblica di Milano, la Guardia di Finanza, il Ministero dell’economia e delle finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, costituendosi in giudizio, hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, sostenendo che, poiché l’impugnata autorizzazione si inseriva nel procedimento latamente impositivo, per un verso, essa non era autonomamente impugnabile e, per altro verso, sussisteva la giurisdizione del giudice tributario come correttamente ritenuto dai primi giudici; in via subordinata, a voler ritenere che l’impugnazione non riguardasse l’atto autorizzatorio in quanto tale, bensì le concrete modalità di esercizio del potere conferito al Procuratore della Repubblica di derogare al segreto professionale, poiché si asseriva la lesione del diritto del professionista alla riservatezza della propria attività professionale, la cognizione della controversia spettava al giudice ordinario, non potendo in nessun caso configurarsi la giurisdizione del giudice amministrativo.
Anche il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano si è costituito in giudizio, condividendo sostanzialmente le argomentazioni difensive svolte dagli appellanti.
La causa è passata in decisione all’udienza del 15 luglio 2008, uditi i difensori delle parti.

DIRITTO

I. L’appello è infondato e deve essere respinto.
I.1. In punto di fatto occorre rilevare che, come emerge dalla lettura degli atti di causa, l’autorizzazione rilasciata il 20 settembre 2007 dal (Sostituto) Procuratore della Repubblica Milano consentiva ai militari del Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Milano, impegnati nell’attività di verifica fiscale parziale ai fini delle imposte dirette sui redditi per gli anni 2005, 2006 e 2007 presso lo Studio Legale e Tributario Biscozzi – Nobili, di esaminare i documenti custoditi presso tale studio (documenti rispetto ai quali era stato eccepito il segreto professionale) ai fini della ricerca e della repressione di eventuali violazioni della normativa tributaria.
Essa si colloca, pertanto, all’interno di un procedimento di verifica fiscale, di natura impositiva (in quanto finalizzato all’accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligazione tributaria), cosa che – secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale – ne comporta la impugnabilità soltanto con l’atto finale impositivo innanzi al giudice tributario.
E’ stato, infatti, più volte rilevato che in materia di accertamento delle imposte sui redditi il provvedimento del procuratore della Repubblica, autorizzativo della perquisizione del domicilio del contribuente (ex artt. 52, comma 2, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, e 33, comma 1, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600), è un atto amministrativo attraverso il quale l’amministrazione finanziaria esercita il potere impositivo e partecipa direttamente della natura amministrativa del provvedimento considerato, condizionandone la legittimità, ed è pertanto sindacabile dal giudice tributario in base ai principi generali che regolano l’attività dello Stato (Cass. Pen, sez. V, 3 dicembre 2001, n. 15230); inoltre sempre in tema di accertamenti fiscali, ed in particolare di indagini svolte ex artt. 33 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, e 52 e 62 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, è stato precisato che: a) la Guardia di Finanza, che coopera con gli uffici finanziari, procedendo ad ispezioni, verifiche, richieste ed acquisizioni di notizie, ha l’obbligo di conformarsi alle dette disposizioni, sia quanto alle necessarie autorizzazioni che alle verbalizzazioni; b) tali indagini hanno carattere amministrativo, e devono essere tenute distinte dalle indagini svolte dalla stessa Guardia di Finanza in veste di polizia giudiziaria diretta all’accertamento di reati (Cass. Pen., sez. V, 16 aprile 2007, n. 8990).
Escluso che nel caso di specie l’attività di indagine svolta dai militari della Guardia di Finanza fosse diretta all’accertamento di fatti penalmente rilevanti, deve concludersi che sussiste effettivamente la giurisdizione del giudice tributario, da ritenersi competente ogniqualvolta si faccia questione di uno specifico rapporto tributario (o di sanzioni inflitte da uffici tributari), dal cui ambito restano escluse solo le controversie in cui non è direttamente coinvolto un rapporto tributario o viene impugnato un atto generale ovvero venga chiesto il rimborso di una somma indebitamente versata a titolo di tributo: la giurisdizione tributaria è concepita come comprensiva di ogni questione relativa all’esistenza e alla consistenza dell’obbligazione tributaria (Cass. SS.UU., 4 aprile 2006, n. 7806).
I.2. Sotto altro concorrente profilo, la Sezione è dell’avviso che nel caso di specie manchino i presupposti, soggettivi ed oggettivi, necessari ad affermare la giurisdizione del giudice amministrativo.
Invero, sotto il profilo soggettivo, infatti, deve sicuramente negarsi che il Procuratore della Repubblica possa essere considerato un organo amministrativo, titolare di un potere discrezionale di autorizzazione, idoneo a sacrificare in generale i diritti di libertà del cittadino contribuente sub specie della violazione del principio della riservatezza della sua corrispondenza (intrattenuta con il professionista di fiducia).
Benché, come già delineato, il provvedimento autorizzatorio del Procuratore della Repubblica non abbia carattere penale, ma amministrativo (tributario), partecipando direttamente della natura amministrativa (tributaria) del procedimento in cui si inserisce, esso non è finalizzato direttamente alla tutela di un interesse pubblico o fiscale da valutare comparativamente rispetto all’interesse privato in gioco (con conseguente natura recessiva della posizione del cittadino), ma implica un controllo di carattere sostanziale sulla sussistenza in concreto degli indizi di violazione delle leggi tributarie segnalati dagli uffici finanziari e sulla loro gravità.
La potestà valutativa spettante al Procuratore della Repubblica è pertanto espressione di un controllo giudiziale, sia pur sommario e senza contraddittorio, svolto in posizione di terzietà sulla richiesta degli uffici finanziari e in funzione della tutela dei diritti del cittadino, così che non vi è nell’esercizio di tale potere alcuna discrezionalità amministrativa in senso stretto (volta, com’è noto, alla tutela dell’interesse pubblico della cui cura specifica è titolare l’amministrazione).
Sotto il profilo oggettivo, poi, la predetta autorizzazione non può neppure configurarsi come esercizio di attività amministrativa in senso stretto: invero, in materia tributaria anche l’attività di verifica, in quanto finalizzata all’accertamento dell’esatto adempimento dell’obbligazione tributaria – risulta del tutto priva di qualsiasi carattere discrezionale, circostanza questa che esclude l’esercizio da parte degli uffici finanziari di poteri amministrativi sindacabili innanzi al giudice amministrativo; inoltre, poiché, com’è notorio, l’obbligazione tributaria nasce soltanto quando si siano realizzati tutti i presupposti stabiliti dalla legge, senza alcuna concorrenza di poteri discrezionali da parte degli uffici finanziari, la posizione del contribuente deve essere qualificata sempre e soltanto di diritto soggettivo e giammai di interesse legittimo.
Significativamente è stato affermato che la giurisdizione del giudice amministrativo in materia tributaria può riguardare gli atti estranei all’elencazione contenuta dall’articolo 19 del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, purché abbiano carattere di atti amministrativi e siano espressione di poteri discrezionali (cosa che la restringe ai regolamenti e agli atti generali, così C.d.S., sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 948).
Per completezza deve osservarsi che la giurisdizione amministrativa non può neppure trovare fondamento sulla disposizione contenuta nell’ultimo comma dell’articolo 7 della legge 27 luglio 2000, n. 212, secondo cui “la natura tributaria dell’atto non preclude il ricorso agli organi di giustizia amministrativa quando ne ricorrano i presupposti”.
Ed invero la predetta norma deve essere necessariamente letta ed interpretata sistematicamente, nel senso che, proprio coerentemente ai principi costituzionali delineati dagli articoli 24 e 113, se deve sicuramente postularsi la giustiziabilità degli atti provenienti dalla pubblica amministrazione, detta giustiziabilità è tuttavia subordinata alla specifica ricorrenza dei presupposti stabiliti dalla legge, presupposti che, come si è accennato, nel caso di specie non sussistono.
I.3. Ricordato, infine, che non può considerarsi sussistente alcun vulnus ai principi predicati dall’articolo 24 e 113 della Costituzione per il fatto che l’impugnazione del provvedimento autorizzatorio del Procuratore della Repubblica può essere proposta solo col provvedimento impositivo finale, la Sezione osserva ancora che la pur interessante prospettazione degli appellanti, secondo cui il procedimento potrebbe concludersi senza alcun provvedimento impositivo (qualora si accerti che l’obbligazione tributaria è stata perfettamente adempiuta) e che in tal caso il provvedimento autorizzatorio resterebbe inammissibilmente sottratto ad ogni sindacato giurisdizionale, non è idonea a fondare la giurisdizione amministrativa.
Per un verso, la Sezione è dell’avviso, anche sulla scorta della ricordata consolidata giurisprudenza in materia, che la natura amministrativa (tributaria) dell’atto autorizzativo non può dipendere dal fatto che il procedimento tributario si concluda o meno con un provvedimento tributario (accertamento); d’altra parte, anche ad ammettere che l’atto autorizzatorio abbia un’immediata, concreta ed effettività lesività, quest’ultima si riverbera esclusivamente su di una posizione di diritto soggettivo, e non già di interesse legittimo: è sufficiente al riguardo rinviare a quanto già precisato in ordine alla natura del controllo svolto dal Procuratore della Repubblica ed alla impossibilità di predicarne la natura di organo amministrativo in senso stretto; a ciò consegue che l’eventuale tutela del diritto alla riservatezza della corrispondenza, in tesi violato nella presente fattispecie, se ammissibile, deve essere azionata davanti al giudice dei diritti.
I.4. Completezza espositiva impone ancora alla Sezione di osservare che la richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 234 del Trattato CEE, avanzata sin dal primo grado di giudizio, non può trovare accoglimento: ciò in quanto il rinvio pregiudiziale concerne esclusivamente le questioni di interpretazione del Trattato, di validità ed interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni della Comunità e della BCE e di interpretazione degli statuti degli organismi creati con atto del Consiglio, quando sia previsto dagli statuti stessi, ipotesi che non ricorrono nel caso di specie; né d’altra parte, in ragione delle considerazioni svolte in ordine alla natura dell’autorizzazione del procuratore della Repubblica e della sua sicura impugnabilità, sia pur con l’atto impositivo in senso stretto, può sostenersi che sia violato nel caso in esame il canone della ragionevolezza della disposizione contenuta nell’articolo 52 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, e nell’articolo 33 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, in virtù dei contrapposti interessi in gioco (e non potendo fondarsi un’eventuale valutazione di irragionevolezza della norma per gli eventuali abusi che di essa possono essere fatti, abusi di cui non vi è peraltro traccia nella vicenda in esame).
Ciò esclude, sotto altro profilo, anche la sussistenza del requisito della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale delle predette norme in relazione alle prescrizioni dell’articolo 8 della Convenzione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, non apparendo violati, nei sensi in cui deve essere interpretata l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria, anche in relazione al controllo giurisdizionale in posizione di terzietà di cui è espressione, i diritti fondamentali indicati dalla parte appellante, a nulla rilevando che si sarebbe in presenza di una “autorizzazione larga”, proprio perché non si è in presenza di una procedura finalizzata all’accertamento di fatti penalmente rilevanti, bensì di una procedura amministrativa finalizzata all’esercizio della pretesa tributaria.
II. Alla stregua delle osservazioni svolte l’appello deve essere respinto.
La peculiarità delle questioni trattate giustifica tuttavia la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello proposto dallo Studio Legale e Tributario Biscozzi Nobili, nonché dal dott. Luigi Biscozzi e dagli avvocati Emilio Zecca ed Eugenio Briguglio avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sez. IV, n. 261 del 5 febbraio 2008, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, riunito nella camera di consiglio del 15 luglio 2008, con la partecipazione dei seguenti magistrati:

Luigi COSSU – Presidente

Goffredo ZACCARDI – Consigliere

Carlo SALTELLI – Consigliere, est.

Sergio DE FELICE – Consigliere

Vito CARELLA – Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

Carlo Saltelli Luigi Cossu

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/12/2008 n.6045 proviene da Giustamm.

Pres. FLICK – Red. MAZZELLA

incostituzionali le norme transitorie statali sulle collaborazioni coordinate e continuative

Lavoro e occupazione – Collaborazioni coordinate e continuative – Norme transitorie e finali poste dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 – Collaborazioni coordinate e continuative stipulate ai sensi della vigente disciplina che non possono essere ricondotte a un progetto o a una fase di esso – Conservazione dell’efficacia di tali collaborazioni disposta ‘ex lege’ fino alla loro scadenza e, in ogni caso, non oltre un anno dalla data di entrata in vigore del detto decreto legislativo, fatti salvi termini diversi stabiliti in sede di contrattazione collettiva aziendale – Omessa previsione che le collaborazioni coordinate e continuative mantengano, nel caso in cui il collaboratore lo richieda, la loro efficacia anche oltre la scadenza di legge e fino alla scadenza contrattuale originariamente prevista – Illegittimità costituzionale

È incostituzionale l’art. 86, comma 1, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30). La norma censurata è intrinsecamente irragionevole e costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 3, primo comma, della Costituzione. Conseguentemente, le collaborazioni coordinate e continuative già stipulate alla data di entrata in vigore del d. lgs n. 276 del 2003 mantengono efficacia fino alla scadenza pattuita dalle parti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:
#NOME? FLICK Presidente

#NOME? AMIRANTE Giudice

#NOME? DE SIERVO

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 86, comma 1, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30), promosso con ordinanza del 13 marzo 2008 dal Tribunale di Ascoli Piceno, nel procedimento civile vertente tra Borraccini Pietro e F.lli Simonetti S.p.A., iscritta al n. 183 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 5 novembre 2008 il Giudice relatore Luigi Mazzella.

Ritenuto in fatto

1. – Nel corso di un giudizio civile promosso da Pietro Borraccini contro la F.lli Simonetti S.p.A., il Tribunale di Ascoli Piceno ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, primo comma, 4, primo comma, e 35, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 86, comma 1, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30), nel testo in vigore prima della modifica apportata dall’art. 20 del decreto legislativo 6 ottobre 2004, n. 251 (Disposizioni correttive del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, in materia di occupazione e mercato del lavoro), «quantomeno per la parte in cui la disposizione non prevede che le collaborazioni coordinate e continuative mantengano, nel caso in cui il collaboratore lo richieda, la loro efficacia anche oltre la scadenza di legge e fino alla scadenza contrattuale originariamente prevista».

Il rimettente deduce che, con lettera del 26 ottobre 2004, la F.lli Simonetti S.p.A. aveva comunicato al Borraccini la cessazione del rapporto con lui intercorrente in virtù del contratto di collaborazione coordinata e continuativa stipulato il 1° gennaio 2003, «per sopraggiunta impossibilità dell’oggetto», richiamando l’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003, il quale dispone che «Le collaborazioni coordinate e continuative stipulate ai sensi della disciplina vigente, che non possono essere ricondotte a un progetto o a una fase di esso, mantengono efficacia fino alla loro scadenza e, in ogni caso, non oltre un anno dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento. Termini diversi, anche superiori all’anno, di efficacia delle collaborazioni coordinate e continuative stipulate ai sensi della disciplina vigente potranno essere stabiliti nell’ambito di accordi sindacali di transizione al nuovo regime di cui al presente decreto, stipulati in sede aziendale con le istanze aziendali dei sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale».
Il giudice a quo prosegue affermando che l’attore aveva sostenuto, in primo luogo, che il contratto di collaborazione era riconducibile ad un progetto; in secondo luogo, che l’art. 86 del d. lgs. n. 276 del 2003 non può essere interpretato nel senso di aver disposto una cessazione automatica ed incondizionata dell’efficacia dei contratti di collaborazione alla scadenza di un anno dalla data di entrata in vigore del predetto decreto legislativo (ossia al 24 ottobre 2004); infine che, se invece il citato art. 86 dovesse essere interpretato in tal senso, allora esso contrasterebbe con gli art. 1, 3, 4, 24, 35, 36 e 101 della Costituzione.
Il Borraccini aveva quindi chiesto l’accertamento dell’illegittimità del recesso della F.lli Simonetti S.p.A. dal contratto di collaborazione coordinata e continuativa e la condanna della convenuta all’adempimento di tale contratto ed a corrispondergli i compensi previsti dal contratto, eventualmente a titolo di risarcimento dei danni o, in subordine, a titolo di indennizzo per arricchimento senza causa.
Quanto alla rilevanza della questione, il Tribunale di Ascoli Piceno deduce che l’affermazione dell’attore circa la riconducibilità del contratto stipulato dalle parti del giudizio a quo ad un progetto non trova rispondenza negli atti di causa e, dunque, ai fini della decisione della controversia è determinante stabilire se il rapporto di collaborazione sia o meno cessato ex lege alla data del 24 ottobre 2004.
Al riguardo, il rimettente sostiene che l’art. 86 del d. lgs. n. 276 del 2003, nel disciplinare il regime transitorio del passaggio dai tradizionali contratti di collaborazione coordinata e continuativa ai nuovi contratti a progetto, prevede il mantenimento dell’efficacia dei primi, se stipulati prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo, per la durata massima di un anno, salvo il termine ulteriore eventualmente consentito da accordi sindacali aziendali. Conseguentemente, in difetto – come nella fattispecie oggetto del giudizio a quo – di accordi sindacali, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa in essere alla data del 24 ottobre 2004, dovevano cessare inesorabilmente a quella stessa data, anche se i contraenti avessero stabilito termini di scadenza ad essa successivi.
Ad avviso del Tribunale, l’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003 – quantomeno nella parte in cui non prevede che le collaborazioni coordinate e continuative mantengano, nel caso in cui il collaboratore lo richieda, la loro efficacia anche oltre la scadenza di legge e fino alla scadenza contrattuale originariamente prevista – si porrebbe in contrasto con il canone di ragionevolezza affermato dall’art. 3, primo comma, della Costituzione. Esso, inoltre, violerebbe gli artt. 4, primo comma, e 35, primo comma, Cost., i quali si riferiscono, non solo al lavoro subordinato, ma anche al lavoro autonomo ed in particolare al lavoro parasubordinato, caratterizzato dalla personalità e continuità di una prestazione collegata funzionalmente con l’organizzazione del committente.
Difatti, le finalità espressamente dichiarate dall’art. 1 del d. lgs. n. 276 del 2003 sono quelle di agevolare la creazione di nuova occupazione e di porre fine agli abusi perpetrati a danno dei lavoratori con le vecchie forme di parasubordinazione. Ed allora, se lo spirito evidente della legge è quello per cui è meglio un lavoro incerto e flessibile piuttosto che nessun lavoro, è assurdo e contraddittorio che la stessa legge determini l’estinzione dei vecchi rapporti di collaborazione, operando retroattivamente su contratti legittimamente stipulati in base alla disciplina normativa previgente.
Il giudice a quo aggiunge che la specifica ratio dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003 è da rinvenire nell’esigenza di favorire, con il rapido esaurimento di tutti i tradizionali rapporti di collaborazione continuativa e coordinata pendenti al momento di entrata in vigore del decreto legislativo, l’instaurazione di forme contrattuali maggiormente idonee a tutelare il lavoratore. Tuttavia, per perseguire tale finalità, la norma censurata ha adottato una disciplina che, in concreto, danneggia, invece di tutelare, il lavoratore parasubordinato. Né l’aver consentito agli accordi sindacali stipulati in sede aziendale di stabilire termini maggiori dell’anno per la scadenza delle collaborazioni coordinate e continuative può escludere il dubbio di incostituzionalità della norma, poiché anche tale correttivo conserva il difetto di poter danneggiare il lavoratore se l’accordo sindacale aziendale non intervenga affatto (come nel caso oggetto del giudizio principale) oppure intervenga abbreviando il termine convenzionale senza prevedere garanzie di ulteriore occupazione.
2. – E’ intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità della questione e, nel merito, ha chiesto che essa sia dichiarata manifestamente infondata.
La questione sarebbe inammissibile per irrilevanza, sia perché il rimettente non ha sufficientemente descritto la fattispecie oggetto del giudizio a quo, sia perché la domanda dell’attore dovrebbe comunque essere rigettata per difetto di uno dei suoi presupposti (cioè la riconducibilità del contratto da lui stipulato ad un progetto).
Nel merito, la difesa erariale deduce che l’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003 detta una disciplina per il passaggio dal vecchio al nuovo regime delle collaborazioni coordinate e continuative, perseguendo adeguatamente l’esigenza di evitare forme di stabilizzazione di situazioni transitorie.

1. – Il Tribunale di Ascoli Piceno dubita, in riferimento agli articoli 3, primo comma, 4, primo comma, e 35, primo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 86, comma 1, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30), nel testo in vigore prima della modifica apportata dall’art. 20 del decreto legislativo 6 ottobre 2004, n. 251 (Disposizioni correttive del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, in materia di occupazione e mercato del lavoro), «quantomeno per la parte in cui la disposizione non prevede che le collaborazioni coordinate e continuative mantengano, nel caso in cui il collaboratore lo richieda, la loro efficacia anche oltre la scadenza di legge e fino alla scadenza contrattuale originariamente prevista».

1.1 – Il d. lgs. n. 276 del 2003 ha introdotto una articolata disciplina dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa. Tra l’altro, esso stabilisce che, a differenza che nel passato, essi debbono essere riconducibili ad uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore (art. 61, comma 1) e che i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l’individuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso ai sensi dell’art. 61, comma 1, sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data della loro costituzione (art. 69, comma 1).
Sono esclusi dal campo di applicazione di tali disposizioni, oltre alle collaborazioni coordinate e continuative stipulate delle pubbliche amministrazioni (a queste ultime, infatti, il d. lgs. n. 276 del 2003 non si applica: art. 1, comma 2), alcuni particolari rapporti di collaborazione specificamente indicati dall’art. 61 del d. lgs. n. 276 del 2003: agenzia e rappresentanza commerciale (comma 1), prestazioni occasionali (comma 2), professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in albi professionali, rapporti ed attività di collaborazione coordinata e continuativa comunque rese e utilizzate a fini istituzionali in favore delle associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate e agli enti di promozione sportiva riconosciute dal Comitato Olimpico Nazionale Italiano, componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società, partecipanti a collegi e commissioni, coloro che percepiscono la pensione di vecchiaia (comma 3).
1.2. – L’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003 detta la disciplina transitoria, disponendo in ordine alle collaborazioni coordinate e continuative che risultavano già stipulate il 24 ottobre 2003, data di entrata in vigore del d. lgs. n. 276 del 2003. Esso, nella versione originaria (che è quella censurata dal rimettente) stabilisce che «Le collaborazioni coordinate e continuative stipulate ai sensi della disciplina vigente, che non possono essere ricondotte a un progetto o a una fase di esso, mantengono efficacia fino alla loro scadenza e, in ogni caso, non oltre un anno dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento. Termini diversi, anche superiori all’anno, di efficacia delle collaborazioni coordinate e continuative stipulate ai sensi della disciplina vigente potranno essere stabiliti nell’ambito di accordi sindacali di transizione al nuovo regime di cui al presente decreto, stipulati in sede aziendale con le istanze aziendali dei sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale».

Il successivo art. 20 del d. lgs. n. 251 del 2004 ha modificato il secondo periodo del comma 1 dell’art. 86 del d. lgs. n. 276 del 2003, inserendovi una limitazione alla possibilità per i contratti collettivi aziendali di stabilire termini di efficacia delle collaborazioni stipulate ai sensi della disciplina previgente diversi da quello contemplato dal primo periodo dello stesso comma 1 dell’art. 86: è ora previsto, infatti, che i contratti collettivi in questione non possono stabilire un termine di efficacia superiore al 24 ottobre 2005.
2. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità della questione per irrilevanza, perché il rimettente non avrebbe sufficientemente descritto la fattispecie oggetto del giudizio a quo e perché la domanda dell’attore dovrebbe comunque essere rigettata per difetto di uno dei suoi presupposti (cioè la riconducibilità del contratto da lui stipulato ad un progetto).

2.1. – Tale eccezione non è fondata.
Infatti, il rimettente ha indicato le date di stipulazione (antecedente all’entrata in vigore del d. lgs. n. 276 del 2003) e di scadenza (successiva al 24 ottobre 2004) del contratto ed ha espresso chiaramente la propria convinzione circa il fatto che il rapporto di collaborazione intercorrente tra le parti difettava dei requisiti richiesti dall’art. 61, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003. Si può quindi concludere agevolmente nel senso dell’applicabilità della norma censurata alla fattispecie e, dunque, di ritenere rilevante la questione.

Non è vero, poi, che, come afferma la difesa erariale, accertata l’impossibilità di ricondurre la collaborazione ad un progetto, ne dovrebbe conseguire comunque il rigetto delle domande proposte dall’attore (condanna della convenuta all’adempimento del contratto ed al pagamento degli emolumenti da questo previsti). Infatti, l’accoglimento dell’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003 determinerebbe l’espunzione dall’ordinamento proprio della norma che priva di efficacia i contratti di collaborazione stipulati prima dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 276 del 2003 che, come quello oggetto del giudizio a quo, non sono riconducibili ad un progetto.
3. – Nel merito, la questione è fondata.

Il d. lgs. n. 276 del 2003 ha introdotto una disciplina restrittiva per il particolare tipo di lavoro autonomo costituito dalle collaborazioni coordinate e continuative. Al di fuori delle eccezioni previste dall’art. 1, comma 2, e dall’art. 61, commi 1, 2 e 3, questo tipo di contratto può ora essere stipulato solamente se sia riconducibile ad uno o più progetti specifici o a programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore (art. 61, comma 1). La novità così introdotta a regime dal d. lgs. n. 276 del 2003 è quella di vietare rapporti di collaborazione coordinata e continuativa che, pur avendo ad oggetto genuine prestazioni di lavoro autonomo, non siano però riconducibili ad un progetto.

Il primo periodo dell’art. 86, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003, stabilisce l’anticipata cessazione dell’efficacia delle collaborazioni coordinate e continuative già instaurate alla data della sua entrata in vigore. Il predetto divieto è in tal modo esteso anche ai contratti di lavoro autonomo perfettamente leciti al momento della loro stipulazione.

Il conseguente sacrificio degli interessi che le parti avevano regolato nel rispetto della disciplina dell’epoca risulta, sotto questo profilo, irragionevole per contraddittorietà della norma con la sua ratio.
Una normativa che lo stesso legislatore definisce come finalizzata «ad aumentare […] i tassi di occupazione e a promuovere la qualità e la stabilità del lavoro» (art. 1, comma 1, d. lgs. n. 276 del 2003) non può ragionevolmente determinare l’effetto esattamente contrario (perdita del lavoro) a danno di soggetti che, per aver instaurato rapporti di lavoro autonomo prima della sua entrata in vigore nel pieno rispetto della disciplina all’epoca vigente, si trovano penalizzati senza un motivo plausibile.
Quest’ultimo non può essere individuato nella mera esigenza di evitare la prosecuzione nel tempo di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa difformi dalla nuova previsione legislativa, poiché l’intento del legislatore di adeguare rapidamente la realtà dei rapporti economici ai modelli contrattuali da esso introdotti non può giustificare, di per se stesso, il pregiudizio degli interessi di soggetti che avevano regolato i loro rapporti in conformità alla precedente disciplina giuridica.
Tanto più in un contesto in cui il contratto di collaborazione coordinata e continuativa non riconducibile ad un progetto può essere ancora validamente stipulato dalle pubbliche amministrazioni, dalle associazioni e società sportive dilettantistiche, dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società, dai partecipanti a collegi e commissioni, dai titolari di pensioni di vecchiaia, nonché per lo svolgimento di professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è richiesta l’iscrizione in albi professionali. Non si tratta, in altri termini, di una fattispecie contrattuale non più presente nell’ordinamento giuridico.
Neppure il secondo periodo del comma 1 dell’art. 86 del d. lgs. n. 276 del 2003, che consente agli accordi sindacali stipulati in sede aziendale di stabilire termini diversi per la cessazione degli effetti delle collaborazioni coordinate e continuative, è immune dall’indicato vizio di incostituzionalità. Tale disposizione, infatti, anche nella formulazione modificata dall’art. 20 del d. lgs. n. 251 del 2004, non esclude che un accordo sindacale non intervenga affatto, né che l’accordo sindacale eventualmente intervenuto preveda un termine di cessazione dell’efficacia della collaborazione inferiore rispetto alla scadenza pattuita dalle parti.
La norma censurata è pertanto intrinsecamente irragionevole e costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 3, primo comma, della Costituzione. Conseguentemente, le collaborazioni coordinate e continuative già stipulate alla data di entrata in vigore del d. lgs n. 276 del 2003 mantengono efficacia fino alla scadenza pattuita dalle parti.
4. – Restano assorbiti gli altri profili di illegittimità costituzionale prospettati nell’ordinanza di rimessione.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 86, comma 1, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 1° dicembre 2008.


Depositata in Cancelleria il 5 dicembre 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/12/2008 n.399 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Giovagnoli
Ministero dell’Interno (Avv. Dello Stato) c/ A. Pasquini (Avv.ti D. Agnello, E. Torrelli, R. Maoli, F. Tedeschini)

sull’illegittimità dell’attività di raccolta delle scommesse svolta, senza previa autorizzazione, tramite centri trasmissione dati (CTD) collegati con bookmakers stranieri abilitati nel loro paese

1. Giochi e scommesse – Centri collegati con bookmakers stranieri abilitati nel loro paese – Autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S. – Necessità – Sussiste

2. Giochi e scommesse – Raccolta scommesse – Regime concessorio e autorizzatorio – Applicabilità – Limite – Restrizione ingiustificata alla libertà di stabilimento – Determinazione – Conseguenze

3. Giochi e scommesse – Raccolta scommesse – Controllo Autorità di polizia – Necessità – Compatibilità con i principi comunitari – Sussiste.

1. Anche dopo la sentenza Placanica della Corte di Giustizia del 6 marzo 2007 (1), l’attività di raccolta delle scommesse svolta senza il previo rilascio dell’autorizzazione prevista dall’art. 88 T.U.L.P.S. deve ritenersi illegittima, anche se la raccolta avviene da parte di centri trasmissione dati (CTD) collegati con allibratori stranieri regolarmente abilitati nel loro Paese.

2. L’attuale regime della gestione delle attività di giochi e scommesse non può essere ulteriormente applicato dal giudice italiano solo nella parte in cui prevede limiti alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi che la sentenza Placanica 673/2007, ha ritenuto ingiustificati. Limiti ingiustificati sono esistenti nei confronti delle società quotate che hanno sede nei Paesi membri e che non hanno potuto partecipare alle gare per l’attribuzione delle licenze sebbene fossero in possesso delle necessarie forme di autorizzazione che il Paese ove sono stabilite richiede per la gestione organizzata di scommesse in ambito nazionale e europeo. Limiti ingiustificati esistono anche nei confronti delle persone operanti in Italia che sono escluse dal rilascio delle autorizzazioni ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 per il solo fatto che la richiesta di autorizzazione sia finalizzata all’attività di raccolta delle scommesse per conto delle società quotate e prive di concessione. Al di fuori di tali limiti, sia il regime concessorio, sia il regime dell’autorizzazione rimangono assolutamente operativi, così che risulta del tutto legittimo il diniego di autorizzazione allo svolgimento di gestione e/o raccolta di scommesse nella ipotesi di domande presentate da persone che non rispondano ai requisiti di incensuratezza e moralità previsti dall’ordinamento.

3. Pretendere di svolgere l’attività di intermediazione nel settore delle scommesse senza sottoporsi al preventivo vaglio dell’autorità di polizia, significa eludere totalmente le cautele di ordine pubblico sottese al regime autorizzatorio, che sono pienamente compatibili con i principi comunitari.

— *** —

(1) Corte di giustizia della CE-Grande Sezione, Sentenza 6 marzo 2007, in C -338/04, C-359/04 e C 360/04.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7116/2006, proposto dal

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e

dalla Questura della provincia di Livorno, in persona del Questore pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12 hanno legale domicilio;

Pasquini Alessandro, in proprio e quale amministratore unico e legale rappresentante pro tempore della società Dale Street 151 s.r.l., rappresentato e difeso dagli dagli avv.ti Daniela Agnello, Evelina Torrelli, Riccardo Maoli e Federico Tedeschini, elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Largo Messico n. 7;

della Stanley International Betting Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano, elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi, in Roma, Largo Messico 7;

della sentenza del T.a.r. per l’Abruzzo – L’Aquila, n. 982/2005, resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Pasquino;
Visto l’intervento ad opponendum della Stanley International Betting Limited;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza del 21 ottobre 2008 il Consigliere. Roberto Giovagnoli;
Uditi gli avv.ti Daniela Agnello, Evelina Torrelli, Federico Tedeschini, Pierpaolo Pugliano e l’avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Il sig. Pasquini Alessandro, che dispone di centro trasmissione dati (CTD), ha stipulato con la Stanley International Betting un contratto concernente l’attività di intermediazione, per conto di quest’ultima, nel settore delle scommesse sulle manifestazioni sportive indicate dalla stessa Stanley.
I centri di trasmissione dati (CTD) sono agenzie che mettono in contatto il cliente con il server della Stanley, situato nel Regno Unito, e che sono gestiti da operatori indipendenti, ad essa collegati contrattualmente.
In particolare, il sig. Pasquini è incaricato della raccolta dei dati e della valuta relativi alle prenotazioni di giocate effettuate dai clienti e della trasmissione alla Stanley, nonché di accreditare agli scommettitori le somme di loro spettanza in caso di vincita.
2. Con una nota inviata alla Questura di Livorno, il sig. Pasquini comunicava l’avvio della detta attività di intermediazione nel settore delle scommesse per conto della Stanley e chiedeva il rilascio dell’apposita licenza per lo svolgimento della predetta attività di intermediazione.
Senza attendere l’esito della richiesta, il sig. Pasquini avviava l’attività di raccolta delle scommesse nei propri locali.
Il Questore di Livorno, ritenendo abusivo lo svolgimento di tale attività, ordinava con decreto la cessazione immediata di qualsiasi attività di intermediazione nel settore delle scommesse.
3. Il sig. Pasquini ha impugnato tale decreto innanzi al T.a.r. Abruzzo, sede di L’Aquila, chiedendone l’annullamento.
Con la sentenza appellata, il T.a.r. ha accolto il ricorso. Il Giudice di primo grado ha ritenuto la normativa interna in materia di scommesse e concorsi pronostici incompatibile con i principi comunitari di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di non discriminazione, nonché dei canoni di necessità, idoneità, adeguatezza e proporzionalità e, pertanto, l’ha disapplicata.
Secondo il T.a.r. Abruzzo, in particolare, le restrizioni previste dalla normativa italiana in materia di giochi e scommesse sarebbero ispirate prevalentemente da motivi che attengono all’esigenza di garantire allo Stato un gettito di entrate fiscali, anziché da ragioni di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica.
4. Avverso tale sentenza hanno proposto appello il Ministero dell’Interno e la Questura di Livorno, chiedendone la riforma.
Si è costituito in giudizio il sig. Pasquini insistendo per il rigetto dell’appello.
La società Stanley International Betting è intervenuta ad opponendum, insistendo anch’essa per il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2008, la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’appello merita accoglimento.
2. Preme, anzitutto, evidenziare come oggetto del presente giudizio sia la legittimità del decreto con il quale il Questore di Livorno ha ordinato la cessazione dell’attività di intermediazione nel settore delle scommesse, attività svolta dall’attuale appellato in assenza dell’autorizzazione prescritta dall’art. 88 T.U.L.P.S.
La questione al centro del thema decidendum consiste, quindi, nello stabilire se un soggetto residente in Italia (quale è l’odierno appellato) possa decidere di intraprendere un’attività di intermediazione nel settore delle scommesse (per conto di un allibratore straniero regolarmente abilitato nel suo Paese), senza preoccuparsi di ottenere l’autorizzazione di pubblica sicurezza prevista dal citato art. 88 T.U.L.P.S.
Sull’argomento questo Consiglio ha già avuto modo di pronunciarsi concludendo nel senso della piena legittimità dell’ordine del Questore (sez. IV, n. 4905/2002; Sez. VI, n. 5898/2005), in quanto fondato su una normativa nazionale ritenuta conforme al diritto comunitario.
Ora, però, il tema assume connotati in parte diversi alla luce della sentenza della Corte Giustizia, 6 marzo 2007, Placanica e altri (in C-338/04, C-359/04 e C-360/04) che ha ritenuto la disciplina nazionale relativa all’attività di raccolta delle scommesse incompatibile, in relazione ad alcuni aspetti, con il diritto comunitario.
3. Anticipando sin d’ora conclusioni che verranno di seguito meglio argomentate, il Collegio ritiene che, anche dopo la sentenza Placanica della Corte di Giustizia, l’attività di raccolta delle scommesse svolta senza il previo rilascio dell’autorizzazione prevista dall’art. 88 T.U.L.P.S. debba ritenersi illegittima, anche se la raccolta avviene da parte di CTD collegati con allibratori stranieri regolarmente abilitati nel loro Paese.
E’ bene ricordare, infatti, che la sentenza comunitaria, se, da un lato, ha inciso (sia pure solo in parte) sul sistema concessorio, non ha, invece, travolto (se non marginalmente e di riflesso) il regime autorizzatorio previsto dall’art. 88 T.U.L.P.S.
Come ha ben evidenziato la Cassazione penale (sez. III, sentenza 4 marzo 2007, n. 16928), risulterebbe del tutto legittimo (anche dopo la sentenza Placanica della Corte di Giustizia), il diniego di autorizzazione allo svolgimento di gestione e/o raccolta di scommesse nella ipotesi di domande presentate da persone che non rispondano ai requisiti di incensuratezza e moralità previsti dall’ordinamento.
Ebbene, appurato che il regime di autorizzazione rimane in piedi e che l’autorizzazione svolge una funzione anche autonoma rispetto alla concessione (perché diretta a verificare requisiti di moralità e affidabilità da parte del soggetto che intende svolgere l’attività di intermediazione), non è certamente sostenibile che un soggetto possa pretendere di svolgere l’attività di raccolta delle scommesse senza sottoporsi al vaglio preventivo dell’autorità di pubblica sicurezza (iniziando, come è avvenuto nella specie, a raccogliere scommesse senza nemmeno presentare la richiesta di autorizzazione o senza nemmeno attendere l’esito della richiesta presentata).
Da qui la legittimità dell’ordine del Questore che inibisce lo svolgimento dell’attività di raccolta a chi ha preteso di svolgere tale attività senza procurarsi prima l’autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S.
4. Ciò premesso in linea generale, risulta, tuttavia, necessario, al fine di avere una migliore comprensione dei termini della questione, ricostruire sinteticamente il quadro normativo e giurisprudenziale su cui si innesta il presente contenzioso.
Il settore delle scommesse è, nel nostro ordinamento, oggetto di una complessa disciplina che trova il suo fondamento in molteplici elementi di rilevanza pubblicistica, che vanno dalla tutela degli interessi finanziari dello Stato alle esigenze di ordine pubblico (cfr. Cass. pen. sez. III, 28 marzo 2007, n. 16928).
La disciplina amministrativa prevede che le attività di raccolta e di gestione delle scommesse sia esercitabile solo da soggetti che abbiano ottenuto al termine di una pubblica gara una delle concessioni, di cui lo Stato fissa il numero complessivo. I medesimi soggetti debbono ottenere anche una autorizzazione di polizia disciplinata dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773 (T.U.L.P.S.).
4.1. Assume un particolare rilievo ai fini della presente decisione la circostanza che al sistema di concessione faccia seguito un diverso sistema di autorizzazione, disciplinato dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773 (T.U.L.P.S.), ed in particolare dall’art. 88, come modificato dalla L. 22 dicembre 2000, n. 388, art. 37, comma 4.
Tale disposizione prevede che: “La licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione“.
Il regime autorizzatorio trova, poi, nell’art. 11 del medesimo decreto una disciplina generale circa i requisiti soggettivi delle persone richiedenti, così che le autorizzazioni di polizia possono essere negate a chi ha riportato una condanna per delitto non colposo con pena superiore a tre anni di privazione della libertà personale (e non ha ottenuto riabilitazione); a chi è stato sottoposto a misura di prevenzione personale, o è stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza; a chi ha riportato condanna per alcuni reati, specificamente indicati, tra cui reati contro la moralità pubblica e il buon costume o violazioni della normativa relativa, appunto, ai giochi d’azzardo.
Come emerge dal testo del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, citato, l’autorizzazione di polizia o la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa solo ai soggetti che abbiano ottenuto le previste concessioni, con la conseguenza che il mancato ottenimento della concessione inibisce l’ottenimento della autorizzazione di polizia (anche se, come si è anticipato, l’autorizzazione di polizia è finalizzata ad accertare la sussistenza di altri requisiti di affidabilità soggettiva rilevanti ai fini della tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico).
4.2. Il quadro così descritto è stato in parte scosso, come si diceva, dalla sentenza della Corte di giustizia, 6 marzo 2007, Placanica.
Anche in questo caso, tuttavia, per comprendere l’esatta portata della sentenza della Corte di Giustizia, e per definirne le conseguenze applicative, appare necessario fare un sia pur rapido riferimento ai dubbi di compatibilità comunitaria che il sistema italiano di regolamentazione delle scommesse ha originato e che poi sono stati, almeno in parte, ritenuti fondati dalla sentenza Placanica.
4.2.1. Alla base del dibattito sulla compatibilità comunitaria delle norme italiane sulla raccolta delle scommesse è un interrogativo di fondo: se, alla luce dei principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di cui agli artt. 43 e 49 TCE, il regime concessorio e autorizzatorio previsto dalle norme italiane possa trovare applicazione anche nei confronti degli allibratori stranieri, residenti in altri Stati comunitari e ivi regolarmente abilitati a raccogliere scommesse secondo la legislazione del loro Stato di appartenenza.
La Stanley, che nel presente giudizio è intervenuta ad opponendum, ed altri bookmakers stranieri, regolarmente abilitati nel loro Stato, hanno, infatti, rivendicato alla luce degli artt. 43 e 49 del Trattato CE, il diritto di svolgere la loro attività anche in Italia, senza dover richiedere ulteriori titoli abilitativi.
Hanno invocato, a tal fine, il principio, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, di equivalenza delle normative nazionali. In base a tale principio, come è noto, il soggetto legittimato ad operare in base alla normativa del suo Stato di appartenenza può prestare i suoi servizi, ed eventualmente anche stabilirsi, in qualsiasi altro Stato membro, senza che quest’ultimo possa pretendere il rispetto pure della sua legge nazionale.
Ciò proprio sul presupposto secondo cui, salvo che ricorrano particolari motivi di interesse pubblico, le diverse regole nazionali si presumono equivalenti: lo Stato membro, in altri termini, non può imporre all’impresa comunitaria l’applicazione delle sue regole in quanto le esigenze di interesse pubblico che quelle regole vogliono soddisfare si presumono (salva, come vedremo, la prova contraria) adeguatamente soddisfatte dalla disciplina vigente nel Paese d’origine.
Dunque, le condizioni imposte dallo Stato di destinazione del servizio non devono aggiungersi a quelle richieste dallo Stato di stabilimento dell’impresa: l’autorità di controllo dello Stato destinatario dell’attività in questione deve tener conto degli esami e delle verifiche già effettuate nello Stato membro di provenienza. Ne deriva che il controllo dell’attività deve, in linea di principio, essere limitato al rispetto della normativa dello Stato d’origine, la quale deve essere dunque riconosciuta equivalente negli altri Paesi membri (c.d. home country control).
4.2.2. Da qui un ulteriore interrogativo consistente nello stabilire se la normativa italiana in materia di scommesse possa ritenersi giustificata da esigenze imperative di interesse pubblico non adeguatamente tutelate dalla normativa dello Stato di origine.
Ed è su questo tema che, i Giudici nazionali (sia il Consiglio di Stato che la Corte di Cassazione) e il Giudice comunitario sono stati ripetutamente chiamati a pronunciarsi, fino ad arrivare alla sentenza Placanica, per molti aspetti risolutiva delle questioni sopra accennate.
4.2.3. Questa sentenza, diversamente da quanto da qualcuno sostenuto, non decreta affatto la fine (per incompatibilità comunitaria) della disciplina nazionale sulla raccolta delle scommesse, disciplina caratterizzata, come sopra ricordato, dall’esistenza di una concessione (rilasciata all’esito di una gara) seguita dal rilascio di una autorizzazione di pubblica sicurezza.
La sentenza Placanica riconosce, infatti, che le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi non sono state compresse a causa dalla previsione di un regime concessorio in quanto tale. Ciò perché tale regime è sostenuto da ragioni di ordine pubblico e sociale e può essere compatibile con quelle libertà in quanto risulti rispondente ai principi di non discriminazione, di necessità e di proporzione.
4.2.4. La stessa Corte di giustizia riconosce che la “canalizzazione” delle scommesse su un numero chiuso di concessionari può rispondere a concrete e ragionevoli esigenze, quali l’assorbimento delle scommesse nel circuito legale, l’incentivazione degli scommettitori favorita dalla sicurezza che le società operanti possono offrire, la difesa da infiltrazioni criminali o abusi, l’agevolazione dei controlli preventivi e successivi. Non si può non richiamare a tal proposito anche la sentenza 6 novembre 2003, Gambelli (punti 61 e 62) in cui la Corte comunitaria ha affermato che costituiscono “motivi giustificati” di restrizione delle libertà tanto la “tutela del consumatore”, quanto “la prevenzione della frode e dell’incitazione dei cittadini ad una spesa eccessiva collegata al gioco” e “la necessità di prevenire turbative all’ordine sociale”.
4.2.5. Secondo i Giudici di Lussemburgo, ciò che rende contraria ai principi comunitari la normativa italiana in tema di concessione è rappresentato, piuttosto, dalle modalità con cui il regime concessorio è stato disciplinato e, quindi, attuato.
La non conformità del regime concessorio italiano viene rilevata dalla Corte sotto un triplice profilo, caratterizzato da intensità diversa: a) la previsione di un numero di concessioni limitato, permanendo il dubbio – ed un necessario ulteriore approfondimento rimesso, tuttavia, alle autorità italiane – che un numero molto contenuto di concessioni comporti una inutile compressione delle libertà ricordate; b) la previsione di limiti ingiustificati alla partecipazione alla gara per l’aggiudicazione delle concessioni, così che le società quotate con azioni anonime furono escluse dal bando di gara del 1999, subendo una radicale quanto illegittima compressione delle libertà; c) la decisione dello Stato italiano, ancorchè successiva alle prime sentenze della Corte di Giustizia e alla riforma introdotta con la legge finanziaria per l’anno 2003, di conservare il regime di monopolio in favore dei concessionari pubblici e, soprattutto, di prorogare le concessioni già attribuite, così scegliendo in modo consapevole di aprire la strada alla possibilità che la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario si protraesse per alcuni anni ancora.
4.2.6. Per quanto riguarda, invece, il regime dell’autorizzazione di polizia, che più direttamente ha come obiettivo non ingiustificate cautele contro fenomeni criminali o di frode, la Corte, come si è già anticipato, afferma che non si tratta di regime incompatibile con quello comunitario, ad eccezione della parte in cui, subordinando il rilascio della autorizzazione o licenza al previo ottenimento della concessione, porta ad ulteriori conseguenze le ingiustificate limitazioni derivanti dal regime concessorio, ed in particolare preclude alle società quotate di porre rimedio alla esclusione dal mercato italiano attraverso l’apertura di punti di raccolta dati gestiti da persone domiciliate in Italia.
4.3. Se questi sono i contenuti della decisione della Corte di Giustizia, occorre concludere, così ha già avuto modo di affermare la Cassazione penale nella già citata sentenza 16928/2007, che l’attuale regime della gestione delle attività di giochi e scommesse non può essere ulteriormente applicato dal giudice italiano solo nella parte in cui prevede limiti alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi che la sentenza 673/2007, Placanica ha ritenuto ingiustificati.
4.5.1. E’ fuori dubbio che limiti ingiustificati sono esistenti nei confronti delle società quotate che hanno sede nei Paesi membri e che non hanno potuto partecipare alle gare per l’attribuzione delle licenze sebbene fossero in possesso delle necessarie forme di autorizzazione che il Paese ove sono stabilite richiede per la gestione organizzata di scommesse in ambito nazionale e europeo.
4.5.2. Parimenti, limiti ingiustificati potrebbero esistere nei confronti delle persone operanti in Italia che sono escluse dal rilascio delle autorizzazioni ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 per il solo fatto di che la richiesta di autorizzazione sia finalizzata all’attività di raccolta delle scommesse per conto delle società quotate e prive di concessione.
4.5.3. Al di fuori di tali limiti, tuttavia, sia il regime concessorio, sia il regime dell’autorizzazione rimangono assolutamente operativi, così che risulterebbe del tutto legittimo il diniego di autorizzazione allo svolgimento di gestione e/o raccolta di scommesse nella ipotesi di domande presentate da persone che non rispondano ai requisiti di incensuratezza e moralità previsti dall’ordinamento.
5. Ebbene, giova ribadire che il provvedimento impugnato con il quale il Questore ha ordinato la cessazione dell’attività non si fonda sulla circostanza che Stanley fosse una società quotata in borsa e, quindi, non abilitata in base alla normativa nazionale ritenuta anticomunitaria ad ottenere la concessione; né si fonda sul fatto che il CTD intendesse svolgere l’attività di raccolta delle scommesse per conto di una società quotata e priva di concessione.
Al contrario, il divieto del Questore è giustificato dalla mancanza di autorizzazione, dal fatto cioè che l’attività è iniziata senza che il CTD abbia atteso nemmeno l’esito della richiesta di autorizzazione a suo tempo presentata alla Questura.
5.1. Né si potrebbe sostenere che l’autorizzazione sarebbe stata comunque negata dalla Questura, in considerazione del fatto che, in base alla vigente normativa, l’autorizzazione presuppone il previo rilascio della concessione, mentre l’odierno appellato intendeva svolgere l’attività di raccolta di scommesse per contro di una società inglese quotata e priva di concessione.
Il rimedio per un eventuale diniego di autorizzazione ritenuto illegittimo è, invero, il ricorso giurisdizionale (o il ricorso straordinario al Capo dello Stato), non potendo, al contrario, ammettersi che a fronte di un diniego di autorizzazione ritenuto illegittimo il privato richiedente possa decidere di prescindere totalmente dal titolo abilitativo ed iniziare l’attività sulla base di una mera comunicazione all’autorità di pubblica sicurezza.
Una simile conclusione finirebbe per cancellare totalmente il regime autorizzatorio, andando ben al di là delle indicazioni provenienti dalla stessa Corte di giustizia. La sentenza comunitaria, infatti, se da un lato impedisce alle autorità nazionali di rifiutare il rilascio dell’autorizzazione per il solo fatto che la richiesta di autorizzazione sia finalizzata all’attività di raccolta delle scommesse per conto delle società quotate e prive di concessione, riconosce, tuttavia, che il regime autorizzatorio si fonda su giustificati motivi di ordine pubblico, essendo diretto a prevenire fenomeni criminali o di frode.
5.2. Pretendere, allora, di svolgere l’attività di intermediazione nel settore delle scommesse senza sottoporsi al preventivo vaglio dell’autorità di polizia, significa, in definitiva, eludere totalmente quelle cautele di ordine pubblico sottese al regime autorizzatorio che sono pienamente compatibili con i principi comunitari.
A tali conclusioni il Collegio ritiene di poter giungere anche a prescindere dalla rimessione della Corte di Giustizia delle questioni interpretative ex art. 234 TCE sollevate da parte appellata e dall’interveniente ad opponendum: esse, invero, alla luce di quanto esposto risultano irrilevanti ai fini della definizione del presente giudizio.
6. Sulla base delle considerazioni che precedono, l’appello proposto dall’Avvocatura dello Stato deve, in definitiva, essere accolto e, pertanto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.
7. Le spese del doppio grado di giudizio devono essere integralmente compensate fra le parti ricorrendo giusti motivi, in considerazione della complessità e della novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 ottobre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Domenico Cafini – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere Est. e Rel.

Manfedo Atzeni – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/12/2008 n.6026 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est. Chieppa
Saatchi & Saatchi s.r.l. (Avv. D. Corapi, D. Dodaro, V. Cerulli Irelli), Publicis s.r.l. (Avv. S. Vacirca, V. Angiolini) c. Ministero dei Trasporti (Avv. Stato), OC&M s.r.l. (Avv. A. Clarizia)

1- Contratti della P.A. – Gara – Concorrenti controllati da terzo non partecipante – Divieto di partecipazione ex art. 34, co. 2, D.lgs. 163/06 – Non sussiste

2- Contratti della P.A. – Gara – Imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale – Elementi di prova – Concorrenti controllati da terzo non partecipante – Rilevanza

3- Contratti della P.A. – Gara – Imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale – Presunzione di direzione e coordinamento ex art. 2497-sexies c.c. – Rilevanza – Prova contraria – Clausole statutarie – Rilevanza

1- La partecipazione alla medesima gara di due imprese il cui capitale sociale è interamente detenuto dal medesimo soggetto terzo, non partecipante alla gara, non integra l’ipotesi di esclusione automatica dalla gara di cui alla prima parte dell’art. 34, comma 2, del D.lgs. n. 163/06, poiché le suddette imprese non si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.

2- L’appartenenza di due imprese partecipanti ad una stessa gara ad una unica società madre, che detiene le loro quote al 100%, costituisce sicuramente un elemento di prova da valutare ai fini dell’imputabilità delle due offerte ad un unico centro decisionale. Infatti, l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, ai sensi della seconda parte dell’art. 34, comma 2, del D.lgs. n,. 163/06, non significa che l’esclusione vada disposta solo quando sia in concreto provato un coordinamento delle imprese nella formulazione delle offerte in relazione alla specifica gara, ma comporta che non siano ammesse offerte, che, indipendentemente dall’analisi della loro effettiva formulazione, siano riconducibili ad un unico centro decisionale anche sulla base di elementi attinenti alla particolare struttura societaria delle due società e/o del gruppo in cui sono inserite.

3- Atteso che la presunzione dell’attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497-sexies c.c. implica la presunzione dell’imputabilità delle due offerte ad un unico centro decisionale, la clausola statutaria della società holding che esclude qualsiasi attività di direzione e coordinamento delle società partecipate ben può costituire dimostrazione dell’assenza di quell’unico centro decisionale di cui all’art. 34, comma 2, del D.lgs. n. 163/06, ma tale assenza deve risultare in modo inequivoco o, comunque, non deve essere contraddetta dall’effettiva struttura del gruppo e dagli statuti delle società controllate.

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti in appello nn. 4245/2008 e 4344/2008 proposti rispettivamente:

1) ric. n. 4245/2008 da

SAATCHI & SAATCHI SRL IN P. E Q. MAND. RTI RTI STUDIO EGA SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Diego Corapi, Domenico Dodaro e Vincenzo Cerulli Irelli con domicilio eletto in Roma via Dora n. 1, presso lo studio dell’ultimo;

MINISTERO DEI TRASPORTI – DIP. TRASP. TERR. PERS., in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

OC&M SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;

PUBLICIS SRL, MEET COMUNICAZIONE SRL e MMS ITALY HOLDINGS SRL, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitisi;

2) ric. n. 4344/2008 da

PUBLICIS S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Sergio Vacirca e Vittorio Angiolini con domicilio eletto in Roma via Flaminia n. 195, presso lo studio del primo;

OC&M SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde n. 2;

MINISTERO TRASPORTI-DIP. TRASP. TERR.PERS. AA GG E PIANIF, in persona del Ministro p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

SATCHI & SAATCHI SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Diego Corapi, Domenico Dodaro e Vincenzo Cerulli Irelli con domicilio eletto in Roma via Dora n. 1, presso lo studio dell’ultimo;

STUDIO EGA SRL, MMS ITALY HOLDING SRL e MEET COMUNICAZIONE SRL, non costituitisi;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, n. 2921/2008 pubblicata in data 8-4-2008;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Alla pubblica udienza del 28-10-2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Cerulli Irelli, l’Avv. Corapi, l’Avv. Clarizia e l’Avv. Angiolini e l’avv. dello Stato Collabolletta;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. OC&M s.r.l. impugnava davanti al Tar del Lazio gli atti della procedura di gara indetta dal Ministero dei trasporti per l’affidamento del servizio di ideazione e realizzazione di una campagna di comunicazione istituzionale sul tema della sicurezza stradale e, in particolare, il provvedimento di aggiudicazione intervenuto in favore della Saatchi & Saatchi s.r.l. a seguito dell’approvazione della graduatoria, che aveva visto la ricorrente collocata al secondo posto.
Con la sentenza n. 2921/08 il Tar, dopo aver dichiarato irricevibile il ricorso incidentale proposto dalla Saatchi & Saatchi s.r.l. e in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso incidentale proposto dalla Publicis s.r.l. (terza classificata), accoglieva il ricorso della OC&M s.r.l., ritenendo che la partecipazione ad una stessa gara di due imprese entrambe interamente possedute da una unica società fosse preclusa dal divieto posto dall’art. 34, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006 (Saatchi & Saatchi s.r.l. e Publicis s.r.l. sono possedute al 100 % da MMS Italy Holding s.r.l.).
Saatchi & Saatchi s.r.l. ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza, contestando la declaratoria di irricevibilità del suo ricorso incidentale e deducendo l’erronea interpretazione dell’art. 34, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006 e sostenendo che l’interpretazione della norma accolta dal Tar sarebbe incostituzionale e contrastante con il diritto comunitario.
Autonomo ricorso in appello è stato proposto da Publicis s.r.l., che ha dedotto in parte analoghe censure e ha anche sostenuto la fondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado.
OC&M s.r.l. si è costituita in entrambi i giudizi, chiedendo la reiezione degli appelli e proponendo, nell’ambito del ricorso di Publicis, appello incidentale, teso a contrastare l’originaria impugnativa incidentale di tale società.
Il Ministero dei trasporti si è costituito in giudizio, chiedendo l’accoglimento degli appelli principali.
Saatchi & Saatchi s.r.l. si è costituita nel giudizio n. 4344/08, contrastando l’originario ricorso incidentale di Publicis e, in particolare, il primo motivo riproposto in appello.
All’odierna udienza le cause sono state trattenute in decisione.

2. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi in appello, in quanto proposti avverso la medesima sentenza per motivi parzialmente analoghi.

3. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione di una procedura di gara, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ideazione e realizzazione di una campagna di comunicazione istituzionale sul tema della sicurezza stradale.
La ricorrente di primo grado (OC&M s.r.l.) ha contestato sotto vari profili l’aggiudicazione disposta in favore della Saatchi & Saatchi s.r.l. e il Tar ha accolto il motivo relativo alla violazione dell’art. 34, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006 in considerazione del fatto che l’aggiudicataria e la terza classificata (Publicis s.r.l.) sono possedute al 100 % da una unica società (MMS Italy Holding s.r.l.).
Prima di affrontare tale questione, che costituisce il principale oggetto del contendere, va esaminato il ricorso in appello proposto da Publicis nella parte inerente il suo ricorso incidentale di primo grado.
Sotto un primo profilo Publicis sostiene che la prima e la seconda classificata dovevano essere escluse dalla procedura, avendo presentato un offerta economica al ribasso in violazione della lex specialis della gara, che imponeva di considerare il prezzo come fisso e invariabile.
Il motivo è ammissibile, in quanto condurrebbe all’aggiudicazione in favore di Publicis s.r.l., ma è privo di fondamento.
Al riguardo, si osserva come negli atti di indizione della gara non vi fosse una chiara indicazione circa la possibilità di modificare al ribasso l’importo base dell’appalto.
Se è vero che nel capitolato tale importo veniva definito come “fisso e invariabile”, nel bando si faceva però riferimento all’importo massimo contrattuale per complessivi euro 4.000.000,00 e ciò lasciava intendere la sussistenza di un divieto ad operare solo offerte in rialzo.
Tenuto conto del normale sistema di offerte al ribasso proprio dei pubblici appalti, una diversa modalità di svolgimento della gara e soprattutto la sanzione dell’esclusione in ipotesi di offerte al ribasso doveva essere prevista in modo espresso; cosa che non è avvenuta nel caso di specie.
Al contrario, a pag. 15 della lettera di invito era stabilita l’esclusione dalla gara dei “concorrenti che presentino un’offerta nella quale sia espresso un prezzo eccedente l’importo a base di gara”; tale clausola è chiara nel limitare al prezzo eccedente la possibilità di esclusione e nel non prevedere tale sanzione in caso di ribasso.
L’assenza di criteri di valutazione del ribasso non comporta necessariamente l’esclusione di offerte al ribasso, possibile – si ripete – solo in caso di previsione espressa, ma anzi dimostra come comunque le prime due classificate non hanno tratto alcun beneficio dal ribasso offerto, peraltro contenuto in termini minimi, soprattutto con riferimento all’offerta di OC&M s.r.l..
Deve, quindi, ritenersi che correttamente non siano state escluse dalla gara le imprese, che avevano formulato una offerta al ribasso.

4. Come affermato dal Tar, sono invece inammissibili le altre censure del ricorso incidentale proposto da Publicis s.r.l. in primo grado e dirette a contestare l’ammissibilità dell’offerta di OC&M s.r.l., in quanto Publicis, terza classificata, non trarrebbe alcuna utilità da una eventuale estromissione della seconda, non potendo certo essere ritenuta una utilità il consolidamento dell’aggiudicazione in favore di Saatchi & Saatchi s.r.l., soprattutto avuto riguardo alla posizione di Publicis in relazione alla questione principale oggetto del giudizio.

5. La reiezione dei motivi del ricorso in appello di Publicis, inerenti l’originario ricorso incidentale, fa venire meno l’interesse di OC&M s.r.l alla decisione del suo ricorso in appello incidentale, che era stato proposto nel giudizio n. 4344/08 solo per contrastare l’azione incidentale di Publicis e che deve essere, quindi, dichiarato improcedibile.

6. Deve poi essere respinta la censura del ricorso in appello proposto da Saatchi & Saatchi s.r.l., relativa alla contestazione della tardività del deposito del suo ricorso incidentale di primo grado.
La censura si fonda sulla non applicabilità del dimezzamento dei termini ex art. 23-bis l. Tar al termine per il deposito del ricorso incidentale e tale tesi contrasta con la giurisprudenza, che ha invece ormai da tempo affermato che nelle controversie assoggettate al rito speciale ex art. 23-bis la deroga al dimezzamento dei termini riguarda solo il termine per notificazione del ricorso, e non anche quello previsto per il deposito, che è quindi dimezzato (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/2002).
In applicazione di tale principio, il Tar ha correttamente ritenuto tardivo il deposito del ricorso incidentale proposto in primo grado da Saatchi & Saatchi s.r.l..

7. Si può, quindi, passare all’esame della questione principale, attinente all’esatta interpretazione dell’art. 34, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006 con riferimento alla fattispecie in cui due concorrenti sono posseduti al 100 % da una unica società.
Il giudice di primo grado ha aderito alla tesi, secondo cui la ratio del divieto di partecipazione ad una gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale impone l’applicazione del principio non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate, ma anche laddove la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante, ma in grado, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c. (viene citata Cons. Stato, VI, n. 2950/2007).
Le appellanti contestano tale statuizione, deducendo l’insussistenza di una situazione di controllo tra le partecipanti alla gara ex art. 2359 c.c. e sostenendo che l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale doveva essere ricavata aliunde e non poteva essere desunta in via automatica dall’appartenenza al 100 % delle due imprese ad una terza società non partecipante alla gara.
Evidenziano che la società controllante MMS Italy Holding s.r.l. si limita a possedere partecipazioni azionarie in altre società, con esclusione, per vincolo statutario, di qualsiasi attività di direzione e coordinamento delle società partecipate.
Aggiungono, infine, le appellanti che l’interpretazione dell’art. 34, comma 2, del D. Lgs. n. 163/06 nel senso del menzionato automatismo contrasterebbe con i principi costituzionali e con il diritto comunitario.
I motivi sono privi di fondamento.
L’art. 34, comma 2, del D. Lgs. n. 163/06 prevede due distinte ipotesi di divieto di partecipazione ad una stessa gara.
La prima parte prevede che “non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c.” e la seconda parte stabilisce che “le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.
La prima è una esclusione automatica, che non ammette prova contraria, nel senso che il divieto scatta una volta accertata la sussistenza di una situazione di controllo ex art. 2359 c.c., senza che possa assumere rilievo la concreta situazione delle due imprese o l’effettiva reciproca conoscenza o imputabilità delle offerte.
La seconda ipotesi è stata introdotta nel codice appalti in recepimento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, diretta ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto e il libero gioco della concorrenza siano irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi (v., fra tutte, Cons. Stato, IV, n. 6367/2004; n. 6424/2001; n. 923/2002; V, n. 2317/2004; VI, n. 5464/2004; anche in caso di assenza di una esplicita clausola di esclusione nel bando di gara, v. Cons. Stato, V, n. 7894/2004; VI, n. 3089/2005).
Nel codificare tale principio, entrambe le previsioni contenute nel citato art. 34, comma 2, sono ispirate alla ratio di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti capaci di formulare offerte contraddistinte dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.
La differenza risiede appunto nel fatto che mentre nel primo caso il divieto opera – come già detto – in modo automatico e senza possibilità di prova contraria; nella seconda ipotesi, l’imputabilità dell’offerta ad un unico centro decisionale deve emergere sulla base di univoci elementi e ciò presuppone una valutazione di ogni circostanza, senza poter far discendere in modo automatico l’esclusione da un unico elemento, anche se di particolare rilevanza.
Tornando al caso di specie, l’appartenenza al100 % di due concorrenti ad una unica società madre non integra l’ipotesi di cui alla prima parte della norma in esame, in quanto le due imprese non si trovano fra loro in una situazione di controllo ex art. 2359 c.c..
Alcun automatismo può, quindi, derivare dal mero riscontro dell’appartenenza delle due impresa ad una unica società ed ha, dunque, errato il Tar a trarre da tale elemento un automatico effetto escludente.
Tuttavia, alla medesima conclusione di esclusione delle due imprese dalla gara si giunge anche attraverso un compiuto esame degli elementi acquisiti nel corso del giudizio.
In primo luogo, si osserva che l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale non significa che l’esclusione vada disposta solo quando sia in concreto provato un coordinamento delle imprese nella formulazione delle offerte in relazione alla specifica gara, ma comporta che non siano ammesse offerte, che, indipendentemente dall’analisi della loro effettiva formulazione, siano riconducibili ad un unico centro decisionale anche sulla base di elementi attinenti alla particolare struttura societaria delle due società e/o del gruppo in cui sono inserite.
Del resto, la richiamata giurisprudenza, che ha ispirato la formulazione della seconda parte dell’art. 34, comma 2, è nata con il dichiarato scopo di evitare che il perseguimento dell’interesse pubblico alla scelta del “giusto” contraente fosse limitato al mero controllo della regolarità formale del procedimento, esponendo quindi l’interesse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societarie capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili.
La citata giurisprudenza, mutuando un concetto proprio della dottrina penalistica ha affermato che la tutela apprestata all’interesse pubblico alla corretta e regolare scelta del “giusto” contraente è finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia addirittura messo in pericolo: infatti, quand’esso fosse già stato leso o vulnerato sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile una restitutio in integrum, salva l’ipotesi dell’annullamento della gara e la sua rinnovazione che però in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, un’offesa non riparabile ai principi di economicità, speditezza, celerità ed adeguatezza dell’azione amministrativa.
L’appartenenza di due imprese partecipanti ad una stessa gara ad una unica società madre, che detiene le loro quote al 100 %, costituisce sicuramente un elemento di prova da valutare ai fini dell’imputabilità delle due offerte ad unico centro decisionale (in questo senso, v. Cons. Stato, VI, n. 2950/2007; V, n. 4285/2008, riferita alla detenzione da parte di una società terza di quote di partecipanti alla gara inferiori al 100 %).
L’art. 2497-sexies c.c., invocato dalle appellanti, dimostra che tale situazione costituisce un indice presuntivo di una attività di direzione e coordinamento delle società controllare, salvo prova contraria; la disposizione prevede, infatti, che si presuma salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359 c.c..
La presunzione dell’attività di direzione e coordinamento implica la presunzione dell’imputabilità delle due offerte ad unico centro decisionale; tuttavia, si tratta di una presunzione, che ammette la prova contraria e – come già detto – ha errato il Tar nell’escludere la valutazione della prova contraria.
Come prova contraria, le appellanti richiamano la clausola statutaria della società controllante MMS Italy Holding s.r.l., che esclude qualsiasi attività di direzione e coordinamento delle società partecipate.
Al riguardo, si osserva che un tale elemento ben può costituire dimostrazione dell’assenza di quell’unico centro decisionale, di cui al citato art. 34, ma che tale assenza deve risultare in modo inequivoco e non deve essere contraddetta da elementi di segno opposto, tenuto conto della particolare rilevanza attribuita dal legislatore, mediante la presunzione ex art. 2497-sexies c.c., al controllo di società da parte di una capogruppo.
Pur ammettendosi che determinati vincoli statutari possano costituire prova contraria rispetto a detta presunzione, non devono però sussistere altri elementi idonei ad affievolire la valenza probatoria della previsione statutaria ed anzi tale previsione deve trovare corrispondenza, o comunque non deve essere contraddetta, dall’effettiva struttura del gruppo e dagli stessi statuti delle società controllate.
Nel caso di specie, la ricorrente di primo grado ha dedotto una serie di elementi, che contrastano con la previsione statutaria richiamata dalle appellanti.
In particolare, può costituire indice di una commistione o comunque di rapporti infragruppo diretti a creare economie di scala e potenzialmente idonei a mettere a rischio la reale autonomia delle società controllate il fatto che una altra società, la Re:Sources Italy s.r.l., anch’essa partecipata al 100 % da MMS Italy Holding s.r.l., svolga attività di servizi in favore di entrambe le imprese che hanno partecipato alla gara e che abbia anche uffici situati allo stesso indirizzo l’uno corrispondente alla sede legale della Publicis s.r.l. e l’altro alla sede amministrativa della Saatchi & Saatchi s.r.l..
Ciò anche in considerazione del fatto che il Presidente del CdA di Re:Sources è lo stesso del CdA di MMS Italy Holding s.r.l., oltre che direttore generale della Publicis groupe holding (si ricorda che MMS è controllata dal socio unico Publicis groupe holdings, a sua volta riconducibile al Publicis Groupe).
Tale elemento, unitamente alle altre commistioni indicate dalla appellata tra organi di amministrazione e di direzione delle appena menzionate società, non dimostra la diretta influenza di MMS sulle due appellanti, ma avvalora il rischio dell’attenuazione del vincolo statutario di MMS attraverso l’utilizzo di una terza società del gruppo.
Anche i passaggi della relazione annuale della Publicis group richiamati dall’appellata fanno riferimento ad attività e sinergie di gruppo, peraltro riconosciute dalla stessa Saatchi & Saatchi s.r.l. in sede di offerta alla presente gara, in cui ha appunto richiamato le economie di scala e l’accesso ad informazioni specifiche, che le derivano dall’appartenenza di talune imprese del raggruppamento a network internazionali.
Particolarmente significativa è, inoltre, la previsione che emerge dalla prodotta visura camerale di Saatchi & Saatchi s.r.l., da cui emerge che il divieto di concorrenza per gli amministratori ex art. 2390 c.c. non opera per gli amministratori che ricoprono cariche in società appartenenti al gruppo facente parte a Publicis groupe s.a.; tale indice non risulta coerente con l’invocata clausola statutaria di MMS ed anzi è potenzialmente idoneo a smentire le conclusioni, che le appellanti traggono da tale clausola.
Rispetto a tali elementi, non contestati in fatto dalle appellanti, non assume rilievo la condotta tenuta dalle due imprese sul mercato pubblicitario privato, in quanto qui si discute del rischio di influenza della descritta situazione societaria sulle gare pubbliche e la sussistenza di tale rischio è certamente compatibile con un comportamento concorrenziale tra le due imprese nel settore privato.
Deve, quindi, ritenersi che la presunzione di cui all’art. 2497-sexies c.c. non sia stata superata dall’elemento indicato dalle appellanti e consistente nella menzionata clausola statutaria di MMS, in quanto tale elemento non risulta univoco in presenza delle ulteriori circostanze indicate dall’appellata e non contestate in fatto dalle appellanti.
Va, infine, aggiunto che l’interpretazione accolta non costringe le appellanti, come da queste sostenuto, a scegliere tra la rinuncia alle quote di mercato delle gare con le p.a.; la ricerca di opportuni accordi tra le imprese facenti parte dello stesso gruppo per evitare una contemporanea partecipazione a gare pubbliche; o la cessione delle quote da parte della società controllante; resta, infatti, anche la possibilità di rinunciare ad ogni tipo di vantaggio derivante dall’appartenenza al gruppo, resa esplicita attraverso clausole statutarie incrociate e più rigide, idonee a vincere la presunzione di cui all’art. 2497-sexies e ad escludere qualsiasi tipo di coordinamento, desumibile anche dalla possibilità di avvalersi dell’attività di altre società del gruppo.
L’esclusione delle due concorrenti deriva quindi dall’applicazione dell’art. 34, comma 2, ultima parte, del D. Lgs. n. 163/06, interpretato nel senso in precedenza descritto e senza alcun automatismo.

8. L’assenza di automatismi nell’esclusione conduce a ritenere non rilevanti sia la questione di legittimità costituzionale che quella di compatibilità comunitaria.
Sotto il profilo costituzionale, la questione è stata posta con riguardo al presunto contrasto con gli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione derivante da una interpretazione dell’art. 34, comma 2, nel senso che la mera appartenenza ad un gruppo internazionale determina l’obbligo di esclusione delle società appartenenti al gruppo e partecipanti ad una stessa gara.
La correzione della motivazione dell’impugnata sentenza consente di escludere tale interpretazione e il contestato automatismo e, di conseguenza, perde di rilevanza la dedotta questione di costituzionalità, che invece risulterebbe manifestamente infondata con riferimento alla tesi accolta, che riconduce l’esclusione alla valutazione degli elementi probatori, presunzioni incluse.

9. La richiesta di sospensione del giudizio con rinvio degli atti alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato non può essere accolta.
In primo luogo, si ricorda che, ai fini di ritenere sussistente l’obbligo del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia del giudice di ultima istanza, non basta che una parte sostenga che la controversia pone una questione di diritto comunitario, in quanto i giudici di ultima istanza dispongono dello stesso potere di valutazione degli altri giudici nazionali nello stabilire se sia necessaria una pronuncia della Corte su un punto di diritto comunitario.
Tali giudici non sono pertanto tenuti a sottoporre alla Corte una questione di interpretazione di norme comunitarie se questa non è pertinente (vale a dire nel caso in cui la soluzione non possa in alcun modo influire sull’esito della lite), se la questione è materialmente identica ad altra già decisa dalla Corte o se comunque il precedente risolve il punto di diritto controverso, o se la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata (cfr, Corte Giust, CE, 6-10-82, C 283/81, Cilfit).
Ciò premesso, si rileva che con riferimento alla compatibilità comunitaria, le appellanti hanno sollevato la questione in relazione, all’interpretazione dell’art. 34, comma 2, fatta propria dal Tar e qui corretta; di conseguenza la questione, formulata negli appelli con riferimento all’effetto automatico dell’esclusione derivante dall’appartenenza ad una unica società, ha perso di rilievo (non è, quindi, pertinente).
Tale conclusione non muta in conseguenza della riformulazione della questione, effettuata con le ultime memorie, con cui è stata censurata l’interpretazione della norma idonea a condurre all’esclusione della gara delle imprese controllate da un unico soggetto, indipendentemente da accertamenti relativi alle singole offerte.
L’interpretazione accolta non nega la possibilità di specifici accertamenti anche relativi alle offerte in concreto formulate, ma si fonda sulla necessità di valutare ogni elemento anche societario, al fine di rinvenire la imputabilità dell’offerta ad un unico centro decisionale, in presenza della quale non sussistono dubbi di compatibilità comunitaria sull’effetto di esclusione dalle gare.
La questione controversa non riguarda in sostanza la ratio della norma, che appare rispondere agli stessi principi comunitari, ma concerne gli elementi di fatto da valutare ed è noto che il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia non ha certo la finalità di fornire al giudice interno chiarimenti sugli elementi di fatto, che quest’ultimo deve autonomamente valutare.

10. In conclusione, gli appelli riuniti devono essere respinti, seppur sulla base di una motivazione parzialmente diversa rispetto a quella fatta propria dal Tar.
Come già detto, va inoltre dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto da OC&M s.r.l..
Tenuto conto della novità della questione, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, previa riunione dei ricorsi in appello indicati in epigrafe, li respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale proposto da OCM s.r.l. nel giudizio n. 4344/08.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 28-10-2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere Est.

Roberto Garofoli – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 5/12/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/12/2008 n.6037 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica – Est. Carlotti
Regione Lombardia (Avv.ti M. Cederle, G. Pompa) c. EDISON s.p.a. (Avv.ti R. Invernizzi, M.A. Sandulli), Comune di Melegnano (Avv.ti F. Borasi, L. Manzi), Comune di Cerro al Lambro (Avv.ti C. Solimini, R. Colagrande)

sulla inapplicabilità della disciplina sulla bonifica di siti inquinati, ex art. 17 del D.lgs. n. 22/1997, nei confronti del successore universale della società responsabile, qualora quest’ultima sia estinta prima dell’entrata in vigore della disciplina

1. Ambiente – Inquinamento – Bonifica – Responsabilità – Successione a titolo universale – Normativa sopravvenuta – Art. 17 D.lgs. n. 22/1997 – Applicabilità nei confronti del successore universale – Esclusione

2. Ambiente – Bonifica di siti inquinati – Accertamenti tecnici – Contraddittorio – Previo avviso all’interessato – Necessità – Esclusione

1- L’istituto disciplinato dall’art. 17 del D.lgs. n. 22/1997, la cui adozione crea in capo al destinatario un obbligo di attivazione consistente nel porre in essere determinati atti e comportamenti unitariamente finalizzati al recupero ambientale dei siti inquinati, ha natura di misura ablatoria personale.
Pertanto, non potendosi configurare un nesso di ‘continuità normativa’ tra l’art. 2043 c.c. e l’art. 17 del D.lgs. n. 22/1997, ne consegue che un’eventuale applicazione dell’art. 17 nei confronti del successore universale di un soggetto giuridico estinto prima del 1997, trasmoderebbe in una non consentita applicazione retroattiva della legge. In tali casi, comunque, resta salva la possibilità di far valere, nei confronti del successore del responsabile degli inquinamenti, l’ordinaria responsabilità civilistica di tipo aquiliano, nonché di adottare, sul piano amministrativo, i provvedimenti contingibili contemplati dall’ordinamento per i casi di qualificate urgenze di intervenire (1).

2- Né dalla legge generale sul procedimento amministrativo, né dalla disciplina speciale in materia di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati, di cui al D.M. 471/99, è desumibile l’esistenza di una regola secondo la quale gli accertamenti tecnici devono essere eseguiti previo avviso al soggetto interessato. In sede amministrativa, infatti, il contraddittorio procedimentale sugli accertamenti tecnici può svolgersi secondo altre modalità e la regola del preventivo avviso, pur configurandosi come una forte tutela, non è sempre imposta dall’ordinamento, né deve essere necessariamente osservata, potendo ugualmente assicurarsi, seguendo altri schemi procedurali, una piena dialettica tra l’amministrazione e gli interessati.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, VI, 09.10.2007 n. 5283.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5731 del 2007 proposto dalla

REGIONE LOMBARDIA, costituitasi in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Cederle dell’Avvocatura regionale e Giuliano Pompa, elettivamente domiciliata in Roma, via Boncompagni, n. 71/C, presso lo studio del secondo difensore;

la EDISON S.P.A., costituitasi in persona del General Counsel, procuratore, avv. Piergiuseppe Biandrino, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Invernizzi e Maria Alessandra Sandulli, elettivamente domiciliata in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;

del COMUNE DI MELEGNANO, costituitosi in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Borasi e Luigi Manzi, elettivamente domiciliati in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5, presso lo studio del secondo difensore;

e del COMUNE DI CERRO AL LAMBRO, costituitosi in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Caterina Solimini e Roberto Colagrande, elettivamente domiciliato in Roma, via G. Paisiello, n. 55 (studio legale Scoca), presso il secondo difensore;

della PROVINCIA DI MILANO,
dell’A.R.P.A.,
dell’A.S.L. PROVINCIA DI MILANO N. 2,
dei Signori, VITTORIO MERCURI, NATALE BONESCHI e CESARE LICHELLI
non costituitisi in giudizio;

della sentenza n. 1913 del 22.11.2006/19.4.2007 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controparti;
Visti gli appelli incidentali proposti dal Comune di Melegnano, dal Comune di Cerro al Lambro e dalla Edison S.p.A. (d’ora innanzi soltanto “Edison”);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 6133 del 23.11.2007, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;
Vista l’ordinanza n. 3240 del 24.6.2008, con la quale è stata disposta l’acquisizione dei fascicoli di primo grado, allibrati al r.g. del T.a.r. della Lombardia, sede di Milano, con i nn. 2821/2005 e 245/2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 30.9.2008 l’avv. Pompa, per la Regione Lombardia e gli avv.ti Invernizzi e Sandulli per la Edison, nonché, per il Comune di Melegnano gli avv.ti Borasi e Manzi, quest’ultimo, anche per il Comune di Cerro al Lambro, in sostituzione dell’avv. Colagrande;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

La Regione Lombardia ha impugnato, deducendo plurimi mezzi di gravame, la sentenza, specificata in epigrafe, con la quale il T.a.r. della Lombardia, pronunciandosi su più ricorsi riuniti e sui rispettivi motivi aggiunti, ha tra l’altro annullato – in accoglimento di censure formulate dalla Edison – i provvedimenti, adottati in applicazione degli art. 17, comma 2, del D.Lgs. n. 22/1997 e del D.M. n. 471/1999, con i quali la società ricorrente fu diffidata, con distinti atti, dalle amministrazioni comunali di Melegnano e di Cerro al Lambro alla redazione di un piano di caratterizzazione di aree, occupate fino agli anni ‘60 del secolo scorso dall’Industria Chimica Saronio S.p.A. (nel prosieguo “Saronio”), ricadenti, in parte, nel territorio comunale di Melegnano e, in parte, ricomprese entro i confini amministrativi del Comune di Cerro al Lambro.

Con impugnazioni autonome, proposte nella forma dell’appello incidentale, hanno chiesto la riforma della sentenza sunnominata anche i Comuni di Melegnano e di Cerro al Lambro.

Si è costituita, per resistere agli appelli, la Edison la quale ha contestato tutto quanto dedotto dalle controparti e ha concluso per la conferma della sentenza gravata; solo in via subordinata ed esclusivamente per il caso dell’eventuale accoglimento degli appelli avversari, la stessa Edison ha domandato, con appello incidentale condizionato, la riforma della decisione, limitatamente a tre capi (v. alle pagg. 5 e 6 dell’appello incidentale di Edison).

Con ordinanza n. 6133 del 23.11.2007 la Sezione respinse la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

Con ordinanza interlocutoria n. 3240 del 24.6.2008 è stata poi disposta l’acquisizione di due fascicoli di primo grado, originariamente non pervenuti alla Sezione.

All’udienza pubblica del 30.9.2008, terminata la discussione, l’affare è stato trattenuto in decisione.

La vicenda devoluta alla cognizione del Collegio trae origine dalle impugnative promosse dall’Edison avverso i distinti provvedimenti dei Comuni di Melegnano e di Cerro al Lambro afferenti la redazione del piano di caratterizzazione di siti ove svolgeva la propria attività la Saronio.

Per una migliore comprensione della genesi dei provvedimenti comunali gravati in prime cure, giova soffermarsi su alcune circostanze di fatto che risultano ampiamente comprovate dai documenti acquisiti agli atti del giudizio. In particolare, una ricerca storica avente per oggetto l’attività della Saronio e condotta (anche) sulla base dei documenti d’archivio del Comune di Melegnano (versata in atti) rivela che la società, fondata nel 1926, produceva sostanze chimiche destinate all’impiego industriale (essenzialmente coloranti per lanifici) e che essa continuò ad operare negli stabilimenti di Melegnano e di Cerro al Lambro fino al 1963, quando si estinse per incorporazione nell’ACNA-Azienda Colori Nazionali Affini (su cui infra), impresa operante nel medesimo settore merceologico (e concorrente della Saronio).

Nei suoi grandi impianti, che giunsero ad occupare fino a 2.500 addetti, la Saronio utilizzò per lungo tempo sostanze chimiche altamente inquinanti e tra queste, in particolare, l’anilina che è un’ammina aromatica sintetizzata a partire dal benzene, nonché un potente fattore mutageno e cancerogeno, rilevante specialmente nella patogenesi dei carcinomi vescicali.

La nocività dei composti usati per la produzione dei coloranti era ben nota ai soci e agli amministratori della Saronio fin dagli anni ’30, tanto che, per oltre venti anni, la società pensò di fronteggiare il rischio sanitario, somministrando gratuitamente ai propri dipendenti, per dichiarate finalità curative, latte vaccino prodotto all’interno degli stabilimenti stessi, salvo poi interromperne la distribuzione, alla fine del 1958, attesa, tra l’altro, la conclamata inefficacia delle presunte proprietà antitossiche del latte rispetto alla gravità del pericolo per la salute umana rappresentato dalle sostanze utilizzate nei cicli produttivi, peraltro disperse in modo incontrollato nell’ambiente (incluse le acque del Lambro, in cui la Saronio fece rifluire scarichi non autorizzati).

Gli impianti ex-Saronio rimasero attivi fino al 1966, anno di definitiva chiusura della fabbrica.

In seguito l’ACNA ed altri privati stipularono convenzioni per la lottizzazione delle aree in precedenza occupate dallo stabilimento chimico e i relativi piani furono pressoché integralmente attuati entro la fine degli anni ’70 del secolo scorso.

Nello stesso periodo cominciò a registrarsi, tra gli ex-dipendenti della Saronio, un’incidenza di tumori alla vescica, sensibilmente maggiore della media nazionale e furono rinvenuti nei terreni i fanghi residui delle lavorazioni chimiche.

Nel corso degli anni l’inquinamento delle aree non è regredito; anzi, esso ha determinato una grave compromissione delle matrici ambientali, tanto che nel mese di aprile del 2002, l’A.R.P.A. Lombardia comunicò ai Comuni di Melegnano e di Cerro al Lambro, a norma dell’art. 17, comma 3, del D.lgs. n. 22/1997 (c.d. “Decreto Ronchi”), di aver riscontrato, nei terreni in parola, livelli di inquinamento superiori agli specifici limiti di accettabilità della contaminazione, stante la presenza di rilevanti quantitativi di ammine aromatiche.

A seguito di tale comunicazione e in applicazione di quanto previsto dal ridetto art. 17, la Regione Lombardia, in ragione della dimensione sovracomunale del pericolo di inquinamento, approvò, con decreto n. 22652 del 19.12.2003, la perimetrazione del sito, denominato “ex Chimica Saronio”.

Avendo ravvisato la sussistenza dei presupposti per attivare le procedure volte alla realizzazione degli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale delle aree così individuate, i Comuni di Melegnano e di Cerro al Lambro avviarono i relativi procedimenti – ognuno partecipando alla Edison una distinta comunicazione di cui all’art. 7 della L. n. 241/1990 – preordinati all’adozione delle ordinanze previste dall’art. 17 succitato, secondo le modalità disciplinate dal D.M. n. 471/1999.

Le ragioni dell’individuazione nella Edison del destinatario dei provvedimenti in discorso sono ampiamente spiegate nelle articolate motivazioni, pressoché coincidenti, dei due atti comunali. Ed invero, le amministrazioni civiche, muovendo dalla considerazione della certa riconducibilità degli inquinamenti alle emissioni e agli scarichi della Saronio, ritennero di poter imputare gli obblighi di messa in sicurezza, di bonifica e ripristino ambientale in capo al successore a titolo universale di quella società, estintasi, come ricordato, nel 1963.

Più in dettaglio i Comuni rilevarono come:
– le sostanze rinvenute fossero utilizzate nei processi produttivi della Saronio;

– nessun’ altra impresa del luogo avesse operato nel settore della produzione di coloranti chimici;

– la responsabilità della società fosse comprovata documentalmente da atti (puntualmente citati) di indagini sanitarie, risalenti alla fine degli anni ’70 del secolo scorso, conservati negli archivi del Comune di Melegnano.

Riguardo la legittimazione passiva della Edison, le due ordinanze comunali recano la analitica ricostruzione di una serie di atti di fusione che, dall’iniziale incorporazione della Saronio nella ACNA, giunge, mercé una sequela di successive vicende societarie, fino alla Edison.

D) In fatto: il primo grado del giudizio e la sentenza appellata.

La Edison insorse avanti al T.a.r. della Lombardia contro i provvedimenti adottati nei suoi confronti, deducendo, con tre distinti ricorsi, numerose censure, tutte sostanzialmente riconducibili ai seguenti motivi:

1) in primo luogo, la società lamentò l’errata applicazione della normativa invocata dalle amministrazioni a sostegno degli atti impugnati, sostenendo che, all’epoca della commissione delle condotte che avrebbero dato luogo all’inquinamento, non l’art. 17 del D.Lgs. n. 22/1997 né del D.M. n. 471/99 erano ancora vigenti e che, pertanto, la sussunzione della fattispecie in tali previsioni si risolveva in una applicazione retroattiva della normativa, in violazione sia del principio sancito in via generale dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile sia della direttiva comunitaria sul danno ambientale n. 2004/35/CE;
2) la Edison negò inoltre di essere il successore a titolo universale della Saronio, protestando altresì la sua completa estraneità rispetto all’inquinamento di aree, peraltro mai possedute;
3) la ricorrente osservò poi che, quand’anche fosse stata dimostrata tale successione, essa non poteva aver acquisito in via derivata obblighi mai entrati a far parte del patrimonio giuridico dell’ipotizzato dante causa, trattandosi di situazioni giuridiche soggettive configurabili soltanto a seguito all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 22/97 e del D.M. n. 471/99 – ovverosia almeno 34 anni dopo l’intervenuta estinzione della Saronio – non sussistendo una normativa analoga all’epoca in cui detta società ebbe ad operare;
4) la Edison censurò altresì di incompletezza l’attività istruttoria posta in essere dalle amministrazioni e, segnatamente, si dolse dell’asserita insufficienza delle risultanze degli accertamenti analitici i quali, a detta della società, non avrebbero evidenziato alcun superamento dei limiti massimi di accettabilità;
5) la ricorrente si lamentò infine di non aver potuto partecipare attivamente alle attività istruttorie e soprattutto a quelle di campionamento, a causa dell’omessa comunicazione preventiva del loro svolgimento.
Il T.a.r. della Lombardia, dopo aver dichiarato l’inammissibilità di parte dei ricorsi proposti (per ragioni sulle quali, ai fini dell’economia motivazionale della presente decisione, non è necessario soffermarsi), accolse nel merito taluni dei motivi aggiunti proposti dalla Edison, annullando per l’effetto i provvedimenti impugnati.

Occorre riferire l’iter argomentativo che ha condotto il primo Giudice ad una pronuncia di annullamento.

Nell’esaminare il merito della controversia il Tribunale lombardo si è dapprima occupato della questione successoria. In proposito il Collegio milanese ha ritenuto che, dalla documentazione versata in atti, emergesse inequivocabilmente la qualità di successore a titolo universale della ricorrente rispetto alla Saronio in virtù di successivi atti societari di fusione e di trasformazione. La sequenza di tali atti è stata così ricostruita dal T.a.r.:

«1) Industria Chimica Saronio S.p.a. è stata fusa per incorporazione in Acna S.p.a. con atto Repertorio n. 52355 e Raccolta n. 20097 redatto in data 5 settembre 1963 dal notaio Guasti di Milano;
2) Acna S.p.a. è stata fusa per incorporazione in Montedipe S.p.a. con atto Repertorio n. 36029 e Raccolta n. 5787 redatto in data 30 dicembre 1987 dal notaio Casali di Milano;
3) Montedipe S.p.a. ha variato la propria denominazione in Compart S.p.a. con verbale di assemblea straordinaria Repertorio n. 39218 e Raccolta n. 2336 redatto in data 8 settembre 1989 dal notaio De Vincenzo di Milano;
4) Compart S.p.a. ha variato la propria denominazione in Montecatini S.p.a. con verbale di assemblea straordinaria Repertorio n. 51640 e Raccolta n. 7484 redatto in data 31 gennaio 1991 dal notaio Casali di Milano;
5) Montecatini S.p.a. è stata fusa per incorporazione in Edison S.p.a. con atto Repertorio n. 17727 e Raccolta n. 5409 redatto in data 25 novembre 2003 dal notaio Marchetti di Milano.».
Ha poi soggiunto il T.a.r. che il fenomeno della fusione per incorporazione di una società in un’altra determina una successione inter vivos a titolo universale per cui la società incorporante acquista, dal momento dell’estinzione di quella incorporata, i diritti e gli obblighi scaturenti dai rapporti attivi e passivi dei quali quest’ultima era titolare.

Pur muovendo da siffatte premesse, il Tribunale ha però escluso che, nella fattispecie, gli obblighi dell’inquinatore derivanti dall’applicazione dell’art. 17 del D.Lgs. 5.2.1997, n. 22 potessero ritenersi già sussistenti nel patrimonio della Saronio, non essendo ancora stata emanata, all’epoca in cui la società ebbe ad operare, la relativa disciplina normativa, né vigendone una analoga.

Il T.a.r. ha altresì ritenuto non adattabile al caso di specie l’orientamento giurisprudenziale, sia penale sia amministrativo, secondo cui la citata disposizione del “decreto Ronchi” sarebbe applicabile a qualunque situazione di inquinamento in atto al momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo, indipendentemente dal momento in cui sia avvenuto il fatto o i fatti generatori della condizione patologica e ciò in considerazione della permanenza dell’illecito e del connesso pregiudizio, destinati entrambi a perdurare fino a quando i parametri ambientali alterati siano riportati entro i limiti normativamente ritenuti accettabili.

Ad avviso del Tribunale, il richiamato indirizzo pretorio si attaglierebbe unicamente all’ipotesi in cui l’inquinamento, ancorché risalente ad un’epoca antecedente l’entrata in vigore del decreto Ronchi, sia stato posto in essere da un soggetto che, esistente prima del 1997, abbia continuato a sussistere anche dopo e non, dunque, al caso in esame, attesa l’estinzione della Saronio fin dal 1963; la società Edison – ha concluso quindi il T.a.r. – non essendo il soggetto che ha posto in essere la condotta inquinante, nemmeno ne può rispondere, pena la violazione del principio di irretroattività della legge, sancito dall’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, derogabile (ove consentito) solo in presenza di espresse e tassative previsioni, nella specie non ricorrenti.

Il T.a.r. si è pure pronunciato – giudicandolo fondato – sul motivo della dedotta incompletezza delle istruttorie svolte dalle amministrazioni comunali e parimenti ha accolto la doglianza relative alla mancata partecipazione della Edison alle procedure istruttorie di campionamento, asseritamente poste in essere in violazione del contraddittorio. In particolare, riguardo alla prima lagnanza, il Tribunale ha incentrato il suo argomentare sulla circostanza del prelievo di campioni inquinati in area estranea dall’influenza della Saronio e posta a monte della stessa; mentre, con riferimento alla seconda censura, ha osservato che le analisi erano state eseguite senza previo avviso alla ricorrente e, quindi, in ispregio del principio, di affermata valenza generale, sancito dall’art. 223 disp. att. c.p.p. (D.Lgs. 28.7.1989, n. 271), secondo il quale, qualora nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti si debbano eseguire analisi di campioni per le quali non sia prevista la revisione, l’organo procedente deve darne avviso all’interessato, in funzione del diritto di quest’ultimo di presenziare, di persona o tramite persona di fiducia all’uopo designata e, se del caso, anche con l’assistenza di un consulente tecnico.

Contro la sentenza, testé riferita nei suoi contenuti essenziali, sono insorti in appello la Regione Lombardia, il Comune di Melegnano e quello di Cerro al Lambro, proponendo ricorsi che si presentano allineati nella contestazione dei capi della decisione recanti, rispettivamente, la statuizione sull’inapplicabilità alla fattispecie concreta dell’art. 17 del decreto Ronchi, l’accertamento giurisdizionale dell’incompletezza delle istruttorie comunali e l’accoglimento del motivo relativo alla violazione delle garanzie partecipative; anche la Edison ha censurato la sentenza, con un appello incidentale non autonomo, ma soltanto nelle parti in cui il primo Giudice ha:

– dichiarato l’inammissibilità, in luogo della cessazione del contendere o dell’improcedibilità, delle impugnative promosse dalla società contro precedenti ordinanze comunali di analogo tenore precettivo, poi revocate (in effetti, i due Comuni “revocarono
– ritenuto la Edison successore a titolo universale della Saronio;
– dichiarato inammissibili, per difetto d’interesse, i ricorsi e i motivi aggiunti diretti contro atti endoprocedimentali.

* * *

F) In diritto: le questioni devolute alla cognizione d’appello.

Esaurita la ricostruzione dei fatti notevoli della causa, va osservato come al centro della controversia vi sia la questione dell’applicabilità, o no, alla Edison dell’art. 17 del D.Lgs. n. 22/1997. Detto altrimenti, occorre verificare se la società appellata possa essere qualificata come “responsabile dell’inquinamento” a norma del comma 2 della previsione succitata e, quindi, se essa fosse, o no, soggetto passivamente legittimato, sul piano sostanziale, rispetto ai provvedimenti comunali recanti l’obbligo di redazione del piano di caratterizzazione delle aree; da un punto di vista più generale, occorre verificare se, come sostenuto dal T.a.r. della Lombardia, l’ordinamento non consenta di applicare l’art. 17 anche nei confronti dei successori a titolo universale degli autori dell’inquinamento, qualora questi ultimi si siano estinti prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 22/1997.

Sebbene la problematica ora precisata rappresenti l’essenziale pondus dell’intera vicenda contenziosa, nondimeno è opinione del Collegio che, in via logicamente prioritaria, si imponga l’esame di altri due capi della decisione, del pari devoluti in secondo grado, la cui cognizione si presenta prodromica rispetto alla questione sopra individuata, contribuendo essi a definire le “condizioni di decidibilità” della lite, ossia il contesto giuridico entro cui va collocata la soluzione della principale questione di diritto sopra indicata. Il riferimento è, da un lato, alla statuizione in ordine all’accertamento in capo a Edison della qualità di successore a titolo universale della Saronio e, dall’altro lato, alle motivazioni con le quali il primo Giudice si è espresso in termini dubitativi circa l’ascrivibilità dell’inquinamento alla condotta della Saronio, inficiando così uno dei presupposti applicativi dell’istituto disciplinato dal suddetto art. 17.

La disamina di tutti i profili della vicenda postula, in ogni caso, la preventiva individuazione della normativa rilevante.

Riguardata la fattispecie da questa prospettiva viene innanzitutto in rilievo l’art. 17 del D.Lgs. 5.2.1997, n. 22 (Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della direttiva 94/62/CE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio), rubricato “Bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati”, del quale è utile riportare il non breve testo, sottolineandone le parti più significative ai fini della decisione e omettendone quelle, per contro, non pertinenti: «1. Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto il Ministro dell’ambiente, avvalendosi dell’Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente (ANPA), di concerto con i Ministri dell’industria, del commercio e dell’artigianato e della sanità, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, definisce:

a) i limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli, delle acque superficiali e delle acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d’uso dei siti;
b) le procedure di riferimento per il prelievo e l’analisi dei campioni;
c) i criteri generali per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale dei siti inquinati, nonché per la redazione dei progetti di bonifica;
c-bis) tutte le operazioni di bonifica di suoli e falde acquifere che facciano ricorso a batteri, a ceppi batterici mutanti, a stimolanti di batteri naturalmente presenti nel suolo al fine di evitare i rischi di contaminazione del suolo e delle falde acquifere.
1-bis. (…).
2. Chiunque cagiona, anche in maniera accidentale, il superamento dei limiti di cui al comma 1, lettera a), ovvero determina un pericolo concreto ed attuale di superamento dei limiti medesimi, è tenuto a procedere a proprie spese agli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale delle aree inquinate e degli impianti dai quali deriva il pericolo di inquinamento. A tal fine:
a) deve essere data, entro 48 ore, notifica al Comune, alla Provincia ed alla Regione territorialmente competenti, nonché agli organi di controllo sanitario e ambientale, della situazione di inquinamento ovvero del pericolo concreto ed attuale di inquinamento del sito;
b) entro le quarantotto ore successive alla notifica di cui alla lettera a), deve essere data comunicazione al Comune ed alla Provincia ed alla Regione territorialmente competenti degli interventi di messa in sicurezza adottati per non aggravare la situazione di inquinamento o di pericolo di inquinamento, contenere gli effetti e ridurre il rischio sanitario ed ambientale;
c) entro trenta giorni dall’evento che ha determinato l’inquinamento ovvero dalla individuazione della situazione di pericolo, deve essere presentato al Comune ed alla Regione il progetto di bonifica delle aree inquinate.
3. I soggetti e gli organi pubblici che nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali individuano siti nei quali i livelli di inquinamento sono superiori ai limiti previsti, ne danno comunicazione al Comune, che diffida il responsabile dell’inquinamento a provvedere ai sensi del comma 2, nonché alla Provincia ed alla Regione.
4. Il Comune approva il progetto ed autorizza la realizzazione degli interventi previsti entro novanta giorni dalla data di presentazione del progetto medesimo e ne dà comunicazione alla Regione. L’autorizzazione indica le eventuali modifiche ed integrazioni del progetto presentato, ne fissa i tempi, anche intermedi, di esecuzione, e stabilisce le garanzie finanziarie che devono essere prestate a favore della Regione per la realizzazione e l’esercizio degli impianti previsti dal progetto di bonifica medesimo. Se l’intervento di bonifica e di messa in sicurezza riguarda un’area compresa nel territorio di più comuni il progetto e gli interventi sono approvati ed autorizzati dalla Regione.
5. (…)
6. (…)
6-bis. (…)
7. (…)
8. (…)
9. Qualora i responsabili non provvedano ovvero non siano individuabili, gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale sono realizzati d’ufficio dal Comune territorialmente competente e ove questo non provveda dalla Regione, che si avvale anche di altri enti pubblici. Al fine di anticipare le somme per i predetti interventi le Regioni possono istituire appositi fondi nell’ambito delle proprie disponibilità di bilancio.
10. Gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale nonché la realizzazione delle eventuali misure di sicurezza costituiscono onere reale sulle aree inquinate di cui ai commi 2 e 3. L’onere reale deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica ai sensi e per gli effetti dell’articolo 18, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47.
11. Le spese sostenute per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale delle aree inquinate nonché per la realizzazione delle eventuali misure di sicurezza, ai sensi dei commi 2 e 3, sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2748, secondo comma, del codice civile. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile. Le predette spese sono altresì assistite da privilegio generale mobiliare.
11-bis. (…).
12. Le Regioni predispongono sulla base delle notifiche dei soggetti interessati ovvero degli accertamenti degli organi di controllo un’anagrafe dei siti da bonificare che individui:
a) gli ambiti interessati, la caratterizzazione ed il livello degli inquinanti presenti;
b) i soggetti cui compete l’intervento di bonifica;
c) gli enti di cui la Regione intende avvalersi per l’esecuzione d’ufficio in caso di inadempienza dei soggetti obbligati;
d) la stima degli oneri finanziari.
13. (…).
13-bis. Le procedure per gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale disciplinate dal presente articolo possono essere comunque utilizzate ad iniziativa degli interessati.
13-ter. Gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale previsti dal presente articolo vengono effettuati indipendentemente dalla tipologia, dalle dimensioni e dalle caratteristiche dei siti inquinati nonché dalla natura degli inquinamenti.
14. (…)
15. (…)
15-bis. (…)
15-ter. (…).».
L’art. 17 è stato abrogato, insieme all’intero D.Lgs. n. 22/1997, dall’art. 264 del D.Lgs. 3.4.2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), ma era vigente quando furono adottate le ordinanze impugnate in primo grado.

L’essenziale contenuto precettivo dell’art. 17 è peraltro confluito nella Parte IV, Titolo V, del richiamato D.Lgs. n. 152/2006 che alla bonifica dei siti inquinati dedica ora una dettagliata disciplina, articolata in ben sedici disposizioni (dall’art. 239 in poi).

La succitata previsione di rango primario non esaurisce tuttavia il quadro delle norme rilevanti, dovendosi tener conto, quale fonte secondaria, anche del D.M. Ambiente 25.10.1999, n. 471 (Regolamento recante criteri, procedure e modalità per la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati, ai sensi dell’articolo 17 del D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, e successive modificazioni e integrazioni) e, soprattutto, degli artt. 1, 3, 7, 8 e nell’Allegato 2, disposizioni delle quali si riportano di seguito alcuni stralci.

«Art. 1. Campo di applicazione.
1. Il presente regolamento stabilisce i criteri, le procedure e le modalità per la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati, ai sensi dell’articolo 17, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22, e successive modifiche ed integrazioni. A tal fine disciplina:
a – i limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli, delle acque superficiali e delle acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d’uso dei siti;
b – le procedure di riferimento per il prelievo e l’analisi dei campioni,
c – i criteri generali per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale dei siti inquinati, nonché per la redazione dei relativi progetti;
d – i criteri per le operazioni di bonifica di suoli e falde acquifere che facciano ricorso a batteri, a ceppi batterici mutanti, a stimolanti di batteri naturalmente presenti nel suolo;
e – il censimento dei siti potenzialmente inquinati, l’anagrafe dei siti da bonificare e gli interventi di bonifica e ripristino ambientale effettuati da parte della pubblica amministrazione;
f – i criteri per l’individuazione dei siti inquinati di interesse nazionale.
(…)
Art. 3. Valori di concentrazione limite accettabili e metodologie di intervento.
1. I valori di concentrazione limite accettabili per le sostanze inquinanti presenti nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee, in relazione alla specifica destinazione. d’uso del sito, nonché i criteri per la valutazione della qualità delle acque superficiali sono indicati nell’Allegato 1.
2. Le procedure di riferimento per il prelievo e l’analisi dei campioni al fine dell’accertamento del superamento dei valori limite di cui al comma 1 sono definiti nell’Allegato 2.
3. Gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza, di bonifica, di bonifica con misure di sicurezza, di messa in sicurezza permanente e di ripristino ambientale devono essere effettuati e le misure di sicurezza devono essere adottate secondo i criteri previsti nell’Allegato 3.
(…)
Art. 7. Notifica di pericolo di inquinamento e interventi di messa in sicurezza d’emergenza.
1. Chiunque cagiona, anche in maniera accidentale, il superamento dei valori di concentrazione limite accettabili di cui all’articolo 3, comma 1, o un pericolo concreto e attuale di superamento degli stessi, è tenuto a darne comunicazione al Comune, alla Provincia e alla Regione nonché agli organi di controllo ambientale e sanitario entro le quarantotto ore successive all’evento, precisando:
a) il soggetto responsabile dell’inquinamento o del pericolo di inquinamento e il proprietario del sito;
b) l’ubicazione e le dimensioni stimate dell’area contaminata o a rischio di inquinamento;
c) i fattori che hanno determinato l’inquinamento o il pericolo di inquinamento;
d) le tipologie e le quantità dei contaminanti immessi o che rischiano di essere immessi nell’ambiente;
e) le componenti ambientali interessate, quali, ad esempio, suolo, corpi idrici, flora, fauna;
f) la stima dell’entità della popolazione a rischio o, se ciò non è possibile, le caratteristiche urbanistiche e territoriali dell’area circostante a quella potenzialmente interessata dall’inquinamento.
2. Entro le quarantotto ore successive al termine di cui al comma 1, il responsabile della situazione di inquinamento o di pericolo di inquinamento deve comunicare al Comune, alla Provincia e alla Regione territorialmente competenti gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza adottati e in fase di esecuzione. La comunicazione deve essere accompagnata da idonea documentazione tecnica dalla quale devono risultare le caratteristiche dei suddetti interventi.
3. Entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione di cui al comma 2, il Comune o, se l’inquinamento interessa il territorio di più comuni, la Regione verifica l’efficacia degli interventi di messa in sicurezza d’emergenza adottati e può fissare prescrizioni ed interventi integrativi, con particolare riferimento alle misure di monitoraggio da attuare per accertare le condizioni di inquinamento ed ai controlli da effettuare per verificare l’efficacia degli interventi attuati a protezione della salute pubblica e dell’ambiente circostante.
(…)
Art. 8. Ordinanze.
1. Qualora i soggetti e gli organi pubblici accertino nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali una situazione di pericolo di inquinamento o la presenza di siti nei quali i livelli di inquinamento sono superiori ai valori di concentrazione limite accettabili di cui all’Allegato 1 ne danno comunicazione alla Regione, alla Provincia ed al Comune.
2. Il Comune, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, con propria ordinanza diffida il responsabile dell’inquinamento ad adottare i necessari interventi di messa in sicurezza d’emergenza, di bonifica e ripristino ambientale ai sensi del presente regolamento.
3. L’ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 17, commi 10 e 11, del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 e successive modifiche ed integrazioni.
4. Il responsabile dell’inquinamento deve provvedere agli adempimenti di cui all’articolo 7, comma 2, entro le quarantotto ore successive alla notifica dell’ordinanza. Se il responsabile dell’inquinamento non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito inquinato né altro soggetto interessato, i necessari interventi di messa in sicurezza d’emergenza, di bonifica e ripristino ambientale o di messa in sicurezza permanente sono adottati dalla Regione o dal Comune ai sensi e per gli effetti dell’articolo 17, commi 9, 10 e 11 del decreto legislativo 5 febbraio 1997, n. 22.
(…)
Allegato 2
Procedure di riferimento per il prelievo e l’analisi dei campioni
(…)
Campioni di controllo
Due controcampioni ufficiali devono essere prelevati dal responsabile degli interventi di bonifica: un campione per permettere all’autorità competente di approfondire le indagini o eseguire verifiche sui valori di concentrazione risultanti dalle analisi; un campione dovrà essere conservato, conformemente ai criteri di qualità di seguito indicati per eventuali contestazioni e controanalisi.
(…)».

Completata la ricognizione normativa, può passarsi alla prima questione da esaminare secondo l’ordine di graduazione logica delle censure, siccome indicata supra sub F), ossia la verifica dello status della Edison quale successore a titolo universale della Saronio.

E’ necessario premettere, sul piano processuale, che tale aspetto della controversia rientra nel novero delle questioni concernenti lo stato e la capacità dei privati individui e, dunque, ricade entro l’alveo delle materie riservate alla giurisdizione ordinaria; sennonché il punto di cognizione può essere deciso in via incidentale dal giudice amministrativo dal momento che tale disamina si rivela logicamente ineludibile ai fini della pronuncia sulla questione principale, id est sulla concreta ricorrenza dei presupposti applicativi dell’art. 17 del decreto Ronchi e, in ultima analisi, sulla legittimità delle ordinanze comunali in contestazione.

Tanto precisato, è opinione del Collegio che effettivamente la Edison sia il successore a titolo universale della Saronio e che, quindi, in questa parte la motivazione del T.a.r. della Lombardia debba essere condivisa, posto che la serie di successive incorporazioni, come analiticamente ricostruita nella motivazione della sentenza impugnata, trova esatto riscontro nei documenti versati in atti.

Condivisibili sono anche le considerazioni, svolte dal primo Giudice, in ordine alla assimilazione quoad effectum della fusione per incorporazione ad un’ipotesi di successione a titolo universale, in cui la società incorporante acquista i diritti e gli obblighi di quella incorporata. In tal senso, d’altronde, si è espresso, con generale riguardo alle fusioni mediante incorporazione avvenute – come quelle in discorso – prima della riforma del diritto societario di cui al D.Lgs. n. 6/2003 (entrata in vigore il 1°.1.2004), anche il Supremo Collegio (v., tra le molte, Cass., sez. un. civ., 28.12.2007, n. 27183). Può dunque non tenersi conto della diversa interpretazione del fenomeno dell’incorporazione offerta dallo stesso Giudice della legittimità – sulla base della versione novellata dell’art. 2504-bis c.c. – nei termini di una prosecuzione della personalità della società incorporata in quella dell’incorporante (si tratta dell’ordinanza, resa in sede di regolamento di giurisdizione, dalle Sezioni unite civili, n. 2637/2006, citata dal Comune di Cerro al Lambro, ma relativa ad una fusione perfezionatasi nel 2005).

Non colgono invece nel segno le contrarie deduzioni contenute negli atti difensivi della Edison; in particolare, non convince il punto in cui la società adombra un diverso sviluppo della serie di incorporazioni che, in esito, condurrebbe all’individuazione di un diverso successore a titolo universale della Saronio. La Edison sostiene, infatti, che nel 1989, ossia due anni dopo l’incorporazione di ACNA in Montedipe S.p.a. (alias Montedison Petrolchimica S.p.a.) giusta atto del 30.12.1987, la stessa Montedipe S.p.A., nell’ambito di un più vasto progetto di ristrutturazione e di concentrazione dell’industria chimica nazionale (il riferimento è alla sfortunata esperienza della joint venture tra l’ENI e la Montedison), avrebbe conferito la propria azienda chimica, comprensiva anche del compendio ex-Saronio, in una newco, controllata per intero da Montedipe S.p.A., poi denominata Montedipe S.r.l.; la Montedipe S.p.A. avrebbe in seguito ceduto a Enimont S.p.A. la partecipazione totalitaria in Montedipe S.r.l.. A partire dal 1990, l’Eni sarebbe poi divenuta la controllante in via totalitaria di Enimont S.p.A. e quest’ultima, nel 1991, avrebbe infine mutato la propria denominazione in Enichem S.p.A..

In conclusione, secondo la ricostruzione della Edison, il successore a titolo universale della Saronio dovrebbe individuarsi nella Enichem S.p.A..

La tesi non persuade. Invero è la stessa Edison a precisare che, nel 1989, la Montedipe S.p.A. conferì a Montedipe S.r.l. un’azienda. Orbene, anche a prescindere dal fatto che la suddetta “azienda”, almeno con riferimento ai beni presenti in Melegnano, consisteva in un’area di sedime stradale dal pressoché insussistente valore di stima, vale in ogni caso osservare, in punto di mero diritto, che il conferimento di un’azienda – integrando sostanzialmente un’alienazione soggetta alle disposizioni degli art. 2558 ss. c.c. – notoriamente non comporta una successione a titolo universale (ma a titolo particolare), né da esso discende l’estinzione né l’incorporazione della conferente. Da quanto appena considerato deriva che la Montedipe S.p.A., pur avendo conferito alla Montedipe S.r.l. un compendio aziendale, nondimeno è rimasta successore a titolo universale dell’ACNA e, tramite l’interposizione soggettiva di quest’ultima, anche della Saronio.

La sentenza impugnata va invece emendata nella parte in cui accoglie la doglianza della Edison in ordine alla dedotta carenza delle istruttorie procedimentali svolte dai Comuni appellanti, con specifico riguardo sia all’accertamento del superamento dei limiti massimi di accettabilità della contaminazione previsti dalla normativa, sia al ravvisato nesso tra detto inquinamento e la responsabilità della ricorrente, per tramite dell’imputazione soggettiva della condotta lesiva alla Saronio.

Come accennato nella narrativa del fatto sub D), il T.a.r., pur non negando l’ascrivibilità dell’inquinamento alla pregressa attività industriale della Saronio, ha tuttavia ritenuto che l’omesso accertamento della potenziale influenza delle condotte di altri operatori economici sulla determinazione causale dell’evento (influenza che sarebbe comprovata dal rilevamento di campioni inquinati in area estranea dall’influenza della Saronio e posta a monte della stessa) fosse di per sé sufficiente a mettere in dubbio i presupposti di fatto dei provvedimenti comunali impugnati e le risultanze degli accertamenti effettuati nel 2004.

L’argomentare non è convincente. In prima battuta e in linea generale, può difatti osservarsi – e tanto basterebbe ad infirmare sul piano logico le conclusioni alle quali è pervenuto il T.a.r. – che l’ipotetica esistenza di altri concorrenti fattori causativi dell’inquinamento dei siti in discorso, non escluderebbe la responsabilità della Saronio, qualora comprovata.

Sembra del resto plausibile attribuire il ritrovamento di tracce di inquinamento a monte dell’area “ex-Saronio” all’effetto di un fenomeno fisico di infiltrazione per capillarità.
In via di ulteriore confutazione delle conclusioni alle quali è giunto il primo Giudice, va comunque soggiunto che il ruolo determinante svolto dalla Saronio nella genesi dell’inquinamento appare ampiamente dimostrato dagli esiti dell’istruttoria compiuta, convergendo in tal senso plurimi, gravi, precisi e concordanti elementi, richiamati dalle amministrazioni procedenti, quali le circostanze che sulle aree in questione insistessero gli impianti della Saronio, che questa producesse coloranti, che le ammine aromatiche del genere rinvenuto in loco fossero prevalentemente utilizzate nei cicli produttivi dei coloranti, che non vi fossero, nelle immediate vicinanze, altre imprese operanti nel medesimo settore merceologico. Al cospetto di tale quadro indiziario, di per sé idoneo a confortare la ricostruzione del fatto posta a base dei provvedimenti comunali, la Edison non avrebbe potuto limitarsi a ventilare genericamente il dubbio circa una possibile responsabilità di terzi, dovendo piuttosto precisare, con esattezza, quale fosse stata – diversamente da quanto opinato dalle amministrazioni – la reale dinamica degli avvenimenti e a quale altra impresa dovesse addebitarsi la condotta causativa dell’inquinamento.

Così non è stato e quindi, in parte qua, la decisione appellata rivela una fallace applicazione delle regole sulla distribuzione dell’onere della prova, posto che i Comuni appellanti non erano tenuti alla dimostrazione, come invece sembra postulare la motivazione della sentenza impugnata, del “fatto negativo” (in sé non comprovabile) dell’assenza di inquinamenti ricollegabili alla condotta di soggetti diversi dalla Saronio; per contro, la Edison era sicuramente onerata della specifica individuazione dei terzi presunti responsabili.

Una volta chiarito che la Edison è giuridicamente il successore universale della Saronio e che l’accertato inquinamento da ammine aromatiche è effettivamente ascrivibile, sul versante causale, all’attività produttiva svolta da quest’ultima, può passarsi all’esame della principale questione della controversia.

Sostengono difatti le amministrazioni appellanti che la suddetta successione a titolo universale della Edison basti a sorreggere, in punto di legittimità, le due ordinanze che hanno attinto la società nella qualità di responsabile dell’inquinamento.

Come già riferito, la correttezza giuridica di tale conclusione è stata, invece, contraddetta dal T.a.r. della Lombardia, in dichiarato ossequio al principio della irretroattività delle leggi.

In questa parte la pronuncia appellata va incontro alla vibrata reazione delle amministrazioni che criticano la decisione adducendo un duplice ordine di considerazioni.

Per un verso, esse sostengono che il Tribunale lombardo avrebbe erroneamente ignorato l’esistenza di una pluralità di fonti, tutte vigenti all’epoca in cui ebbe ad operare la Saronio, che vietavano le condotte di inquinamento ambientale; per altro verso, osservano – riducendo ai termini essenziali le articolate censure dalle stesse formulate – che la Edison fosse comunque da reputarsi “responsabile dell’inquinamento” ai sensi dei commi 2 e 3 dell’art. 17 del D.Lgs. n. 22/1997, essendole stata trasmessa l’obbligazione risarcitoria ex art. 2043 c.c., sicuramente ricompresa, in via originaria, nel patrimonio giuridico della Saronio.

In altre parole, le parti pubbliche obiettano che, diversamente da quanto opinato dal Collegio milanese, non si assisterebbe, nel caso di specie, ad alcuna applicazione retroattiva del decreto Ronchi, esistendo la previsione della responsabilità civile per i danni ambientali almeno dal 1942 e, in ogni caso, dal 1948, attesa l’applicabilità, diretta o intermediata dalla citata clausola generale codicistica, dei parametri costituzionali scolpiti negli artt. 9 e 32 della Carta Fondamentale.

Le tesi delle amministrazioni appellanti sono suggestive e tuttavia, ad avviso del Collegio, non condivisibili. Onde spiegare le ragioni della (non evidente) infondatezza in parte qua delle impugnazioni principali e di quelle incidentali autonome non è però sufficiente far unicamente ricorso all’apparato argomentativo utilizzato dal T.a.r.; difatti, la decisione appellata – sebbene, per quanto si esporrà, corretta nel contenuto dispositivo e, dunque, meritevole di conferma – necessita di essere integrata o, quanto meno, meglio esplicitata in taluni snodi motivazionali.

Vale innanzitutto osservare come non sia concludente il richiamo di molteplici formanti normativi i quali, ancor prima dell’estinzione della Saronio, erano obiettivamente posti a presidio della conservazione del valore ambiente, con finalità di contrasto delle varie condotte suscettibili di ingenerare inquinamento. Le fonti citate dalle amministrazioni appellanti (art. 91 del R.D. n. 45/1901; l’art. 9 del R.D. n. 1406/1931; gli artt. 216, 226 e 227 del T.U.L.S. n. 1265/1934 e l’art. 17 del D.P.R. n. 303/1956) contemplavano essenzialmente divieti o doveri, taluni dei quali pure rinforzati da sanzioni amministrative o penali, nondimeno nessuna delle previsioni invocate conteneva specifici obblighi di fare del genere di quelli prescritti dall’art. 17 del decreto Ronchi.

La peculiarità dell’istituto disciplinato dall’art. 17 risiede, infatti, nella sua natura di misura ablatoria personale, consentita in apicibus dall’art. 23 Cost., la cui adozione crea in capo al destinatario un obbligo di attivazione, consistente nel porre in essere determinati atti e comportamenti unitariamente finalizzati al recupero ambientale dei siti inquinati.

Le norme ricordate dalle appellanti non avevano tale connotazione e, dunque, non rappresentavano un antecedente dell’art. 17.

Richiede invece maggiore approfondimento l’argomento incentrato sulla asserita identità semantica tra la “responsabilità dell’inquinamento” menzionata dal comma 3 dell’art. 17 e la responsabilità civile tout court, scaturente dall’illecito aquiliano.

Sul punto, gli enunciati difensivi presentano un’identica struttura dialettica che ne permette una riformulazione nei termini, semplificati, del seguente giudizio ipotetico: se è vero che nel patrimonio giuridico della Saronio sorse – in conseguenza del fatto illecito commesso, consistito nell’imputabile lesione del bene ambiente – un’obbligazione secondaria di tipo risarcitorio, estinguibile anche attraverso una riparazione in forma specifica, allora è consequenziale ritenere che pure i suoi successori, id est la Edison, in forza della trasmissione in universum ius dei rapporti precedentemente facenti capo alla sua dante causa, debbano sopportare le conseguenze di quella condotta lesiva, ivi inclusi gli obblighi ripristinatori previsti dal più volte citato decreto Ronchi.

Sul versante del rapporto tra le fonti, il ragionamento appena sunteggiato si risolve, a ben vedere, nella qualificazione dell’art. 17 del D. Lgs. n. 22/1997 alla stregua di una norma meramente procedimentale, unicamente destinata a regolare l’attuazione in via amministrativa, al momento della scoperta dell’inquinamento, dell’obbligo di risarcimento di cui all’art. 2058 c.c. e quindi, come tale, del tutto priva di innovatività sostanziale dell’ordinamento giuridico.

L’apparente persuasività dell’argomentare discende indubbiamente dalla obiettiva fondatezza della premessa: non è infatti seriamente controvertibile la responsabilità extracontrattuale della Edison, quale successore a titolo universale della Saronio, per il danno, anche ambientale, da questa cagionato. Sebbene anche tale aspetto della controversia esuli dall’ambito proprio della cognizione riservata alla giurisdizione amministrativa (vertendosi, all’evidenza, in materia di danni non correlati all’esercizio di attività autoritative della pubblica amministrazione, in quanto ricadenti nell’ordinaria responsabilità civile dei privati), nondimeno, ai fini dell’interpretazione applicativa dell’art. 17 del D.Lgs. n. 22/1997, è in potestà del Collegio osservare in via incidentale che la fattispecie prevista dall’art. 2043 c.c. ebbe a perfezionarsi nei confronti della Saronio, ricorrendo palesemente dell’illecito aquiliano tutti gli elementi costitutivi (elemento soggettivo, condotta, danno e nesso causale tra quest’ultimo e la condotta); pertanto, sicuramente, l’obbligazione risarcitoria entrò a far parte del patrimonio giuridico della società estinta e, attraverso le successive incorporazioni, si trasmise ai suoi successori, fino alla Edison.

Non spetta a questo Collegio addentrarsi nella disamina della questione relativa all’eventuale prescrizione di tale diritto (quantunque la natura c.d. “lungolatente” del danno in questione e la sua lesività ingravescente inducono ragionevolmente a posticipare il dies ad quem del maturarsi della prescrizione, mercé il combinato disposto degli artt. 2935 e 2947 c.c.), giacché, per l’oggetto della controversia devoluta in appello, è sufficiente attestarsi sul dato della certa responsabilità extracontrattuale della Edison.

Tanto precisato, occorre ritornare alla formulazione sintetica dell’argomento difensivo che sottostà ai tre appelli proposti dalle parti pubbliche, per affrontarne un passaggio logico, accennato in tutte le impugnazioni, ma non adeguatamente esplicitato: in particolare, occorre soffermarsi a considerare che l’accostamento della responsabilità ex art. 2043 c.c. a quella menzionata dall’art. 17 del decreto Ronchi presuppone la riconducibilità della seconda previsione all’alveo della responsabilità aquiliana o, in altre parole, impone all’interprete di valutare l’art. 17 sunnominato come una specificazione, sul crinale amministrativo e procedimentale, del disposto dell’art. 2043 c.c., ove applicato al peculiare settore delle bonifiche ambientali.

L’operazione esegetica suggerita non è nuova ed, anzi, registra plurimi antecedenti: uno di essi merita menzione attesane la pertinenza ratione materiae. Si allude alla nota sentenza della Corte costituzionale 30.12.1987, n. 641, con la quale il Giudice delle leggi, nel riconoscere la legittimità costituzionale dell’art. 18, secondo comma, della legge 3 luglio 1986 n. 349 che attribuiva alla giurisdizione del giudice ordinario, invece che alla Corte dei conti, la materia del risarcimento del danno ambientale, osservò che la responsabilità introdotta dalla legge istitutiva del Ministero dell’ambiente si inseriva coerentemente nell’ambito e nello schema della tutela aquiliana di cui all’art. 2043 c.c..

Nella scia di questo precedente si colloca anche la sentenza Corte di cassazione, sez. III, 3.2.1998, n. 1087, con la quale il Supremo Collegio – chiamato a definire i rapporti tra l’art. 2043 c.c. e l’art. 18 della L. n. 349/1986 – portò ad ulteriori conseguenze la riferita affermazione della Corte costituzionale, statuendo nel senso che la protezione dell’ambiente, in quanto valore primario e assoluto, è imposta direttamente dai precetti costituzionali di cui agli art. 2, 3, 9, 32, 41 e 42 Cost., mentre, dal canto suo, l’art. 18 della L. n. 349/1987 assolveva ad una funzione meramente ricognitiva, con la conseguenza che il correlato diritto degli enti pubblici territoriali al risarcimento del danno ambientale non trovava la sua fonte genetica in tale legge, bensì nella Carta costituzionale.

L’approdo di tale condivisibile esegesi fu l’obiettiva dequotazione dell’innovatività dell’art. 18 della L. n. 349/1986, pressoché integralmente circoscritta al solo comma 8, letto quale deroga alla regola generale, desumibile dal tenore dell’art. 2058 c.c., della preferenza per il risarcimento del danno per equivalente rispetto alla restituito in integrum.

Le difese delle amministrazioni appellanti si sono dunque inserite nel solco aperto dalla Corte costituzionale e poi approfondito dalla Cassazione, estendendo lo schema ermeneutico sopra tratteggiato anche all’ipotesi della bonifica dei siti inquinati prevista dall’art. 17.

Per vagliare la correttezza di tale estensione non è di alcun ausilio la normativa, primaria e secondaria, applicata con le due ordinanze comunali, posto che in nessun punto (non l’art. 2 del D.M. n. 471/1999, ma nemmeno oggi l’art. 240 del D.Lgs. n. 152/2006) definiscono la nozione, nodale e critica, di “responsabile dell’inquinamento”.

Esistono tuttavia non poche ragioni per dubitare fondatamente dell’esattezza dell’esegesi proposta dagli enti territoriali appellanti e, segnatamente, della possibilità di considerare l’art. 17 alla stregua di una disposizione esclusivamente procedimentale e del tutto priva di innovatività rispetto all’art. 2043 c.c..

Onde meglio spiegare il senso di quanto testé considerato, è opportuno esaminare l’intera problematica giuridica, correttamente inquadrandola nel contesto dei rapporti tra le fonti: in questa prospettiva è utile il ricorso al concetto di “continuità normativa”.

La “continuità normativa” è un criterio esegetico al quale è talora affidata la soluzione delle problematiche di diritto intertemporale, specialmente in quei settori dell’ordinamento in cui più forte si avverte l’esigenza di contemperare il rigore del principio di legalità, e dei suoi corollari, con la necessità di scongiurare vuoti nelle trame normative onde assicurare, nonostante l’ininterrotto fluire del diritto nel tempo, una stabile regolazione di fenomeni socialmente sensibili.

Non a caso, dunque, la verifica dell’eventuale “continuità normativa” è al centro, nelle ipotesi di successioni di leggi, di molte questioni di diritto penale, soprattutto allorquando si debba stabilire se, a seguito di sopravvenienze legislative, vi sia stata, o no, un’abolitio criminis.

In questi termini e per questi fini, la “continuità normativa” descrive in sostanza un particolare atteggiarsi, “debole” o “a bassa innovatività”, della “forza di legge” ogniqualvolta, al formale succedersi di previsioni legislative, non corrisponda un’effettiva eliminazione né una radicale modifica della normativa cronologicamente anteriore, di tal che i precetti in questa contenuti, malgrado la legge sopravvenuta e l’immutazione del veicolo normativo, continuano a sopravvivere nell’ordinamento, ancorché trasfusi in diversi contenenti legislativi.

Più in dettaglio, sussiste continuità normativa tra due prescrizioni normative quando la disposizione temporalmente posteriore si presenti diretta alla tutela di identici beni giuridici e isomorfica rispetto alla precedente; l’isomorfismo non viene poi meno nei casi in cui la norma successivamente entrata in vigore contenga tutti e gli stessi elementi strutturali di quella precedente con, in più, l’inserimento di elementi “specializzanti”, secondo il consueto schema delle relazioni logico-giuridiche intercorrenti tra norma generale e norma speciale (anche se, in questo caso, la “specialità” non opera come criterio di soluzione delle antinomie, ma interviene in funzione di raccordo intertemporale tra due norme).

La “continuità normativa” condiziona sotto vari profili il modo in cui si invera nel diritto vivente il principio sancito dall’art. 11 delle preleggi. Sotto un primo aspetto, si osserva che, laddove sia riscontrabile una continuità, la legge successiva potrebbe trovare applicazione anche a fattispecie perfezionatesi prima della sua entrata in vigore. Per altro verso, è possibile rileggere come altrettante declinazioni della continuità normativa anche alcuni casi di “applicazione retroattiva” come, ad esempio, quello tipico delle cc.dd. “leggi interpretative”, con le quali il Legislatore, tramite un’apposita disposizione, seleziona e sceglie di far continuare a vivere nell’ordinamento una tra le molteplici norme astrattamente derivanti da una precedente previsione. Ancora e con riferimento al caso di specie, la continuità normativa interferisce anche con la successione tra soggetti, permettendo – questa volta operando “all’indietro nel tempo” – di riconoscere come già esistenti, in passato, nel patrimonio del dante causa, effetti giuridici precisati da leggi successive da reputarsi, per l’appunto, in continuità normativa con le prescrizioni vigenti prima dell’estinzione del dante causa.

Un esempio eloquente del funzionamento dello schema della continuità normativa è offerto proprio la disciplina dettata dal decreto Ronchi, posto che le Sezioni penali della Corte di cassazione hanno, in più occasioni, ravvisato continuità normativa tra l’art. 51-bis del D.Lgs. n. 22/1997 e il precedente art. 32 del D.P.R. 10.9.1982 n. 915 (tra le molte, Cass., sez. III, 17.11.1998, n. 280) e poi, ancora, tra lo stesso art. 51-bis e il successivo art. 257 del D.Lgs. 3.4.2006, n. 152, e ciò nonostante quest’ultima previsione differisca dalla precedente fattispecie non soltanto perché l’evento del reato contravvenzionale viene configurato unicamente come evento di danno e non come semplice pericolo di inquinamento, ma anche perché l’inquinamento è ivi definito come superamento delle “concentrazioni soglia di rischio” (CSR), individuanti un livello di rischio superiore ai livelli di accettabilità in pregresso determinati dal D.M. 25 ottobre 1999, n. 471 (v., in tal senso, Cass., sez. III, 14.3.2007, n. 26479).

Muovendo da tale quadro teorico, è allora necessario verificare se l’art. 17 presenti nessi di continuità normativa con l’art. 2043 c.c., giacché:
a) solo in tal caso potrà realmente riconoscersi una relazione logica di tipo inclusivo tra la responsabilità per l’inquinamento, presupposto applicativo della prima norma, e l’ordinaria responsabilità extracontrattuale;
b) e, in via di diretta consequenzialità, solo in tal caso, al lume di un’interpretazione costituzionalmente orientata, si potrà prescindere dalla circostanza – al cui cospetto si è arrestato il primo Giudice – della diversità soggettiva tra l’“autore dell’inquinamento” e il “destinatario delle ordinanze” di bonifica dei siti inquinati.
Ad avviso del Collegio, l’esito di siffatta verifica è recisamente negativo. Difatti, anche ponendo a confronto l’art. 17 con il plesso normativo composto dagli artt. 2043, 2050 (considerata l’obiettiva pericolosità dell’attività industriale di produzione di coloranti) e 2058 (sul risarcimento in forma specifica), le differenze tra gli istituti rispettivamente disciplinati sono talmente numerose e tanto profonde, da non consentire la formulazione di alcun giudizio di continuità tra le stesse.

Ed invero,

1) diverso è il rapporto che intercorre tra gli effetti giuridici prodotti e la relativa fonte, dal momento che nel caso dell’art. 2043 c.c. i primi discendono ex se dalla sussunzione della fattispecie concreta nel paradigma normativo, salvo l’intervento del provvedimento giurisdizionale in presenza di patologie dovute alla mancanza di una spontanea esecuzione della legge da parte del responsabile civile, mentre l’art. 17 postula sempre l’intermediazione di un procedimento e di un provvedimento amministrativo;

2) diversi sono la natura e il contenuto delle situazioni giuridiche passive scaturenti dalle due previsioni, giacché il plesso di cui agli artt. 2043-2058 c.c. dà luogo, di regola, ad un’obbligazione risarcitoria pecuniaria (species del genus degli obblighi di dare), salvo che sia accolta dal giudice, qualora non ricorra alcuna condizione ostativa (come l’impossibilità o l’eccessiva onerosità), una ipotetica richiesta di risarcimento in forma specifica; l’art. 17, per contro, è costitutivo di un primario obbligo di fare (ablazione personale) del responsabile dell’inquinamento, nonché di un sussidiario ed eventuale obbligo di intervento (pubblicistico) del Comune e, in via di ulteriore subordine, di un obbligo di intervento (pubblicistico) della Regione, escluso in ogni caso il limite dell’eccessiva onerosità (v. il comma 13-ter dell’art. 17);

3) diversi sono i presupposti per la produzione degli effetti dal momento che, per l’art. 2043 c.c., occorre è soltanto l’accertamento di un danno ambientale, anche minimo, causalmente collegato ad una condotta, omissiva o commissiva, soggettivamente imputabile; mentre, per l’applicazione dell’art. 17, è sufficiente il mero pericolo di inquinamento o, nel caso di contaminazione, il superamento dei limiti di accettabilità stabiliti dal D.M. n. 471/1999;

4) diverso è il criterio di imputazione soggettiva della responsabilità: a titolo di colpa (soggettivo) o di “rischio d’impresa” (colpa presunta) per gli artt. 2043 e 2050 c.c., sempre oggettivo (“anche in maniera accidentale”, recita il comma 2 dell’art. 17) nel caso del decreto Ronchi;

5) diversi sono, per l’appunto, i legittimati passivi: il danneggiante e i suoi successori a titolo universale, nell’ipotesi della responsabilità extracontrattuale; l’autore diretto dell’inquinamento nell’art. 17, in disparte il parallelo onere di attivazione del proprietario del terreno inquinato ove questi intenda scongiurare il pregiudizio al regime giuridico del bene immobile (onere reale e privilegio speciale) conseguente all’adozione delle ordinanze di bonifica;

6) diversi sono gli strumenti offerti dall’ordinamento per portare ad esecuzione i provvedimenti, rispettivamente, giurisdizionali o amministrativi: gli ordinari rimedi previsti dal codice di procedura civile (e, segnatamente, gli artt. 612 e ss. c.p.c.) per gli artt. 2043 e ss. c.c., l’autotutela esecutiva “in danno” a cura della pubblica amministrazione per le ordinanze di bonifica non ottemperate dal responsabile dell’inquinamento;

7) solo l’art. 17, come accennato, riconnette poi all’adozione delle ordinanze la costituzione di un onere reale sul fondo e la previsione di cause di prelazione (sotto forma di un privilegio speciale immobiliare e di un privilegio generale mobiliare) del credito per le spese di bonifica e di messa in sicurezza;

8) l’art. 2043 c.c. si pone in rapporto di specialità con l’art. 18 della L. n. 349/1986, mentre le misure di cui all’art. 17 concorrono (v. l’art. 18, comma 4, del D.M. n. 471/1999) con il danno ambientale.

A tale elenco di differenze, che potrebbe ancora continuare, va aggiunta la circostanza – estranea all’intima struttura delle due fattispecie, ma di per sé significativa della loro irriducibile alienità – della diversa giurisdizione competente, di regola, a conoscere delle eventuali controversie.

Da quanto sopra considerato circa l’assenza di continuità normativa tra l’art. 2043 c.c. e l’art. 17 del decreto Ronchi discende, innanzitutto, che la seconda previsione non si presenta come meramente procedimentale rispetto alla prima e, in via ulteriormente consequenziale, che un’eventuale applicazione dell’art. 17 ad un soggetto estinto prima del 1997 trasmoderebbe in una non consentita applicazione retroattiva della legge.

I superiori rilievi sono allineati alla precedente giurisprudenza di questo Consiglio. E’ invero ben consapevole il Collegio che la Sesta Sezione ha, di recente, pronunciato una decisione (9.10.2007, n. 5283) in apparente contrasto con le precedenti statuizioni, ma, ad una più approfondita riflessione, emerge come tale conflitto sia, per l’appunto, soltanto apparente, posto che gli odierni assunti sono pienamente compatibili con quelli della Sesta Sezione e indirettamente li rafforzano.

Il caso sottoposto alla Sesta Sezione riguardava, difatti, una persona giuridica che, fino ai primi anni ’80 del secolo scorso, aveva avuto in concessione alcune aree portuali in quel di Trieste; di tali aree, su cui era stata impiantata una raffineria con annesso deposito, il concessionario aveva perso la disponibilità, per averle restituite all’ente concedente. Dopo molti anni (oltre quindici) il Comune di Trieste aveva però accertato il ricorso dei presupposti per l’applicazione dell’art. 17 del D.Lgs. n. 22/1997 e, per ciò, aveva ordinato al precedente concessionario di mettere in sicurezza, bonificare e ripristinare i siti inquinati.

La Sesta Sezione, nel respingere l’appello dell’ex-concessionario (soccombente anche in primo grado), affermò – espressamente adeguandosi ad un precedente della Cassazione (sez. III pen., 28.4.2000, n. 1783) – tre importanti principi, ossia:

a) che il lungo lasso di tempo trascorso non esentava l’appellante dalla responsabilità per l’inquinamento;

b) che l’art. 17 trovava applicazione a qualunque situazione di inquinamento in atto al momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo, indipendentemente dall’epoca, ove pure remota, alla quale dovesse farsi risalire il fatto generatore della situazione patologica;

c) che l’art. 17 poteva essere applicato anche nei confronti di responsabili dell’inquinamento che non avessero più la disponibilità delle aree danneggiate.

Tanto la Sesta Sezione ha potuto statuire perché – e qui risiede fondamentale differenza rispetto al caso che occupa il Collegio – il soggetto autore dell’inquinamento esisteva già prima dell’entrata in vigore del decreto Ronchi (e continuò ad esistere successivamente). La Sesta Sezione, infatti, non ha comunque potuto prescindere, ai fini dell’imputabilità soggettiva degli obblighi scaturenti dall’art. 17, dall’individuazione di una partecipazione causale di tale “responsabile” nella eziogenesi del danno, precisando unicamente (non a caso richiamando la succitata giurisprudenza del Supremo Collegio sull’art. 51-bis del D.Lgs. n. 22/1997, disposizione che punisce l’inosservanza delle ordinanze adottate ai sensi dell’art. 17) che, alla condotta commissiva posta in essere fino agli anni Ottanta del XX secolo, era subentrata, nel prosieguo, una condotta omissiva, per non aver l’ex-concessionario eliminato, come d’obbligo, le conseguenze dell’evento. In altri termini, la Sesta Sezione ha specificato che “cagiona” il pericolo di inquinamento o il superamento dei limiti di accettabilità anche l’autore dell’inquinamento che, una volta cessata la condotta commissiva, poi non si attivi per rimediare alla conseguenze lesive dell’illecito, stante la “posizione di garanzia” originata dalla stessa, pregressa condotta commissiva.
Ora, pur a voler prescindere dalla notazione a margine circa il successivo, parziale revirement del Supremo Collegio (sez. III, n. 26479/2007 cit. che, esplicitamente criticando il precedente citato dalla Sesta Sezione, ha qualificato la contravvenzione di cui all’art. 51-bis, non come reato omissivo di pericolo presunto, ma come reato di evento a condotta libera, la cui punizione è però subordinata alla condizione obiettiva di punibilità “intrinseca” rappresentata dall’omessa bonifica da parte di chi ha cagionato il danno), è comunque evidente come, considerata la fattispecie concreta sottoposta al giudizio della Sesta Sezione, non si assistesse ad alcuna applicazione retroattiva dell’art. 17.

Differente è invece l’ipotesi in esame, in cui nemmeno è ravvisabile una remota partecipazione causale del successore a titolo universale all’eziogenesi dell’evento; in siffatta evenienza, per non incorrere in una violazione dell’art. 11 delle preleggi, residuerebbe, appunto, in linea teorica soltanto la soluzione applicativa incentrata sulla trasmissione iure successionis dell’obbligo di provvedere, ma – come sopra spiegato – nemmeno tale opzione è praticabile, ostandovi la discontinuità normativa che separa l’art. 17 dalle norme codicistiche in tema di responsabilità extracontrattuale.

* * *

Non conduce a diverse conclusioni la considerazione del diritto comunitario, primario e derivato, invocato sia dalle amministrazioni appellanti sia, ma per diversi approdi esegetici, dallo stesso T.a.r. nella sentenza impugnata. Notoriamente la versione originaria del Trattato di Roma, ipoteticamente applicabile ratione temporis negli ultimi anni di attività della Saronio, non conteneva alcun riferimento all’ambiente: le prime novelle in materia risalgono infatti al 1986 (ovvero, all’Atto unico europeo), ancorché nel diritto derivato vi fossero state delle anticipate “positivizzazioni” del principio “chi inquina paga” (come, ad esempio, nell’art. 15 della direttiva 75/442/CEE, in materia di smaltimento di rifiuti).

Anche il Tribunale lombardo ha impropriamente ritenuto di poter corroborare le proprie statuizioni con il richiamo all’art. 17 della direttiva 21.4.2004, n. 2004/35/CE sulla responsabilità in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale: in realtà, la disposizione – secondo cui la direttiva succitata non si applica al danno in relazione al quale siano passati più di 30 anni dall’emissione, evento o incidente che l’abbia causato – oltre a non presentare alcuna attinenza con l’oggetto del contendere, è pacificamente derogabile dagli Stati membri, a norma della previsione immediatamente precedente (v. l’art. 16, par. 1).

L’argomento utilizzato dal T.a.r., pertanto, non era in grado di invalidare le tesi sostenute dalle amministrazioni.

* * *

Non presenta poi la consistenza di un motivo esaminabile l’altro argomento utilizzato delle ammistrazioni appellanti, secondo cui il principio affermato dal T.a.r. (e confermato dalla presente pronuncia nei sensi delle precedenti statuizioni), arrecherebbe un grave vulnus alla protezione del bene ambiente, in quanto da esso discenderebbe la possibilità, per tutti gli inquinatori costituiti in forma di società, di liberarsi agevolmente (attraverso un semplice atto di fusione o preordinando altre forme di abuso della personalità giuridica) degli oneri di bonifica delle aree deteriorate, allocando in maniera definitiva sugli enti territoriali e, quindi, in ultima istanza, sulle collettività di riferimento, i costi dell’eliminazione delle esternalità negative generate.

Pur dovendo premettersi che la critica, di tipo funzionale, sembra dirigersi contro la politica legislativa dell’ambiente e che, pertanto, essa esula dall’ambito proprio di una cognizione giurisdizionale de iure condito, nondimeno, in ragione delle finalità conformative che si ricollegano a qualunque pronuncia del giudice amministrativo, quand’anche di segno negativo, appare opportuno segnalare che a fronte del rischio paventato dalle appellanti pubbliche non vi è alcun vuoto di tutela.

Nei confronti dei successori dei responsabili degli inquinamenti è difatti possibile far valere, a regime, l’ordinaria responsabilità civilistica di tipo aquiliano; inoltre, sul versante amministrativo, rimangono comunque adottabili (come già avveniva in epoca antecedente all’entrata in vigore del decreto Ronchi) i provvedimenti contingibili contemplati dall’ordinamento per i casi di qualificate urgenze di intervenire (v., al riguardo, l’ordinanza cautelare della Sezione n. 6133 del 23.11.2007). In particolare, nei provvedimenti contingibili e urgenti l’imputazione soggettiva degli obblighi di attivazione, discrezionalmente individuati dall’amministrazione procedente, può motivatamente seguire anche le diverse regole della successione c.d. “economica” (per un’applicazione della successione economica in materia di concorrenza, è utile il richiamo alla recente sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee 11.12.2007, in causa C-280/06, pronunciata su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato) che consentono, per la migliore e immediata tutela di fondamentali interessi superindividuali, di derogare al generale principio della personalità e, in ossequio al canone del “chi inquina paga”, di onerare chi abbia beneficiato delle valenze economiche, anche latenti, di un bene-impresa dei correlativi costi dell’internalizzazione delle diseconomie esterne prodotte.

Rimangono da esaminare i motivi diretti contro il capo di decisione relativo alla lesione delle garanzie partecipative denunciata dalla Edison.

Non sfugge al Collegio che tale aspetto della controversia si profila come subvalente rispetto a quelli già trattati: il rigetto degli appelli delle amministrazioni sul punto del difetto di legittimazione passiva della Edison consentirebbe infatti di dichiarare assorbite le residue censure.

Nella specie tuttavia, al di là delle perplessità di ordine costituzionale che in generale suscita la tecnica decisoria dell’assorbimento (dacché in potenziale conflitto con i generali principi dell’effettività e della completezza della tutela giurisdizionale), sussiste indubbiamente l’interesse delle amministrazioni ad una pronuncia, attese, in prospettiva futura, le sensibili ricadute, non soltanto di tipo conformativo, di un’implicita conferma in parte qua della sentenza appellata.

In questa prospettiva il Collegio reputa erroneo l’accoglimento della doglianza con la quale la Edison ebbe a lamentare la violazione del contraddittorio per avere l’A.R.P.A. eseguito le analisi, senza previo avviso alla ricorrente.

Al riguardo il T.a.r. ha affermato che l’onere di effettuare gli accertamenti in contraddittorio con le parti interessate discende da molteplici principi del diritto vivente (trasparenza, pubblicità, imparzialità) ai quali l’amministrazione è tenuta ad uniformare ogni aspetto della propria azione.

Le conclusioni alle quali è pervenuto il primo Giudice non possono essere confermate. Sebbene sia indiscutibile che ogni pubblica amministrazione debba conformare la sua attività ai principi generali che la governano, è però altrettanto incontrovertibile che i medesimi principi non possono essere utilizzati, in via di analogia iuris, per forgiare regole in contrasto con la normativa vigente, ove questa non sia sospettabile di incostituzionalità. Ed invero, la partecipazione al procedimento dei destinatari del provvedimento e degli altri interessati è puntualmente disciplinata dalla L. n. 241/1990 e dalle varie normative speciali. Orbene né dalla legge generale sul procedimento né, come si dirà, dal D.M. n. 471/1999 è desumibile l’esistenza di una regola corrispondente a quella individuata dal T.a.r. della Lombardia. Tanto meno è all’uopo invocabile l’art. 223 disp. att. c.p.p., dal momento che questa disposizione certamente non esprime un principio generale: si tratta piuttosto una previsione speciale del diritto processuale penale, dettata all’unico fine di stabilire le condizioni alle quali è consentita la migrazione, nel fascicolo del dibattimento, dei verbali di analisi non ripetibili e di quelli di revisione e alla cui eventuale violazione corrisponde solo la sanzione endoprocessuale della nullità a regime intermedio ex art. 180 c.p.p. (Cass., sez. III pen., 28.6.2006, n. 37400).

In sede amministrativa il contraddittorio procedimentale sugli accertamenti tecnici può svolgersi secondo altre modalità e la regola del preventivo avviso, pur configurandosi come una forte tutela, non è sempre imposta dall’ordinamento né deve essere necessariamente osservata, potendo ugualmente assicurarsi, seguendo altri schemi procedurali, una piena dialettica tra l’amministrazione e gli interessati.

E’ questo il caso del D.M. n. 471/1999 che, nell’Allegato 2, reca una completa e dettagliata disciplina delle “Procedure di riferimento per il prelievo e l’analisi dei campioni”, prevedendo, tra l’altro, dei campioni supplementari “per eventuali contestazioni e controanalisi”. Di questa facoltà la Edison, resa edotta della pendenza del procedimento, avrebbe potuto avvalersi: non si ravvisa, pertanto, alcuna lesione delle sue pretese partecipative.

In conclusione, gli appelli della Regione Lombardia, del Comune di Melegnano e del Comune di Cerro al Lambro devono essere respinti e, per l’effetto, la sentenza impugnata va confermata, seppur con diversa motivazione: in particolare, oltre alla differente formulazione delle ragioni dell’accoglimento della principale doglianza dedotta dalla Edison, la decisione di primo grado va emendata con riferimento all’accoglimento delle censure in ordine ai presunti vizi delle istruttorie comunali e alla violazione delle regole sulla partecipazione procedimentale.

L’appello incidentale della Edison, ancorché infondato sul punto del preteso difetto della qualità di successore universale della Saronio (e, incidenter, anche sulle domande, non sorrette da alcun attuale interesse, ad una diversa formula impeditiva del giudizio e alla cognizione di atti evidentemente privi di lesività), deve comunque dichiararsi improcedibile, non essendosi verificata la condizione alla quale la cognizione dello stesso è stata espressamente subordinata (ovverosia, l’accoglimento delle impugnazioni avversarie).

L’accoglimento solo virtuale di alcuni motivi formulati dalle amministrazioni appellanti e la corrispondente parziale soccombenza, altrettanto virtuale, della Edison, giustifica la compensazione integrale, tra le parti costituite, delle spese processuali del secondo grado del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando,

1) respinge l’appello principale della Regione Lombardia e quelli incidentali proposti dai Comuni di Melegnano e di Cerro al Lambro;

2) dichiara improcedibile l’appello incidentale della Edison;

3) e, per l’effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza impugnata;

4) compensa integralmente tra le parti, per i motivi spiegati in motivazione, le spese processuali relative al secondo grado del giudizio;

5) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 30.9.2008, con l’intervento dei magistrati:

Domenico La Medica – Presidente

Aldo Fera – Consigliere

Filoreto D’Agostino – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere estensore

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Non va sospeso l’affidamento della gara per la costruzione di uno sbarramento su un fiume e rivestimento di gallerie atteso che le valutazioni tecniche della stazione appaltante, effettuate in ordine all’utile di impresa e alle spese generali alla luce delle giustificazioni addotte dall’impresa, non sono sintomatiche del vizio di eccesso di potere.(G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 5 maggio 2009 n. 2249

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