Pres. M. Atzeni, Est. A. Maggio P.R. Madeddu (Avv. ti R. di Tucci e G. Spanedda) c. Università degli Studi di Sassari (Avv. Stato)

indennità ex lege 213/1971 e personale universitario

Università – personale svolgente attività di diagnosi e cura – indennità ex lege 25.3.1971 n. 213 – emolumento avente natura retributiva.

Un orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare ha, infatti, affermato che l’indennità prevista dalla L. 25/3/1971 n° 213 a favore del personale universitario che svolga comunque attività di diagnosi e cura si colloca tra gli emolumenti di carattere generale e genericamente retributivi, con funzione meramente integrativa dello stipendio, e va quindi considerata non come compenso di specifiche straordinarie prestazioni, bensì parte integrante del normale trattamento economico, per cui essa spetta anche durante i periodi di congedo straordinario per motivi di studio.

indennità ex lege 213/1971 e personale universitario

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 2194/2005
Ric. n. 789/2001

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 789/01 proposto dal dr.
Paolo Roberto Madeddu, rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaele Di Tucci e Giorgio Spanedda ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in Cagliari, via Pessina n°9;

contro

l’Università degli Studi di Sassari, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, è legalmente domiciliata;

per l’accertamento
del diritto a conseguire l’indennità di equiparazione di cui all’art. 31 del D.P.R. n°761/1979, e, conseguentemente, a percepire gli emolumenti arretrati a tale titolo dovuti, maggiorati di rivalutazione ed interessi;
e per la condanna
dell’amministrazione universitaria al pagamento di tutte le somme conseguentemente dovute.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 19/10/2005 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi altresì gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, il dr. Paolo Roberto Madeddu, ricercatore presso l’Università degli Studi di Sassari, adibito allo svolgimento di funzioni assistenziali, invoca in proprio favore la corretta applicazione degli artt. 31 del D.P.R. 20/12/1979 n°761 e 102 del D.P.R. 11/7/1980 n°382, che dispongono l’equiparazione del personale medico universitario che svolge attività assistenziale a quello ospedaliero di corrispondente qualifica ed anzianità.
Domanda, in particolare, di essere equiparato all’aiuto ospedaliero, con anzianità corrispondente a quella che egli può vantare considerando anche l’attività pregressa.
Chiede, quindi, la condanna dell’Università degli Studi di Sassari al pagamento delle differenze retributive a tale titolo spettanti, a far data dal 1994, maggiorate di rivalutazione ed interessi.
Reclama, inoltre, il diritto a percepire la suddetta indennità anche per il periodo di congedo goduto per motivi di studio (c.d. anno sabbatico).
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 19/10/2005 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare il Collegio rileva di dover circoscrivere l’esame delle domande proposte dal ricorrente a quelle concernenti pretese sorte successivamente al quinquennio dalla notifica dell’odierno ricorso, operando in relazione a quelle che hanno avuto origine precedentemente, la prescrizione, ritualmente eccepita dall’intimata amministrazione.
Con riguardo all’eccepita prescrizione, il ricorrente obbietta che i diritti azionati non si sarebbero estinti in quanto: a) non sarebbe trascorso il termine prescrizionale; b) la prescrizione sarebbe stata interrotta sia dai documenti rilasciati dall’Università sia dai pagamenti parziali da questa effettuati; c) in ogni caso la prescrizione sarebbe stata interrotta dalla proposizione del ricorso n°655/98, dichiarato inammissibile con sentenza 8/2/2000 n° 108.
Le argomentazioni del ricorrente non possono essere condivise.
Preliminarmente occorre rilevare che il termine di prescrizione dei crediti retributivi, compresi quelli di cui nella fattispecie si discute, ha pacificamente durata quinquennale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, VI Sez., 7/7/2004 n°2801).
Nella fattispecie il ricorrente reclama una diversa misura dell’indennità di equiparazione al personale ospedaliero a far data, al più tardi, dal 1994 (in realtà in ricorso vengono indicate, con molta approssimazione, anche date antecedenti a quest’ultima) e poiché l’odierno ricorso è stato notificato in data 4/6/2001, tutti i diritti maturati sino al 4/6/1996, in mancanza di idonei atti interrottivi, risultano prescritti.
Nella specie, il ricorrente sostiene che, in non meglio precisati, “documenti rilasciati”, l’amministrazione avrebbe riconosciuto il debito, sennonchè fra gli atti prodotti in giudizio tali “documenti” non si rinvengono, cosicché la circostanza non risulta provata.
Quanto agli asseriti “pagamenti parziali” questi possono astrattamente costituire atti ricognitivi del debito, con effetti interruttivi della prescrizione ex art. 2944 cod. civ., ma perché ciò avvenga occorre che sia inequivoca la volontà del debitore di riconoscere la pretesa del creditore e di effettuare il pagamento “in acconto”.
Nel caso di cui si discute non risulta che l’amministrazione universitaria, tramite pagamenti parziali, abbia inteso riconoscere le pretese del ricorrente in termini più ampi.
Sostiene, ancora, l’istante che la prescrizione sarebbe stata interrotta dalla proposizione di altro ricorso.
Sennonché quest’ultimo non è stato depositato in giudizio e dalla sentenza, prodotta in causa, con cui lo stesso è stato definito, non è possibile verificare, se non sommariamente, se fra le due domande vi sia coincidenza.
Così definito l’ambito temporale entro cui le domande proposte possono essere esaminate occorre affrontare le varie problematiche sollevate con l’odierna controversia.
La pretesa concernente i criteri da seguire per la determinazione dell’indennità di equiparazione al personale ospedaliero è infondata.
Come emerge dagli atti depositati in giudizio dallo stesso ricorrente al medesimo è stata riconosciuta la reclamata equiparazione all’aiuto ospedaliero sin dal 1989.
Parte ricorrente chiede, poi, che, ai fini della richiesta equiparazione, la propria anzianità di servizio sia calcolata tenendo conto di una non meglio precisata “attività pregressa”.
La genericità della domanda esonera il giudice dal dovere di pronunciare sulla stessa.
Giova, comunque, rilevare che l’anzianità da considerare ai fini dell’equiparazione, è esclusivamente quella formalmente riconosciuta dall’amministrazione universitaria in base all’ordinamento che regola lo stato giuridico dei ricercatori.
Quanto alla domanda concernente il pagamento dell’indennità di che trattasi, l’Università degli Studi di Sassari, non smentita dal ricorrente, ha affermato e dimostrato mediante deposito di idonea documentazione, di aver corrisposto, ancorché con ritardo, quanto dovuto, riconoscendo, peraltro, di non aver corrisposto alcunché durante il periodo di congedo per motivi di studio goduto dall’odierno istante dal 4/1/1999 al 31/1/2000.
Ritiene il Collegio, che l’indennità in questione spetti anche in relazione al periodo di congedo per motivi di studio.
Un orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare ha, infatti, affermato che l’indennità prevista dalla L. 25/3/1971 n° 213 a favore del personale universitario che svolga comunque attività di diagnosi e cura si colloca tra gli emolumenti di carattere generale e genericamente retributivi, con funzione meramente integrativa dello stipendio, e va quindi considerata non come compenso di specifiche straordinarie prestazioni, bensì parte integrante del normale trattamento economico, per cui essa spetta anche durante i periodi di congedo straordinario per motivi di studio (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 9/1/1997 n°4 e 7/1/1993 n°12).
Il ricorrente ha quindi diritto a percepire la reclamata indennità di equiparazione anche per il periodo di congedo per motivi di studio.
Riferendosi tanto le somme ancora da corrispondere quanto quelle gia pagate, ma con ritardo, a crediti retributivi maturati successivamente al 31/12/1994, spettano sul capitale – ai sensi del combinato disposto degli artt. 16, 6° comma, della L. 30/12/1991 n° 412 e 22, 36° comma, della L. 23/12/1994 n°724 – i soli interessi legali, mentre il maggior danno da svalutazione potrà essere attribuito solo se (e nella misura in cui) il tasso di questa ultima superi quello degli interessi legali.
Va, pertanto, disposta condanna dell’amministrazione universitaria al pagamento di tutte le somme conseguentemente dovute per il titolo di cui sopra.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA
Accoglie in parte, secondo quanto specificato in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto dichiara il diritto di parte ricorrente a conseguire, entro i limiti di quanto non estinto per prescrizione, le somme arretrate dovute per il titolo azionato, non ancora corrisposte.
Dichiara, altresì, il diritto a conseguire, sul capitale, interessi e eventuale rivalutazione secondo quanto precisato in motivazione.
Condanna l’amministrazione universitaria al pagamento di tutte le relative somme.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 19/10/2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f.

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore;

Tito Aru, Primo referendario.

Depositata in segreteria oggi: 05/12/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/12/2005 n.2194 proviene da Giustamm.

Pres. M. Atzeni, Est. A. Maggio
I. Aiello (Avv.ti R. Di Tucci e G. Spanedda) c. Università degli Studi di Sassari (Avv. Stato), AUSL n. 1 di Sassari (Avv. G. Alberti)

medico universitario e rapporti con la AUSL

1. Università – docente preposto a svolgere funzioni assistenziali in cliniche convenzionate con SSN – rapporto di lavoro con AUSL- non sussiste.

2. Università – docente preposto a svolgere funzioni assistenziali in cliniche convenzionate con SSN – atto della AUSL che definisce la posizione del medico universitario nell’ambito della struttura convenzionata – lesività – non sussiste.

1. Il rapporto di lavoro dei professori universitari medici adibiti a svolgere funzioni assistenziali in cliniche convenzionate col servizio sanitario nazionale, intercorre solo ed esclusivamente con l’Università da cui i docenti dipendono.

2. L’atto con cui l’Azienda Unità Sanitaria Locale definisce la posizione del medico universitario strutturato nell’ambito della struttura convenzionata, ai fini della quantificazione dell’indennità di equiparazione al personale ospedaliero, non è idoneo a pregiudicare i diritti del detto sanitario.

medico universitario e rapporti con la AUSL

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 2198/2005
Ric. n. 1121/2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 1121/02 proposto dal
prof. Isidoro Aiello, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Di Tucci e Giorgio Spanedda ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in Cagliari, via Tuveri n°47;

contro

l’Università degli Studi di Sassari, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, è legalmente domiciliata;

l’Azienda Unità Sanitaria Locale n°1 di Sassari, in persona del Direttore Generale rappresentata e difesa dall’avv. Gustavo Alberti ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Stefano Piras in Cagliari via Garibaldi n° 18;
per l’annullamento
della deliberazione 23/7/2002 n°367 con cui il Direttore Generale dell’intimata azienda ha rideterminato e liquidato per gli anni 1998, 1999 e 2000 l’indennità assistenziale spettante al personale medico universitario convenzionato.
e per la condanna
dell’Università degli Studi di Sassari al pagamento delle somme effettivamente dovute per l’attività assistenziale con interessi e rivalutazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 19/10/2005 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi altresì gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, il prof. Isidoro Aiello, professore ordinario presso l’Università degli Studi di Sassari, adibito allo svolgimento di funzioni assistenziali nell’ambito del Servizio di Neurofisiopatologia convenzionato con l’Azienda Unità Sanitaria Locale n°1 di Sassari, chiede l’annullamento della deliberazione n° 23/7/2002 n°367 con cui il Direttore Generale della suddetta Azienda, ha rideterminato l’indennità assistenziale dovuta al personale medico universitario per gli anni 1998, 1999 e 2000, equiparando il ricorrente ad una fascia ospedaliera inferiore a quella da costui pretesa.
Domanda, inoltre, la condanna dell’Università degli Studi di Sassari al pagamento delle differenze retributive a tale titolo spettanti maggiorate di rivalutazione ed interessi.
In ogni caso, il ricorrente reclama un’indennità a titolo di illecito arricchimento.
A sostegno del gravame deduce di aver diritto all’equiparazione al personale ospedaliero di fascia B1 o B2 in funzione dell’attività di direttore dei Servizi di Neurofisiopatologia, effettivamente svolta.
Si sono costituite in giudizio le due amministrazioni intimate che con separate memorie si sono opposte all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 19/10/2005 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso va dichiarato inammissibile.
Per quanto rivolto contro la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n°1 di Sassari 23/7/2002 n° 367, occorre rilevare che il rapporto di lavoro dei professori universitari medici adibiti a svolgere funzioni assistenziali in cliniche convenzionate col servizio sanitario nazionale, intercorre solo ed esclusivamente con l’Università da cui i docenti dipendono. Nei confronti di questa devono, pertanto, essere reclamate eventuali pretese retributive (T.A.R. Sardegna 15/7/1998 n°720, Cons. Stato, VI Sez., 22/4/2004 n°2331).
Consegue da ciò che l’atto con cui l’Azienda Unità Sanitaria Locale definisce la posizione del medico universitario strutturato nell’ambito della struttura convenzionata, ai fini della quantificazione dell’indennità di equiparazione al personale ospedaliero, non è idoneo a pregiudicare i diritti del detto sanitario.
L’anzidetto provvedimento può avere incidenza nei rapporti tra Azienda ed Ateneo, in ordine ai fondi (tra cui le somme occorrenti per il pagamento dell’indennità di equiparazione) che la prima deve mettere a disposizione del secondo in relazione allo svolgimento del servizio assistenziale. Ma è pacifico che tale rapporto (c.d. rapporto di provvista) è indipendente da quello di lavoro intercorrente tra Università e propri dipendenti e che la prima è obbligata a corrispondere quanto a costoro spettante a prescindere dal fatto che i relativi fondi le siano stati accreditati.
Per quanto rivolto nei riguardi dell’Università degli Studi di Sassari, osta, invece, all’ammissibilità del ricorso il principio del ne bis in idem, operante anche nel processo amministrativo.
Difatti, in base al detto principio è da escludere che il giudice del medesimo grado di giurisdizione possa nuovamente pronunciarsi su questioni già definite con precedente sentenza, sia pur non ancora passata in giudicato (cfr. T.A.R. Sardegna 23/12/1997 n°1824, T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, 26/4/1986 n°148, T.A.R. Lazio – Latina 30/7/1992 n° 674, Cons. Stato, VI°sez., 6/12/1982 n°642).
Nel caso di specie, la domanda proposta col presente ricorso è del tutto identica a quella avanzata con il ricorso n° 791/01, definito con la sentenza n. 2196/2005, e ciò, giusta quanto sopra rilevato, ne preclude l’esame in questa sede.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE I
Dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 19/10/2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Manfredo Atzeni, Presidente f.f.;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore;

Tito Aru, Primo referendario.

Depositata in segreteria oggi: 05/12/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/12/2005 n.2198 proviene da Giustamm.

Pres. M. Atzeni, Est. A. Maggio
Coop. Alfabeta ONLUS a r.l. (Avv. P. Franceschi) c. Comune di Guspini (Avv. R. di Tucci) e La Clessidra Coop Sociale a r.l. (Avv. S. Piras)

è inderogabile il principio di pubblicità che presiede all’apertura delle offerte economiche

Contratti della P.A. – gara – buste contenenti l’offerta economica – apertura in seduta segreta- illegittimità

E’ illegittimo l’operato della commissione di gara, che ha aperto le buste contenenti le offerte economiche in seduta segreta, in violazione del principio di pubblicità, che presiede all’attività delle commissioni giudicatrici, costituite per l’aggiudicazione dei pubblici appalti, eccezion fatta per le sedute dedicate all’esame nel merito delle proposte progettuali, elaborate dalle ditte partecipanti. il principio appena enunciato deve essere riscontrato “in astratto” prescindendo dalla verifica in concreto della produzione di un vulnus allo svolgimento della gara: si tratta, infatti, di un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post.

è inderogabile il principio di pubblicità che presiede all’apertura delle offerte economiche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 2201/2005
Ric. n. 970/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha emanato la seguente

SENTENZA

su ricorso n. 970/04 proposto da
Coop. Alfa Beta a r.l., ONLUS, in persona del Presidente, legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Franceschi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Cagliari, via Sonnino n. 33

Contro

– il Comune di Guspini in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Di Tucci ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Cagliari, via Tuveri n. 47;

e nei confronti di
La Clessidra Coop. Sociale a r.l. in persona del Presidente rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Piras presso lo studio del quale in Cagliari, via Garibaldi n. 18, è elettivamente domiciliata

per l’annullamento
della determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 con la quale il Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento, ha approvato i verbali dell’asta pubblica per la gestione del Centro di Aggregazione Sociale del Comune, aggiudicando la gara alla Coop. Sociale “La Clessidra”, della relativa nota di comunicazione prot. 9428 in data 16/7/2004, di tutti i verbali di gara, del bando di gara emesso in data 4/6/2004 e del capitolato speciale, approvato con deliberazione della Giunta Municipale n. 122 in data 31/5/2004, parimenti impugnata, e di ogni atto connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Guspini in persona del Sindaco in carica e della Cooperativa Sociale “La Clessidra” in persona del legale rappresentante;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 16 novembre 2005 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale.
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 17/9/2004 e depositato il successivo 2894, la Cooperativa Alfa Beta a r.l., ONLUS, in persona del Presidente, legale rappresentante, impugna la determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 con la quale il Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento, ha approvato i verbali dell’asta pubblica per la gestione del Centro di Aggregazione Sociale del Comune, aggiudicando la gara alla Coop. Sociale “La Clessidra”, la relativa nota di comunicazione prot. 9428 in data 16/7/2004, tutti i verbali di gara, il bando di gara emesso in data 4/6/2004 ed il capitolato speciale, approvato con deliberazione della Giunta Municipale n. 122 in data 31/5/2004, parimenti impugnata, ed ogni atto connesso.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1) Illegittimamente le buste contenenti le offerte economiche sono state aperte in seduta riservata. Inoltre, la Dirigente Comunale preposta al Settore è stata membro della commissione di gara ed ha approvato gli atti di quest’ultima.

2) La commissione ha male interpretato i parametri per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in relazione alla determinazione da attribuire per l’esperienza professionale, ovvero questi sono stati determinati illogicamente nel capitolato di gara.

3) La dirigente comunale è intervenuta nel procedimento nonostante si trovasse in situazione di incompatibilità a causa di legami familiari con una dipendente dell’aggiudicataria.

4) La attribuzione dei punteggi è immotivata.

La ricorrente chiede quindi l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti impugnati ed il risarcimento dei danni subiti, vinte le spese.
Si è costituito in giudizio il Comune di Guspini in persona del Sindaco in carica (autorizzato con deliberazione della Giunta Municipale n. 222 in data 15/11/2004) chiedendo, con memoria depositata il 24/10/2005, che il ricorso venga dichiarato inammissibile per difetto di interesse, ovvero respinto perché infondato.
Anche la Cooperativa Sociale a r.l. “La Clessidra” si è costituita in giudizio in persona del Presidente chiedendo, con memoria depositata l’8/2/2005, il rigetto del ricorso.
In data 5/11/2005 la parte ricorrente ha depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

D I R I T T O

La ricorrente impugna il provvedimento, indicato in epigrafe, con il quale il Comune intimato ha aggiudicato alla controinteressata il servizio ugualmente indicato in epigrafe, estendendo l’impugnazione agli atti presupposti.
Il Comune resistente deduce l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse rilevando che la ricorrente, la cui offerta è stata giudicata la quinta fra quelle presentate, anche in caso d’accoglimento del ricorso non potrebbe aggiudicarsi il contratto.
L’eccezione non può essere condivisa in quanto il ricorso può essere proposto anche sulla base del mero interesse strumentale alla ripetizione della gara, al fine da acquisire una nuova possibilità d’aggiudicazione del contratto (cfr., fra le tante, T.A.R. Piemonte, II, 5 novembre 2001, n. 2031).
Nel caso di specie, le censure proposte dalla ricorrente mirano giustappunto all’integrale travolgimento delle operazioni di gara, per cui deve essere riconosciuta l’esistenza del suo interesse all’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Il collegio deve, pertanto, procedere all’esame, nel merito, del ricorso.
E’ fondato il primo mezzo di gravame con il quale viene contestata la legittimità dell’operato della commissione di gara, che ha aperto le buste contenenti le offerte economiche in seduta segreta, in violazione del principio di pubblicità, che presiede all’attività delle commissioni giudicatrici, costituite per l’aggiudicazione dei pubblici appalti, eccezion fatta per le sedute dedicate all’esame nel merito delle proposte progettuali, elaborate dalle ditte partecipanti.
Al riguardo, il collegio deve ribadire quanto già affermato dal Tribunale, da ultimo con sentenze n. 1316/2004 relativa ad appalto concorso in materia di servizi pubblici e n. 1571/2004 in tema di appalto concorso per l’aggiudicazione di forniture.
E’ bene premettere che il principio appena enunciato deve essere riscontrato “in astratto” prescindendo dalla verifica in concreto della produzione di un vulnus allo svolgimento della gara: si tratta, infatti, di un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, con orientamento da tempo pressoché costante, ha affermato che il principio di pubblicità si applica a tutte le procedura di gara, ivi compreso l’appalto concorso, riguardo al quale si è inizialmente discusso.
La decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 1427 del 18 marzo 2004 ha ribadito che il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è “senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara (compreso l’appalto concorso), almeno per quanto concerne la verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura (conformi le decisioni della stessa Sezione n. 576 del 30 maggio 1997, n. 2884 del 7 maggio 2000, n. 1067 del 27 febbraio 2001 e n. 4586 del 3 settembre 2001)”.. “mentre non lo è nella fase della valutazione tecnico-qualitativa dell’offerta, che certamente non può che essere effettuata in sede riservata onde evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (V. Corte dei Conti, sez. controllo Stato, n. 108 del 9 dicembre 1999 e la decisione della stessa Sezione n. 5421 del 9 ottobre 2002)”.
Nella suddetta decisione, il Consiglio di Stato precisa che la forma di pubblicità sopra indicata non può essere esclusa per il fatto che la normativa non prevede espressamente la sua obbligatorietà nelle procedure di appalto concorso, atteso che la ratio ispiratrice dello svolgimento in seduta aperta agli interessati delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare l’esigenza di trasparenza ed imparzialità, che deve guidare l’attività amministrativa in tale delicata materia.
La decisione del Consiglio di Stato, Quinta Sezione, 18 marzo 2004 n. 1427, ha poi chiarito che, per escludere il predetto obbligo di pubblicità “non potrebbe invocarsi neppure la circostanza che il decreto legislativo 17 marzo 1997, n. 157 (richiamato dal bando di gara) nel disciplinare nell’allegato 4 i modelli di bando (con le relative indicazioni) prevede solo nel caso delle procedure aperte (asta pubblica) l’indicazione delle persone autorizzate a presenziare all’apertura delle offerte (lettera B n. 9), in quanto detta precisazione ha la finalità, pur nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una limitazione del genere non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette (licitazioni private ed appalto concorso) in cui il numero dei partecipanti è normalmente esiguo”.
Per completezza, deve essere evidenziato che la conferma della vigenza di detto principio si rinviene nel regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni) approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, che distingue tra sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e sedute pubbliche per la verifica della documentazione, apertura delle buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri prefissati (art. 64, comma 5°; art. 67, comma 5°; art. 91, comma 3°).
La censura deve, in conclusione, essere condivisa.
Il mancato rispetto del principio di pubblicità integra un vizio del procedimento, tale da comportare l’invalidità di tutti gli atti di gara ed in particolare del provvedimento finale di individuazione dell’aggiudicatario del servizio.
Il vulnus arrecato al principio di pubblicità, ed all’imparzialità del giudizio, comporta quindi l’impossibilità di procedere a nuova aggiudicazione, sulla base della procedura già esperita.
Di conseguenza, in accoglimento dell’impugnazione proposta deve essere annullata la determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 a firma del Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento, mentre possono essere assorbiti tutti gli altri profili.
La domanda risarcitoria deve essere respinta.
Non sussiste il lucro cessante, in quanto la ricorrente non può vantare alcun titolo all’automatica aggiudicazione del contratto, mentre l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, sotto un profilo che impedisce l’aggiudicazione ad altro concorrente, reintegra la ricorrente nella possibilità di aggiudicazione.
Quanto al danno emergente, che potrebbe essere costituito dalle spese per la partecipazione alla gara, la ricorrente non ha fornito alcun principio di prova in ordine al loro ammontare, per cui il collegio non può procedere alla loro liquidazione su base equitativa.
In considerazione della reciproca soccombenza le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
1) accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 90/A in data 16/7/2004 a firma del Direttore dell’Area dei Servizi Amministrativi del Comune di Guspini, insieme al responsabile del procedimento; respinge la domanda risarcitoria;

2) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 16 novembre 2005 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, con l’intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere, estensore;

Alessandro Maggio, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 05/12/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/12/2005 n.2201 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Ferrari
Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C.- (Avv. A. Clarizia) c/ Mini-stero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Stato)

ex art. 29, co. 4°, L. 109/94

Edilizia e urbanistica – Art. 29 coma 4°, L. 109/94 – Ministero dei Lavori Pubblici – Decreto di determinazione dell’aumento del prezzo chiuso – De-posito di documenti attestanti le sole variazioni nei prezzi dei lavori di co-struzione edile – Obbligo di adottare il decreto – Non sussiste – Motivi

Il deposito di documenti attestanti i soli aumenti verificatisi nel settore dell’attività edilizia non è sufficiente a dimostrare la differenza tra tasso di inflazione reale e quello programmato superiore al 2% ed il conseguente obbligo del Ministero di adottare il decreto di determinazione della percen-tuale di aumento del “prezzo chiuso” ( ex art. 29, coma 4°, L. 109/94); il dato significativo, agli effetti dell’obbligo di adozione del suddetto decreto, è infatti la variazione riscontrata nella differenza tra tasso di inflazione reale e quello programmato, di cui la variazione nel prezzo dei lavori di costru-zione edile costituisce solo una componente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5484/05, proposto dalla
Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliata

contro

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato,

per la declaratoria dell’illegittimità
dell’inerzia serbata dall’Amministrazione in ordine all’obbligo di adottare il decreto previsto dall’art. 26, quarto comma, L. n. 109 del 1994.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 26 ottobre 2005 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 6 giugno 2005 la Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna chiede che sia dichiarata l’illegittimità dell’inerzia serbata dall’Amministrazione in ordine all’obbligo di adottare il decreto previsto dall’art. 26, quarto comma, L. 11 febbraio 1994 n. 109.
.Espone, in fatto, di essere appaltatrice dei lavori di realizzazione del primo modulo cargo e coordinamento tecnico e temporale delle attività lavorative con quelle relative al sistema di movimentazione merci dell’Aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino e di aver chiesto alla stazione appaltante, il 4 aprile 2001, il riconoscimento dell’aumento del prezzo netto contrattuale maturato durante l’esecuzione dei lavori.
Non avendo la committente dato corso ad alcun pagamento, la ricorrente si è rivolta alla Commissione ministeriale per la revisione prezzi contrattuali delle opere pubbliche che, con parere n. 4003 emesso nell’adunanza del 26 marzo 2003, ha richiamato la disciplina dell’art. 26, quarto comma, L. n. 109 del 1994. La Commissione ha quindi sospeso la pronuncia definitiva per mancanza del decreto ministeriale di fissazione della percentuale di aumento del prezzo chiuso.
2. Il comportamento omissivo del Ministero delle infrastrutture è, ad avviso della ricorrente, illegittimo perché viola l’art. 26, quarto comma, L. n. 109 del 1994 che lo vincola ad adottare, ogni anno, il decreto di determinazione della percentuale da applicarsi nei casi in cui il tasso di inflazione reale superi del 2% quello programmato.
3. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.
L’art. 26, quarto comma, L. 11 febbraio 1994 n. 109 obbliga il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ad adottare, entro il 30 giugno di ogni anno, un decreto che determina la percentuale di aumento del cd. prezzo chiuso. Detto obbligo è però subordinato alla circostanza che il tasso di inflazione reale superi del 2% quello programmato. L’omessa adozione del decreto, quindi, non si sostanza in un illegittimo inadempimento, dovendo essere invece ragionevolmente interpretata nel senso che non si è verificato l’unico presupposto al quale la legge attribuisce il relativo potere al Ministero, come da quesito contenuto nel suo scritto difensivo.
2. Non può essere seguita la ricorrente cooperativa allorché sia nell’atto introduttivo del giudizio che nella successiva memoria sostiene – ed assume di documentare – che nel corso del periodo interessato dai lavori oggetto di causa la differenza tra il tasso di inflazione reale e quello programmato nell’anno precedente sarebbe sempre stata superiore al 2%, sicché sussisteva l’obbligo per l’intimato Ministero di adottare il relativo decreto.
Vista la documentazione depositata dalla ricorrente a supporto dell’affermazione di cui si è detto il Collegio rileva che i dati in essa contenuti riflettono gli aumenti che nel periodo compreso tra il 1998 ed il 2004 si sono verificati nel solo settore dell’attività edilizia e limitatamente al “prezzo dei lavori di costruzione di capannoni industriali e di tronchi stradali”, laddove il dato significativo agli effetti dell’obbligo di adozione del suddetto decreto è la variazione riscontrata nella differenza tra il tasso di inflazione reale e quello programmato, di cui la variazione nel prezzo dei lavori di costruzione edile costituisce solo una componente.
3. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
– SEZIONE TERZA –

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 ottobre 2005, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE TERZA

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Stefano Baccarini Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

Alessandro Tomassetti Componente

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 5/12/2005 n.12918 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, est. Balucani
Ministero dell’Interno (Avvocatura Generale dello Stato, Avv. Ventrella) c. Rappresentanza Sindacale di Base dei Lavoratori della Protezione Civile di Torino (n.c.)

sulla configurabilità della condotta anti-sindacale nel caso di irrogazione congiunta di sanzione pecuniaria ex art. 9 L. 146/90 e sanzione disciplinare

1- Pubblico impiego – Servizi pubblici essenziali – Non ottemperanza al provvedimento che differisce lo sciopero – Irrogazione di sanzione disciplinare congiunta a sanzione pecuniaria ex art. 9 L. 146/90 – Costituisce condotta anti-sindacale

2- Pubblico impiego – Servizi pubblici essenziali – Irrogazione di sanzione disciplinare congiunta a sanzione pecuniaria – Lesione dell’esercizio delle libertà sindacali – Sussiste – Legittimazione attiva delle Organizzazioni Sindacali – Sussiste

3- Impiego pubblico e privato – Condotta anti-sindacale – Configurabilità – Specifico intento lesivo da parte del datore di lavoro – Non necessario

4- Impiego pubblico e privato – Servizi pubblici essenziali – Ordinanza di differimento dello sciopero – Inottemperanza – Sanzione prevista dall’art. 9 L. 146/1990 – Cumulabilità con sanzioni disciplinari – Non sussiste

1- L’irrogazione di una sanzione disciplinare, congiuntamente alla sanzione pecuniaria di cui all’art. 9 L. 146/1990, nei confronti dei vigili del fuoco che non hanno ottemperato al provvedimento che differiva lo sciopero proclamato dalle OO.SS., costituisce condotta anti-sindacale dell’Amministrazione.
2- L’irrogazione di una sanzione aggiuntiva non prevista dall’ordinamento per l’inosservanza di limiti e condizioni posti all’esercizio del diritto di sciopero, costituisce atto idoneo a ledere o impedire l’esercizio delle libertà sindacale, radicando, pertanto, la legittimazione attiva delle OO.SS.
3- Per integrare gli estremi della condotta anti-sindacale è sufficiente la oggettiva lesione degli interessi collettivi di cui sono portatrici le OO. SS., non essendo necessario uno specifico intento lesivo da parte del datore di lavoro.

4- La sanzione prevista dall’art 9 L. 146/1990 per il caso in cui il lavoratore, pur in presenza di un’ordinanza di differimento, abbia garantito solo i servizi minimi essenziali e non già quelli ordinari, non è cumulabile con le sanzioni generalmente previste per comportamenti disciplinarmente rilevanti del pubblico dipendente, poiché le limitazioni al diritto di sciopero nell’ambito dei servizi pubblici essenziali non possono che essere quelle tassativamente contemplate nella normativa di riferimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal

Ministero dell’Interno, in persona del Ministero p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

la Rappresentanza Sindacale di Base dei Lavoratori della Protezione Civile di Torino, in persona del rappresentante provinciale p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, Sez. I, 6 agosto 1997, n. 594;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 24 giugno 2005 relatore il Consigliere Lanfranco Balucani. Udito l’avv. dello Stato Ventrella;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con ordinanza 2.8.1995 – che ha formato oggetto di separato ricorso al TAR Lazio – il Ministero dell’Interno differiva a date successive al 5.9.1995 le azioni di sciopero presso le sedi aeroportuali proclamate per i giorni 4, 7 e 9 agosto 1995 dal sindacato di categoria R.S.B. dei Vigili del Fuoco; e nei confronti di coloro che non avevano prestato ottemperanza alla predetta ordinanza veniva irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art. 9 L. n. 146/1990 e veniva inoltre avviato un procedimento disciplinare in base al T.U. n. 3/1957 (art. 80), conclusosi con la sanzione disciplinare della multa per un importo pari a quattro ore di retribuzione.
Avverso i decreti ministeriali con i quali veniva disposta la sanzione disciplinare nei confronti di taluni vigili in servizio presso il Comando provinciale di Torino la Rappresentanza Sindacale di Base proponeva ricorso al TAR Piemonte ai sensi dell’art. 28 L. n. 300/1970 (come modificato da art. 6 L. n. 146/1990) denunciando l’antisindacalità del comportamento tenuto dall’Amministrazione degli Interni.
Con decreto n. 602 in data 7 maggio 1997 il TAR adito, ritenuta la violazione degli artt. 4 e 9 L. n. 146/1990, accoglieva il ricorso dichiarando la antisindacalità del comportamento tenuto dall’Amministrazione e ordinava la rimozione degli effetti dei decreti impugnati.
Con successiva sentenza n. 594 del 6 agosto 1997 lo stesso TAR respingeva la opposizione al decreto proposta dal Ministero dell’Interno, ritenendo infondati i motivi di gravame con i quali l’Amministrazione aveva dedotto:
– che i decreti impugnati non concretavano una lesione dell’interesse sindacale in difetto dell’elemento soggettivo consistente nella intenzione di frustare la libertà e l’attività sindacale;
– che le sanzioni disciplinari di cui ai decreti impugnati erano cumulabili con l’irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 9 L. n. 146.
Nei riguardi di detta pronuncia il Ministero dell’Interno ha interposto appello eccependo in via preliminare la inammissibilità del ricorso ex art. 28 L. n. 300/1970 ed il difetto di legittimazione attiva della Organizzazione Sindacale ricorrente nell’assunto che, nella fattispecie, non sarebbe configurabile una attività antisindacale da parte dell’Amministrazione. Ha poi censurato la pronuncia di primo grado sostenendo:
– che la duplicità delle sanzioni inflitte (pecuniaria e disciplinare) è pienamente legittima;
– e che ai fini di qualificare la condotta come antisindacale occorre la presenza dell’elemento soggettivo.

DIRITTO

Con la sentenza appellata il TAR Piemonte ha respinto la opposizione proposta dall’Amministrazione dell’Interno avverso il decreto con il quale lo stesso TAR aveva riconosciuto il comportamento antisindacale dell’Amministrazione per avere questa irrogato una sanzione disciplinare (congiuntamente alla sanzione pecuniaria di cui all’art. 9 L. n. 146/1990) nei confronti dei vigili del fuoco del Comando Provinciale di Torino, i quali non avevano ottemperato al provvedimento che differiva ad altra data lo sciopero proclamato dalle OO.SS..
Preliminarmente debbono essere disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevate dall’Amministrazione appellata nella considerazione che i provvedimenti sanzionatori in questione non configurerebbero anche un comportamento antisindacale, ragion per cui non ricorrerebbe il carattere della plurioffensività che legittima l’Organizzazione sindacale alla speciale impugnativa giudiziale prevista dall’art. 6 L. n. 146/1990.
Come ha osservato questo Consiglio in una recente pronuncia (Cons. St. IV 2 novembre 2004, n. 7064), affinché un procedimento amministrativo riguardante un pubblico dipendente possa essere considerato lesivo dagli interessi collettivi alla cui tutela è preposta l’attività del Sindacato, è necessario – ed anche sufficiente – che il medesimo sia oggettivamente idoneo a ledere o ad impedire l’esercizio delle attività e delle libertà sindacali, ovvero il diritto di sciopero.
Una lesività siffatta deve ritenersi certamente sussistente laddove l’Amministrazione abbia irrogato una sanzione aggiuntiva non prevista dall’ordinamento per l’inosservanza di limiti e condizioni posti al diritto di sciopero (nella specie: per la inosservanza del provvedimento che ne differiva ad altra data la celebrazione).
Non può pertanto negarsi che le OO.SS. ricorrenti fossero legittimate nella fattispecie alla proposizione dello speciale rimedio volto a far dichiarare l’attività antisindacale dell’Amministrazione.
Occorre aggiungere, in linea con quanto statuito dalle Sezioni Unite della Cassazione (Cass. civ., Sez. Un., 12 giugno 1997, n. 5295) che per integrare gli estremi della condotta antisindacale (ex art. 28 L. 20 maggio 1970, n. 300) è sufficiente che tale comportamento leda oggettivamente gli interessi collettivi di cui sono portatrici le Organizzazioni sindacali, non essendo necessario uno specifico intento lesivo da parte del datore di lavoro, giacché ciò che il giudice deve accertare è la obbiettiva idoneità della condotta denunciata a produrre l’effetto che la disposizione citata intende impedire, ossia la lesione della libertà sindacale e del diritto di sciopero.
Ne consegue che è infondato il motivo di gravame con il quale l’Amministrazione appellante ha insistito sulla assenza di alcun intento lesivo nei provvedimenti con i quali ha represso la mancata osservanza dell’ordine di differimento dello sciopero.
Infondato è anche il motivo con il quale viene censurata la decisione di primo grado nella parte in cui ha statuito che non potessero essere irrogate cumulativamente le due sanzioni.
L’Amministrazione ha inflitto anche la sanzione disciplinare di cui all’art. 80 T.U. n. 3/1957 (multa per un importo pari a quattro ore di retribuzione) ritenendo che il comportamento tenuto dai vigili configurasse anche una inosservanza dei doveri d’ufficio, costituita dalla resistenza ad un ordine dell’autorità gerarchica con conseguente procurato disservizio.
Si è in sostanza ritenuto, come sottolinea l’odierno atto di appello, che la duplicità delle sanzioni sia pienamente legittima dal momento che il comportamento sanzionato assume rilevanza sotto due distinti profili: quello relativo alla specifica inosservanza del provvedimento di differimento ex art. 9 L. n. 146; e quello, generale, concernente l’inosservanza dei doveri d’ufficio di cui al T.U. n. 3/1957.
Ma la prospettazione dell’Amministrazione non può essere condivisa.
Secondo quanto si desume dal deliberato della Commissione di Disciplina che ha preceduto l’adozione dei decreti impugnati, il comportamento disciplinarmente rilevante tenuto in occasione dello sciopero dei Vigili del Fuoco è stato quello di avere garantito pur in presenza di una ordinanza di differimento ex art. 8, solo i servizi minimi essenziali contemplati dagli artt. 2 e 3, e non già quelli ordinari che avrebbero dovuto essere prestati proprio in virtù della emanazione della ordinanza stessa.
Orbene, la sanzione prefigurata dall’ordinamento per tale specie di infrazione è solo quella descritta nell’art. 9 L. n. 146, non potendo cumularsi le sanzioni specificamente stabilite per il caso di violazioni delle disposizioni in tema di esercizio del diritto di sciopero (costituzionalmente tutelato) con quelle generalmente previste per comportamenti disciplinarmente rilevanti del pubblico dipendente. E ciò in quanto le limitazioni al diritto di sciopero nell’ambito dei servizi pubblici essenziali – come nel caso in esame – e le conseguenti sanzioni per l’ipotesi di inosservanza di detti limiti, nella vigenza di un diritto di sciopero costituzionalmente garantito, non possono che essere quelle nominativamente e tassativamente contemplate nella normativa di riferimento, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure.
Per quanto precede l’appello in esame deve essere respinto.
Non occorre procedere in ordine alle spese di lite, stante la mancata costituzione della parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello in epigrafe indicato.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 24 giugno 2005 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Sabino LUCE – Consigliere

Giuseppe ROMEO – Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere

Lanfranco BALUCANI – Consigliere Est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 5/12/2005 n.6942 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Cavallari – Est. Tommaso Capitanio
Bello Carburanti s.r.l. (avv. L. Bruni) c. Ministero delle Attività Produttive (Avv. Stato), Cassa conguaglio GPL (Avv. Stato).

sull’esclusione dell’automatica illegittimità del provvedimento non preceduto dal cd. preavviso di rigetto, in violazione dell’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n.241

1. Industria e commercio – Carburanti – Chiusura impianti – Indennizzo ex art.2, d.m. 24 febbraio 1999 – Impianti dedicati al rifornimento dei natanti – Inapplicabilità.

2. Pubblica amministrazione – Procedimento amministrativo – Art.10-bis, l. n.241 del 1990, introdotto dall’art.6, l. n.15 del 2005 – Violazione – Automatica illegittimità – Esclusione.

1. In tema di impianti di carburanti, l’indennizzo per la chiusura di impianti previsto dall’art.2, d.m. 24 febbraio 1999, riguarda la rete di distribuzione collocata sulla viabilità stradale, e non anche gli impianti dedicati al rifornimento dei natanti, in quanto questa seconda “sub-rete” non è omogenea come l’altra, dipendendo la collocazione e la concentrazione degli impianti in parola dall’esistenza di porti commerciali o turistici e dal traffico che gravita su ciascuno di essi.

2. In caso di violazione dell’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990 n.241, introdotto dall’art. 6, l. 11 febbraio 2005 n.15, secondo cui la p.a. prima di rigettare un’istanza del privato, comunica all’interessato le ragioni ostative al rilascio del provvedimento favorevole, in modo da consentire al richiedente un’ulteriore interlocuzione, non si ha l’automatica illegittimità del provvedimento non preceduto dal cd. preavviso di rigetto, perché la stessa l. n. 15 del 2005 ha introdotto l’art. 21-octies, il quale dispone che il provvedimento vincolato non può essere annullato se l’Amministrazione, pur avendo violato di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, dimostra in giudizio che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso e perché l’art. 10-bis deve essere interpretato alla stessa stregua con cui la giurisprudenza costante ha sempre applicato l’art. 7 della medesima l. n. 241 del 1990, ossia nel senso che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non provoca ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendosi verificare se la partecipazione avrebbe potuto rivestire utilità sostanziale per l’interessato; infatti, la comunicazione di cui all’art. 10-bis non è altro che una nuova comunicazione di avvio (della fase terminale) del procedimento, per cui non appare ragionevole che il regime di invalidità del provvedimento sia diverso a seconda della fase del procedimento in cui la violazione delle norme procedurali viene perpetrata.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Seconda Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati:

ANTONIO CAVALLARI – Presidente
GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG – Primo Referendario
TOMMASO CAPITANIO – Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1884/2005, proposto da
BELLO CARBURANTI S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Bruni, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via A. Lamarmora n. 2,

contro

MINISTERO DELLE ATTIVITA’ PRODUTTIVE, in persona del Ministro p.t., e
CASSA CONGUAGLIO GPL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio eletto presso la sede della stessa, in Lecce, Via F. Rubichi, 23,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota del 24/6/2005 prot. n. 1583, recante il rigetto della richiesta di liquidazione dell’indennizzo di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 32/1998 formulata dalla ricorrente in relazione all’impianto di sua proprietà ubicato in Otranto in Via del Porto, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Uditi nella Camera di Consiglio del 1° dicembre 2005 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, l’avv. Bruni e l’avv. dello Stato Marzo.

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione art. 10-bis L. 241/1990, come modificata ed integrata dall’art. 6 L. n. 15/2005. Violazione del giusto procedimento. Carenza di istruttoria;

– Violazione e falsa applicazione art. 6 D.Lgs. n. 32/1998. Violazione e falsa applicazione artt. 1 e 2 Decreto Ministero Industria Commercio e Artigianato del 24/2/1999. Violazione di legge per motivazione illogica ed incongruente. Falso presupposto di fatto. Eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità dell’azione amministrativa. Ingiustizia manifesta.

Considerato che
– il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Poiché il provvedimento impugnato si fonda su due presupposti autonomi fra loro (di talché la sussistenza di almeno uno di essi è sufficiente a preservare l’atto dalla pronuncia di annullamento), il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame della questione relativa alla collocazione fisica dell’impianto per cui è causa (se cioè esso si trovi sulla banchina del porto di Otranto – come sembra risultare dalle premesse del decreto regionale di autorizzazione n. 524/1988 – o sulla Via del Porto – come certificato dal Comune nell’attestazione depositata in giudizio dalla ricorrente il 30/11/2005), in quanto ritiene che le disposizioni relative alla concessione dell’indennizzo per cui è causa si applichino solo agli impianti stradali.
Per impianti stradali si intendono ovviamente i distributori posti a servizio dei veicoli su ruote e non anche quelli destinati a servire esclusivamente i natanti (e tale è l’impianto per cui è causa, come risulta dal citato decreto n. 524/1988).
Le ragioni che militano in favore di tali conclusioni sono due, una di ordine testuale e l’altra di ordine logico e sistematico.
Sotto il primo profilo, l’art. 2 del D.M. 24/2/1999 (recante le disposizioni applicative dell’art. 6 del D.Lgs. n. 32/1998) menziona espressamente, come destinatari del Fondo in argomento, i gestori di impianti stradali (come sopra definiti).
L’argomento sistematico, invece, si desume dalla ratio ispiratrice della cd. liberalizzazione del mercato di riferimento, operata dal citato D.Lgs. n. 32/1998.
Il processo de quo è chiaramente finalizzato all’eliminazione delle rigidità della rete di distribuzione dei carburanti ubicati sulla rete stradale ordinaria e dedicati al rifornimento degli automezzi; tale obiettivo, nel sistema introdotto dal decreto delegato, viene perseguito attraverso la trasformazione delle vecchie concessioni in autorizzazioni e, dal punto di vista della tutela della concorrenza, nella riduzione, a carico delle maggiori compagnie petrolifere (fra cui l’ENI, dante causa della ricorrente), del numero di impianti posseduti da ciascuna di esse sulla rete stradale (come risulta, fra l’altro, dal provvedimento dell’AGCM n. 9773 in data 19/7/2001, richiamato nel ricorso). Quest’ultima misura è logicamente finalizzata a ridurre la presenza numerica delle predette compagnie, che ha costituito storicamente un fattore di limitazione alla piena concorrenza, in favore dell’ingresso sul mercato di altri operatori.
Se questa è la ratio del sistema, se ne deduce che l’operazione di contrazione forzata del numero di impianti (che viene parzialmente compensata con la concessione dell’indennizzo per cui è causa) non può che riguardare la rete di distribuzione collocata sulla viabilità stradale, e non anche gli impianti dedicati al rifornimento dei natanti, in quanto questa seconda “sub-rete” non è omogenea come l’altra, dipendendo la collocazione e la concentrazione degli impianti in parola dall’esistenza di porti commerciali o turistici e dal traffico che gravita su ciascuno di essi. Per cui, questo “mercato ristretto” obbedisce a logiche diverse, tanto è vero che l’art. 3, comma 4, del D.Lgs. n. 32/1998 prevede una espressa deroga alla chiusura forzata proprio per gli impianti posti a servizio dei porti marini e lacuali;
– inoltre, non rileva il fatto che, per l’impianto in argomento, l’ENI ha versato comunque il contributo previsto dall’art. 6 del D.Lgs. n. 32/1998 e dal D.M. 24/2/1999. Laddove la predetta società dovesse ritenere non dovuto tale esborso potrà proporre azione di ripetizione dell’indebito, ma non potrebbe pretendere l’erogazione del contributo di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 32/1998 per la chiusura dell’impianto per cui è causa (per cui neanche l’avente causa dell’ENI ha diritto all’indennizzo).

Allo stesso modo, non sono rilevanti le pattuizioni concordate fra ENI S.p.A. e Bello Carburanti S.r.l. nel contratto di cessione di ramo d’azienda del 7/7/2003, il quale (come si può desumere dalle considerazioni espresse in più punti del ricorso) si fondava sul presupposto tacito che l’acquirente (che si impegnava a smantellare l’impianto in attuazione del piano di riduzione imposto dall’AGCM) avrebbe avuto accesso al Fondo gestito dalla Cassa Conguaglio GPL.
Questa condizione negoziale (che può essere ricondotta alla figura della presupposizione) non poteva certo impegnare anche le Amministrazioni intimate, in quanto la concessione dell’indennizzo è un atto autoritativo, che viene adottato solo se ne ricorrono i presupposti di legge. Per cui anche questa circostanza potrà rilevare, al più, nei rapporti fra ENI e Bello Carburanti, ma non è un elemento che può giocare a favore dell’accoglimento del ricorso;
– infine, il Collegio non ritiene fondato nemmeno il primo motivo di ricorso, con cui si censura la violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, introdotto dall’art. 6 della L. n. 15/2005.

La norma (applicabile alla presente fattispecie, in quanto quello attivato dalla ricorrente è sicuramente un procedimento ad istanza di parte) prevede, come è noto, che la P.A., prima di rigettare un’istanza del privato, comunichi all’interessato le ragioni ostative al rilascio del provvedimento favorevole, in modo da consentire al richiedente un’ulteriore interlocuzione (attraverso la presentazione di osservazioni e documenti, di cui l’autorità procedente deve tenere conto nella motivazione del provvedimento definitivo di diniego).
La giurisprudenza che si sta formando sulla predetta disposizione è orientata nel senso che la violazione dell’art. 10-bis comporta automaticamente (perfino con carattere assorbente degli altri motivi di ricorso) l’illegittimità del provvedimento non preceduto dal cd. preavviso di rigetto (così, ad esempio, TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 4 luglio 2005, n. 9368; TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 18 maggio 2005 n. 3921; TAR Veneto, Sez. II, 1 giugno 2005, n. 2358), ma il Tribunale non ritiene di aderire a tale orientamento, nella sua assolutezza, per due ordini di ragioni.
In primo luogo, perché la stessa L. n. 15/2005 ha introdotto l’art. 21-octies, il quale, come è noto, dispone che il provvedimento vincolato non può essere annullato se l’Amministrazione, pur avendo violato di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, dimostra in giudizio che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso di specie, si è in presenza di un atto vincolato, adottato al termine di un procedimento in cui si è registrata una violazione di norme procedurali (perché come tale va sicuramente qualificato l’art. 10-bis), ma le Amministrazioni intimate hanno dimostrato in giudizio (ma per la verità l’atto impugnato contiene già una motivazione sufficiente) che il contenuto dell’atto non avrebbe potuto essere diverso; né la ricorrente ha addotto ragioni tali che, ove esposte nel corso del procedimento, avrebbero potuto indurre la Cassa Conguaglio GPL ad adottare l’atto richiesto da Bello Carburanti.
In secondo luogo, il Tribunale ritiene che l’art. 10-bis debba essere interpretato alla stessa stregua con cui la giurisprudenza costante ha sempre applicato l’art. 7 della medesima L. n. 241/1990, ossia nel senso che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non provoca ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendosi verificare se la partecipazione avrebbe potuto rivestire utilità sostanziale per l’interessato. Infatti, la comunicazione di cui all’art. 10-bis non è altro che una nuova comunicazione di avvio (della fase terminale) del procedimento, per cui non appare ragionevole che il regime di invalidità del provvedimento sia diverso a seconda della fase del procedimento in cui la violazione delle norme procedurali viene perpetrata.
Ovviamente, ciò non significa che l’art. 10-bis non debba essere applicato in maniera costante e convinta da parte delle Amministrazioni pubbliche (visto che si tratta di una norma che vuole assicurare comunque maggiore trasparenza all’azione amministrativa e, contestualmente, ridurre le ragioni di attrito con il cittadino), ma, sul versante processuale, il giudice deve applicare le norme secondo un criterio sistematico, per cui quando si discute dell’illegittimità del provvedimento amministrativo e della sua annullabilità occorre tenere conto della disposizione di cui all’art. 21-octies, la quale impedisce nel caso di specie l’annullamento del provvedimento in epigrafe;
– per le ragioni esposte, il ricorso va rigettato.

Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21/7/2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, in Camera di Consiglio, il 1° dicembre 2005.

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott. Tommaso Capitanio – Estensore

Pubblicata il 5 dicembre 2005

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 5/12/2005 n.5633 proviene da Giustamm.

Pres.Baccarini, est. Ferrari
Roland Berger Strategy Consultans s.r.l. (Avv. A. Clarizia) c. Ministero dell’economia e delle finanze (Avvocatura generale dello Stato)

sul rapporto tra principio di trasparenza e tutela della riservatezza dei concorrenti nella procedura di accesso agli atti di gara

1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Gara – Diritto di accesso agli atti e documenti – Prevale su diritto alla riservatezza dei partecipanti

2. Processo amministrativo – Istanza istruttoria – Reiezione – Non preclude successiva istanza di accesso ex art. 25 l. n. 241/1990

1. Il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all’accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che con l’ammissione alla gara la documentazione prodotta e l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato alla singola impresa per formare oggetti di valutazione comparativa.

2. La presentazione di una istanza istruttoria, con la quale si rimette al giudice la valutazione in ordine alla necessità o meno di acquisire gli atti per definire la controversia, non preclude la possibilità, in caso di reiezione della stessa, di sollevare una formale istanza di accesso ex art. 25, quinto comma, l. n. 241/90. Il rigetto della semplice istanza istruttoria da parte del giudice adito, infatti, non esclude che gli stessi documenti possano risultare utili alla istante in sede di predisposizione dell’eventuale e successivo atto di appello dinanzi al Consiglio di Stato avverso la decisione di primo grado.

sul rapporto tra principio di trasparenza e tutela della riservatezza dei concorrenti nella procedura di accesso agli atti di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. Reg.Sent.

Anno 2005

N. 7505 Reg.Ric.
Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
– SEZIONE TERZA –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7505/05, proposto dalla
Roland Berger Strategy Consultants s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliata

Contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliato, nonché

nei confronti

della Ecosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo dell’Associazione temporanea di imprese costituita con Rivolsi & Partners s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero d’Amelio e Donatella Bardelloni presso il cui studio in Roma, via della Vite n. 7, è elettivamente domiciliata

per la condanna dell’Amministrazione
a consentire l’accesso ai contratti ed alle fatture relativi al triennio 2001-2003, allegate da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara per l’affidamento dei servizi di consulenza da espletare nell’ambito del Progetto Monitoraggio relativo agli Accordi di Programma Quadro.

Vista la costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze;
Vista la costituzione in giudizio della Ecosfera s.p.a.;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 26 ottobre 2005 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 28 e 29 luglio 2005 la Roland Berger Strategy Consultants s.r.l. chiede che sia ordinato al Ministero dell’economia e delle finanze di consentirle l’accesso ai contratti ed alle fatture relativi al triennio 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara per l’affidamento dei servizi di consulenza da espletare nell’ambito del Progetto Monitoraggio relativo agli Accordi di Programma Quadro.
Espone, in fatto, di aver partecipato alla predetta gara, che è stata aggiudicata alla controinteressata. Sia in fase di gara che dopo l’aggiudicazione provvisoria ha chiesto alla stazione appaltante, al fine di verificare il possesso, in capo alla controinteressata, del requisito di capacità economico finanziaria stabilito dal bando, copia dei contratti e delle fatture relativi al triennio 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti da quest’ultima dichiarati unitamente all’offerta, ma gli sono stati negati sul rilievo che essi conterrebbero dati definiti “riservati” dalla stessa soc. Ecosfera. Anche la richiesta istruttoria fatta con il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione della gara non ha sortito alcun effetto, nel senso che su di essa il Collegio giudicante non ha provveduto con la prescritta ordinanza collegiale.

2. Avverso il diniego di accesso la ricorrente è insorta deducendone l’illegittimità sul rilievo che l’esigenza di riservatezza recede a fronte del diritto del ricorrente ad avere copia della documentazione richiesta, che non rientra tra quella segretata ex art. 24 L. 7 agosto 1990 n. 241, come novellato dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15.

3. Il Ministero dell’economia si è costituito in giudizio per resistere.

4. Si è costituita in giudizio la Ecosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.

5. All’udienza del 26 ottobre 2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa la ricorrente, concorrente ad una gara pubblica per l’affidamento dei servizi di consulenza da espletare nell’ambito del Progetto Monitoraggio relativo agli Accordi di Programma Quadro, impugna il diniego di accesso ai contratti ed alle fatture relativi al triennio 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti dichiarati, opposto sul rilievo che i documenti richiesti conterrebbero dati definiti “riservati” dalla stessa soc. Ecosfera, a nulla rilevando che l’istante avesse chiarito che gli stessi erano necessari per verificare il possesso, in capo alla controinteressata, del requisito di capacità economico – finanziaria previsto dal bando.
2. Priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata Ecosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente per violazione del principio del ne bis in idem, che vieta una doppia pronuncia sulla stessa controversia. La tesi svolta a questo riguardo è, infatti, che i documenti richiesti con l’istanza di accesso, alla quale è stato opposto il diniego oggetto dell’odierno gravame, sarebbero stati chiesti con istanza istruttoria nel corso del giudizio n. 3770/05, proposto dalla stessa Roland Berger Strategy Consultants s.r.l. e conclusosi con una sentenza di rigetto.
Osserva in proposito il Collegio che nel corso del precedente giudizio la ricorrente non aveva proposto una formale istanza di accesso ex art. 21, primo comma, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo introdotto dall’art. 1 L. 21 luglio 2000 n. 205, che prevede la possibilità per il ricorrente di proporre in corso di causa – avverso il diniego espresso o implicito di accesso ai documenti – l’azione di cui all’art. 25, quinto comma, L. 7 agosto 1990 n. 241, modificato dapprima dall’art. 17 L. 11 febbraio 2005 n. 15 e poi dall’art. 3, comma 6 decies, D.L. 14 marzo 2005 n. 35, mediante istanza indirizzata al Presidente e notificata alle controparti, la quale origina un giudizio incidentale che la sezione definisce con ordinanza istruttoria. Aveva, invece, presentato una normale istanza istruttoria, con la quale rimetteva al giudice la valutazione in ordine alla necessità o meno di acquisire gli atti per definire la controversia. L’implicita reiezione di detta istanza istruttoria da parte del Tribunale adito non esclude che gli stessi documenti possano risultare utili alla ricorrente in sede di predisposizione dell’eventuale e successivo atto di appello al Consiglio di Stato avverso la decisione di primo grado.

3. Priva di pregio è anche la seconda eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata Ecosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente sul rilievo che l’impugnato diniego sarebbe meramente confermativo di un precedente diniego non impugnato.
Sembra infatti al Collegio che la questione possa essere agevolmente definita in punto di fatto, sulla base degli elementi di conoscenza desumibili – in mancanza di qualsiasi documento – dagli scritti difensivi delle parti in casi costituite e sui quali le stesse concordano.
Non è infatti in contestazione che in occasione del primo accesso dei rappresentanti della società ricorrente agli uffici dell’Amministrazione il funzionario competente avrebbe opposto alla loro richiesta che “al momento” la stessa non è assecondabile atteso che il diniego di autorizzazione formalizzato dall’aggiudicataria provvisoria comportava l’insorgere di delicate questioni che avrebbero dovuto formare oggetto di apposita valutazione.
Segue da ciò che la dichiarata provvisorietà del diniego non imponeva alla odierna ricorrente alcun onere di immediata impugnazione, alla quale essa ha invece provveduto nei termini allorché, in occasione del secondo accesso presso gli stessi Uffici, il provvisorio diniego è divenuto definitivo ed è stato motivato non più con l’esigenza di una pausa di riflessione sulle problematiche sollevate dalla controinteressata, ma con la riservatezza delle informazioni da quest’ultima presentate in sede di ammissione alla gara.

4. Nel merito il ricorso è fondato.
E’ infatti principio consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo che il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all’accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che con l’ammissione alla gara la documentazione prodotta e l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato della singola impresa per formare oggetti di valutazione comparativa. Data la premessa, è incontestabile il diritto dell’odierna ricorrente ad estrarre copia dei contratti e delle fatture relative agli anni 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. a comprova dei requisiti da essa dichiarati in sede di gara.
Neppure varrebbe opporre la carenza di interesse della Roland Berger Strategy Consultants a visionare la predetta documentazione, avendo la stessa già proposto, avverso gli atti di gara, ricorso dinanzi a questa Sezione, che lo ha respinto. Tale documentazione potrebbe infatti essere utilizzata dalla ricorrente in sede di appello per una più compiuta difesa delle proprie ragioni. E ciò a prescindere dal rilievo, di carattere assorbente, che il diritto di accesso ai documenti, così come delineato dagli artt. 22 e segg. L. 7 agosto 1990 n. 241, tende al conseguimento di un autonomo bene della vita e non è necessariamente strumentale alla difesa in giudizio della specifica posizione oggettiva legittimante (Cons.Stato, VI Sez., 21 febbraio 2005 n. 628).

5. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione intimata di consentire alla ricorrente, nel termine di giorni 30 dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione, di prendere visione ed estrarre copia dei contratti e delle fatture relativi al triennio 2001-2003, prodotti da Ecosfera s.p.a. unitamente alla domanda di partecipazione alla gara.
Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dalla Roland Berger Strategy Consultants s.r.l., lo accoglie e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione di rilasciare copia della documentazione richiesta nei termini indicati nella parte motiva.
Condanna in solido il Ministero dell’economia e delle finanza e la controrinteressata Esosfera s.p.a. – Studi di Fattibilità per l’Economia e la Riqualificazione dell’Ambiente alla rifusione delle spese e degli onorari del giudizio, che vengono liquidati in € 1,000.00 (euro mille,00), di cui euro 500,00 a carico dell’Amministrazione ed € 500,00 a carico della società controinteressata.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 ottobre 2005, dal
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZAin Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Stefano Baccarini Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

Alessandro Tomassetti Componente

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 5/12/2005 n.12916 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Lamberti S. Ruggiero ed altri (Avv. L. Iannotta) c. Comune di Meta (Avv. D. Di Martino)

sulla sindacabilità da parte del G.A. del comportamento della P.A. in relazione alla cessione dei locali adibiti ad uso diverso da quello abitativo, situati negli edifici destinati ad alloggi di edilizia residenziale pubblica

1. Edilizia residenziale pubblica – Alloggi di edilizia economica e popolare ex DPR n. 2/1959 – Cessione in proprietà dei locali adibiti ad uso diverso dall’abitazione situati in edifici destinati ad alloggi – Diritto soggettivo a ricevere una proposta di acquisto – Non sussiste

2. Giustizia amministrativa – Edilizia residenziale pubblica – Domanda di acquisto di locale adibito ad uso diverso dall’abitazione – Inerzia della P.A. – Esperibilità degli strumenti previsti avverso il silenzio – Esclusa

1. La cessione in proprietà dei locali adibiti ad uso diverso dall’abitazione situati negli edifici destinati ad alloggi, in favore degli acquirenti di alloggi di edilizia economica e popolare prevista dall’art. 19 DPR n. 2/1959, non costituisce un obbligo dell’amministrazione alienante in favore dell’avente diritto all’acquisto dell’alloggio, bensì una mera facoltà dell’ente proprietario, che la esercita secondo le regole del diritto privato. Nella disciplina del DPR n. 2/1959, la fase procedimentale è limitata alla scelta degli immobili abitativi da alienare ai conduttori, esaurita la quale costoro maturano un vero e proprio diritto soggettivo a ricevere una proposta di acquisto. Per i locali destinati ad uso diverso da quello abitativo, invece, tale situazione soggettiva è esclusa.

2. A fronte della facoltà che la legge attribuisce all’amministrazione per i locali non abitativi, la tutela da esperire nei confronti dei comportamenti dell’amministrazione va ricercata nei moduli privatistici e non in quelli del diritto amministrativo, propri del solo assegnatario avente diritto all’acquisto dell’alloggio. Pertanto il comportamento dell’amministrazione a fronte della domanda di acquisto del bene non è impugnabile secondo gli schemi tipici dell’inerzia previsti dall’art. 2 L. n. 205/2000.

sulla sindacabilità da parte del G.A. del comportamento della P.A. in relazione alla cessione dei locali adibiti ad uso diverso da quello abitativo, situati negli edifici destinati ad alloggi di edilizia residenziale pubblica

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6884/05 REG.DEC.
N. 2477 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 2477/2005, proposto dai
sigg.ri Salvatore Ruggiero, Fortunata Ruggiero e Teresa Ruggiero, nella qualità di eredi della Signora Teresa Ruggiero il primo anche nella qualità di erede del sig. Gaetano Ruggiero, rappresentati e difesi dall’avv. Lucio Iannotta presso il quale domiciliano elettivamente in Roma, via Cola di Rienzo, n. 111;

CONTRO

il Comune di Meta, in persona del Sindaco p.t., costituito in giudizio con l’avv. Domenico Di Martino ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria della Sezione;

per la riforma
della sentenza del TAR della Campania 29 gennaio 2004, n. 856 cha ha respinto il ricorso avverso il silenzio-rifiuto formatosi sulla diffida notificata al comune in data 27.6.1987 per ottenere l’assegnazione a loro favore di locali terranei accessori agli alloggi di loro proprietà nonché avverso la delibera consiliare 3 dicembre 2002, n. 57, l’avviso 22 gennaio 2003 e la nota di pari data n. 1072;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Meta;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 18 ottobre 2005, relatore il Consigliere Lamberti e udito, altresì l’avv. L. Iannotta per l’appellante;

FATTO

Con ricorso n. 1483/87, i sigg.ri Vittorio Belnome, Paolo Aiello, Luigi Carderopoli, Gaetano Ruggiero e Teresa Ruggiero, nella qualità di conduttori di alloggi di edilizia economica e popolare realizzati dal comune di Meta in via E. De Martino 32. esponevano di avere ottenuto la cessione in proprietà, con contratti, dei locali ad uso abitazione, ma non di quelli sottostanti ad uso deposito. Avevano, pertanto, diffidato il comune alla cessione in proprietà, censurando il comportamento omissivo sulle loro istanze. Con motivi aggiunti in data 14.2.2003, tutti ricorrenti ad eccezione del sig. Gaetano Ruggiero, nel frattempo deceduto e il sig. Salvatore Ruggiero nella qualità di erede testamentario, hanno poi impugnato la deliberazione consiliare n. 57 del 3.12.2002, con la quale il comune ha stabilito di alienare e la comunicazione in data 22.1.2003 del tecnico incaricato dell’Ufficio gare e appalti circa l’asta pubblica che avrebbe avuto luogo il giorno 20.2.2003, nella quale erano inseriti i predetti locali. Con la sentenza in epigrafe, il Tar della Campania ha dichiarato l’impugnazione inammissibile per difetto di giurisdizione in quanto il regime dei locali era sottoposto alle regole della locazione civilistica e non sussisteva pertanto obbligo di provvedere sull’istanza e conseguente formazione del silenzio rifiuto. Il Tar ha altresì dichiarato inammissibili i motivi aggiunti, anche perché non sussisteva perfetta coincidenza tra le parti del ricorso originario. Avverso la sentenza propongono appello i sigg.ri Salvatore, Fortunata e Teresa Ruggiero, il primo anche nella qualità di erede del sig. Gaetano Ruggiero sostenendo che la sentenza di primo grado non avrebbe tenuto conto della normativa di settore alla stregua della quale l’istanza era stata proposta che escludeva dalla cessione autonoma le pertinenze degli alloggi da cedere in proprietà ai locatari. Il sig. Salvatore Ruggiero, nella qualità di erede del sig. Gaetano Ruggiero, non aveva mai condotto il locale di cui aveva chiesto la cessione: nei suoi confronti sussisteva il presupposto per la declaratoria del silenzio rifiuto. Analogamente il silenzio rifiuto doveva essere dichiarato sui motivi aggiunti del 14.2.2003 perché diretti avverso un bando di gara e come tali diretti all’affermazione di una situazione di interesse. Le parti proponenti erano poi le stesse del ricorso originario ed erroneamente la sentenza avrebbe dichiarato inammissibili i motivi aggiunti per diversità dei proponenti rispetto al quelli del ricorso introduttivo. Il comune di Meta, costituito in giudizio, ha chiesto la conferma della decisione.

DIRITTO

La decisione impugnata dal Tar della Campania ha respinto il ricorso dei sigg.ri Vittorio Belnome, Paolo Aiello, Luigi Carderopoli, Gaetano Ruggiero e Teresa Ruggiero, proposto nei confronti del silenzio rifiuto sulla diffida notificata il 27 giugno 1987 al comune di Meta ad assegnare in proprietà i locali siti al piano terreno degli alloggi di edilizia economica e popolare in via E. De Martino 32, acquistati in forza di contratto di compravendita del 23 agosto 1965. Dopo la vendita degli appartamenti, comune aveva ceduto in locazione i locali terranei ad alcuni degli interessati (Belnome, Carderopoli e Ruggiero), ma non aveva mai emanato alcun provvedimento sulle istanze di cessione in proprietà. Con delibera consiliare 3.12.2002, n. 57, lo stesso comune aveva poi inserito i locali nell’asta pubblica indetta per alienare taluni beni di sua proprietà e procedere con il ricavato all’acquisito di altro immobile. La sentenza impugnata ha dichiarato che la giurisdizione sulla domanda appartiene al giudice ordinario. Gli appellanti sostengono che la loro posizione legittimante deriva dal carattere vincolato del provvedimento sulla loro domanda di cessione dei locali che ha carattere di completamento della vendita degli immobili terranei, avvenuta parzialmente e in violazione dell’onere dell’amministrazione di venderli agli acquirenti degli alloggi stabilito dall’art. 19, DPR n. 2/1959.
L’appello è infondato.
Diversamente da quanto gli appellanti ritengono, la cessione in proprietà in favore degli acquirenti gli alloggi di edilizia economica e popolare prevista dall’art. 19 DPR n. 2/1959 per i locali adibiti ad uso diverso dall’abitazione situati negli edifici destinati ad alloggi, non corrisponde ad un obbligo costituito in favore dell’avente diritto all’acquisto dell’alloggio, ma ad una mera facoltà dell’ente proprietario, che la esercita secondo le regole del diritto privato. Nella disciplina del DPR n. 2/1959, la fase procedimentale è limitata alla scelta degli immobili abitativi da alienare ai conduttori, esaurita la quale, costoro maturano un vero e proprio diritto soggettivo a ricevere una proposta di acquisto. Per i locali desinati ad usi diversi da quelli abitativi, tale proposta è invece esclusa. Nel DPR 17 gennaio 1959, n. 2, è oggetto di provvedimento dell’amministrazione la sola quota di alloggi di edilizia economica e popolare da destinare alla cessione in favore degli assegnatari, da stabilire secondo criteri rispondenti a scelte discrezionali per territorio e per categorie, come previsto dall’art. 3 del DPR n. 2/1959. Una volta operata la scelta e stabiliti gli immobili da vendere, l’amministrazione è tenuta a darne notizia con un bando da comunicare ai singoli assegnatari, a loro volta tenuti a comunicare la loro adesione tramite risposta scritta ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 2/1959. Per costoro, dunque, il bando ha gli stessi effetti della proposta di contratto alla quale deve seguire per il perfezionamento l’accettazione del destinatario, assegnatario dell’alloggio, secondo gli schemi tipici del diritto civile. Che il DPR n. 2/1959 preveda espressamente l’emanazione di un bando di gara comporta che la proposta di acquisto sia diretta alla generalità, come d’obbligo data la natura pubblica del soggetto proprietario del bene, nei cui confronti il diritto dell’assegnatario a chiedere la cessione in proprietà previsto dall’art. 4 del DPR n. 2/1959 si atteggia come una prelazione ex lege in favore dell’occupante l’abitazione. Dalla prelazione sono naturalmente esclusi i locali, ancorché nello stesso fabbricato, adibiti ad uso diverso da quello abitativo perché rispetto a tali immobili, la situazione dell’occupante, appartenente normalmente alle fasce di reddito cd. deboli, non ha bisogno di essere tutelata, non soddisfacendo a bisogni primari come l’abitazione. In questo senso trova spiegazione quanto affermato da questo Consiglio sull’inesistenza dell’obbligo a cedere i locali non adibiti ad abitazione esistenti in immobili di edilizia residenziale pubblica all’assegnatario dei medesimi (Cons. Stato, IV, 14 ottobre 1992, n. 878), essendo l’ente proprietario tenuto a valutare la convenienza dell’operazione, al pari di qualsiasi altro soggetto privato. A fronte della facoltà che la legge attribuisce all’amministrazione per i locali non abitativi, la tutela da esperire nei confronti dei comportamenti dell’amministrazione va ricercata nei moduli privatistici e non in quelli del diritto amministrativo propri del solo assegnatario avente diritto all’acquisito dell’alloggio.
Correttamente pertanto il Tar della Campania ha affermato che il comportamento dell’amministrazione sulla domanda di acquisto del bene non è impugnabile con gli schemi tipici dell’inerzia previsti dall’art. 2, l. n. 205/2000 e anteriormente ad essa, dall’art. 25 comma 1, t.u. imp. civ. St., (D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3), ma è azionabile innanzi al giudice ordinario, cui spetta di stabilire se il rifiuto del comune di contrattare con gli appellanti e la volontà di esitare il bene con un’offerta al pubblico siano o meno conformi ad diritto soggettivo degli appellanti affermano di avere nella qualità di conduttori (prima e acquirenti poi) l’unita abitativa situata nello stesso immobile di edilizia economica e popolare. Va riaffermato che la formazione del silenzio rifiuto non è compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, come è l’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi (Cons. Stato, VI, 9 febbraio 2004, n. 441). In questo caso, l’adempimento dell’obbligo nei confronti dell’amministrazione può essere sempre dichiarato nei limiti temporanei della prescrizione e con le modalità squisitamente civilistiche della diffida ad adempiere, come deve configurarsi la richiesta 18 giugno 1987 dal quale è scaturito il ricorso al Tar della Campania e la declaratoria d’inammissibilità per difetto di giurisdizione, che trova, anche per questo, piena adesione da parte del Collegio. L’inadempimento non richiede in altre parole che venga consacrato tramite un provvedimento giurisdizionale che dichiari l’obbligo dell’amministrazione a provvedere, ma che venga accertato col le modalità e gli effetti propri di una decisione civilistica volta ad accertare il venire meno di una parte negoziale all’onere di concludere un contratto e la conseguente condanna alla sua esecuzione.
Ciò premesso i motivi aggiunti notificati il 13-14 febbraio 2003 devono essere dichiarati infondati, a prescindere dalla loro ammissibilità. Oggetto delle censure ivi contenute sono infatti i provvedimenti del comune di avverso il bando di gara emanato per alcuni immobili di sua proprietà, nella parte in cui comprendeva i locali ai piani terranei detenuti dagli appellanti a titolo di locazione e offerti a terzi ad onta del loro diritto. Oggetto del diritto era però la prelazione stabilita in loro favore dall’art. 38, l. n. 392/1978, che, se e quanto esistente, doveva essere esercitata secondo gli ordinari schemi civilistici verso il terzo aggiudicatario degli immobili, dal quale, gli interessati, in quanto occupanti dei locali, potevano ripeterli allo stesso prezzo pagato all’alienante all’esito della gara.
La sentenza del Tar della Campania deve essere, conclusivamente confermata e va respinto l’appello per le ragioni sinora esposte. La spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunziando sull’appello in premesse lo respinge. Condanna gli appellanti in solido alle spese del presente grado liquidate nella misura complessiva di € 3000,00 in favore del comune di Meta.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 18 ottobre 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:
Agostino Elefante Presidente

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Aldo Fera Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marzio Branca Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 5 dicembre 2005
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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