Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
G. S. (avv. A. Vinci) c/ il Ministero della Giustizia, Ministero della
Giustizia II Sottocommissione Esami Avvocati 2008 Corte Appello Genova,
Ministero della Giustizia I Sottocommissione Esami Avvocati 2008 Corte
Appello Cagliari (Avv. Distr. St.) e nei confronti di M. G. G. (avv. C. Bilanci)

sulla rilevanza o meno del parere pro-veritate ai fini del sindacato di legittimità dell’operato della Commissione

1. Professioni e mestieri – Esami di abilitazione alla professione forense – Esami scritti –Doveri della Commissione – Correzione degli elaborati ed evidenziazione di errori – Non vi rientrano

2. Professioni e mestieri – Esami di abilitazione alla professione forense – Esami scritti – Sindacato sui giudizi della Commissione – Parere pro veritate – Irrilevanza

3. Professioni e mestieri – Esami di abilitazione alla professione forense – Esami scritti – Sindacato sui giudizi della Commissione – Brevità dei tempi di correzione dell’elaborato – Irrilevanza

1. La commissione giudicatrice degli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense non deve svolgere una attività di correzione degli elaborati scritti dei candidati, che non rientra tra i suoi compiti, e neppure ha il dovere di evidenziare con segni grafici i punti dai quali, più degli altri, risulti l’insufficienza o l’erroneità dell’elaborato, la sua sconclusionatezza o la non rispondenza alla traccia ovvero l’esposizione di concetti più o meno banali. (1)
2. In sede di impugnazione degli atti riguardanti l’ammissione alle prove orali della sessione di esami di avvocato, i c.d. pareri pro veritate prodotti dagli interessati al fine di confutare il giudizio di una commissione esaminatrice per gli esami di avvocato sono irrilevanti non essendo consentito al giudice della legittimità sovrapporre alle determinazioni dalla stessa adottate, il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale ed il livello di conoscenze ed esperienze acquisite nelle materie de qua. (2)
3. In sede di impugnazione degli atti riguardanti l’ammissione alle prove orali della sessione di esami di avvocato i tempi di correzione degli elaborati scritti sono di per sé privi di significato, perché i componenti della commissione, in ragione delle loro specifiche competenze poste a base dei loro atti di nomina, sono perfettamente in grado di valutare in breve tempo un elaborato. (3)

_________________________________

(1) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 6 luglio 2009, n. 4295.

(2) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 27 gennaio 2009, n. 431.

(2) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 18 giugno 2009, n. 3991.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 840 del 2009, proposto da:

G. S., rappresentato e difeso dall’avv. Alessio Vinci, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via G. Deledda n. 74;

contro

Ministero della Giustizia, Ministero della Giustizia II Sottocommissione Esami Avvocati 2008 Corte Appello Genova, Ministero della Giustizia I Sottocommissione Esami Avvocati 2008 Corte Appello Cagliari, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

M. G. G., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Bilanci, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

in parte qua del verbale del 20.3.2009 della II Sottocommissione degli Esami di Avvocato della Corte di Appello di Genova per la sessione 2008, nella parte in cui alle prove scritte eseguite dal ricorrente è attribuito il punteggio complessivo di 87;

del giudizio espresso dalla medesima Sottocommissione in relazione a ciascuna delle prove scritte elaborate dal ricorrente;

in parte qua dell’atto del 26.6.2009 della Corte di Appello di Cagliari – I Sottocommissione Esami Avvocato, recante l’elenco dei candidati ammessi alla prova orale degli esami di avvocato per la sessione 2008, nella parte in cui non contiene il nominativo del ricorrente escludendolo dalla prova orale;

in parte qua del decreto con il quale in data 5.11.2008 il Ministero della Giustizia ha nominato i membri della Commissione e delle Sottocommissioni per l’esame di abilitazione alla professione forense per la sessione 2008, nella parte in cui dispone la nomina dell’avvocato Massimo Giovanni Gianardi quale membro della II Sottocommissione presso la Corte d’Appello di Genova.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia II Sottocommissione Esami Avvocati 2008 Corte Appello Genova;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia I Sottocommissione Esami Avvocati 2008 Corte Appello Cagliari;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Massimo Giovanni Gianardi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione dell’art. 22 R.D.L. 1578/1933;

eccesso di potere per violazione della direttiva del Ministero della Giustizia – Commissione centrale per l’esame di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione forense in data 18.12.2008, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto ed illogicità manifesta, difetto di istruttoria;

difetto di motivazione, violazione dell’art. 3 L. 241 del 1990 e dell’art. 11 comma 5 del d.lgs. 166/2006, violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buon andamento e di imparzialità;

eccesso di potere per violazione della direttiva ministeriale del 18.12.2008 sotto altro profilo.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si è costituito il Ministero della Giustizia chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 07.10.2009, il ricorso, previo avviso alle parti è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata sussistendone i presupposti.

DIRITTO

Una sintesi delle censure del ricorrente giova ai fini della risoluzione della controversia sottoposta all’attenzione del Collegio

Il ricorrente si duole:

della nomina dell’avv. Massimo Giovanni Gianardi che, non avrebbe, seppure per pochi giorni, maturato il periodo minimo richiesto dalla legge affinché potesse essere nominato membro di commissione agli esami di avvocato;

delle valutazioni della Commissione che sarebbero illegittime in quanto inficiate da eccesso di potere sotto vari profili; a sostegno delle proprie argomentazioni il ricorrente produce anche parere legale pro veritate espresso da docente universitario;

i provvedimenti sarebbero carenti di motivazione; tale contestazione si dirige non solo nei confronti della prova giudicata non idonea ma anche di quelle valutate in modo sufficiente; assume quindi di essere stato leso non solo a causa della attribuzione del giudizio negativo al parere di diritto civile, ma anche dal basso punteggio attribuito alle restanti due prove che, in sostanza, se valutate correttamente, avrebbero consentito di superare il punteggio minimo richiesto;

i provvedimenti sarebbero censurabili anche per la scarsità del tempo dedicato alla correzione degli elaborati che non sarebbe stata superiore (mediamente) a cinque minuti per ogni elaborato.

Nessuna delle censure sopra descritte coglie nel segno.

Quanto alla prima, va detto che alla camera di consiglio, il difensore del ricorrente, viste le difese del membro della Sottocommissione intimato, dichiara di rinunciare al motivo di ricorso.

In ordine ai restanti motivi di ricorso, la vicenda controversa è, invero, di agevole soluzione alla luce di un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato da cui questo Collegio non trova motivi per discostarsi.

Va anzitutto precisato che la commissione giudicatrice degli esami di abilitazione all’esercizio della professione forense non deve svolgere una attività di correzione degli elaborati scritti dei candidati, che non rientra tra i suoi compiti, e neppure ha il dovere di evidenziare con segni grafici i punti dai quali, più degli altri, risulti l’insufficienza o l’erroneità dell’elaborato, la sua sconclusionatezza o la non rispondenza alla traccia ovvero l’esposizione di concetti più o meno banali (Consiglio Stato , sez. IV, 06 luglio 2009, n. 4295). Inoltre, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, i provvedimenti della commissione esaminatrice, che rilevano l’inidoneità delle prove scritte agli esami per l’abilitazione all’esame di avvocato, vanno di per sé considerati adeguatamente motivati quando si fondano su voti numerici, attribuiti in base ai criteri da essa (o comunque dalla competente Commissione istituita presso il Ministero della giustizia) predeterminati, senza necessità di ulteriori spiegazioni e chiarimenti; né la circostanza che sugli elaborati non sia stato apposto alcun segno grafico di correzione è elemento significativo, da cui possa desumersi la carenza di motivazione, sia perché essa non può significare che la prova non sia stata oggetto di correzione, sia perché la necessaria correlazione con i predeterminati criteri di valutazione è comunque garantita dalla graduazione ed omogeneità delle valutazioni effettuate mediante l’espressione della cifra del voto con il solo limite della contraddizione tra specifici ed obiettivi elementi di fatto, criteri di massima prestabiliti e conseguente attribuzione del voto (Consiglio Stato, sez. IV, 06 luglio 2009 , n. 4297). Non muta la situazione, ovviamente, se la valutazione oggetto di critica riguarda addirittura gli elaborati giudicati sufficienti. E’ pacifico che se la valutazione in forma numerica è corretta per i compiti giudicati insufficienti lo è altrettanto per quelli valutati in modo sufficiente. È ancor più pacifico che le valutazioni tecnico-discrezionali espresse dalla sottocommissione sugli elaborati scritti dei candidati sono di per sé insindacabili, tranne i casi di palese travisamento e di vizio del procedimento, sicché è precluso al giudice amministrativo di sostituire la propria valutazione a quella rientrante nelle competenze attribuite dalla legge all’organo tecnico.

Non muta la questione se il ricorso è accompagnato da un parere legale pro veritate.

I c.d. pareri pro veritate prodotti dagli interessati al fine di confutare il giudizio di una commissione esaminatrice per gli esami di avvocato, sono irrilevanti non essendo consentito al giudice della legittimità sovrapporre alle determinazioni dalla stessa adottate, il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale ed il livello di conoscenze ed esperienze acquisite nelle materie de qua.

In base al principio sopra esposto, peraltro ripetutamente affermato in giurisprudenza (ex plurimis, da ultimo, Consiglio Stato , sez. IV, 27 gennaio 2009 , n. 431) l’autorevolezza del parere, come nel caso di specie, non può consentire a questo Giudice di sostituirsi alle valutazioni espresse dalla Commissione che, nel caso di specie, sono del tutto immuni da errori logici.

Quanto alle contestazioni relative ai tempi della correzione degli elaborati, il Collegio ricorda che anche questo punto è stato ripetutamente affrontato dalla giurisprudenza che costantemente ha affermato che “in sede di impugnazione degli atti riguardanti l’ammissione alle prove orali della sessione di esami di avvocato i tempi di correzione degli elaborati scritti sono di per sé privi di significato, perché i componenti della commissione, in ragione delle loro specifiche competenze poste a base dei loro atti di nomina, sono perfettamente in grado di valutare in breve tempo un elaborato” (Consiglio Stato , sez. IV, 18 giugno 2009 , n. 3991).

Va anche precisato che il tempo impiegato dalla commissione d’ esami per la correzione degli elaborati svolti da un certo numero di candidati all’esame per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato inerisce all’esercizio di discrezionalità tecnica, ed è quindi incensurabile in sede giurisdizionale salvo che non emergano profili di assoluta arbitrarietà od illogicità, del tutto insussistenti nel caso di specie.

Nessuna delle censure dedotte dal ricorrente è, in definitiva, idonea ad individuare un vizio invalidante degli atti impugnati.

Il ricorso deve quindi essere respinto siccome infondato.

Le spese possono essere compensate con l’Amministrazione e devono invece seguire la regola della soccombenza nei confronti dell’avv. Massimo Giovanni Gianardi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Condanna il ricorrente alle spese del presente giudizio in favore di Gianardi Massimo Giovanni che liquida in € 1.000/00 (mille/00) e compensa le spese nei confronti dell’Amministrazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/11/2009 n.1627 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Manca
A. B. (avv. G. Contu) C/ il Ministero della Giustizia (Avv. Distr. St.)

Professioni – Indennità di missione – Diritto – Assegnazione di nuove funzioni – Art. 1 comma 209, L. 23 dicembre 2005 n. 266 – Norma innovativa – Retroattività – Non è configurabile

Ai fini del conseguimento dell’indennità di missione dei magistrati in caso di assegnazione di nuove funzioni, l’art. 1, comma 209, della L. 23 dicembre 2005, n. 266 – secondo cui l’art. 13 della L. 2 aprile 1979, n. 79, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che ai fini del mutamento di sede la domanda o la disponibilità o il consenso comunque manifestato dai magistrati per il cambiamento della località sede di servizio è da considerare, ai fini del riconoscimento del beneficio economico previsto dalla citata disposizione, come domanda di trasferimento di sede -, ha natura innovativa e non è, quindi, applicabile retroattivamente. (1)

___________________________________

(1) Conforme T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE I – Sentenza 24 settembre 2008, n. 2678; la giurisprudenza maggioritaria appare orientata in senso contrario: cfr., citate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 19 ottobre 2006, n. 6220; Id., 21 giugno 2007, n. 3411; id., 7 settembre 2006, n. 5193; da ultimo, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 6 marzo 2008 n. 2148, in questa Rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1095 del 2002, proposto da

A. B., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Contu, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Ancona n. 3;

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, e domiciliato per legge in Cagliari, via Dante n. 23, presso la sede dell’Avvocatura;

per l’annullamento

della determinazione di cui alla nota prot. n. 209/GRA/1442/5/2002EC del 25 febbraio 2002, con la quale il Direttore Generale del Dipartimento organizzazione giudiziaria, Direzione generale dei magistrati, del Ministero della Giustizia, ha rigettato l’istanza del ricorrente diretta a conseguire l’indennità di missione di cui all’art. 13, comma 2, della legge 2 aprile 1979, n. 97, come sostituito dall’art. 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente alla suddetta indennità di missione;

nonché per la condanna

dell’amministrazione a corrispondere la suddetta indennità, oltre interessi e rivalutazione fino all’effettivo soddisfo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/10/2009 il primo referendario Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. – Il ricorrente, magistrato presso il Tribunale di Cagliari, con delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 24 luglio 2001, è stato nominato Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lanusei. In data 24 ottobre 2001 è stato immesso nell’esercizio delle sua funzioni. Con nota del 19 febbraio 2002 ha chiesto al Ministero della Giustizia la corresponsione della indennità di missione di cui alla legge 19 febbraio 1981, n. 27. Con nota del 25 febbraio 2002 la predetta istanza è stata rigettata sul rilievo che, nonostante la dominante giurisprudenza amministrativa formatasi in materia fosse in senso favorevole all’accoglimento dell’istanza, all’amministrazione era fatto divieto di estendere ai terzi il contenuto di decisioni giurisdizionali passate in giudicato.

2. – Con ricorso notificato il 9 settembre 2002 e depositato il successivo 13 settembre, il dott. Alfonsi chiede l’accertamento del diritto alla corresponsione dell’indennità in questione, deducendo che l’indennità di missione di cui all’art. 13, secondo comma, della legge n. 97/1979, come sostituito dall’art. 6 della legge n. 27/1981, spetta – come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa – anche ai magistrati per i quali il mutamento di sede è conseguente alla prima assegnazione di funzioni nuove e superiori.

Inoltre, sarebbe del tutto inconferente addurre, come ha fatto l’amministrazione, il divieto di estensione di giudicati favorevoli, poiché per la soluzione della questione prospettata si tratta di stabilire quale sia la corretta interpretazione della legge.

3. – Si è costituita l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto sulla base di quanto previsto dall’art. 1, comma 209, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui “l’articolo 13 della legge 2 aprile 1979, n. 79, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che ai fini del mutamento di sede la domanda o la disponibilità o il consenso comunque manifestato dai magistrati per il cambiamento della località sede di servizio e’ da considerare, ai fini del riconoscimento del beneficio economico previsto dalla citata disposizione, come domanda di trasferimento di sede”. La disposizione, come già deciso dal Consiglio di Stato, sez. IV, 19 ottobre 2006, n. 6220, avrebbe natura di legge di interpretazione autentica, chiarendo il significato normativo della legge interpretata e quindi applicabile retroattivamente.

4. – All’udienza del 7 ottobre 2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso è fondato.

1.1. – Come si è accennato in narrativa, la controversia è incentrata, da un lato, sul concetto di trasferimento d’ufficio, alla cui sussistenza l’art. 13, secondo comma, della legge n. 97 del 1979, subordina la corresponsione dell’indennità di missione ai magistrati che, in conseguenza del trasferimento, mutino la sede di servizio; dall’altro lato, sulla portata retroattiva che occorra riconoscere all’art. 1, comma 209, della legge n. 266 del 2005 (finanziaria 2006), con cui il legislatore ha ormai definitivamente chiarito che in nessun caso può essere considerato come trasferimento d’ufficio quello disposto in presenza di un consenso comunque manifestato da parte del magistrato trasferito.

1.2. – Come esattamente rilevato dal ricorrente, prima dell’intervento legislativo effettuato con la legge finanziaria 2006, la nozione di “trasferimento d’ufficio” del magistrato dominante nella giurisprudenza in materia ricomprendeva anche il trasferimento di sede “conseguente all’assegnazione di nuove funzioni (con l’esclusione dell’ipotesi in cui le nuove funzioni non comportino trasferimento di città e dell’ipotesi del magistrato, al quale vengano conferite funzioni superiori dopo che si sia avvalso della facoltà di cui all’articolo 21 sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356) e non soltanto a coloro che alla nuova sede siano stati assegnati d’autorità per mancanza di aspiranti al posto resosi vacante (Consiglio di Stato, sezione quarta 15 luglio 1992 n. 686; Adunanza plenaria, 13 maggio 1994, n. 5; sezione quarta, 24 ottobre 1994 n. 121; sezione quarta, 8 settembre 1997 n. 960).

Tale giurisprudenza (…) è fondata sul fatto che il trasferimento, il quale comporti per la prima volta la attribuzione di nuove funzioni è assimilabile al trasferimento d’ufficio piuttosto che a quello a domanda; infatti, in tal caso assume particolare rilievo la valutazione delle attitudini, di fronte alla quale le aspirazioni soggettive e personali degli interessati non possono non passare in secondo piano, sicché si può fare riferimento al tradizionale assioma, secondo cui le promozioni sono disposte nel prevalente interesse dell’Amministrazione. Ciò che rileva, quindi, ai fini dell’attribuzione del trattamento di missione, secondo tale giurisprudenza, non è tanto che vi sia stata, o meno una manifestazione di disponibilità da parte del magistrato, quanto la circostanza che costui sia stato trasferito ad un posto, con attribuzioni di funzioni di natura diversa dalle precedenti, che, nell’interesse prevalente della Amministrazione, si sarebbe dovuto comunque coprire d’ufficio in ipotesi di mancanza di copertura (…).” (così, per tutte, Cons. St., sez. IV, 16 marzo 2004, n. 1342).

1.3. – Tale univoco indirizzo giurisprudenziale, con riferimento alla controversia introdotta con il ricorso in epigrafe, che riguarda il periodo dal 25 ottobre 2001 al 24 ottobre 2002, può essere inciso solo ove si attribuisca all’art. 1, comma 209, della legge n. 266 del 2005, la natura di legge di interpretazione autentica e dunque applicabile anche retroattivamente. La soluzione in tal senso risulta sostenuta da una serie di decisioni del Consiglio di Stato (sez. IV, 21 giugno 2007, n. 3411; id., 7 settembre 2006, n. 5193; id., 19 ottobre 2006, n. 6220) ai sensi delle quali la norma del 2005 ha quella “portata effettivamente interpretativa, che va riconosciuta alla legge, la quale, fermo il tenore testuale della norma interpretata, ne chiarisca il significato normativo ovvero ne privilegi una tra le tante interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo è espresso dalla coesistenza delle due norme (quella precedente e l’altra, successiva, che ne esplicita il significato), le quali rimangono entrambe in vigore e sono, quindi, idonee ad essere modificate separatamente.

Al che consegue l’applicabilità retroattiva della norma interpretativa. Né, a giudizio del Collegio, può sostenersi che la norma, calandosi su un diverso e consolidato orientamento giurisprudenziale, abbia in realtà natura innovativa. Il carattere di interpretazione autentica di una legge non presuppone infatti indispensabilmente una preesistente situazione di incertezza o di conflitti interpretativi nell’applicazione della legge stessa: è invece necessario e sufficiente che la legge interpretativa imponga una scelta ermeneutica rientrante fra le tante, possibili, opzioni interpretative della legge anteriore e che, dunque, stabilisca un significato, che ragionevolmente ad essa potesse essere ascritto. Entro tali limiti, il ricorso allo strumento della interpretazione autentica, pur sopravvenendo in presenza di una diversa giurisprudenza consolidata, non è del resto ex se sospettabile d’illegittimità costituzionale, essendo costituzionalmente garantita la sola irretroattività della legge penale e non essendo peraltro ravvisabili vizi di irragionevolezza e di disparità di trattamento, dal momento che l’elemento individuato dal legislatore per l’assoggettamento di situazioni diverse ad unica disciplina (“la domanda o la disponibilità o il consenso”) appare comunque non irragionevole ricondurre sotto lo stesso alveo, quanto alla erogazione dell’indennità di cui si tratta, situazioni, nelle quali tutte le esigenze dell’amministrazione quanto meno coesistono con quelle al cambiamento di sede proprie dell’interessato, il quale comunque ad esso si candida in tutta autonomia con “la domanda o la disponibilità o il consenso”, sì da rendere del tutto recessive, secondo la ragionevole formula legislativa, le prime”.

1.4. – Il Collegio ritiene, tuttavia, di non poter condividere le argomentazioni che sorreggono tale orientamento. Come osservato da un diverso indirizzo interpretativo, cui si ritiene di dover aderire, “l’art. 1, comma 209, citato, comportava una sostanziale innovazione di un quadro normativo cui in concreto, indipendentemente dall’astratta sussistenza di una pluralità di possibili scelte ermeneutiche – d’altronde appunto in astratto spesso presente -, era ormai da lungo tempo pacificamente attribuita quella e soltanto quella determinata valenza, sicchè non soltanto non esistevano, in quel determinato momento, incertezze ermeneutiche, ma si era invece pervenuti sin dal 1994 ad un approdo interpretativo reputato in definitiva come l’unico possibile. L’intervento legislativo, dunque, non privilegiava una fra le varie opzioni concretamente in campo, pur se minoritaria o tendenzialmente recessiva, ma ribaltava un assetto solidamente attestato su di un’unica posizione, così di fatto innovando il quadro normativo di riferimento ed incidendo su situazioni sorte e sviluppatesi in costanza di un regime giuridico del tutto differente.

E se è vero che secondo il Giudice delle leggi ben può il legislatore conferire, sia pur con i limiti della ragionevolezza e del non contrasto con altri valori e interessi costituzionalmente protetti, efficacia retroattiva ad una legge anche se essa non sia di interpretazione autentica, essendo il divieto di retroattività elevato a dignità costituzionale solo per la materia penale (Corte Costituzionale, sentenze n. 374 del 2002; n. 229 del 1999 e n. 419 del 2000), è però altresì vero che, esprimendo comunque detto divieto un valore di civiltà giuridica ed un principio generale dell’ordinamento (Corte Costituzionale n. 374/02 cit.), deve ritenersi che, salvo per i casi di leggi realmente ed effettivamente interpretative, l’opzione della retroattività debba essere compiuta mediante previsioni di carattere particolarmente univoco e chiaro” (così T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 24 settembre 2008, n. 2678).

2. – Applicando alla fattispecie concreta la soluzione appena esposta, si deve concludere che le doglianze formulate con il ricorso in epigrafe sono fondate.

2.1. – Dall’accoglimento del ricorso deriva, in primo luogo, l’annullamento del diniego opposto dall’amministrazione con la nota del 25 febbraio 2002 (prot. n. 209/GRA/1442/5/2002EC).

2.2. – In secondo luogo, poiché, come accennato, l’istanza per la corresponsione dell’indennità di missione concerne un periodo di servizio precedente l’entrata in vigore dell’art. 1, comma 209, sopra cit., al ricorrente spetta la predetta indennità nella misura determinata ai sensi dell’art. 1, comma 36, l. 28.12.95, n. 549, secondo cui “A decorrere dal 1° gennaio 1996 l’indennità continuativa di missione prevista dagli articoli 1 e 3 della legge 6 dicembre 1950, n. 1039, dall’articolo 13 della legge 2 aprile 1979, n. 97, come sostituito dall’articolo 6 della legge 19 febbraio 1981, n. 27, nonché dalla legge 10 marzo 1987, n. 100, e dall’articolo 10 del decreto-legge 4 agosto 1987, n. 325, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 ottobre 1987, n. 402, è corrisposta per un solo anno, in misura intera per i primi sei mesi ed in misura ridotta alla metà per il semestre successivo”.

2.3. – Al ricorrente compete, altresì, l’attribuzione degli interessi legali mentre non può essere riconosciuto il suo diritto alla rivalutazione monetaria, in considerazione del carattere indennitario -e non retributivo- dell’emolumento in questione (cfr. Consiglio Stato, IV, 14 aprile 2006, n. 2139; Consiglio Stato, IV, 21 maggio 2004, n. 3323).

3.- Considerata la novità e complessità delle questioni esaminate, si giustifica la compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe, e, per l’effetto, così dispone:

– annulla la nota prot. n. 209/GRA/1442/5/2002EC del 25 febbraio 2002, del Ministero della Giustizia, Direzione generale dei magistrati;

– accerta il diritto del ricorrente a percepire l’indennità di missione richiesta, nei limiti indicati in motivazione;

– condanna il Ministero della Giustizia al pagamento della predetta indennità, con gli interessi legali dalla maturazione del credito fino all’effettivo soddisfo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/11/2009 n.1608 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
L. F. (avv. P. Franceschi) c/ DIRIGENTE POLIZIA DI STATO – Compartimento POLIZIA FERROVIARIA di Cagliari; MINISTERO dell’ INTERNO, COMMISSIONE MEDICA di 2^ ISTANZA del COMANDO militare autonomo della Sardegna – comando del servizio sanità; COMMISSIONE MEDICA OSPEDALIERA C/0 OSPEDALE MILITARE di Cagliari – centro militare di medicina legale; MINISTERO DIFESA (Avv. Distr. St.)

sulla piena conoscenza ai fini del dies a quo del termine per l’impugnazione del provvedimento e sulla dipendenza da causa di servizio dell’infarto al miocardio

1. Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Termine – Decorrenza – Elementi essenziali – Piena conoscenza – Estremi
2. Pubblico impiego – Infermità e lesioni – Equo indennizzo – Rilevanza concausale del servizio – In caso di infarto al miocardio – Sussiste

1. Al fine della decorrenza del termine di impugnazione di un provvedimento, non basta la mera notizia della sua esistenza e del suo carattere sfavorevole per il destinatario, occorrendo conoscerne, invece, il contenuto per poter valutare se l’atto è illegittimo o meno; ne consegue che, laddove l’amministrazione comunichi l’esistenza di un provvedimento sfavorevole, senza la motivazione posta a corredo, il destinatario ha una mera facoltà, non un onere, di impugnare subito l’atto per poi proporre i motivi aggiunti, ma ben può attendere di conoscere la motivazione dell’atto per poter, una volta avuta conoscenza del contenuto dell’atto, quindi dell’effetto lesivo, valutare se impugnarlo o meno.(1)
2. Va ammessa la rilevanza, anche solo concausale, del servizio nel determinismo dell’infarto del miocardio, trattandosi di patologia che, pur essendo caratterizzata dalla “multifattorialità” tipica delle affezioni cardiache, può essere scatenata da uno stimolo neurovegetativo, legato a una prestazione lavorativa particolarmente stressante e logorante protrattasi per lungo tempo; pertanto, è illegittimo il parere connotato da discrezionalità tecnica che, in presenza di attività svolta dal dipendente in modo impegnativo e stressante, ritiene di escludere ogni efficienza causale e concausale nel determinismo dell’infarto per l’esistenza di pregressi fattori di rischio.(2)

(1) Nello stesso senso CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 8 febbraio 2007, n. 522; contra Id., SEZIONE IV – Sentenza 12 giugno 2009 n. 3730, in questa rivista, secondo cui ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, con la locuzione “piena conoscenza” del provvedimento lesivo non deve intendersi che il destinatario debba conoscere l’atto in tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che egli sia stato edotto di quelli essenziali, quali l’autorità amministrativa che l’ha emanato, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto. Di conseguenza, in presenza di siffatti elementi, sull’interessato incombe l’onere della immediata impugnazione, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla sua conoscenza integrale emergano ulteriori profili di illegittimità.

(2) Cfr. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I BIS – Sentenza 19 giugno 2002 n. 5596, in questa rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1625 del 2001, proposto da:
L. F., rappresentato e difeso dall’avv. Piero Franceschi, con domicilio eletto presso Piero Franceschi in Cagliari, via Sonnino N.33;

contro

–DIRIGENTE POLIZIA DI STATO – Compartimento POLIZIA FERROVIARIA di Cagliari,
-MINISTERO dell’ INTERNO.
–COMMISSIONE MEDICA di 2^ ISTANZA del COMANDO militare autonomo della Sardegna – comando del servizio sanità;
–COMMISSIONE MEDICA OSPEDALIERA C/0 OSPEDALE MILITARE di Cagliari – centro militare di medicina legale,
–MINISTERO DIFESA,
tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

del DINIEGO RICONOSCIMENTO INFERMITA’ DIPENDENTE DA CAUSA DI SERVIZIO (per la patologia infarto acuto del miocardio), in particolare :

-del verbale della commissione medica ospedaliera di prima istanza del 26/1/2001;

-del verbale della commissione medica di seconda istanza del 26/7/2001;

-della comunicazione del 26/9/2001, ricevuta l’1/10/2001, del commissario capo del compartimento di polizia ferroviaria della Polizia di Stato di Cagliari, di comunicazione della decisione assunta dalla commissione medica di seconda istanza;

nonché di ogni altro atto presupposto, inerente, o consequenziale, anche se non conosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di tutte le amministrazioni intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/10/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv. Franceschi per il ricorrente e avvocato dello Stato Bonomo per le amministrazioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’ispettore della polizia di Stato Loi Franco, in servizio dal marzo 1978, operante presso la questura di Oristano, il giorno 18 gennaio 1999 veniva colpito da un “infarto acuto inferiore” con conseguente necessità di sottoporsi (il 27/2/1999) all’intervento di angioplastica della coronaria destra con impianto di “stent”.

Quel giorno aveva scortato (nel turno mattutino) un treno di tifosi da Oristano a Cagliari (10.40-13.10), e al rientro (nel turno pomeridiano), alle ore 15.15 aveva inseguito e fermato una persona straniera sospetta che si aggirava fra i binari della stazione ferroviaria di Oristano, compiendo degli sforzi per costringerlo ad entrare nel fabbricato viaggiatori.

L’ispettore Loi in data 24/4/1999 ha presentato istanza per l’accertamento della dipendenza da causa di servizio dell’infarto subìto.

La commissione medica di 1^ istanza il 26/1/2001 ha negato il riconoscimento della dipendenza, ritenendo che “la patologia oggetto di richiesta riconosce un eziopatogenesi tuttora non del tutto sconosciuta, tuttavia vengono ritenuti fattori di rischio molto probabili la predisposizione eredo- costituzionale e l’ipercolesterolemia. Nell’anamnesi lavorativa svolta dall’interessato tali da porre in rapporto di causa ed effetto la patologia oggetto di richiesta ed il servizio prestato”.

L’interessato ha proposto ricorso alla commissione medica di 2^ istanza, producendo approfondita consulenza tecnica di parte di un cardiologo-medico legale dr. Montisci; la CMO di II°, in data 26 luglio 2001 ha confermato il provvedimento della CMO di primo grado considerando che “l’infarto del miocardio è un quadro di ischemia del miocardio dovuto a processi aterosclerotici delle coronarie ”.

La decisione è stata conosciuta dall’interessato il 24 settembre 2001; successivamente il 1° ottobre 2001 egli ha ricevuto, per posta, il provvedimento negativo che l’Amministrazione (Polizia di Stato- Compartimento Polizia Ferroviaria di Cagliari-Ufficio Agffari del Personale) provvedeva a comunicargli, facendolo, in sostanza, proprio.

In pratica, aderendo al parere medico CMO che invocava esclusivamente a cause sostanzialmente costituzionali la patologia, come tali non riconducibili al servizio, la domanda non veniva accolta dall’Amministrazione (ancorchè in via implicita, per adesione al presupposto parere della CMO, con la sua formale comunicazione/notifica del mero parere negativo della CMO di 2^ istanza).

In mancanza di formale adozione del provvedimento negativo da parte dell’amministrazione di appartenenza (Polizia di Stato) ed in considerazione dell’orientamento formatosi sull’articolo 5-bis della legge n. 472/1987 in ordine al carattere definitivo dei giudizi collegiali espressi dalle Commissioni medico ospedaliere, nonché in relazione al fatto che il Responsabile dell’Uffico personale dell’amministrazione di appartenenza aveva comunque provveduto alla notifica del giudizio della CMO di seconda istanza con nota del 26 settembre 2001, l’interessato ha ritenuto necessario proporre ricorso giurisdizionale.

Con il ricorso notificato il 30 novembre 2001 e depositato il successivo 21/12 il ricorrente ha sostenuto che negli anni di servizio svolti dal 1978 in poi è stato sottoposto a disagi di natura climatico ambientale in “servizi di scorta, di pattuglia e di ordine pubblico, che hanno verosimilmente configurato nel complesso una situazione di . In particolare si sostiene che è nota la rilevante incidenza sull’insorgenza dell’infarto del miocardio di fattori fisici come lo stress, lo spasmo, la fatica ed il freddo.” E’ stata depositata in giudizio anche la consulenza tecnica di parte di un cardiologo-medico legale (dr. Montisci) che era stata redatta per la Commissione medica di 2^ istanza..

Sono state formulate, in ricorso, le seguenti censure di diritto:

violazione dell’articolo 64 del d.p.r. n. 1092/1973 e dei principi generali in materia di riconoscimento della causa di servizio;

eccesso di potere, carenza di istruttoria, illogicità e contraddittorietà;

violazione dell’articolo 5 del d.p.r. n. 349/1994 – difetto di istruttoria – eccesso di potere.

Si sono costituite in giudizio tutte le amministrazioni chiamate in causa, tramite l’avvocatura dello Stato, che ha prodotto tutti gli atti e documenti, ha eccepito la tardività del ricorso (rispetto alla notifica del 24.9.2001 del parere CMO di 2^istanza, compiuta dall’addetto –non meglio specificato- appartenente al Compartimento di Polizia Ferroviaria), ha affermato la carenza di legittimazione passiva del Ministero della difesa, ed ha chiesto, comunque, il rigetto dell’impugnazione.

All’udienza del 7 ottobre 2009 il ricorso è stato spedito in decisione.

DIRITTO

I) Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dall’Avvocatura dello Stato.

Il ricorso è stato presentato per la notifica il 30 novembre 2001; la decisione negativa, ma in termini di mero “parere” della commissione medico ospedaliera di seconda istanza del 26 luglio 2001, è stata “notificata” all’interessato personalmente il 24 settembre 2001, peraltro senza consegna di copia del provvedimento. La decisione formale di “adeguamento” e condivisione da parte dell’Amministrazione d’appartenenza (Polizia di Stato) al parere espresso dalla CMO di 2° grado è avvenuta solo successivamente con la nota trasmessa (da parte dell’organo competente Ufficio personale) per posta il 26-28 settembre 2001, ricevuta dal ricorrente il 1 ottobre 2001 (doc. n. 7 del fascicolo ricorrente).

Solo il dispositivo della decisione assunta con il provvedimento del 26 luglio 2001 della CMO di seconda istanza, che ha confermato il giudizio espresso dalla CMO di prima istanza del 26/1/2001, è stato, in sostanza, portato a conoscenza dell’interessato già il 24 settembre 2001 alle ore 17 (la relata di notifica è stata apposta sul retro del provvedimento, ma la copia gli è stata consegnata solo successivamente), con sottoscrizione sia da parte del ricorrente Loi Franco, sia da parte dell’addetto alla notifica Loche (doc. n. 11 del fascicolo dall’avvocatura – deposito del 22.4.2002).

Ma il provvedimento dell’Amministrazione è stato assunto successivamente (con la trasmissione formale del parere, con implicito adeguamento al suo contenuto).

Il parere CMO non sarebbe stato, del resto, autonomamente impugnabile, trattandosi di mero atto endo-procedimentale (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 giugno 2008 , n. 5665; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 12 marzo 2007 , n. 1788 e sez. VII, 14 febbraio 2007 , n. 1086; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 17 ottobre 2005 , n. 2061; T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 01 dicembre 2004 , n. 6192).

Sia l’ininpugnabilità diretta del parere, sia la circostanza inerente la mancata “consegna di una copia” del provvedimento (documentata nella medesima relata, con la espressa cancellatura della frase prestampata) consente di affermare che il ricorso è stato promosso tempestivamente rispetto alla successiva comunicazione del documento (avvenuta l’1.10.01), ed è quindi ricevibile, avendo il ricorrente solo in quel momento potuto concretamente disporre di tutti gli elementi della decisione effettivamente assunta dalla propria Amministrazione (anch’essa negativa, in adeguamento) per consentire la propria tutela con una difesa tecnica, ai fini della presentazione (poi ritualmente avvenuta) dell’impugnazione giurisdizionale dell’atto dell’Amministrazione d’appartenenza che definiva (ancorché implicitamente) il procedimento.

In merito alle questioni del “dies a quo” va rilevato che addirittura il Consiglio Stato , sez. VI, 08 febbraio 2007, n. 522 ha affermato (in fattispecie di già avvenuta acquisita conoscenza parziale dell’atto finale – nel ns caso la conoscenza dell’atto finale si è avuta solo l’1.10.01) che “Al fine della decorrenza del termine di impugnazione di un provvedimento, non basta la mera notizia della sua esistenza e del suo carattere sfavorevole per il destinatario, occorrendo conoscerne invece il contenuto per poter valutare se l’atto è illegittimo o meno. Ne consegue che laddove l’amministrazione comunichi l’esistenza di un provvedimento sfavorevole, senza la motivazione posta a corredo, il destinatario ha una mera facoltà, non un onere, di impugnare subito l’atto per poi proporre i motivi aggiunti, ma ben può attendere di conoscere la motivazione dell’atto per poter, una volta avuta conoscenza del contenuto dell’atto, quindi dell’effetto lesivo, valutare se impugnarlo o meno.”

Di recente anche il T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 5 maggio 2009 , n. 2360 e 24 marzo 2009 , n. 1595 ha affermato (nello stesso senso) che “nel caso in cui ancora non si conosca l’effettiva motivazione del provvedimento, non è configurabile per l’interessato l’onere di una doppia impugnazione (prima con il ricorso introduttivo e poi con i motivi aggiunti) e deve invece essere affermato il principio secondo il quale, in tale ipotesi (in cui sia stata comunicata l’esistenza del provvedimento, senza la motivazione), il destinatario ha una mera facoltà, non un onere, di impugnare subito l’atto e poi articolare i motivi aggiunti, ben potendo attendere di conoscere la motivazione dell’atto per valutare se impugnarlo o meno: ciò in quanto, ai sensi dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, la motivazione non ha carattere opzionale ma è obbligatoria, sicché la mera notizia che esiste un provvedimento non può essere equiparata alla piena conoscenza del provvedimento medesimo” (così anche T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 23 gennaio 2008 , n. 105).

Sempre il Consiglio Stato , sez. VI, 16 giugno 2005 , n. 3167 ha sostenuto che “La conoscenza piena del provvedimento amministrativo richiede la conoscenza del contenuto essenziale dell’atto, non potendo il termine per l’ impugnazione decorrere dalla semplice conoscenza del contenuto dispositivo sfavorevole dell’atto, ma occorrendo anche la consapevolezza dei vizi da cui eventualmente l’atto è affetto, conseguita attraverso la valutazione della motivazione , della quale sia stata data comunicazione formale o di cui l’interessato abbia altrimenti acquisito conoscenza nel suo contenuto essenziale.” (analoga Consiglio Stato , sez. VI, 07 giugno 2005 , n. 2937).

Analogamente per il T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 16 marzo 2007 , n. 790 “Il termine di sessanta giorni, previsto dall’art. 21 l. 6 dicembre 1971, n. 1034 per impugnare un provvedimento che si assume lesivo, decorre dal momento in cui il soggetto destinatario del provvedimento stesso ha avuto conoscenza dei contenuti motivazionali di quest’ultimo, non essendo sufficiente in proposito la mera conoscenza del carattere sfavorevole della determinazione nella specie assunto dalla pubblica amministrazione e non potendosi pretendere la proposizione di una doppia impugnazione, ossia dapprima del provvedimento in quanto tale e poi della sua motivazione”.

A maggior ragione, nel caso di specie, ove il ricorrente, prima della formale comunicazione, non conosceva l’orientamento assunto, in definitiva, dalla propria Amministrazione (ma solo il parere della CMO, oltretutto non autonomamente impugnabile).

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II) Va disposta l’estromissione del Ministero della Difesa, come richiesta dall’Avvocatura, per difetto di legittimazione passiva delle Commissioni mediche ospedaliere (cfr. TAR Sardegna, II, 1575 del 15.11.2004; TAR Puglia, Bari, n.667 e 668/2004; TAR Piemonte n. 1205 del 4.10.2003; TAR Toscana, II, 579/2000; TAR Lombardia n. 159 del 21.1.1999).

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III)

Nel merito il ricorso è fondato.

L’Ispettore Loi è stato colto da infarto all’età di 41 anni.

I valori di colesterolo e trigliceridi, dalle analisi compiute il giorno successivo al ricovero (cfr. referto del 19.1.1999 depositato in giudizio da entrambe le parti) segnalavano la sussistenza di valori “superiori ai limiti”:

240 per il colesterolo totale (valori di riferimento: 140-220) e 206 per i trigliceridi (a fronte del valore 30-170 per i parametri normali).

L’”ipercolesterolemia” risultava anche esplicitamente indicata nella cartella clinica all’atto del ricovero del 18.1.1999 (cfr. doc. 3 del deposito del 7.8.2009 dell’Avvocatura e doc. 7 del deposito del 22.4.2002), nell’ambito dell’ “anamnesi patologica remota” – sub voce “varie” .

Questo dato, quindi, risulta assodato (sussistenza, in sostanza, di un moderato rischio individuale costituzionale).

Non si rinveniva, invece, né familiarità né ipertensione.

Sussistendo una solo “moderata” predisposizione soggettiva alle patologie del sistema vascolare, si tratta di verificare se, nel caso di specie, potevano esservi, a livello “concausale”, concreti fattori di “rischio” lavorativo.

Si premette che il ruolo concausale di un fattore può assumere rilievo (ai fini dell’accertamento della dipendenza della causa di servizio) solo qualora questo incida (quale rischio “specifico”) in modo evidente, costante e duraturo nel tempo.

Si ammette, cioè, con riferimento all’ infermità « infarto » la possibilità della dipendenza da causa di servizio, nonostante la prevalente natura degenerativa, laddove risulti attestata un’attività lavorativa “particolarmente impegnativa e stressante” del dipendente (T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 14 novembre 2007 , n. 2716).

Cioè ai fini del riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell’infarto del miocardio è necessaria la prova dell’espletamento di attività lavorativa “particolarmente stressante e logorante protrattasi per lungo tempo” (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 14 dicembre 2006 , n. 10555).

Nel caso in cui l’infermità sia costituita da un infarto, l’insorgenza di detta patologia, ancorché in presenza di un substrato endogeno-costituzionale, è più frequente in soggetti sottoposti a “forte affaticamento fisico e psichico”, costituendo tale fattore una concausa efficiente e concorrente nel determinismo dell’infarto stesso (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 settembre 2007 n. 8918 e TAR Lombardia, Brescia, I, 655 16.6.2008).

In sostanza il giudizio di esclusione della dipendenza da causa di servizio dell’infermità “infarto del miocardio” per il solo fatto della preesistenza di fattori di rischio, in fattispecie nella quale sia documentata l’ “attività continuativa particolarmente impegnativa e stressante” del pubblico dipendente, costituisce affermazione di criterio tecnico inadeguato (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20 dicembre 2004 , n. 16731).

In sintesi “l’esistenza di un carattere endogeno e costituzionale della cardiopatia ischemica o la predisposizione ad essa non possono essere considerati di ostacolo all’eventuale riconoscimento della causa di servizio, dovendosi poter escludere con certezza che il servizio abbia provocato l’episodio acuto” (Consiglio Stato , sez. VI, 25 luglio 2006 , n. 4624).

Occorre, quindi, verificare se nell’attività lavorativa del ricorrente possano individuarsi tali profili di incidenza.

In domanda, per il riconoscimento della causa di servizio, del 14.4.1999, presentata il 24/4 (doc. n. 1 Avvocatura) l’Ispettore Loi dichiarava che:

-aveva svolto sempre gravosi e delicati servizi di Polizia (presso il Reparto Celere di Roma dal novembre 1978 al gennaio 1981; presso il V Gruppo Volanti di Roma dal febbraio 1981 al novembre 1985; presso il Posto Polfer di Chilivani dal novembre 1985 al
-in particolare il giorno dell’accaduto (il 18.1.1999) aveva svolto, al mattino, il servizio di scorta al treno dei tifosi del Cagliari ed inseguito, nel pomeriggio, un tedesco che si aggirava fra i binari.

*

Istruito il procedimento il 15 febbraio 2000 il Dirigente del Servizio Sanitario (Medico Principale dr. M. Carpineti) della Polizia di Stato, trasmettendo all’Ufficio del Personale Polfer di Cagliari il proprio giudizio (tale dichiarazione medica è stata acquisita in quanto specificamente prescritta dall’art. 5 del RD n. 1024 del 15.4.1928). Dopo aver esaminato la documentazione a corredo della pratica sanitaria, “favorevole” al dipendente, egli affermava, nel peculiare esercizio delle sue funzioni:

-“che l’Ispettore Loi è stato sottoposto a causa del servizio svolto a disagi di natura climatico-ambientale, in servizi di scorta, di pattuglia e in servizi di ordine pubblico, che hanno verosimilmente configurato nel complesso, una situazione di ;”

-“che l’infermità sofferta è da considerarsi contratta in servizio e dipendente da causa di servizio” (cfr. doc. n. 2 del ricorrente, deposito del 21.12.2001).

Immediatamente dopo, il 21.2.2000, anche il Dirigente della Polizia di Stato – Polfer di Cagliari, in sede di rilascio del parere –anch’esso“favorevole”-, riteneva che “detta malattia (infarto acuto del miocardio) sia da ritenersi SI dipendente da causa di servizio” (cfr. doc. n. 3 del ricorrente, deposito del 21.12.2001 e doc. 3 Avvocatura).

In sostanza con il parere della CMO di I° grado si è creata “discordanza” con il parere espresso dal Comandante del Corpo, con conseguente necessità di richiesta di ulteriore parere da parte della CMO di seconda istanza (al quale si rivolgeva anche l’interessato per non accettazione del giudizio della CMO di primo grado, con produzione di consulenza tecnica di parte).

Sebbene dagli atti istruttori emerga che era stato adeguatamente (e positivamente) valutato dall’Amministrazione il ruolo “concausale” del fattore di rischio del servizio svolto dall’interessato (le cui caratteristiche erano state evidenziate dai 2 atti sopracitati –Medico Principale della Polizia di Stato-Questura di Cagliari; e Dirigente Polfer di Cagliari), la successiva decisione è stata, invece, negativa in quanto le CMO hanno ritenuto, nella loro autonomia di giudizio, che il servizio svolto non avesse le caratteristiche idonee per poter influire, con ruolo concausale, nel determinismo della malattia.

***

Si premette che il potere di discrezionalità tecnica attribuito ad un soggetto pubblico è sindacabile non solamente in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito per giungere alla determinazione conclusiva (secondo i canoni di congruità e ragionevolezza), ma è anche censurabile per l’attendibilità o meno delle operazioni tecniche condotte, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, sez. VI, 11/4/2006 n. 2001; Consiglio Stato , sez. IV, 09 aprile 1999, n. 601; TAR Sardegna, I, 1550 del 16.10.2009).

Il Collegio ritiene che la peculiare attività del soggetto (scorte, pattugliamenti, turni di notte, …….) non sia stata adeguatamente valutata nell’analisi, quanto meno, del nesso “concausale” nell’insorgenza della patologia cardiaca.

L’art. 64 3° comma del DPR 1092/1973 afferma che si considerano dipendenti da fatti di servizio quando questi ne siano stati “causa ovvero concausa efficiente e determinante”.

La sostanziale omessa considerazione di tale elemento (semplicemente lo si nega) impone la rivalutazione, da parte dell’Amministrazione, del ruolo svolto dal servizio –quale fattore concausale-, alla luce delle considerazioni operate dalla giurisprudenza sopra richiamata (specifica per i casi di infarto), che dichiara che la patologia cardiaca ben può ricollegarsi, anche, al servizio, qualora questo risulti svolto in regime di forte stress psico-fisico.

Pure la approfondita consulenza di parte (del cardiologo D. Montisci del 15.3.2001, predisposta per il giudizio medico di II^ istanza), prodotta in giudizio dal ricorrente (in copia non firmata, ma adeguatamente sottoscritta in tutte le pagine nella copia prodotta dall’Avvocatura, cfr. doc. n. 10 della produzione del 22.4.2002, in quanto essa era stata predisposta per la CMO di 2^ istanza), esprime la considerazione medica che “l’infarto non insorge solo ed esclusivamente per fattori degenerativi di tipo aterosclerotico, a prevalente predisposizione costituzionale, bensì anche per fattori che si acquisiscono nella vita di relazione e di lavoro, e che quasi sempre agiscono come fattori scatenanti e quindi sul piano medico-legale di rilevante importanza perché sono concause efficienti e preponderanti nel determinismo dell’infermità”.

La “modesta” dislipidemia (valore totale colesterolo e trigliceridi superiori ai limiti ) è l’unico fattore di rischio che è stato riscontrato nel caso di specie (a fronte di HDL buono –cfr. le stesse analisi del 19.1.1999-; valori normali della pressione; soggetto non fumatore; mancanza di familiarità –cfr. cartella clinica del ricovero-); erroneamente, quindi, nella relazione del Colonnello medico G. De Simone del 14.4.2009, prodotta in giudizio dall’Avvocatura, doc. n. 2 della produzione del 7.8.2009, si afferma, invece, che sarebbero stati riscontrati “alti livelli di LDL”.

Non sono stati comunque adeguatamente considerati dalle CMO “lo stress emotivo, lo sforzo fisico intenso, il persistente affaticamento” (che, nella relazione medica di parte –pag. 8- vengono indicati come possibili cause, il giorno 18.1.99, della “rottura della placca, iniziando una cascata di eventi che porta all’infarto miocardico acuto”), elementi che l’Amministrazione stessa, in sede di acquisizione dei pareri, anche medici, in corso di procedimento aveva, invece, ritenuto sussistere.

In sostanza la valutazione compiuta dalle CMO ( di prima e seconda istanza) è generica, limitandosi a sostenere che “non si rilevano fattori di rischio specifico e/o generico aggravato”, negando l’analisi approfondita delle reali modalità di svolgimento del servizio, sottovalutando lo stress maturato sia, in acuto, nella giornata del 18.1.1999 (scorta ai tifosi del Cagliari calcio e inseguimento di uno straniero), che quello accumulato nel corso degli anni,(in servizio dal 1978: Celere Roma; volante Roma; Polfer). L’Amministrazione non ha, cioè, colto ed analizzato tutti i profili realmente concausali, e ciò, oltretutto, sebbene altri due pareri, interni all’Amministrazione (succitati, entrambi del febbraio 2000), fossero stati espressi in modo favorevole, proprio in riferimento alle “peculiari mansioni” ed al riconosciuto grave “stress psico-fisico” riconosciuto in capo all’Ispettore di Polizia ricorrente (sia nella giornata dell’infarto, che nel servizio continuativo precedentemente svolto).

Solo con la “successiva” (rispetto agli atti impugnati) relazione del Colonnello medico Oliverio, del 28.3.2002, predisposta per l’odierno giudizio, si sostiene che le mansioni svolte dal dipendente, descritte nella relazione di servizio del 28.4.1999 –dr. Pacella-, rappresenterebbero un fattore troppo generico, condiviso da tutti gli addetti nel medesimo ambito lavorativo, inidoneo a creare una “verosimile condizione di stress cronico” (come , invece, era stato sostenuto dal Medico Principale-Dirigente del Servizio sanitario- nel caso specifico) e non in grado di soddisfare un rischio “specifico o generico aggravato” di insorgenza della patologia cardiovascolare.

Si sostiene, in questa “nuova” sede, che “dai rapporti informativi allegati viene evidenziata una condizione lavorativa apparentemente normale, pur nella specificità della mansione, senza segnalare nessun elemento particolare per gravità o straordinarietà legato all’attività di servizio”. Si afferma, quindi, che il parere espresso dal dr. Carpineti, Dirigente del Servizio sanitario- Medico Principale della Polizia di Stato della Questura di Oristano, sarebbe “un giudizio non adeguatamente circostanziato” (in relazione allo “stress cronico” maturato con le mansioni di scorta, pattuglia e servizi di ordine pubblico).

Ma tali valutazioni, oltre ad essere “esterne “ al presente giudizio, in quanto formulate solo successivamente, non tengono in alcun conto del concreto svolgimento dei fatti nella giornata del 18.1.1999, quando il ricorrente non ha svolto ordinarie mansioni d’ufficio, ma è stato addetto ad una “servizio non programmato” di scorta al treno dei tifosi del Cagliari calcio da Oristano a Cagliari.

Neppure risultano analizzati, nei pareri forniti dalle 2 CMO qui impugnati (gli unici organi collegiali competenti a rilasciare la appropriata valutazione), con idonea contromotivazione, i pareri espressi all’interno dell’Amministrazione nel 2000 e la dettagliata consulenza di parte prodotta alla CMO di 2° grado, con l’effetto che i giudizi negativi espressi si presentano del tutto immotivati, in quanto rispetto ai suddetti atti nulla si deduce, meramente negando la sussistenza del presupposto.

Invece va ammessa la rilevanza, anche solo concausale, del servizio nel determinismo dell’infarto del miocardio, trattandosi di patologia che, pur essendo caratterizzata dalla “multifattorialità” tipica delle affezioni cardiache, può essere scatenata da uno stimolo neurovegetativo, legato a una prestazione lavorativa particolarmente stressante e logorante protrattasi per lungo tempo. È, quindi, illegittimo il parere connotato da discrezionalità tecnica che, in presenza di attività svolta dal dipendente in modo impegnativo e stressante, ritiene di escludere ogni efficienza causale e concausale nel determinismo dell’infarto per l’esistenza di pregressi fattori di rischio (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 11 ottobre 2004 , n. 10708).

In definitiva il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Ne deriva l’ obbligo di rinnovo del procedimento (entro 30 giorni) con la doverosa considerazione degli elementi segnalati nella presente decisione ai fini della formulazione del nuovo giudizio, ed in particolare con esplicita analisi :

-del servizio concretamente svolto dal ricorrente, con particolare riferimento alla giornata del 18.1.99, e se idoneo, in generale, a creare una situazione di cronico stress emotivo;

-del parere fornito dal Medico Principale dr. Carpineti del febbraio 2000;

-della consulenza di parte dr. Montisci del marzo 2001.

Le spese e gli onorari di giudizio vanno posti a carico dell’Amministrazione d’appartenenza (Ministero dell’Interno) e quantificati in dispositivo.

P.Q.M.

-Accoglie il ricorso, con conseguente annullamento degli atti impugnati;

-estromette il Ministero della Difesa dal presente giudizio.

-condanna l’Amministrazione al pagamento di Euro 3000,00 (tremila/00) , in favore del ricorrente, per spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari in camera di consiglio nei giorni 07/10/2009 e 4.11.2009, con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/11/2009 n.1607 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
V. A. (N. Corbo e A. Viana) c/ UNIVERSITA’ STUDI DI CAGLIARI, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Cultura (Avv. Distr. St.)

sul collocamento a riposo di professori universitari incaricati stabilizzati e, in seguito, associati

1. Università – Professori universitari incaricati – Trattenimento in servizio fino al 72 anno di età – Art. 16, D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503 – Diniego – Legittimità

2. Atto amministrativo – Procedimento – Comunicazione di avvio – Art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Omissione – Collocamento a riposo – Art. 24 D.P.R. 11 luglio 1980 n. 382 – Atto vincolato – Illegittimità – Art. 21 octies, co. 2, L. 7 agosto 1990 n. 241 – Non sussiste.

3. Giustizia amministrativa – Vizi deducibili – Eccesso di potere – Figure sintomatiche – Disparità di trattamento – Quando sussiste.

1. I professori incaricati stabilizzati, poi divenuti associati, godono del beneficio di essere collocati a riposo al compimento del settantesimo anno di età, anziché al sessantacinquesimo anno, come gli altri professori associati; una tale deroga costituisce una norma speciale, propria del regime particolare di detti docenti. Ne consegue che gli stessi non possono poi avvalersi della disciplina generale del collocamento a riposo, così cumulando l’ulteriore beneficio del prolungamento del servizio effettivo per un biennio, che, ai sensi dell’art. 16, D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 503, si aggiunge ai limiti ordinari del collocamento a riposo.

2. Va riconosciuta l’applicabilità dell’art. 21 octies, L. 7 agosto 1990 n. 241 al provvedimento esclusivamente applicativo della norma di cui all’art. 24 D.P.R. 11 luglio 1980 n 382, sul collocamento a riposo per raggiunti limiti di età di un pubblico dipendente; tale atto, pur avendo carattere autoritativo, in quanto incide sulla status personale del soggetto, ha tuttavia carattere vincolato e dichiarativo, dal momento che l’amministrazione è tenuta, senza alcuna discrezionalità al riguardo, ad emanare l’atto di cessazione dal servizio, dopo aver accertato l’esistenza delle condizioni previste dalla legge, rendendo superfluo l’avviso dell’inizio del procedimento ai sensi dell’art. 7, L. 7 agosto 1990, n. 241.

3. In tema di sindacato sull’eccesso di potere, la disparità di trattamento può trovare ingresso per una diversa valutazione della situazione soggettiva solo ove si possa sostenere che la posizione alla quale si aspira sia stata legittimamente applicata dall’amministrazione nei confronti di terzi soggetti; non altrettanto si può sostenere invece in termini di rivendicazione di posizioni attribuite ad altri in modo illegittimo. Altrimenti, il giudice si troverebbe a dover consentire l’applicazione incongrua ed illegittima della normativa in favore del mero principio di par condicio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 819 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

V. A., rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Corbo e Alessandra Viana, con domicilio eletto presso Alessandra Viana in Cagliari, via Azuni N.2;

UNIVERSITA’ STUDI DI CAGLIARI, Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Cultura, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

del DECRETO RETTORALE n. 870 del 25 giugno 2008 DI COLLOCAMENTO A RIPOSO del ricorrente, professore associato confermato;

nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ Studi di Cagliari;

Visti i motivi aggiunti successivamente notificati e depositati,

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Cultura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7/10/2009 la dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Massa, in sostituzione, per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Bonomo per l’Università;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente Viana è professore associato confermato per il settore scientifico disciplinare SECS-P/12 – storia economica – Area 13 – scienze economiche statistiche, ed è in servizio presso l’Università di Cagliari –facoltà di economia.

Il 27 febbraio 1997 il ricorrente aveva esercitato la facoltà attribuitagli dall’articolo 16 del decreto legislativo 503/1992 di prolungamento del servizio per due anni oltre l’età pensionabile.

Con decreto elettorale del 10 marzo 1997 la domanda è stata accolta, con mantenimento in servizio attivo nella sua qualità di professore associato fino al 31 ottobre 2011, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 503/1992 (decorrenza del biennio supplementare dall’ 1/11/2009).

Senonchè con il provvedimento impugnato del 25 giugno 2008 il rettore ha revocato il precedente provvedimento favorevole, disponendo il collocamento a riposo per raggiunti limiti di età del ricorrente a decorrere dal 1 novembre 2009; ciò in considerazione di una pronuncia del Consiglio di Stato n. 3204/2000 che prevede la non applicabilità dell’articolo 16 D.Lgs. 503/1992 ai professori associati già incaricati stabilizzati.

Con ricorso notificato il 10 ottobre 2008 e depositato il successivo 30/10 il ricorrente ha impugnato il provvedimento di revoca del beneficio e di collocamento a riposo, formulando le seguenti censure:

violazione degli articoli 7 e 8 della legge 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento;

violazione dell’articolo 21 nonies della legge 241/1990 e dei principi in materia di autotutela amministrativa – mancata considerazione dell’interesse del privato – mancata individuazione dell’interesse pubblico – difetto di comparazione fra i due interessi – violazione del principio di affidamento del privato – violazione del principio del ragionevole termine per l’adozione del provvedimento in autotutela – violazione dell’articolo 3 della legge 241/1990 – difetto e/o irragionevolezza della motivazione – difetto di istruttoria – eccesso di potere per sviamento – violazione dell’articolo 97 della costituzione;

erroneità, incongruenza e contraddittorietà della motivazione – erroneità dei presupposti – eccesso di potere per sviamento, per ingiustizia manifesta -;

violazione e falsa applicazione dell’articolo 16 del decreto legislativo 503/1992e di ogni altra norma il principio in materia di diritto al prolungamento del servizio di ruolo – violazione dell’articolo 12 delle disposizioni delle preleggi al codice civile e di ogni altra norma disposizione in materia di interpretazione della legge.

Si è costituita in giudizio l’Università di Cagliari sostenendo l’infondatezza del gravame.

La domanda cautelare, alla camera di consiglio del 12 novembre 2008, è stata rinviata al merito.

In considerazione dei documenti successivamente conosciuti (a seguito di esercizio del diritto di accesso nel maggio 2009 in ordine ai provvedimenti assunti in favore di altri 2 docenti –Concas e Cerina) con motivi aggiunti notificati il 30 giugno 2009 e depositati il successivo 1/7 il ricorrente ha formulato le seguenti ulteriori censure:

5) eccesso di potere per falsità dei presupposti – erroneità è falsità della motivazione;

6) eccesso di potere per disparità di trattamento ( rispetto ai professori Concas e Cerina) – ingiustizia manifesta – falsità ed erroneità dei presupposti;

7) eccesso di potere per contraddittorietà

DIRITTO

Preliminarmente va respinta l’eccezione di carenza di legittimazione passiva del Ministero dell’Università, formulata dall’Avvocatura dello Stato, in quanto il provvedimento impugnato è stato assunto anche alla luce della nota del Ministero dell’Università del 4.4.2001 (doc. n. 2 del deposito Avvocatura effettuato il 7.10.2009), con la quale veniva trasmessa a tutti i Rettori, ai fini di coordinamento, la pronuncia del Consiglio di Stato VI sez. n. 3204/2000 (che negava la spettanza del beneficio del prolungamento del biennio ai professori associati stabilizzati),

Il ricorrente “Professore associato confermato” è nato il 13 maggio 1939. Con la domanda di prolungamento del servizio per un biennio intendeva poter fruire del beneficio contemplato in via generale dall’articolo 16 del decreto legislativo 503/1992, con permanenza quindi dai 70 ai 72 anni di età, in servizio attivo presso l’Università di Cagliari.

La norma a regime, specifica per i professori incaricati stabilizzati divenuti associati a seguito di giudizio di idoneità, la si ritrova nell’articolo 24 del d.p.r. 382 /1980, secondo il quale tale categoria di Professori universitari “conservano il diritto a rimanere in servizio sino al termine dell’anno accademico in cui compiono il settantesimo anno di età”.In particolare tale articolo, rubricato “Collocamento a riposo” dispone (per le 2 categorie di professori associati, contemplati al 1° comma, e professori stabilizzati-associati, contemplati –con beneficio ulteriore- al 2° comma):

“1. I professori sono collocati a riposo dall’inizio dell’anno accademico successivo al compimento del sessantacinquesimo anno di età.

2. I professori conservano il diritto a rimanere in servizio sino al termine dell’anno accademico in cui compiono il settantesimo anno di età.”(articolo così sostituito dall’art. 6, l. 9 dicembre 1985, n. 705).”

In base a tale norma gli “associati incaricati stabilizzati con giudizio di idoneità” godono, dunque, di un regime “peculiare” migliorativo potendo essere collocati a riposo a 70 anni (a fronte della norma generale per gli associati che fissa il termine generale di 65 anni -1° comma-).

L’art 2 della successiva L. 239/1990 prevede che:

“I professori universitari associati, fatte salve le disposizioni più favorevoli previste per coloro che siano in possesso di specifici requisiti, sono collocati fuori ruolo a decorrere dall’inizio dell’anno accademico successivo al compimento del sessantacinquesimo anno di età, e a riposo cinque anni dopo il collocamento fuori ruolo.”

L’articolo 16 del decreto legislativo 503 /1992, di cui si richiede con ricorso l’applicazione, ha stabilito che:

“è in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992 n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti”.

A) La giurisprudenza ha fornito un’interpretazione restrittiva in ordine all’applicabilità di tale beneficio biennale in favore della specifica categoria dei professori associati confermati.

Fin dal 2000 il Consiglio di Stato (e ancor prima la giurisprudenza di primo grado) ha affermato che:

“Il professore universitario, appartenente allo speciale gruppo degli associati ex incaricati stabilizzati, che sia rimasto in servizio oltre il limite di sessantacinque anni di età previsto per la categoria, usufruendo del beneficio concesso dall’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 239, non può usufruire del beneficio della permanenza in servizio per un ulteriore biennio previsto dall’art. 16 d.lg. 30 dicembre 1992 n. 503” (Consiglio Stato , sez. VI, 06 giugno 2000 , n. 3204 –pronunzia richiamata espressamente nel provvedimento di revoca impugnato, portata a formale conoscenza dell’Università, con nota del Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica prot. 1201 del 4.4.2001, con richiesta di uniformarsi a tale decisione-).

Il medesimo orientamento (inapplicabilità del beneficio a tale categoria di professori universitari associati) è stato ripetutamente confermato sia in primo che in secondo grado. In particolare si segnalano le seguenti:

in appello:

“I professori incaricati stabilizzati, poi divenuti associati, godono del beneficio di essere collocati a riposo al compimento del settantesimo anno di età, anziché al sessantacinquesimo anno, come gli altri professori associati; una tale deroga costituisce una . Ne consegue che gli stessi non possono poi avvalersi della disciplina generale del collocamento a riposo, così cumulando l’ulteriore beneficio del prolungamento del servizio effettivo per un biennio, che, ai sensi dell’art. 16 d.l. 30 dicembre 1992 n. 503, si aggiunge ai limiti ordinari del collocamento a riposo.” (Consiglio Stato , sez. VI, 06 giugno 2006 , n. 3388).

“A norma dell’art. 6 l. 9 dicembre 1985 n. 705, i professori associati ex stabilizzati fruiscono, ai fini del collocamento a riposo, del particolare beneficio che fissa a settanta anni l’età massima; pertanto, ad essi non è applicabile l’ulteriore beneficio del prolungamento del servizio effettivo per un biennio che, ai sensi dell’art. 16 d.lg. n. 503 del 1992, si aggiunge ai limiti ordinari del collocamento a riposo.” (Consiglio Stato , sez. VI, 30 settembre 2005 , n. 5233).

“ I professori incaricati stabilizzati, poi divenuti associati , godono del beneficio di essere collocati a riposo, al compimento del settantesimo anno di età, anziché al sessantacinquesimo anno, come gli altri professori associati ; una tale deroga costituisce una norma speciale, propria del regime particolare di detti docenti. Ne consegue che gli stessi non possono poi avvalersi della disciplina generale del collocamento a riposo, così cumulando l’ulteriore beneficio del prolungamento del servizio effettivo per un biennio, che, ai sensi dell’art. 16 d.l. 30 dicembre 1992 n. 503 si aggiunge ai limiti ordinari del collocamento a riposo. (Consiglio Stato , sez. VI, 05 settembre 2002 , n. 4500).

In primo grado (ancor più recenti):

“I professori incaricati stabilizzati, poi divenuti associati, godono del beneficio di essere collocati a riposo al compimento del settantesimo anno di età, anziché al sessantacinquesimo anno, come gli altri professori associati;

una tale deroga costituisce una , propria del regime particolare di detti docenti.

Ne consegue che gli stessi , che, ai sensi dell’art. 16 d.l. 30 dicembre 1992 n. 503, si aggiunge ai limiti del collocamento a riposo. La facoltà di proroga biennale, di cui all’art. 16 del d.lg. n. 503 si deve intendere riferita al limite di collocamento a riposo stabilito ordinariamente per ciascuna categoria di personale, e non invece a quei limiti più elevati fissati da norme speciali per determinati dipendenti; conseguentemente, tale facoltà non può essere riconosciuta ai professori già incaricati stabilizzati che, in deroga alla disciplina generale sul collocamento a riposo per i professori associati al compimento del sessantacinquesimo anno, possono rimanere in servizio sino al termine dell’anno accademico in cui compiono il settantesimo anno di età.” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 settembre 2008 , n. 8262).

“I professori ex incaricati stabilizzati divenuti associati godono del beneficio di essere collocati a riposo al compimento del settantesimo anno di età anziché al settantacinquesimo e perciò non possono avvalersi della disciplina generale del collocamento a riposo, così cumulando l’ulteriore beneficio del prolungamento del servizio effettivo per un biennio che, ai sensi dell’art. 16, d.lg. 30 dicembre 1993 n. 503, si aggiunge ai limiti ordinari di collocamento a riposo.” (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 maggio 2007 , n. 4219).

“I professori associati già incaricati stabilizzati già godendo, relativamente al momento del collocamento a riposo, fissato per loro a settanta anni, di un trattamento privilegiato e derogatorio rispetto agli altri associati, non possono invocare in loro favore l’applicazione dell’ulteriore deroga rappresentata dalla possibilità di proroga per un biennio di cui all’art. 16, d.lg. 30 dicembre 1992 n. 503, con conseguente esclusione di tale beneficio ai limiti ordinari del collocamento a riposo.” (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 02 ottobre 2007 , n. 605).

“I professori associati già incaricati stabilizzati godono, relativamente al momento del collocamento a riposo, fissato per loro a settanta anni, di un trattamento privilegiato e derogatorio rispetto agli altri associati , e non è loro applicabile l’ulteriore deroga rappresentata dalla possibilità di proroga per un biennio di cui all’art. 16 d.lg. 30 dicembre 1992 n. 503. “ (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 01 luglio 2003 , n. 2656).

“I professori associati confermati (già incaricati stabilizzati) non possono essere collocati a riposo per limiti d’età dopo il 70 anno di età, non potendo tali docenti essere trattenuti in servizio per un ulteriore biennio ai sensi dell’art. 16, d.lg. 30 dicembre 1992 n. 503, in quanto tale previsione normativa trova applicazione con riferimento all’età normalmente prevista per il collocamento a riposo delle varie categorie di dipendenti pubblici (che per i professori associati è fissata al 65 anno di età) e con esclusione delle eventuali e straordinarie elevazioni di detto limite” (T.A.R. Abruzzo Pescara, 26 giugno 2002 , n. 586).

“La possibilità riconosciuta in capo ai dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di chiedere il trattenimento in servizio per un biennio oltre il limite di età previsto per tali categorie ex art.16, d.lg. 30 dicembre 1992, n.503, non è considerata cumulabile con altri benefici che fossero stati conseguiti in base a diverse disposizioni normative; ad esempio, ci si riferisce alla categoria dei professori universitari associati incaricati stabilizzati che avessero usufruito della previsione contenuta nell’art.6, comma 2, l. 9 dicembre 1985, n.705, secondo la quale hanno diritto di rimanere in servizio fino al compimento del settantesimo anno di età, a tali soggetti non può essere riconosciuto il diritto di avvalersi della normativa di cui sopra per il limite di cumulabilità.” (T.A.R. Abruzzo L’Aquila, 19 settembre 1998 , n. 739).

Ne consegue che la pretesa sostanziale, inerente l’applicazione del beneficio contenuto nell’art. 16 del D.Lgs. 503/1992 è infondata in quanto il “professore associato stabilizzato” ha già ottenuto di poter fruire della permanenza in servizio dai 65 ai 70 anni in forza di “norma speciale” riservata a tale categoria di soggetti. Ed il cumulo di un ulteriore beneficio non è ammesso, essendo questo applicabile unicamente alla soglia massima di età stabilita in via generale (65 anni).

La giurisprudenza è costante, infatti, nel ritenere che tale norma attribuisca un particolare beneficio all’associato ex incaricato stabilizzato, non cumulabile con l’ulteriore beneficio previsto dall’art. 16 del d.p.r. n° 503 del 1992, che si applica solo al limite di età stabilito in generale per un determinata categoria di dipendenti pubblici.

I professori incaricati stabilizzati, poi divenuti associati, godono del beneficio di essere collocati a riposo al compimento del settantesimo anno di età, anziché al sessantacinquesimo anno, come gli altri professori associati; una tale deroga costituisce una norma speciale, propria del regime particolare di detti docenti. Ne consegue che gli stessi non possono poi avvalersi della disciplina generale del collocamento a riposo, così cumulando l’ulteriore beneficio del prolungamento del servizio effettivo per un biennio, che, ai sensi dell’art. 16 d.l. 30 dicembre 1992 n. 503, si aggiunge ai limiti ordinari del collocamento a riposo (Consiglio Stato , sez. VI, 06 giugno 2006 , n. 3388).

In tale materia non può aver luogo il cumulo di benefici (cfr. sul punto, in senso esplicito, Cassazione civile , sez. lav., 14 dicembre 2004 , n. 23272: “Il dipendente pubblico -nella specie, veterinario in servizio presso una Asl- che abbia goduto del beneficio, riconosciutogli dal regolamento organico dell’ente di provenienza, di essere trattenuto in servizio fino all’età di settant’anni, e quindi oltre il limite di sessantacinque anni normalmente previsto dal predetto regolamento per il collocamento a riposo del personale appartenente alla sua qualifica, non ha diritto ad essere trattenuto in servizio per l’ulteriore periodo di due anni, in applicazione dell’art. 16, comma 1, d.lg. 30 dicembre 1992 n. 503, in quanto in tale materia non può aver luogo il .).

Secondo la normativa vigente il ricorrente non ha diritto a restare in servizio sino al compimento del settantaduesimo anno di età (cioè fino al 1 novembre 2011), con conseguente suo corretto collocamento a riposo con decorrenza 1 novembre 2009 (esaurito l’anno accademico di compimento del 70° anno di età).

Né può sostenersi l’incongrua differenziazione con il regime previsto per i professori ordinari (art. 110 DPR 382/1980), trattandosi di diversa categoria che, come tale, potrebbe anche fruire di un diverso regime generale, giustificato dal differente status e ruolo svolto nell’ambito universitario.

B) Si tratta a questo punto di verificare la problematica inerente il rispetto delle disposizioni procedimentali concernenti l’ impugnato provvedimento di revoca (atto di secondo grado).

Le norme che impongono l’osservanza degli adempimenti procedimentali ( artt. 7, 8, 10 bis della L. 241/1990) vanno interpretate alla luce del successivo art. 21 octies, comma 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, e quindi di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 settembre 2008 , n. 8262 e T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 febbraio 2008 , n. 1558).

Ai sensi del secondo comma dell’art. 21- octies, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura “vincolata” del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

L’art. 21 octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto per il fatto che il contenuto dispositivo “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (Cons. Stato, V Sez., 23.01.2008, n. 143).

Nel caso di specie va riconosciuta la natura vincolata del provvedimento, esclusivamente applicativo della norma di cui all’art. 24 del d.p.r. n° 382 del 1980 (così ha affermato il T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 settembre 2008, n. 8262, nella medesima tipologia di controversia).

In particolare il T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 maggio 2007 , n. 4219, dovendo affrontare lo stesso tipo di controversia (“autotutela” in ordine al beneficio biennale precedentemente concesso all’universitario associato) ha affermato che:

“Parimenti prive di pregio sono le ulteriori doglianze con cui si contesta la legittimità procedurale del provvedimento per violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, chiarito come, nell’adozione di provvedimenti vincolati, l’amministrazione non sia tenuta a comunicare l’avvio del procedimento e come la comunicazione sia considerata superflua nei casi in cui non vi siano concrete prospettive di vantaggio conseguenti all’intervento del privato (cfr. ex multis, Tar Puglia, Bari, I, 30 gennaio 2007 n 305; Cons. St, V, 7 dicembre 2005 n 6990 e Cons.. St. 22 maggio 2005 n. 2823). E’ del tutto pacifico, nel caso di specie, che l’Università fosse a conoscenza di tutti gli elementi di fatto e di diritto necessari ad adottare il provvedimento e, in conseguenza, l’eventuale partecipazione al provvedimento del professore non avrebbe potuto apportare elementi ulteriori. Peraltro, il collocamento a riposo per raggiunti limiti di età di un pubblico dipendente, pur avendo carattere autoritativo in quanto incide sulla status personale del soggetto, ha tuttavia carattere vincolato e dichiarativo, dal momento che l’amministrazione è tenuta, senza alcuna discrezionalità al riguardo, ad emanare l’atto di cessazione dal servizio, dopo aver accertato l’esistenza delle condizioni previste dalla legge, rendendo superfluo l’avviso dell’inizio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241.”

Quindi i lamentati vizi formali, anche in riferimento al provvedimento di secondo grado, non possono determinare l’illegittimità del provvedimento di collocamento a riposo, meramente applicativo della norma di legge.

Neppure può sostenersi la sussistenza di posizioni e/o diritti quesiti, in quanto il ricorrente non aveva iniziato concretamente a fruire del beneficio originariamente attribuito, molti anni addietro, con il provvedimento rettorale del 10/3/1997 (addirittura nel caso sopra esaminato dal TAR Lazio III n. 4219/2007 la revoca ed il collocamento a riposo erano retroattivi, incidendo sull’attività didattica semestrale già iniziata dal ricorrente in regime di proroga).

Si segnala inoltre che, anche di recente, il Consiglio di Stato, sez. IV, 20 luglio 2009 , n. 4567 ha affermato in materia di atti vincolati, in relazione all’art. 10 bis della L. 241/1990, che “il provvedimento vincolato è l’ atto nel quale la ponderazione degli interessi e l’individuazione della ragione prevalente è sottratta all’Amministrazione e svolta direttamente dal legislatore. Pertanto, in questa tipologia di provvedimenti, l’apporto del privato in fase partecipativa è rilevante eventualmente solo in merito alla sottoposizione di fatti, ma non è in grado di incidere sulla ponderazione degli interessi, che risulta integralmente compiuta a monte dal legislatore e non più spettante all’Amministrazione.”

L’art. 21 nonies della L. 241/1990 invocato non può essere applicato alla fattispecie in esame in quanto, non avendo il decreto del 1997 acquisito concreta efficacia al momento del suo annullamento/revoca (nel giugno 2008). Infatti, la decorrenza degli effetti sarebbe iniziata solo al 1° novembre 2009), con la conseguenza che l’atto di ritiro del provvedimento favorevole non era subordinato alla verifica dei presupposti richiesti da quella norma (ragioni di interesse pubblico/termine ragionevole/considerazione degli interessi del destinatario).

In caso di atto mai divenuto efficace si è in presenza di un mero ritiro doveroso (di un atto inefficace), -ben diverso dai discrezionali consueti provvedimenti di secondo grado come la revoca e l’annullamento d’ufficio, contemplati dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, l. 7 agosto 1990 n. 241-, che non è subordinato alla previa verifica della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, non necessita della valutazione delle posizioni soggettive eventualmente coinvolte nella vicenda e non richiede il previo avviso di inizio del procedimento (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 28 ottobre 2008 , n. 3102).

In ogni caso va rilevato che l’efficacia è correlata strettamente all’affidamento: in mancanza della prima anche il secondo non può essere sorto, trattandosi di una situazione sostanzialmente solo “potenziale” e non di concreta acquisizione del bene della vita (sul quale il provvedimento di ritiro non ha, in realtà, inciso). Di tutela dell’affidamento potrebbe, quindi, legittimamente parlarsi solo in caso di consolidamento degli effetti.

In riferimento alla problematica del “tempo” si segnala anche che il testo attualmente vigente della norma (art. 16 D. Lgs. 503/1992) dispone che: “La domanda di trattenimento va presentata all’amministrazione di appartenenza previsto dal proprio ordinamento”, con l’evidente intento di disconoscere la possibilità di acquisire effetti favorevoli tramite domande presentate molti anni prima rispetto alla data del previsto pensionamento (nel caso di specie la domanda è stata formulata 12 anni prima).

Infatti, il primo comma dell’art. 16, come modificato dall’articolo 1-quater del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, dall’articolo 33 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, e successivamente dall’articolo 72, comma 7 del D.L. 25 giugno 2008, n.112, come modificato dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in sede di conversione, prevede che:

“È in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso e’ data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi. il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento.”

Si segnala che, comunque, nel caso di specie la revoca è stata pronunziata oltre 1 anno prima (giugno 2008) del previsto pensionamento (novembre 2009), termine che consente di poter affermare che il ricorrente non poteva vantare un affidamento tutelabile.

C) A questo punto occorre affrontare la problematica sollevata con i motivi aggiunti di “disparità di trattamento”.

Effettivamente risulta dagli atti che due professori associati (Concas e Cerina) hanno fruito del prolungamento biennale del servizio (dai 70 ai 72 anni di età).

Nel primo caso l’istanza è stata presentata il 15 febbraio 2001 ed il decreto rettorale è stato emanato il 1 marzo 2001, con mantenimento dall’1/11/2001 al 31/10/2003, con cessazione dal servizio con decorrenza 1 novembre 2003.

Nel secondo caso l’istanza è stata presentata il 24/9/1996 ed il decreto rettorale è stato emanato il 18 marzo 1997, con mantenimento dall’1/11/2002 al 31/10/2004, e con cessazione dal servizio dal 1º novembre 2004.

Se è vero che l’amministrazione universitaria ha ritenuto di non revocare e/o annullare i provvedimenti di attribuzione del beneficio -del 18 marzo 1997 e del 1 marzo 2001- (cfr. lettera del Rettore indirizzata all’Avvocatura dello Stato del 15.6.2001 ove si afferma che “questa amministrazione non ritiene di ravvisare l’interesse pubblico necessario per revocare i decreti elettorali di mantenimento in servizio”) ciò non consente di affermare che l’odierno ricorrente possa ottenere il beneficio, in forza del principio di parità di trattamento, con applicazione “illegittima” della norma.

La disparità di trattamento può trovare ingresso per una diversa valutazione della situazione soggettiva solo ove si possa sostenere che la posizione alla quale si aspira sia stata legittimamente applicata dall’amministrazione nei confronti di terzi soggetti; non altrettanto si può sostenere invece in termini di rivendicazione di posizioni attribuite ad altri in modo illegittimo. Altrimenti il giudice si troverebbe a dover consentire l’applicazione incongrua ed illegittima della normativa in favore del mero principio di par condicio.

Evidentemente fino al periodo 2001-2004 (data di concreto utilizzo dei benefici concessi a Cerina ed a Concas) l’amministrazione universitaria non aveva acquisito una particolare posizione ben definita in ordine a tale problematica; tanto è vero che riteneva necessario acquisire il parere giuridico da parte dell’Avvocatura Generale dello Stato di Roma e dell’Avvocatura Distrettuale di Cagliari (cfr. note di risposta del 19 luglio 2001 e del 28 settembre 2001 –depositati in giudizio sub docc. 4 e 5 del fascicolo del ricorrente, deposito del 17/6/2009-).

Ciò lo si ricava sia dai provvedimenti rettorali favorevoli del 2000-2001 e 2004 relativi ad altri soggetti (depositati dall’Avvocatura –docc. 9-11-13-14-30, il 7.10.09-), in particolare:

-Orrù del DR 1333 del 21.4.2000,

-Manca, Rau e Mameli, DD.RR. del 1.3.2001 n. 1550, 1553 e 1555;

– Cerina DR. n. 270 del 19.3.2004;

tutti soggetti che ne hanno concretamente fruito sino al 1.11.2001, oltre che Cerina fino al 1.11.2004.

Con il 2005, invece, l’Università assume una posizione opposta, chiara, ed omogenea e lo si ricava da:

-caso Carleo: il Rettore nega il beneficio con DR 14.3.2005 DR n. 372 (doc. 18 Avvocatura)

-caso Runchina: il Rettore nega il beneficio con nota 23.2.2006 (doc. 41 Avvocatura).

Nel caso Viana la decisione rettorale del 25 giugno 2008, di revoca del precedente beneficio concesso nel 1997, è stata quindi assunta (in riferimento al biennio 2009-2011) in considerazione di una rinnovata e maturata analisi giuridica sulla problematica della permanenza dei “docenti associati incaricati stabilizzati” oltre il settantesimo anno di età.

E va riconosciuta all’amministrazione la facoltà, negli anni, di mutare, fondatamente, il proprio orientamento, correggendo il proprio operato, anche in considerazione del consolidarsi sempre più dell’orientamento giurisprudenziale restrittivo, già in precedenza descritto.

Se dunque nel 1997 (data di attribuzione del beneficio con il primo decreto rettorale n. 1071) l’Università poteva aver compiuto una applicazione estensiva della norma del 1992, in sostanziale assenza di pronunce sul punto, ben diversa è la valutazione che ha potuto compiere nel 2008, con l’emanazione del decreto impugnato n. 870, quando cioè si era oramai consolidato un chiaro e definito orientamento giurisprudenziale restrittivo (in termini di inapplicabilità del beneficio).

Oltretutto anche a livello nazionale era stato chiarito dal Ministero l’orientamento da assumere, in modo da avere una disciplina uniforme fra le diverse Università italiane, che avevano assunto posizioni differenziate, essendo la questione oggettivamente opinabile.

La stessa Avvocatura (Generale e Distrettuale) aveva assunto orientamenti non omogenei sul punto (cfr. note di parere del 28.9.2001 Gen. e 19.7.2001 Distr.).

Anzi, con la maturazione dell’aggiornato orientamento, coerente con il quadro normativo e giurisprudenziale, andava garantita la “parità di trattamento” rispetto agli altri professori associati ai quali il Rettore ha effettivamente, già in precedenza rispetto all’atto qui impugnato, negato il beneficio (cfr. Carleo e Runchina).

Sostenere che il ricorrente avrebbe dovuto “conservare” –in futuro- gli effetti di un provvedimento di riconoscimento del beneficio assunto nel 1997 avrebbe determinato un’azione incoerente e fonte di disparità sostanziale di trattamento per gli anni accademici 2009-2011, anni per i quali il provvedimento avrebbe dovuto concretamente esplicare gli effetti.

Tutti i DD.RR. depositati in giudizio del 2006, 2007, 2008 e 2009 collocano a riposo i professori al 70° anno di età (cfr. docc. da n. 19 a n. 29: Runchina, Usai, Audoly; Biddau, Sotgiu, Solinas, Spano, Aymerich, Rucci, Onnis, Melis) .

In conclusione il ricorso va respinto.

Sussistono peraltro giusti motivi, specie in considerazione degli aspetti peculiari della controversia in esame, per disporre la compensazione delle spese e degli onorari di giudizio, soprattutto in considerazione del fatto che l’ atto di secondo grado non è stato, in precedenza, omogeneamente applicato alla medesima categoria (casi Concas e Cerina).

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe ed i motivi aggiunti.

Spese ed onorari di giudizio compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 5/11/2009 n.1615 proviene da Giustamm.

Pres.Aldo Ravalli, Est.Massimo Santini
Consorzio Rosa Marina (avv. L. Durano) c.
ne di Ostuni (avv. C.R. Zaccaria).

sui poteri dei Comuni marittimi pugliesi in attesa dell’adozione del Piano Regionale delle Coste (PRC) secondo la l. reg. Puglia n.17 del 2006

1. Ambiente e territorio – Regione Puglia – L. reg. n.17 del 2006 – Concessione marittima – Rinnovo – Potere dell’Autorità comunale – Ampiezza.

2. Ambiente e territorio – Regione Puglia – L. reg. n.17 del 2006 – Piano Regionale delle Coste (PRC) – Adozione – Ritardo – Poteri dei comuni marittimi – Individuazione.

1. In sede di rinnovo di una concessione marittima vigente la l. reg. Puglia 23 giugno 2006 n.17, deve in ogni caso ritenersi sempre possibile, in capo alla Autorità comunale, procedere ad una nuova valutazione degli interessi pubblici sottesi in termini sia di legittimità che di merito, qualora ne ricorrano ovviamente i presupposti.

2. Stante il ritardo nell’adozione del Piano Regionale delle Coste (PRC), una lettura costituzionalmente orientata della l. reg. Puglia 23 giugno 2006 n.17, impone di ritenere che, nelle (ulteriori) more della adozione del suddetto piano, ai comuni marittimi non può essere inibita – pena la violazione delle proprie prerogative, pure costituzionalmente accordate, in tema di governo del territorio – la possibilità di disciplinare, sebbene in via temporanea ed ai soli fini del rinnovo delle concessioni, l’uso del territorio costiero.
newsletter del 9.11.2009

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1755 del 2007, proposto da:

Consorzio Rosa Marina, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Durano, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

contro

Comune di Ostuni, rappresentato e difeso dall’avv. Cecilia Rosalia Zaccaria, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota prot. n. 18256 del 25.07.2007, notificata il successivo 27.07.2007, con cui il dirigente pro tempore dell’U.T.C di Ostuni ha disposto il diniego del rinnovo della concessione demaniale marittima n.389/06 rilasciata al Consorzio Rosa Marina; di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale del procedimento ed in particolare: della nota prot.n. 25139/06 del 12.06.2007 con la quale sono stati preannunciati i motivi ostativi al rinnovo della concessione demaniale; delle note a.r. dell’U.T.C. prot. n. 24383/2005 del 23/11/2005, prot. n. 10359/06 del 21/06/2006 e prot. n. 10359/06 dell’08.08.2006 richiamate nel provvedimento di diniego; e, ove occorra, nei limiti dell’interesse del consorzio ricorrente, della proposta di Piano Comunale delle Coste, approvato dall’Amministrazione resistente con delibera di C.C. n. 51 del 06.11.2003; della variante al P.R.G. per l’adeguamento delle zone balneari GB al Piano Comunale delle Coste, adottata con delibera di C.C. n.52 del 06.11.2003;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ostuni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/10/2009 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i gli Avv.ti Durano e Zaccaria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Nel 2006, il Consorzio Rosa Marina otteneva dalla Regione Puglia la concessione demaniale per l’occupazione di un’area pari a mq 203 sita in Ostuni, località Rosa Marina, zona Il Pontile, da destinare all’alaggio di piccoli natanti. Detta concessione veniva rilasciata pur a fronte del parere negativo del Comune di Ostuni, il quale aveva evidenziato al riguardo sia la avvenuta variazione urbanistica dell’area in funzione dell’approvazione del piano comunale delle coste (qualificata come spiaggia libera non altrimenti concedibile), sia il pericolo per la pubblica incolumità, data la presenza di bagnanti. Posizione questa superata dalla amministrazione regionale sulla preliminare considerazione per cui il piano comunale delle coste non risultava ancora approvato dalla Regione e dunque non era ancora vigente.

Allo scadere della predetta concessione (della durata di cinque mesi), il consorzio presentava istanza per il rinnovo della concessione questa volta diretta al Comune di Ostuni, divenuto nelle more competente per effetto della legge regionale n. 17 del 2006.

Con nota in data 12 giugno 2007, l’amministrazione comunale preannunziava il rigetto dell’istanza per le seguenti motivazioni: “1) il rilascio della concessione è contrario alla vigente strumentazione urbanistica di questo Comune, l’Amministrazione ha infatti recepito il PCC nella propria strumentazione urbanistica adottando apposita variante con deliberazione di C.C. n. 52 del 6.11.2003. A norma della predetta variante, l’area oggetto della richiesta è tipizzata Spiaggia Libera e, dunque consentita solo la sosta per la balneazione. 2) il rilascio comporta una serie di rischi per la pubblica incolumità. La spiaggia del Pontile, infatti, viene utilizzata da numerosi bagnanti. Consentire l’accesso ad imbarcazioni, sia pure di piccolo cabotaggio, comporta palesi pericoli per l’incolumità dei bagnanti stessi. Inoltre l’interesse della richiedente a disporre di un luogo per la sosta dei natanti, può essere agevolmente soddisfatto mediante l’utilizzo del vicino porto di Villanova, le cui dimensioni e la cui rilevanza consentono ampiamente la sosta in discorso”.

In data 28 giugno 2007 la Regione Puglia, con nota n. 20/7151/P, affermava che: a) il motivo riguardante la pubblica incolumità dei bagnanti appariva “smentito nella copiosa corrispondenza prima del rilascio dell’atto concessorio e dall’esercizio della stessa da parte del concessionario nell’anno 2006”; b) il piano comunale delle coste costituirebbe atto meramente orientativo e non altrimenti vigente; c) il Comune, in applicazione della legge regionale n. 17 del 2006, deve provvedere al rinnovo della concessione.

Pur a seguito delle osservazioni presentate dal Consorzio, il Comune, con nota n. 18256 del 25 luglio 2007, disponeva definitivamente il diniego del rinnovo della concessione demaniale.

Veniva dunque interposto gravame affidandolo ai seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 17 della legge regionale n. 17 del 2006, nella parte in cui il Comune, contravvenendo peraltro a quanto previsto nella circolare regionale n. 7 del 4 giugno 2007, non ha tenuto conto che i rinnovi delle concessioni in essere sono “atti dovuti”;

b) eccesso di potere per difetto di istruttoria, dato che la sicurezza dei bagnanti sarebbe anzi maggiormente garantita attraverso un ordinato utilizzo dell’area a scopo di ricovero natanti;

c) eccesso di potere in quanto il PCC e la successiva variante al PRG, nel qualificare la predetta area alla stregua di “spiaggia libera non concedibile”, non hanno tenuto adeguatamente conto della realtà effettiva dei luoghi, da sempre deputati a svolgere il ruolo di scalo di alaggio.

Si costituiva in giudizio il Comune di Ostuni, rappresentando articolate controdeduzioni che formeranno oggetto di specifica trattazione nella parte in diritto della presenta decisione.

Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2009 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni e la causa veniva infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giova premettere che, con la delibera di giunta regionale n. 319 del 2001, alla pianificazione comunale delle coste seguiva, in direzione “ascendente”, quella regionale.

Con la legge regionale n. 17 del 2006 il processo si è invertito in senso “discendente”: prima la pianificazione regionale (PRC), poi quella comunale (PCC). Fino all’approvazione del PRC è inibito ai Comuni il rilascio di nuove istanze di concessione, essendo consentito soltanto il rinnovo di quelle esistenti.

Con tale atto normativo, che ha sostituito la precedente legge regionale n. 25 del 1999, le funzioni amministrative in materia di demanio marittimo – ivi ricompreso il rilascio delle concessioni – sono state dunque trasferite ai comuni, i quali (tutti) dovranno procedere sia all’istruttoria, attraverso l’acquisizione dei pareri delle amministrazioni deputate alla cura dei diversi interessi pubblici coinvolti, sia alla decisione finale. In caso di inerzia comunale, è possibile attivare i poteri sostitutivi da parte della Regione.

Come già anticipato, per il periodo di prima applicazione della legge in esame si prevede (art. 17, comma 1) che i (soli) rinnovi delle concessioni già assentite siano attribuiti in capo ai Comuni.

Va subito detto che, anche a seguito della entrata in vigore della legge regionale n. 17 del 2006, la Regione Puglia non ha mai provveduto ad adottare una pianificazione di settore a livello regionale: e ciò nonostante i termini dalla stessa legge a tal fine previsti ed ampiamente scaduti: a norma dell’art. 3 della citata legge, infatti, il suddetto piano avrebbe dovuto divenire efficace entro complessivi quattordici mesi (cfr. commi 5, 6 e 7) dalla entrata in vigore della medesima. Pertanto, è dal 2006 che non possono essere più rilasciate nuove istanze di concessione ma, tutt’al più, soltanto rinnovi di quelle esistenti.

2. Ciò premesso, quanto al primo motivo di ricorso non è pensabile che al comune sia sottratta, in sede di rinnovo, ogni forma di valutazione discrezionale.

Ed infatti, come già sostenuto in altri casi da questa stessa sezione (cfr. sentenza 8 maggio 2008, n. 1364) “deve in ogni caso ritenersi sempre possibile, in sede di rinnovo di concessione, procedere ad una nuova valutazione degli interessi pubblici sottesi … in termini sia di legittimità che di merito, qualora ne ricorrano ovviamente i presupposti”.

Del resto, la norma regionale non si riferisce a qualsivoglia ipotesi di “rinnovo automatico”, ma soltanto alla “possibilità” (“è consentito”) che i comuni procedano al suddetto rinnovo.

Gli unici limiti al potere di rinnovo comunale riguardano infatti la durata temporale (quando) nonché l’oggetto e le modalità della concessione (quid e quomodo), non anche l’an.

In questi stessi termini si è espresso altresì il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3145), nella parte in cui è stato affermato che la previsione di cui all’art. 17 della legge regionale citata “comporta che i Comuni sono in primo luogo liberi di decidere se procedere, o meno, al rinnovo delle concessioni, potendo anche optare per non rinnovare (a nessuno) la concessione. Se i Comuni decidono che un determinato tratto di costa può essere lasciato in concessione sono in primo luogo vincolati alle condizioni delle concessioni esistenti, non potendo procedere ad un ampliamento delle stesse”.

Da quanto sopra considerato deriva la possibilità in astratto, da parte dell’amministrazione comunale, di rivalutare mediante l’esercizio dei propri poteri discrezionali posizioni precedentemente assunte in merito all’uso del tratto di costa che, di volta in volta, viene in considerazione.

Il primo motivo di ricorso non può dunque trovare ingresso.

3. Sotto un ulteriore profilo, riguardante in particolare il terzo motivo di ricorso, è chiaro che un ritardo come quello descritto circa gli obblighi di pianificazione sino ad ora obliterati dalla Regione (ed ormai pari ad oltre due anni rispetto alla tempistica legislativamente prevista) finisce per arrecare danni sia agli operatori del settore economico di riferimento (il provvedimento normativo citato disvelerebbe infatti, a fronte della sua mancata applicazione, effetti di natura soprassessoria, tramutandosi in una sostanziale “moratoria” come tale contraria a ben noti principi non solo costituzionali in tema di buon andamento della PA ma anche – e soprattutto – comunitari in tema di libera concorrenza); sia – per quanto di interesse nella vicenda in contestazione – alle istituzioni locali che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 118, secondo comma, Cost.(a norma del quale i Comuni sono titolari di funzioni “proprie” o “storiche”), e 13, comma 1, del decreto legislativo n. 267 del 2000 (il quale annovera tra le funzioni di spettanza del Comune quelle attinenti alla pianificazione urbanistica), senz’altro godono di ampie prerogative in tema di disciplina circa l’ordinato assetto del territorio. Come rilevato da accorta dottrina, infatti, la pianificazione urbanistica rientra a pieno titolo tra le funzioni storiche (o proprie) del Comune, il quale – per espressa previsione della legge urbanistica generale – è peraltro chiamato a dettare regole, in materia, considerando “la totalità del territorio comunale” (art. 7, primo comma, legge n. 1150 del 1942). Seguendo la tesi della ricorrente (e della Regione) si assisterebbe in altre parole ad una inammissibile lesione della potestà pianificatoria assegnata ai comuni.

Tanto premesso, per quanto attiene alla posizione dei comuni marittimi – ossia la posizione in questa sede unicamente da considerare ai fini degli effetti del predetto “ritardo regionale” – una lettura costituzionalmente orientata della citata legge regionale impone dunque di ritenere che, nelle (ulteriori) more della adozione del suddetto piano regionale delle coste, ai comuni medesimi non possa essere inibita – pena la violazione delle proprie prerogative, pure costituzionalmente accordate, in tema di governo del territorio – la possibilità di disciplinare, sebbene in via temporanea ed ai soli fini del rinnovo, l’uso del territorio costiero. Disciplina che se non potrà avvenire, visto il suo carattere propulsivo e dunque non cogente, attraverso il PCC, potrà comunque attuarsi ricorrendo agli ordinari strumenti di pianificazione urbanistica.

3.2. Ne deriva, da quanto sopra detto, la correttezza della scelta di pianificare mediante variante al PRG (da considerare in sé, ossia a prescindere dalla sussistenza di un PCC e dalla valenza meramente orientativa e propulsiva di quest’ultimo) l’area in questione come spiaggia libera non altrimenti concedibile.

3.3. Siffatta previsione, al momento della adozione del provvedimento impugnato, doveva tra l’altro considerarsi appositamente retta dalla norma di salvaguardia che, dal tenore di quanto affermato nello stesso provvedimento che qui si impugna (“il Comune di Ostuni ha adottato, con deliberazione di C.C. n. 52 del 06.11.2003, apposita variante urbanistica, debitamente trasmessa alla Regione Puglia per l’approvazione, con l’attivazione, pertanto, della norma di salvaguardia”), deve intendersi anche “tempestivamente” trasmessa alla stessa Regione, ossia entro l’anno seguente alla conclusione della fase di pubblicazione ai sensi dell’art. 12, comma 3, del DPR n. 380 del 2001, con ogni conseguenza in ordine alla durata quinquennale – e non triennale – della clausola in questione che dunque, al momento della adozione in data 25 luglio 2007 della nota impugnata, era da considerarsi ancora vigente. Né, d’altra parte, la parte ricorrente ha fornito il benché minimo principio di prova in ordine al mancato invio della stessa deliberazione, ai fini dell’approvazione regionale, oltre il termine annuale previsto dalla richiamata disposizione del testo unico edilizia (la quale ipotesi avrebbe limitato come noto la durata della norma di salvaguardia ad un solo triennio).

3.4. Sulla decisione di classificare l’area come spiaggia libera non concedibile si richiama poi il radicato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in tema di pianificazione urbanistica, sussiste ampia discrezionalità da parte della PA, con il solo limite della evidente irragionevolezza, nell’attribuire alla diverse zone del territorio una certa qualificazione urbanistica piuttosto che un’altra. E ciò soprattutto ove si consideri, come nella specie, il massiccio numero di bagnanti, nella stessa area di interesse, che avrebbe spinto il Comune ad evitare la compresenza di imbarcazioni, fonte di pericolo per la incolumità fisica degli stessi bagnanti (sul punto si avrà modo di tornare più avanti).

3.5. Nei termini di cui si è detto anche il terzo motivo di ricorso è dunque da ritenere infondato.

4. Il collegio ritiene poi di affrontare anche il secondo motivo di ricorso.

4.1. Quanto alla corretta valutazione dei presupposti che sono stati posti alla base del diniego, ossia la sussistenza di ragioni legate alla pubblica incolumità dei bagnanti, va preliminarmente fatto riferimento alla consolidata giurisprudenza – anche di questa sezione – secondo cui “il diniego di concessione dell’uso di un bene demaniale, ai sensi dell’art. 36 del Codice della Navigazione, costituisce legittima espressione del potere ampiamente discrezionale spettante all’Amministrazione Marittima in «subietca materia» in tutte le ipotesi in cui quest’ultima ravvisi la sussistenza di un interesse pubblico militante in senso contrario al rilascio, purché la decisione negativa venga motivata adducendo elementi concreti ritenuti, all’esito di apposito accertamento istruttorio, ostativi all’invocato uso particolare del bene pubblico e l’esercizio di tale potere è sindacabile da parte del giudice amministrativo sotto il profilo della logicità e congruenza” (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 5 giugno 2008, n. 1567; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 1° agosto 2008, n. 7803; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 9 gennaio 2007, n. 5).

Del resto, come affermato dallo stesso Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, 31 maggio 2006, n. 3312), in base agli artt. 30 e 36 cod.nav. “è rimessa al potere ampiamente discrezionale dell’amministrazione marittima la valutazione di quale tra i vari usi del bene demaniale si presenti nel caso singolo più proficuo e conforme all’interesse della collettività; la scelta dell’amministrazione stessa di concedere spazi di arenile va effettuata considerando sempre il superiore interesse pubblico a garantire la libera balneazione e rapportando, quindi, tale esigenza alla situazione effettiva delle persone e all’esistenza di spiagge sufficienti a soddisfare il bisogno collettivo. Ciò non significa che l’ampio potere discrezionale, di cui gode l’amministrazione, sia sottratto al sindacato giurisdizionale; infatti, in casi come quello di specie, sussiste sempre la necessità che la scelta dell’autorità marittima in ordine alla singola istanza di concessione del bene demaniale sia motivata con riguardo ai criteri applicati ed alla valutazione della fattispecie concreta, al fine di evitare il sorgere, anche in via soltanto potenziale, di dubbi circa la legittimità della determinazione assunta in relazione a detta istanza”.

Secondo questa stessa sezione, infatti, “in caso di richiesta di concessione demaniale marittima, la normativa di settore rimette al potere discrezionale dell’Autorità marittima la valutazione di quale tra i vari usi del bene demaniale si presenti più proficuo rispetto all’interesse della collettività, tenuto conto della circostanza che, comunque, il richiesto uso particolare del bene medesimo costituisce deroga rispetto all’ordinario regime di libera balneazione” (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 8 settembre 2005, n. 4175).

4.2. Da quanto sopra riportato emerge in estrema sintesi che:

A. Per quanto riguarda l’uso degli spazi di arenile la regola generale è quella della “libera balneazione”, mentre l’uso particolare (concessione) costituisce l’eccezione;

B. Nel valutare i due contrapposti interessi (balneazione “libera” e balneazione “riservata”) l’amministrazione, pur conservando ampi poteri discrezionali, deve comunque attenersi a principi di adeguata istruttoria e motivazione.

4.3. Tanto premesso, osserva il collegio come l’amministrazione comunale, nella specie, si sia attenuta al rispetto dei predetti canoni.

Ed infatti, il comune ha imposto la prevalenza della libera balneazione rispetto all’uso riservato dell’arenile facendo leva sulla sussistenza di rischi per la pubblica incolumità legati alla compresenza di bagnanti e imbarcazioni. Circostanza questa che, tenuto conto dell’alto numero di bagnanti presenti su quel tratto di costa (e su tale rilievo anche la società ricorrente non ha mosso obiezione alcuna), è di per sé oggettiva fonte generatrice di seri pericoli per le persone fisiche (senza dimenticare il possibile inquinamento acustico ed ambientale), anche in considerazione dalla condotta non sempre esemplare dei conducenti delle imbarcazioni medesime.

Va poi sottolineato come un siffatto interesse, quello ossia alla pubblica incolumità, debba essere ovviamente appannaggio in via principale delle pubbliche autorità, mediante specifiche azioni volte anche alla prevenzione, prima ancora che al privato concessionario, la cui vigilanza potrebbe rivelarsi in simili casi, data anche la consistenza delle risorse e dei mezzi di cui può ragionevolmente disporre, non sempre utile e tempestiva.

In questa direzione si colloca altresì la direttiva in data 15 luglio 2009 del Ministro per le infrastrutture e dei trasporti (direttiva 2009 per la sicurezza balneare), atto dalla cadenza annuale istituito con la legge di riordino della nautica da diporto (legge n. 172 del 2003), ove si è stabilito che i controlli devono privilegiare la tutela dell’incolumità di bagnanti e subacquei e avvenire con modalità tali da arrecare il minimo disturbo al pubblico dei vacanzieri.

4.4. Oltretutto, la stessa amministrazione comunale non si è limitata ad inibire la predetta area circa il richiesto uso ma ha altresì prospettato, secondo regole di buona amministrazione, soluzioni alternative per la soddisfazione dell’esigenza sottesa alla richiesta di concessione; e ciò nel momento in cui ha indicato uno specifico sito (porto di Villanova) ove eventualmente allocare le predette imbarcazioni.

Ed anche dinanzi alle obiezioni mosse da controparte (lo spostamento verso la zona di Villanova avrebbe arrecato a giudizio del ricorrente problemi di congestionamento del traffico), l’amministrazione comunale ha correttamente bilanciato i due contrapposti interessi pubblici (sicurezza bagnanti ed aumento del traffico veicolare) accordando ragionevolmente prevalenza al primo.

4.5. Sulla asserita salvaguardia della pubblica incolumità si rivela poi insufficiente quanto affermato al riguardo dalla Regione Puglia, la quale fa generico riferimento a “copiosa documentazione” non meglio precisata e alla “gestione 2006” la quale, sebbene scevra di incidenti, non potrebbe certamente rappresentare precedente decisivo ai fini per cui si ricorre.

4.6. Anche tale motivo di ricorso non può dunque trovare ingresso.

5. Per tutti i motivi sopra illustrati il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1755/2007, lo rigetta.

Liquida le spese di giudizio in euro 3.000 (tremila) oltre IVA e CPA, da porre a carico della prte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Carlo Dibello, Referendario
Massimo Santini, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 5/11/2009 n.2570 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Lo Presti.
Soc. Grattacaso s.r.l. (Avv.ti E. Avolio, F. Giannella) c/ Agenzia delle
Entrate (Avv. dello Stato), Soc. Coop. Consorzio Nazionale Servizi (Avv. F.
Paviotti).

sul principio di continuità delle operazioni di gara e sulla presenza di membri supplenti nelle commissioni giudicatrici

1. Contratti della p.a. – Gara – Commissione giudicatrice – Collegio perfetto – Decisioni – Plenum Necessità – Nomina supplenti – Legittimità – Ragione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Commissione giudicatrice – Nomina supplenti – Impedimento membro effettivo verbalizzazione – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

3. Contratti della p.a. – Gara – Continuità – Derogabilità – Ammissibilità- Condizioni.

1. La commissione giudicatrice di gare d’appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti. Tale necessità, peraltro, non è contraddetta dalla nomina dei supplenti, considerato che il plenum dei componenti del collegio perfetto va riferito alla contestuale presenza del numero di componenti previsto, e non alla necessaria identità fisica delle persone che compongono il collegio stesso.

2. Ai fini della legittimità dell’intervento del supplente nelle commissioni di gara, qualora sia lo stesso atto di nomina della commissione a prevedere la possibilità di sostituire i membri effettivi con i supplenti, non è necessario che i verbali di gara diano atto delle ragioni della sostituzione del membro effettivo, posto che la legittimazione del supplente a partecipare alle riunioni discende dal semplice fatto dell’assenza del componente effettivo.

3.Il principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, va inteso in maniera tendenziale, ben potendosi evidenziare circostanze impeditive della concentrazione delle operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate. In particolare, tale principio non viene violato se: le operazioni di gara si svolgano con ragionevole celerità, anche se non in unico giorno o in pochi giorni consecutivi; la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte precede la conoscenza delle offerte medesime; viene rispettato il principio di segretezza delle operazioni di gara fino all’enunciazione dell’esito della stessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. R.G. 3867 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc Grattacaso Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Elena Avolio e Francesca Giannella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Paoletti in Roma, via Carducci, 4;

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Coop Consorzio Nazionale Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Paviotti, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Paviotti con studio in Roma, via Canina, 6;
Soc A & Tech Srl, Soc Euroglobal Service Coop Srl, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento prot. N. 2009/29719 del 4 marzo 2009, con cui il Direttore Centrale dell’Agenzia delle Entrate ha provveduto all’aggiudicazione definitiva – comunicata con Nota prot. n. 2009/35532 del 5 marzo 2009 – della procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia delle sedi di alcune Direzioni regionali e Provinciali dell’Agenzia delle Entrate, lotto n. 1 e n. 2;

della Nota di comunicazione prot. n. 2009/35532 del 5 marzo 2009;

di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso..

– nonché, con motivi aggiunti depositati il 28.08.2009, del provvedimento prot. 2009/114631 del 28.07.2009 con cui il Direttore Centrale Amministrazione dell’Agenzia delle Entrate ha provveduto all’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’af
– del provvedimento prot. 2009/114632 del 28.07.2009..

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Coop Consorzio Nazionale Servizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente ha partecipato ad una procedura comparativa per l’affidamento del servizio di pulizia delle sedi regionali e provinciali degli Uffici della Agenzia delle Entrate situati in un vasto ambito territoriale, articolata in quattro lotti territoriali.

Con il ricorso indicato in epigrafe ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione della gara, relativamente ai lotti 1 e 2, in favore della società A&Tech e, con motivi aggiunti, i successivi provvedimenti con cui, annullati in autotutela alcuni atti della procedura e la precedente aggiudicazione, veniva aggiudicato il servizio relativo al lotto 1 alla società Euro Global Service Coop. A r.l. e quello relativo al lotto 2 al Consorzio Nazionale Servizi.

Con il gravame si chiede l’annullamento di tutta la procedura di gara in ragione di diversi vizi di legittimità riferiti alla violazione dei principi della Commissione di gara come collegio perfetto e di continuità della gara.

Si sono costituiti in giudizio l’Agenzia delle Entrate e il Consorzio Nazionale Servizi CNS per resistere al gravame.

Alla pubblica udienza del giorno 28 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di gravame la ricorrente ha denunciato l’illegittimità dell’intera procedura di gara per violazione dei principi in tema di composizione della commissione di gara e del principio di continuità della gara, per essersi continuamente avvicendati i membri supplenti a quelli effettivi nel corso delle operazioni.

Con il secondo e con il quinto motivo di censura, poi, si lamenta la mancata indicazione, nei verbali di gara, delle ragioni della sostituzione di membri effettivi con membri supplenti.

I motivi sono infondati.

Ricorda in primo luogo il Collegio che, per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, la commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti (C. Stato, IV, 11 novembre 2002, n. 6194; C. Stato, VI, 27 dicembre 2000, n. 6875; C. Stato, V, 24 novembre 1992, n. 1392; C. Stato, VI, 13 aprile 1991, n. 182; C. Stato, VI, 15 novembre 1982, n. 566).

La natura di collegio perfetto non è inficiata dalla nomina di supplenti, ma, anzi, ne è confermata.

La giurisprudenza ha infatti ritenuto che il criterio più sicuro per individuare, nel silenzio della legge, quando un organo collegiale debba ritenersi «perfetto» è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti ( C. Stato, VI, 10 febbraio 2006 n. 543; C. Stato, V, 1 ottobre 2002, n. 5139; C. Stato, IV, 2 marzo 2001, n. 1183; C. Stato, IV, 22 febbraio 2001, n. 940; C. Stato, IV, 7 ottobre 1997, n. 1100).

Lo scopo della supplenza, nel caso di commissioni di gara, è proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi, e dall’altro lato che la commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall’impedimento di taluno dei suoi componenti.

Sicché, la necessità che il collegio perfetto operi con il plenum dei suoi componenti non è contraddetta dalla nomina di supplenti.

Infatti il plenum dei componenti del collegio perfetto va riferito alla contestuale presenza del numero di componenti previsto, e non alla necessaria identità fisica delle persone che compongono il collegio.

Posto che il supplente ha la funzione istituzionale di sostituire il membro effettivo in caso di suo impedimento, il plenum è garantito ogni qualvolta del collegio faccia parte il numero di componenti previsto, o mediante i membri effettivi o mediante i supplenti.

Nel caso di specie la nomina di membri supplenti è stata prevista già in seno all’atto di nomina della Commissione, insieme all’indicazione dei membri effettivi, conformemente al disposto di cui all’art. 84 comma 10 del D. lgs. 163/2006.

Tale atto di nomina costituisce la fonte della legittimazione dei membri supplenti a svolgere le funzioni di componenti della commissione di gara; e la previsione di supplenti, in aggiunta ai membri effettivi, disposta con l’atto di nomina della commissione di gara, non può considerarsi in sé illegittima.

Quanto poi alla questione dell’avvicendamento dei membri supplenti con quelli effettivi, senza che nei verbali si sia dato atto dell’impedimento di questi ultimi, va anzitutto osservato che l’atto di nomina della commissione ha previsto la possibilità di sostituzione dei membri effettivi con i supplenti.

A fronte di tale facoltà, prevista nell’atto di nomina della commissione, non era indispensabile che i verbali di gara dessero atto dell’impedimento del membro effettivo.

La legittimazione del supplente a partecipare alle riunioni discende, infatti, dal semplice fatto dell’assenza del componente effettivo.

Inoltre la giurisprudenza ha ritenuto che, al fine della legittimità dell’intervento del supplente, in una commissione giudicatrice, non è indispensabile che nel verbale si dia atto dell’impedimento del componente effettivo, atteso che, stante la legittimazione istituzionale del supplente a sostituire il membro effettivo per ogni suo impedimento, anche temporaneo, la verbalizzazione espressa dell’impedimento si tradurrebbe in una mera clausola di stile (cfr. Cons. Stato VI, 10.2.2006 n. 543 e Tar Campania Napoli II, 31.5.2007 n. 5891) .

Così più in generale si è affermato ( sia pure con riferimento alle commissioni di esame di avvocato), che “le sottocommissioni o le commissioni principali possono essere presiedute anche dal vicepresidente senza che occorra, allo scopo, una specifica motivazione in ordine agli impedimenti che hanno resa necessaria la sostituzione, ciò per evitare la reiterazione di formule di stile variamente costruite” (C. Stato, IV, 1 febbraio 2001, n. 367).

Con il terzo e con il sesto motivo di ricorso, poi, la ricorrente lamenta la violazione del principio di continuità della gara, per il quale la valutazione dell’intera documentazione offerta dai partecipanti venga effettuata in un’unica ed ininterrotta seduta o in più sedute con la presenza però dei medesimi soggetti componenti la Commissione di gara; ciò affinchè venga garantita l’omogeneità delle valutazioni.

Nel caso di specie, nonostante la partecipazione ad alcune sedute di membri supplenti, non sarebbero state adottate le misure idonee a garantire la continuità delle operazioni (quali, per esempio, l’acquisizione dei verbali relativi alle operazioni già svolte dal membro effettivo e la formale accettazione delle stesse da parte del membro supplente).

In particolare tale illegittimità sarebbe stata perpetrata persino in occasione della seduta del 30 ottobre 2008, quando la Commissione procedette alla valutazione tecnica delle offerte.

Anche i superiori assunti appaiono infondati.

In via di premessa il Collegio osserva che, in termini generali e astratti, è vero che, di regola, le gare di appalto devono svolgersi in unica seduta, o in più sedute consecutive.

Ma si tratta di un principio tendenziale, che deve applicarsi per soddisfare due esigenze fondamentali: garantire la celerità delle operazioni, in ossequio al principio del buon andamento e di efficienza dell’amministrazione, per un verso, e, per altro verso, l’assoluta indipendenza di giudizio di chi presiede la gara onde sottrarlo a possibili influenze esterne, e impedire che i criteri di valutazione delle offerte vengano formulati dopo la conoscenza delle stesse (C. Stato, VI, 16 novembre 2000, n. 6128).

Considerate le ragioni sottese al principio di continuità della gara (celerità e imparzialità), lo stesso, in concreto, non viene violato, secondo il costante orientamento giurisprudenziale (cfr. C. Stato VI 2.2.2004 n. 324)se:

– le operazioni di gara si svolgono con ragionevole celerità, anche se non in un unico giorno o in pochi giorni consecutivi;

– la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte preceda la conoscenza delle offerte medesime;

– venga rispettato il principio di segretezza delle operazioni di gara fino alla enunciazione dell’esito della stessa.

In termini più generali, inoltre, il principio di continuità della gara può essere derogato qualora si verifichino situazioni particolari che obiettivamente impediscano la concentrazione e la conclusione delle operazioni di gara in un numero ristretto di sedute (C. Stato, V, 3 gennaio 2002, n. 5; C. Stato, sez. V, 23 febbraio 1990, n. 129; C.G.A.S., 16 settembre 1998, n. 477).

Nel caso di cui al presente giudizio le superiori condizioni sono state tutte assicurate.

In particolare, anche i criteri di valutazione delle offerte tecniche sono stati fissati prima della conoscenza delle offerte medesime, in seno al disciplinare di gara, in maniera puntuale e stringente attraverso il ricorso a formule matematiche, tali da ridurre fortemente ogni margine di apprezzamento discrezionale da parte della commissione.

Inoltre, al termine di ogni seduta gli atti di gara sono stati debitamente custoditi per garantirne la segretezza, del che si è dato atto nei verbali.

Il possesso, poi, da parte dei membri supplenti dei medesimi requisiti di competenza e professionalità previsti per i membri effettivi garantisce l’omogeneità delle operazioni di valutazione, senza che possano essere ritenuti necessari ulteriori particolari accorgimenti formali.

Né può ritenersi sussistente la violazione del principio di continuità contestata con il quarto ed il settimo motivo di ricorso, per essere state le diverse sedute eccessivamente distanziate le une dalle altre (di circa 15gg) e, in particolare, per essere intervenuta la valutazione delle offerte economiche dopo circa una settimana dalla valutazione delle offerte tecniche.

Le operazioni, infatti, si sono svolte in tempi di ragionevole celerità, considerato il numero elevato di offerte pervenute per 4 lotti.

E la giurisprudenza amministrativa ha avuto più volte modo di chiarire come il principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara debba essere inteso in maniera tendenziale, tenendo conto delle peculiarità delle diverse tipologie di gara e dei diversi oggetti delle stesse, ben potendosi così evidenziare circostanze impeditive della concentrazione delle operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate.

Quanto al tempo intercorso fra la valutazione delle offerte tecniche e la valutazione delle offerte economiche, questo trova adeguata giustificazione nel fatto che mentre la prima valutazione delle offerte tecniche avviene in sedute non pubbliche, la valutazione delle offerte economiche è rimessa a seduta pubblica, con conseguente necessità di convocazione dei rappresentanti dei partecipanti ammessi al prosieguo della gara, con il preavviso di almeno 48 ore prescritto al punto 8.4 del disciplinare di gara.

Alla luce di tutto quanto esposto, il ricorso va rigettato perché infondato.

La ricorrente va quindi condannata al pagamento delle spese di giudizio, secondo il principio della soccombenza, che si liquidano in complessivi euro 2000 (duemila euro) in favore dell’Agenzia delle Entrate e in complessivi euro 3000 (tremila euro) nei confronti del solo contro interessato costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. n. 3867 del 2009, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di causa, liquidate come in parte motiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 5/11/2009 n.10878 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Lo Presti.
Soc. A & Tech. Srl (Avv.ti M. Esposito, A. La Lumia) c/ Agenzia delle Entrate
(Avv. dello Stato), Società Coop. Consorzio Nazionale Servizi (Avv.
R. Paviotti).

sulla legittima esclusione, per irregolarità contributiva, dell’impresa aggiudicataria ammessa alla rateizzazione dei debiti pregressi in data successiva all’aggiudicazione

Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicataria – Irregolarità contributiva – Esclusione – Legittimità – Sussiste – Pendenza procedura di accentramento – Ammissione alla rateizzazione – Irrilevanza – Ragioni.

L’accertamento dell’irregolarità contributiva dell’aggiudicataria di una gara d’appalto, maturata in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare alla procedura selettiva, implica l’impossibilità di stipulare il contratto con l’impresa medesima e la sua conseguente esclusione. Nè rileva in altro senso l’eventuale pendenza della procedura di accentramento di cui al d.lgs. 241/97, non avente alcun effetto legale sospensivo dell’obbligo del contribuente di effettuare versamenti previdenziali mensili su base territoriale. Parimenti non assume rilievo l’ammissione, in data successiva all’aggiudicazione, alla rateizzazione del debito contributivo pregresso, in quanto priva di efficacia sanante e retroattiva.

N. 10877/2009 REG.SEN.

N. 04541/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4541 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc A&Tech Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Esposito e Antonino La Lumia, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Lattanzio, 66;

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Coop. CNS – Consorzio Nazionale Servizi– in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Canina, 6;
Soc Euroglobal Service Coop A Rl, Soc Finworld Spa, entrambi non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della nota prot. 2009/6636 del 07.05.2009 con la quale l’Agenzia delle Entrate ha disposto “l’esclusione di codesta società dalla presente procedura di gara con riferimento ai lotti n. 1 e 2 e, per l’effetto, l’annullamento dell’aggiudicazione ex art. 21 – nonies L. n. 241/90 e s.m.i., per i citati lotti disposta con provvedimento n. 2009/29719 del 04.03.2009”;

– della nota prot. n. 2009/75128 in data 13.05.2009 dell’Agenzia delle Entrate;

– della nota prot. n. 2009/76948 in data 15.05.2009 dell’Agenzia delle Entrate;

– della nota prot. n. 2009/79709 in data 28.05.2009 dell’Agenzia delle Entrate;

– della nota prot. 2009/114631 del 28.7.2008 di aggiudicazione definitiva del Lotto n. 1 alla Soc. Euro Global Service Coop. a rl;

– della nota prot. 2009/114632 del 28.7.2008 di aggiudicazione definitiva del Lotto n. 2 alla Consorzio Nazionale Servizi Soc.Coop.;

– della nota prot. n. 2009/118112 del 30.7.2009;

– della nota prot. n. 2009/118378 del 31.7.2009;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc. Coop Cns – Consorzio Nazionale Servizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara del 17 luglio 2008, pubblicato sulla gazzetta ufficiale n. 90 del 4 agosto 2008, l’Agenzia delle Entrate indiceva una gara comunitaria nella forma della procedura aperta, ai sensi dell’articolo 55 del d. lgs. 163/2006, per l’affidamento del servizio di pulizia delle sedi degli uffici di alcune Direzioni regionali e provinciali, articolata in quattro lotti territoriali.

La ricorrente presentava domanda di partecipazione per i lotti nn. 1,2 e 3.

Con provvedimento del 4 marzo 2009 l’Agenzia delle Entrate provvedeva all’aggiudicazione definitiva dei primi due lotti in favore della ricorrente, fatto salvo l’esito delle verifiche di legge e, quindi, anche di quelle relative alla regolarità contributiva.

All’esito dei controlli effettuati da parte dell’Agenzia emergeva, tuttavia, una situazione debitoria risultante da un DURC rilasciato dall’INPS che evidenziava uno stato di irregolarità contributiva alla data del 4 marzo 2009, a seguito del quale l’Agenzia provvedeva a richiedere alla ricorrente una completa rendicontazione delle relative poste debitorie.

Emergeva così una situazione debitoria di rilevante entità determinata da mancati versamenti di contributi previdenziali per i mesi di ottobre, novembre e dicembre del 2008 (mesi immediatamente successivi alla data di presentazione dell’offerta), in ragione della quale l’amministrazione, in data 7 maggio 2009, adottava il provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara e di conseguente annullamento dell’aggiudicazione già adottata.

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il predetto provvedimento e, con motivi aggiunti, le successive aggiudicazioni in favore delle società oggi controinteressate.

Il gravame affidato i seguenti motivi di censura:

violazione e falsa applicazione degli articoli 38, co. 1 lett. I) e 48 del d.lgs. 163/2006, in relazione all’art. 5 co. 2 lett. A) del D.M. 24 ottobre 2007 n. 28578, con violazione e falsa applicazione degli artt. 1281 e 2043 c.c. e dell’art. 3 legge n. 689/1981, nonché dell’art. 21 nonies della legge n. 241/90;

violazione e falsa applicazione degli articoli 97,104,100 e 117 co. 1 Cost. e dell’articolo 1337 c.c;

eccesso di potere per sviamento, falsità dei presupposti, irragionevolezza e ingiustizia manifeste, violazione del principio del contraddittorio, per essere stata adottata la decisione di annullamento dell’aggiudicazione prima di consentire alla ricorrente di produrre prova della ottenuta rateizzazione del debito pregresso;

eccesso di potere per sviamento, mediante erronee ed inconferenti valutazioni della supposta irregolarità contributiva, difetto di motivazione, omesso esame di elementi di fatto rilevanti, violazione degli articoli 48 e 11 del d.lgs. 163/2006.

Si sono costituiti in giudizio l’Agenzia delle Entrate ed il consorzio CNS per resistere all’impugnazione.

Accolta la domanda di tutela cautelare, alla pubblica udienza del giorno 28 ottobre del 2009 la causa veniva rimessa in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

In via preliminare occorre osservare che la ricorrente, al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ha reso autodichiarazione relativa alla propria posizione contributiva attestante uno stato di regolarità nei confronti dell’INPS, riferito ovviamente a quella data.

Nondimeno, all’esito delle verifiche disposte è risultata una situazione debitoria successiva, attestata da un DURC rilasciato dall’INPS per mancati versamenti dei contributi previdenziali, con riferimento alla data del 4 marzo 2009, di adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

In fase di procedimento, svolto in contraddittorio con la ricorrente, la società aggiudicataria presentava un DURC comprovante la regolarità, alla data del 7 gennaio 2009, della posizione contributiva nei confronti dell’INAIL che, però, non recava alcuna attestazione in ordine alla posizione contributiva nei confronti dell’INPS.

Ha documentato altresì la ricorrente di avere inoltrato all’INPS domanda di accentramento dei versamenti e di essere stata ammessa alla rateizzazione dei debiti pregressi.

Assume quindi la ricorrente che il provvedimento impugnato è illegittimo, considerato che, al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara la posizione contributiva era regolare, come correttamente attestato in sede di autodichiarazione, mentre, in relazione all’esposizione debitoria successivamente maturata, l’INPS ha ammesso l’accentramento e la rateizzazione dei debiti pregressi; circostanza, a dire della ricorrente, ingiustificatamente non valutata dalla stazione appaltante in sede di annullamento dell’aggiudicazione adottata.

L’assunto non può essere condiviso dal Collegio.

Sotto un profilo sistematico, va osservato che la regolarità contributiva – contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente – è requisito indispensabile non solo per la partecipazione alla gara ma anche per la stipulazione del contratto (cfr. T.A.R. Umbria 12 aprile 2006, n. 221, T, A,R, Abruzzo, Pescara, 7 aprile 2005, n. 173, Cons. Sato., Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215). Per conseguenza, l’impresa deve essere in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura di gara.

In particolare è stato condivisibilmente posto in luce (cfr. T.A.R. Lazio Sez. II 24.1.2007, n. 484) che la cosiddetta correttezza contributiva non costituisce un dato che possa essere temporaneamente frazionato, in quanto attiene alla diligente condotta dell’impresa in riferimento a tutte le obbligazioni contributive sia relative a periodi precedenti sia maturate nel periodo in cui è stata espletata la gara.

La regolarità contributiva nei confronti degli enti previdenziali costituisce, infatti, indice rivelatore della correttezza dell’impresa nei rapporti con le proprie maestranze e deve, pertanto, poter essere apprezzata in relazione a tutti i periodi durante i quali l’impresa stessa era tenuta ad effettuare i relativi versamenti (T.A.R. Basilicata Potenza, 27 agosto 2001, n. 667).

Giova ulteriormente precisare che (cfr. T.A.R. Veneto Sez. I 17.5.2007, n. 1507) soltanto l’accertamento della regolarità nel tempo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, quindi, della capacità dell’impresa di far fronte alle relative obbligazioni è idoneo a soddisfare l’interesse pubblico “primario” che viene in rilievo nelle gare d’appalto, incentrato sull’affidabilità dell’impresa concorrente attraverso l’indice rivelatore della sua più efficiente ed efficace gestione economico – produttiva (con il conseguente condivisibile rilievo secondo il quale la regolarità contributiva “…non rileva quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi normativi e, dunque, espressione di affidabilità, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale”: cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 7 marzo 2001, n. 227). Trasparente è, nello stesso tempo, il coordinamento della disposizione comunitaria e nazionale all’interesse pubblico secondario relativo alla più piena e penetrante tutela della posizione assicurativa previdenziale e assistenziale dei lavoratori dipendenti delle imprese interessate alla partecipazione alle gare d’appalto, anche in una chiave volta ad assicurare l’effettività della concorrenza, che sarebbe frustrata qualora talune di esse potessero “giovarsi” della propria posizione d’irregolarità contributiva per proporre prezzi più bassi rispetto alle altre in regola, conseguendo “economie” di spese generali e gestionali proprio attraverso la violazione degli obblighi contributivi e assistenziali. Nella prospettiva da ultimo segnalata, si comprende anche perché l’accertamento dell’inesistenza del requisito di partecipazione alla gara possa e debba essere svolto dall’amministrazione appaltante anche in momento successivo all’aggiudicazione.

E’ fuor di dubbio quindi, per giurisprudenza consolidata, che le irregolarità contributiva dell’aggiudicatario, seppure rilevate in epoca successiva alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, costituiscono elemento impeditivo per l’affidamento dell’appalto. Se così non fosse, del resto, resterebbe perpetrata una palese violazione del principio di par condicio fra i concorrenti, vigente in tema di gare pubbliche.

Peraltro, l’imprescindibilità della regolarità contributiva è da ritenersi correlata con la ratio sottesa alla stessa disciplina istitutiva del DURC, che impone ad un’impresa aggiudicataria di un appalto non solo di essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali al momento della presentazione della domanda, ma di conservare la correntezza contributiva per tutto lo svolgimento della gara del rapporto contrattuale. Sicché, l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa, pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto, emessa in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare alla procedura selettiva, non può che implicare, a seconda dei casi, l’impossibilità per la stazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima e la conseguente esclusione, ovvero la risoluzione del contratto già stipulato (cfr. Cons. Stato IV, 30.1.2006 n. 288).

A sostegno delle proprie doglianze poi la ricorrente assume di avere richiesto all’istituto previdenziale di consentire l’accentramento del versamento delle contribuzioni relative ai dipendenti occupati in diversi luoghi sul territorio dello Stato in data precedente al provvedimento di aggiudicazione e che su detta istanza l’INPS si sarebbe pronunciato favorevolmente.

L’assunto non è rilevante ai fini di causa in quanto è evidente che la presentazione di una istanza di accentramento, alla stregua della normativa di cui al d. lgs. n. 241/97 non vale ad esimere l’impresa dall’adempimento degli obblighi contributivi, non implicando in alcun modo la mera presentazione della istanza un effetto di sospensione o differimento dell’obbligo del contribuente di effettuare versamenti previdenziali mensili su base territoriale.

Inoltre il provvedimento dell’INPS, con il quale è stato disposto l’accentramento, è del 25 marzo 2009, quindi successivo alla data dell’aggiudicazione, e non vale certo a giustificare retroattivamente il mancato adempimento degli obblighi pregressi.

La condotta dell’impresa che, in pendenza del procedimento di accentramento, pur in assenza di un effetto legale sospensivo, non provvede al tempestivo adempimento a livello territoriale decentrato degli obblighi contributivi costituisce, di per sé, espressione di una scorrettezza nei confronti delle maestranze rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara.

Né può assumere rilievo la circostanza, pure riferita dalla ricorrente, di essere stata ammessa alla rateizzazione dei debiti maturati.

La giurisprudenza ha infatti avuto modo di chiarire come non possa attribuirsi alcun effetto sanante alla domanda di dilazione o di rateizzazione del debito contributivo, mentre, come risulta dagli atti, la ricorrente è stata ammessa alla rateizzazione soltanto in data successiva all’aggiudicazione, risultando quindi inadempiente fino a quella data.

Neppure può dispiegare alcun effetto nella vicenda all’esame quanto osservato dalla Corte di Giustizia con la sentenza 9.2.2006, n. 226 con la quale è stato affermato che una normativa o una prassi amministrativa nazionali che, in caso di misure di sanatoria o di condono fiscale, nonché di concordato, considera in regola i partecipanti ad una gara di appalto di pubblici servizi con i loro obblighi al fine della ammissione ed alla aggiudicazione dell’appalto, non è incompatibile con l’art. 29, comma 1, lett. e) e f), della direttiva del Consiglio 92/50/Cee, a condizione che, entro il termine indicato dalla normativa nazionale stessa, i suddetti possano fornire la prova di aver beneficiato delle misure indicate.

E ciò in quanto in detta pronuncia è stato espressamente rilevato che può venire in considerazione la sola circostanza che il contribuente si sia avvalso, al fine di regolarizzare la propria posizione contributiva e/o fiscale, di meccanismi legislativi premiali, sananti o di condono, anteriormente alla data di scadenza della domanda di partecipazione alla gara, per i debiti precedenti, o anteriormente alla data di aggiudicazione, per i debiti maturati nelle more del procedimento; ciò che nel caso all’esame non è, essendo il provvedimento di rateizzazione del debito successivo all’aggiudicazione.

La regolarizzazione successiva, infatti, non elimina l’irregolarità riscontrata e le sue conseguenze sul piano della correttezza ed affidabilità dell’impresa aggiudicataria (cfr. Cons. Stato V, 22.5.2007 n. 5574).

Il legislatore infatti vuole escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano regolari nell’adempimento degli obblighi previdenziali, anche quando si tratti di inadempimenti per i quali sussistano i presupposti per una successiva rateizzazione.

In questa chiave va quindi inteso anche il disposto del DM 24 ottobre 2007 n. 28578, nella parte in cui stabilisce che la regolarità contributiva va ritenuta sussistente anche nel caso di richiesta di rateizzazione per la quale l’Istituto competente abbia espresso favorevole. La disposizione infatti non può che riferirsi alle ipotesi di rateizzazione già ammessa, per i debiti precedenti alla partecipazione, alla data di presentazione dell’offerta e, per i debiti maturati successivamente, alla data dell’aggiudicazione, non valendo invece ad attribuire alcuna efficacia sanante e retroattiva a provvedimenti di ammissione a rateizzazione successivi.

Da quanto detto emerge altresì la legittimità della segnalazione effettuata dall’Agenzia all’Autorità di Vigilanza in perfetto ossequio a quanto prescritto dalla determinazione n. 1 del 10 gennaio 2008 della predetta Autorità.

Quanto all’escussione della cauzione prestata dalla ricorrente si osserva che la stessa è consequenziale al provvedimento di esclusione ed alla correlata segnalazione all’Autorità, non contemplando l’ordinamento alcuna discrezionalità valutativa in proposito in capo alla stazione appaltante una volta accertato il difetto del requisito di partecipazione in sede di verifica successiva. Il provvedimento di escussione si configura infatti quale effetto automatico dell’accertata violazione dei requisiti di partecipazione, garantendo l’amministrazione dalla mancata stipula del contratto per ragioni correlate alla condotta dell’aggiudicatario.

In conclusione il ricorso va rigettato perché infondato anche in relazione ai motivi aggiunti.

Le spese, secondo il principio della soccombenza, vanno poste a carico della ricorrente e liquidate in complessivi euro 2000,00 (duemila) in favore dell’Agenzia delle Entrate e in complessivi euro 3000,00 (tremila) in favore del solo contro interessato costituito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. n. 4541/2009, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di causa che liquida come in parte motiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Anna Bottiglieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 5/11/2009 n.10877 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti – Est. Toschei
Persichella (Avv. Santarossa) c/ Comune di Roma (Avv. Comunale)

sulle ipotesi in cui il giudice amministrativo può conoscere la fondatezza dell’istanza nel giudizio avverso il silenzio della P.A.

1. Procedimento amministrativo – Conclusione – Termini – 90 giorni – Condizioni – Conseguenze – Mancata adozione del provvedimento – Silenzio inadempimento – configurabilità

2. Processo amministrativo – Silenzio inadempimento della P.A. – Fondatezza dell’istanza – Conoscibilità da parte del giudice – Condizioni

1. In assenza di diversa disposizione regolamentare di riferimento ovvero di eccezione formulata in giudizio dall’Amministrazione, il procedimento deve essere concluso entro il termine di 90 giorni, come previsto dall’art. 2 L. 241/1990, con la conseguenza che, spirato il predetto termine senza che l’Amministrazione abbia adottato alcuna determinazione, è configurabile il silenzio inadempimento della stessa nei confronti del privato.

2. In materia di silenzio, il giudice può conoscere la fondatezza dell’istanza nella ipotesi in cui siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale, e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’Amministrazione; oppure nella ipotesi in cui l’istanza sia manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la Pubblica amministrazione a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto. Al di là delle predette ipotesi, il giudice amministrativo non può che limitarsi a dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, ordinandole di provvedere espressamente, astenendosi da ulteriori indicazioni circa il contenuto dell’atto da adottarsi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7464 del 2009, proposto da:

PERSICHELLA Claudio, in proprio e quale titolare della “Farmacia Germanico del dr. Claudio Persichella”, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Santarossa, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, via Asiago, n. 2;

COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Massimo Baroni dell’Avvocatura comunale, presso la cui sede è elettivamente domiciliato in Roma, Via Tempio di Giove, n. 21;

– dell’inerzia dell’Amministrazione resistente in riferimento all’istanza presentata dal ricorrente e finalizzata ad ottenere l’autorizzazione per il ripristino della luminosità presso l’attuale palina opaca già esistente sita in Roma, in Via Ottaviano, all’altezza del civico n. 50, richiamante la farmacia del medesimo ricorrente;

– del maturato silenzio-inadempimento.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 il dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Premesso che, con ricorso regolarmente notificato all’Amministrazione intimata, la parte ricorrente ha chiesto che questo Tribunale dichiari, ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971 e successive modifiche, l’illegittimità del silenzio inadempimento formatosi in merito all’istanza avanzata dalla medesima parte ricorrente e volta a trasformare, ripristinandolo, l’impianto della palina pubblicitaria luminosa in luogo della palina opaca già esistente in Via Ottaviano n. 50 a Roma e richiamante la farmacia di proprietà del ricorrente;

Rilevato che in atti è presente diffida stragiudiziale notificata dalla parte ricorrente in epoca successiva allo spirare dei termini di conclusione del procedimento, da intendersi generalmente individuabili in novanta giorni, in assenza di diversa disposizione regolamentare di riferimento ovvero di eccezione in tal senso da parte dell’Amministrazione resistente;

Ritenuto che il ricorso appare fondato, ai sensi dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 posto che l’Amministrazione, seppure diffidata, non ha provveduto a concludere il procedimento suindicato per come è obbligata dal legislatore, nonostante il parere favorevole reso dalla Polizia municipale del XVII Municipio (per come risulta in atti);

Tenuto conto altresì che, anche in ragione della decisione assunta dall’Adunanza plenaria del Consiglio di stato n. 1 del 9 gennaio 2002, il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971, può solo verificare la sussistenza dei presupposti per la formazione del silenzio-inadempimento e della mancata adozione, da parte della P.A. compulsata, del provvedimento aspirato dall’interessato (il c.d. accertamento dell’obbligo di provvedere), il che già comporta, nella vicenda de qua, la formulazione di un giudizio di illegittimità del comportamento inerte tenuto dalla P.A., in quanto violativo del principio di cui all’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e non anche la fondatezza o meno delle richieste rivolte alla stessa P.A.;

Dato atto che la fattispecie in esame non rientra tra quelle per le quali, giurisprudenzialmente, viene escluso l’obbligo di provvedere sull’istanza dell’interessato;

Precisato che, ad avviso del Collegio e per completezza di motivazione, non vi è luogo per indicare all’Amministrazione il “come” provvedere, facendo applicazione della previsione normativa introdotta nell’art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 1990, dall’art. 3, comma 6 bis, del decreto legge 14 marzo 2005 n. 35, convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005 n. 80 (ora art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990, dopo l’intervento della legge 18 giugno 2009 n. 69), nella parte in cui è previsto che “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”. Sul punto, infatti, condivide pienamente il Collegio l’interpretazione della disposizione sopra riportata offerta dalla più recente giurisprudenza amministrativa (cfr., tra le ultime, Cons. Stato, Sez. IV, 16 settembre 2008 n. 4362) secondo cui la norma in questione non ha inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, ha attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2006 n. 6003), uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l’intervento riformatore del 2000, così che, nell’ambito del giudizio sul silenzio, il giudice potrà conoscere della accoglibilità dell’istanza:

a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché siano richiesti provvedimenti amministrativi dovuti o vincolati in cui non c’è da compiere alcuna scelta discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2318), e fermo restando il limite della impossibilità di sostituirsi all’Amministrazione (in altri termini si potrà condannare l’Amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole dopo aver valutato positivamente l’an della pretesa ma nulla di più);

b) nell’ipotesi in cui l’istanza è manifestamente infondata, sicché risulti del tutto diseconomico obbligare la Pubblica amministrazione a provvedere laddove l’atto espresso non potrà che essere di rigetto.

Conseguentemente, non vertendosi nella specie in nessuna delle ipotesi sopra riportate, il giudice amministrativo adito non può che limitarsi a dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione ordinandole di provvedere espressamente, astenendosi da ulteriori indicazioni circa il contenuto dell’atto da adottarsi.

Considerato che all’accoglimento del ricorso, nei termini di cui in dispositivo, debba fare seguito la condanna alle spese e competenze di lite, giusta il criterio della soccombenza, nei confronti dell’Amministrazione intimata, alla quale incombeva l’obbligo di concludere il procedimento attivato dalla odierna parte ricorrente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione intimata di provvedere sulla richiesta della parte ricorrente, con determinazione espressa e motivata, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero, se anteriore, dalla notificazione ad iniziativa di parte della presente statuizione.

In caso di ulteriore inerzia si dispone la nomina del commissario ad acta in persona del dirigente del Dipartimento VIII, Attività produttive, V U.O. Affissioni e pubblicità, del Comune di Roma, anche per effetto di delega a funzionario all’uopo incaricato, al fine di concludere espressamente il procedimento attivato con l’istanza del Signor Claudio Persichella.

Condanna il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, alla refusione a favore del Signor Claudio Persichella delle spese di lite, che liquida in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento), comprensivi di ogni accessorio, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 5/11/2009 n.10868 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Ferrari Tourist Multiservice s.r.l. (Avv. Galeani) c/ Aereoporti di Roma (Avv. Persico)

sulla inconfigurabilità del diritto d’accesso inerente richieste di informazioni attinenti l’indizione o meno di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di subconcessioni di servizi sottosoglia

1. Accesso agli atti ed ai documenti amministrativi – Istanza – Modifica in sede giurisdizionale – Esclusione

2. Accesso agli atti ed ai documenti amministrativi – Affidamento subconcessioni di servizi sottosoglia – Eventuale indizione di procedura ad evidenza pubblica – Richiesta di informazioni – Diritto all’accesso – Inconfigurabilità – Ragioni

1. Il contenuto dell’istanza d’accesso, così come formulata in sede amministrativa, non può essere modificato in sede giurisdizionale.

2. Non può essere consentito l’accesso ad informazioni relative alla indizione o meno di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di subconcessioni di servizi di importo sotto la soglia comunitaria. Infatti, nel sistema vigente l’accesso è limitato ai documenti, ove esistenti, e non esteso alle informazioni. Inoltre appare dubbio che, sulla base dell’attuale disciplina codicistica, per le subconcessioni di servizi di importo ridotto sussista l’obbligo per il committente di indire la procedura ad evidenza pubblica, essendo egli obbligato solo a valutare le richieste, che gli siano eventualmente pervenute, secondo principi di trasparenza e comunque garantendo la par condicio fra gli istanti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 5909/09, proposto dalla

Tourist Multiservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Galeani e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via del Babuino n. 79;

contro

la soc. Aeroporti di Roma Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero Mancusi e Antonella Persico, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, corso di Francia, 178;

l’ENAC – Ente Nazionale Aviazione Civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’annullamento

del rifiuto, opposto dall’Enac e da Aeroporti di Roma s.p.a., nei confronti dell’istanza di accesso presentata dalla ricorrente in data 30 aprile 2009 e ricevuta da Enac e da ADR in pari data, formulato rispettivamente con note del 19 maggio 2009, dell’8 giugno 2009 e del 12 giugno 2009.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Aeroporti di Roma s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 15 ottobre 2009 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 26 giugno 2009 e depositato il successivo 10 luglio 2009 la Tourist Multiservice s.r.l. impugna, chiedendone l’annullamento, il rigetto dell’istanza di accesso dalla stessa presentata in data 30 aprile 2009 opposto da Enac e da Aeroporti di Roma (ADR) S.p.a. rispettivamente con note del 19 maggio 2009, dell’8 giugno 2009 e del 12 giugno 2009.
Espone, in fatto, di essere una società specializzata per la gestione di centri di servizi quali prenotazione conto terzi di ristorazione, pernottamento, giri turistici, invio di fiori, ecc.. Per lo svolgimento della propria attività la ricorrente è titolare di una subconcessione per l’utilizzo di un box nell’ambito dell’aeroporto di Fiumicino, per accogliere e assistere la propria clientela in transito. Con nota dell’1 dicembre 2004 Tourist ha chiesto ad ADR il rinnovo della subconcessione per detto box, con decorrenza dall’1 marzo 2005. Con nota del 14 febbraio 2005 ADR ha informato la ricorrente di aver appreso dalla Polizia municipale del Comune di Fiumicino che la stessa aveva utilizzato il box in subconcessione presso gli arrivi del terminal A per svolgere attività non consentita ai sensi dell’art. 2, comma 1, della convenzione del 14 aprile 2004 (noleggio auto con conducente). Ha quindi disposto la cessazione del rapporto di subconcessione a decorrere dal 28 febbraio 2005. Avverso detto provvedimento la Turist Multiservice ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. Lazio (ricorso n. 1731/05) che, con sentenza n. 1356/09, lo ha respinto. La ricorrente, avendo interesse, per istruire meglio l’appello, a conoscere eventuali atti con i quali ADR intende procedere ed affidare tramite procedura di gara i contratti di subconcessione esistenti per l’assegnazione degli spazi box in ambito aeroportuale, per lo svolgimento dell’attività di auto noleggio con conducente, ha presentato formale istanza di accesso ai sensi degli artt. 22 ss. L. n. 241 del 1990. In particolare la ricorrente ha chiesto di esaminare ed estrarre copia delle subconcessioni che intercorrono tra la società Aeroporti di Roma e le società di autonoleggio attualmente esistenti in ambito aeroportuale, quali Cooperativa Airoport, Consorzio CTP, CON.CO.R.A., nonché di tutti gli atti ad essa connessi e consequenziali con particolare riferimento all’ampliamento della convenzione stessa (rectius, subconcessione).
Con gli atti impugnati l’accesso è stato negato invocando non solo una piena discrezionalità delle Amministrazioni procedenti nell’an e nel quando procedere ad un’eventuale assegnazione, tramite concessione, degli spazi in questione ma anche non meglio precisate esigenze di riservatezza dei concessionari.
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25 L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere.
Alla luce della situazione in fatto che caratterizza i rapporti tra la ricorrente e ADR è evidente che Tourist Multiservice ha un interesse concreto ed attuale ad ottenere la documentazione richiesta.
b) Violazione di legge costituzionale – Artt. 24 e 111 Cost..
La tutela della riservatezza non osta all’accesso a documenti necessari per la cura e la difesa del soggetto interessato all’accesso stesso.
c) Difetto di motivazione.
L’Amministrazione non ha congruamente motivato il diniego di accesso.
3. L’Aeroporti di Roma s.p.a. si è costituita in giudizio ed ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sia perché non ha ad oggetto l’acquisizione di documenti e/o atti ma di informazioni sia perché la Tourist non ha un interesse qualificato e giuridicamente rilevante ad ottenere quanto richiesto. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
4. L’Enac non si è costituita in giudizio.
5. Alla camera di consiglio del 15 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Alcune preliminari precisazioni, in fatto e in diritto, appaiono necessarie al fine del decidere.
La ricorrente afferma di essere “titolare di una subconcessione per l’utilizzo di un box nell’ambito dell’aeroporto di Fiumicino, in provincia di Roma, per accogliere ed assistere la propria clientela in transito”. Si tratta di affermazione non rispondente al vero atteso che la subconcessione è scaduta nel 2005, il rinnovo le è stato negato per gravi irregolarità commesse svolgendo attività che la convenzione espressamente le vietava (l’autonoleggio), il ricorso avverso detto diniego è stato respinto da questa Sezione, il giudice di appello ha negato la pronuncia cautelare richiesta. Ulteriori iniziative assunte dall’interessata, portando la questione all’esame del giudice ordinario, si sono parimenti concluse negativamente.
Sostiene ancora la ricorrente che la conoscenza degli atti, inutilmente chiesti in visione, le è necessaria “ai fini delle propria tutela giurisdizionale in ordine all’appello al Consiglio di Stato”. Anche questa affermazione non trova riscontro nell’istanza di accesso, che segna l’ambito entro il quale il giudice amministrativo è chiamato a svolgere il proprio sindacato.
Nella nota la ricorrente, premesso di aver deciso di esercitare in proprio anche l’attività di noleggio con conducente e che all’interno dell’aeroporto di Fiumicino e Ciampino tale servizio è affidato dalla società Aeroporti di Roma in subconcessione, ha chiesto di conoscere “quando tali contratti siano scaduti, ovvero quando scadranno e quando saranno indette le procedure per la relativa rassegnazione”.
Segue da ciò che la ricorrente prospetta ora, in sede giurisdizionale, un interesse alla visione degli atti (cioè la difesa innanzi al giudice di appello del suo diritto al rinnovo della originaria sub concessione, che tassativamente escludeva l’attività di autonoleggio) diverso da quello dichiarato nell’istanza oggetto dell’impugnato diniego e in base al quale la concessionaria ha adottato la determinazione di cui la ricorrente ora si duole.
E’ appena il caso di aggiungere, questa volta in punto di diritto ma con evidenti riflessi anche sul piano logico, che la ricorrente non può essere seguita allorché dichiara (pag. 4 dell’atto introduttivo del giudizio) che “i motivi di ricorso avverso la determinazione negativa sull’accesso…..debbono ritenersi integrativi rispetto alle motivazioni già esposte in sede di richiesta all’ENAC e ad ADR”.
Ed invero, a prescindere dal fatto che nel caso in esame si è in presenza non di una integrazione ma di un mutamento dell’oggetto del contendere, è assorbente la considerazione che, per le ragioni già esposte, il contenuto dell’istanza, così come formulata in sede amministrativa, non può essere modificato in sede giurisdizionale per l’ovvia ragione che quella giurisdizionale è la sede nella quale l’istanza, oggetto del contendere unitamente al diniego ad essa opposto, viene esaminata e definita.
E ciò a prescindere dalla considerazione che non è comprensibile, non solo sul piano giuridico ma anche logico, come si possa ragionevolmente affidare ai “motivi di ricorso” il compito di integrare le “motivazioni già esposte” a supporto dell’istanza di accesso.
Segue da quanto esposto che il ricorso va definito assumendo come punto di riferimento l’istanza di accesso del 27 aprile 2009 e il suo contenuto.

2. Una volta circoscritta nei termini suoi propri la materia del contendere il ricorso deve essere respinto per manifesta infondatezza, per un duplice ordine di ragioni.
Innanzi tutto perché nel sistema vigente l’accesso è limitato ai documenti, ove esistenti, e non esteso alle informazioni, che nel caso in esame è ciò che la ricorrente chiede di avere. Secondo principi pacifici, a tutela del diritto all’informazione richiesta, e ove sussista l’obbligo giuridico per il destinatario di fornirla, l’ordinamento giuridico appresta altri rimedi, id est, contro il possibile silenzio formatosi sulla richiesta, l’azione disciplinata dall’art. 2 L. 7 agosto 1990 n. 241 perché l’Amministrazione concluda il procedimento o un ordinario giudizio annullatorio contro il diniego di rilascio di informazioni.
In secondo luogo è quanto meno dubbio che, sulla base dell’attuale disciplina codicistica, per le subconcessioni di servizi di importo ridotto (id est sotto soglia) sussista l’obbligo per il committente di indire la procedura ad evidenza pubblica, essendo egli obbligato solo a valutare le richieste, che gli siano eventualmente pervenute, secondo principi di trasparenza e comunque garantendo la par condicio fra gli istanti.

3. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Donatella Scala, Consigliere
Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/11/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 5/11/2009 n.10837 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso Est. Altavista
SOC Chiara EDIL SRL ( Avv. De Portu) c/
SOC SOA CONSULT SPA ( Avv. Padula) ed altri

sui poteri dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici in materia di annullamento e revoca di attestazione SOA

1. Contratti P.A. – Gara – Attestazione Soa – Obbligatorietà – Necessità – Qualificazioni – Modalità diverse – Inammissibilità

2. Contratti P.A. – Gara – Attestazione Soa – Annullamento – Autorità Vigilianza sui contratti pubblici – Potere – Sussiste

3. Contratti P.A. – Gara – Attestazione Soa – Decadenza –Competenza – Soa – Obbligatorietà – Inadempienza – AVLP – Potere sostitutivo – Sussiste

4. Contratti P.A. – Gara – Attestazione Soa – Falsità documentazione – Annullamento – Fatto oggettivo – Sufficienza – Improcedibilità

1. La qualificazione ai lavori pubblici è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici; l’attestazione di qualificazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici; le stazione appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi.

2. Nel generale potere di vigilanza e di controllo attribuito dalla legge all’Autorità di Vigilanza sui Lavori pubblici sul sistema di qualificazione delle imprese rientra anche lo specifico potere di annullare in via immediata e diretta gli attestati di qualificazione che risultino rilasciati dalla SOA sulla base di documentazione non vera o comunque non rispondente ai riscontri oggettivi acquisibili presso le stazioni appaltanti.

3. Le SOA hanno l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione, in caso di inadempienza l ‘Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici procede a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione alla SOA all’esercizio dell’attività di attestazione.

4. L ’attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all’impresa che ha conseguito l’attestazione. Ai fini dell’annullamento di un’attestazione SOA rileva, infatti, unicamente il fatto oggettivo della falsità della documentazione sulla base della quale è stato rilasciato il predetto titolo, indipendentemente dall’imputabilità soggettiva del falso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2110 del 2009, proposto da:


Soc Chiara Edil Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio De Portu, Edoardo Volino, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via G. Mercalli, 13;

contro

Soc Soa Consult Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Camillo Padula, con domicilio eletto presso Antonio Sacco in Roma, via Prenestina, 369/D;
Autorita’ Vigilanza Contratti Pubblici ;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DECADENZA ATTESTATO SOA 279/63/01 RILASCIATO IL 24.02.04 – (23 BIS).

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Soa Consult Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2009 il primo referendario Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società Chiara Edil a r.l. aveva stipulato il 7-1-2004- con la società di attestazione Soa Consult un contratto per la attestazione di qualificazione alla esecuzione dei lavori pubblici nel 2004. A seguito delle verifiche in data 24-2-2004 è stata rilasciata l’attestazione n° 1243/63/01. Tale attestazione è stata rinnovata a seguito della verifica triennale fino al 23-2-2009. Nel corso della verifica al termine di scadenza quinquennale, la società di attestazione rilevava la falsità di uno dei certificati di esecuzione dei lavori, che erano stati prodotti dalla Chiara Edil, già dalla prima richiesta di attestazione del 2004; in particolare si trattava del certificato di esecuzione dei lavori dello I.a.c.p. di Caserta del 15-1-1999. Pertanto, dopo aver richiesto chiarimenti alla società Chiara Edil, procedeva a dichiarare la decadenza della attestazione n° 279/63/01.

Con il presente ricorso la società Chiara Edil ha impugnato il provvedimento, con cui la Soa Consult s.p.a. in data 14-1-2009 la ha dichiarata decaduta dall’attestazione n° 279/63/01, formulando le seguenti censure:

eccesso di potere per assoluto difetto dei presupposti di fatto e di diritto; grave difetto di istruttoria; illogicità e contraddittorietà; violazione e falsa applicazione dell’art 40 comma 9 ter del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006.

Si è costituita la Soa Conuslt contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 1-4-2009 questo Tribunale disponeva adempimenti istruttori relativi alla presentazione della documentazione alla Soa da parte della società ricorrente.

Alla successiva camera di consiglio del 15-4-2009 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Alla udienza pubblica del 28-10-2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Il sistema di qualificazione dei lavori pubblici è basato sulla attività di verifica e controllo svolta dalle Società Organismi di attestazione, sottoposte alla vigilanza della Autorità per i contratti pubblici.

Con il rilascio della attestazione per determinate categorie, l’impresa può partecipare alle gare che prevedono il possesso della qualificazione per quelle categorie senza dimostrare ulteriori requisiti.

La verifica circa il possesso dei requisiti è attribuita alle Soa al momento del rilascio della attestazione. Ciò sia rispetto ai cd. requisiti di ordine generale, relativi alla moralità professionale, sia per i requisiti di capacità economica e finanziaria che, rispetto ai lavori pubblici, sono rappresentanti dalle categorie.

Perché tale sistema garantisca la correttezza e la professionalità di tutti coloro che partecipano alle gare di lavori pubblici, è necessaria una penetrante verifica da parte delle Soa e da parte della Autorità di Vigilanza sia sugli operatori economici che sulle Soa.

L’art 40 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici debbano essere qualificati e improntare la loro attività ai princìpi della qualità, della professionalità e della correttezza.

Il sistema di qualificazione è attuato da organismi di diritto privato di attestazione, appositamente autorizzati dall’Autorità. L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Le SOA nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici svolgono funzioni di natura pubblicistica. In caso di false attestazioni dalle stesse rilasciate si applicano gli articoli 476 e 479 del codice penale.

L’art 40 prevede espressamente, altresì, che, prima del rilascio delle attestazioni, le SOA verifichino tutti i requisiti dell’impresa richiedente. In particolare, agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l’esistenza nei soggetti qualificati di requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione. La norma indica, altresì, in maniera esplicita che tra i requisiti tecnico – organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni appaltanti.

Il comma 4 dell’art 40 rimanda al regolamento per la previsione dei requisiti di ordine generale e per i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari in rapporto alla entità e tipologia dei lavori.

Fino alla entrata in vigore del regolamento di cui all’art 5 del d.lgs. n° 163 del 2006, le norme regolamentari a cui si deve far riferimento sono quelle del d.p.r. n° 34 del 25-1-2000, che ha istituito il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della L. 11 febbraio 1994, n. 109.

Ai sensi dell’art 1 del d.p.r. n° 34 del 2000 la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici; l’attestazione di qualificazione costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici; le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi.

Il sistema è integrato, ai sensi dell’art 40 del d.lgs. n° 163 del 2006 e del regolamento, da previsioni sanzionatorie, pecuniarie e interdittive, fino alla decadenza dell’autorizzazione, per le irregolarità, le illegittimità e le illegalità commesse dalle SOA nel rilascio delle attestazioni e fino alla decadenza dell’attestazione di qualificazione, nei confronti degli operatori economici.

Il comma 9-bis dell’art 40, introdotto dal d.lga n° 113 del 31-7-2007 e modificato dal d.lgs n° 152 dell’11-9-2008, attribuisce una particolare rilevanza anche alla documentazione in possesso della Soa ai fini del rilascio della attestazione: le SOA sono responsabili della conservazione della documentazione e degli atti utilizzati per il rilascio delle attestazioni anche dopo la cessazione dell’attività di attestazione. Il comma 9-ter, aggiunto anch’esso dal cd. secondo correttivo, pone l’obbligo alle Soa di dichiarare la decadenza dell’attestazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; la norma ha poi esplicitato il potere, già affermato dalla giurisprudenza, della Autorità di Vigilanza di intervenire direttamente sull’attestazione Nel generale potere di vigilanza e di controllo attribuito dalla legge all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici sul sistema di qualificazione delle imprese rientra anche lo specifico potere di annullare in via immediata e diretta gli attestati di qualificazione che risultino rilasciati sulla base di documentazione non vera o comunque non rispondente ai riscontri oggettivi acquisibili presso le stazioni appaltanti (Consiglio Stato , sez. VI, 30 giugno 2009 , n. 4219).

Prevede, infatti, il comma ter dell’art 9 che le SOA hanno l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione; in caso di inadempienza l’Autorità procede a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione alla SOA all’esercizio dell’attività di attestazione.

Il d.p.r. n° 34 del 25-1-2000, all’art 17, tra i requisiti d’ordine generale occorrenti per la qualificazione prevede alla lettera m) la inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione.

Nel caso di specie, nel corso della verifica operata dalla Soa, al momento del nuovo rilascio della attestazione, alla scadenza quinquennale, è emersa la falsità di un certificato di esecuzione dei lavori relativi allo I.A.C.P. di Caserta. Dalle verifiche effettuate è risultato che la Chiara Edil non ha mai eseguito i lavori per lo Iacp di Caserta, né che tale certificato è stato mai rilasciato dall’Istituto.

E’ evidente che si ricade ai sensi della lettera m) dell’art 17 nella fattispecie di falsità rispetto al possesso dei requisiti per la qualificazione; al fine della prova del possesso dei requisiti tecnici costituiscono un elemento fondamentale i certificati di esecuzione dei lavori.

Come detto, l’art 40 comma 3 lettera b) prevede espressamente tra i requisiti tecnico-organizzativi i certificati di esecuzione lavori rilasciati alle imprese dalle stazioni appaltanti. .

Sostiene la ricorrente la non riferibilità a sé della falsità del certificato del quale non avrebbe mai avuto conoscenza.

Ritiene il Collegio, pur nel carente quadro normativo di riferimento, che il sistema di qualificazione proprio per gli effetti che produce circa la partecipazione alle gare, debba essere incentrato al massimo rigore e alla massima certezza per l’ordinamento. Poiché il rilascio dell’attestazione costituisce il momento determinante di verifica dei requisiti, che si impone alle stazioni appaltanti, la falsità in ordine alle dichiarazioni effettuate o alla documentazione prodotta per ottenere la attestazione non può essere esposta a margini di incertezza o ad accertamenti relativi alla responsabilità soggettiva, che peraltro rimarrà oggetto di accertamenti nell’eventuale sede penale.

Il presupposto oggettivo della certificazione falsa comporta la decadenza dell’attestazione, indipendentemente dall’accertamento della responsabilità del falso.

Al fine dell’annullamento dell’attestazione di qualificazione, rileva, dunque, il fatto oggettivo della falsità dei documenti sulla base dei quali è stata conseguita, indipendentemente da ogni ricerca sulla imputabilità soggettiva del falso. La attestazione deve, infatti, necessariamente basarsi su documenti autentici, e non può rimanere in vita se basata su atti falsi, quali che siano i soggetti che hanno dato causa alla falsità.

La giurisprudenza, anche di questa sezione, ha già più volte affermato che l’attestazione di qualificazione rilasciata sulla base di falsi documenti va annullata anche se in ipotesi la falsità non sia imputabile all’impresa che ha conseguito l’attestazione. Ai fini dell’annullamento di una attestazione SOA rileva, infatti, unicamente il fatto oggettivo della falsità della documentazione sulla base della quale è stato rilasciato il predetto titolo, indipendentemente dall’imputabilità soggettiva del falso ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15 gennaio 2008 , n. 197; T.A.R.Lazio Roma, sez. III, 18 aprile 2007 , n. 3389; Consiglio Stato , sez. VI, 24 gennaio 2005 , n. 128).

Che rilevi la falsità oggettiva della certificazione trova conferma nei poteri dell’Autorità di Vigilanza sostitutivi delle Soa. Qualora la Soa non avesse provveduto all’annullamento della attestazione avrebbe comunque provveduto la Autorità di Vigilanza ai sensi dell’art 40 comma 9 ter del d.lgs. n° 163 del 2006 , norma che non fa alcun riferimento ad un presupposto soggettivo.

La società ricorrente sostiene, altresì, che, nel caso di specie, il potere della Soa di revoca o di decadenza dell’ attestazione non poteva essere legittimamente esercitato, in quanto non solo non era soggettivamente riferibile alla Chiara Edil, per mancanza del dolo o della colpa, ma neppure poteva essere alla società riferibile oggettivamente, in quanto il certificato non era mai stato presentato alla Soa ai fini del rilascio della attestazione .

Questo Tribunale ha disposto istruttoria al fine di permettere alla società ricorrente di dimostrare tale circostanza di fatto. La società non è riuscita a dimostrare di non aver mai presentato tale certificato alla Soa ai fini dell’ attestazione, non essendo in possesso di alcuna documentazione attestante il tipo di documenti presentati in sede di richiesta di attestazione.

Ritiene il Collegio che l’onere della prova di tale circostanza non si possa che porre a carico della Chiara Edil, non essendovi alcun altro soggetto interessato alla presentazione dei documenti per l’attestazione.

Sostiene, altresì, la società ricorrente la illegittimità del provvedimento di decadenza, in quanto il certificato sarebbe stato irrilevante ai fini del possesso dei requisiti di qualificazione, requisiti tecnici che la Chiara Edil possedeva indipendentemente dalla esecuzione dei lavori di cui al certificato.

Ad avviso del Collegio, la circostanza che un determinato certificato non influisca concretamente sulla qualificazione, non può far venir meno di per sé la rilevanza della presentazione di documentazione falsa.

Il riferimento alla ricostruzione penalistica del falso innocuo non può trovare applicazione rispetto al sistema di qualificazione dei lavori pubblici. La responsabilità penale è caratterizzata, in genere, dalla concretezza della lesione del bene giuridico protetto dalla fattispecie penale, così come l’accertamento della responsabilità penale è strettamente legato all’elemento psicologico; ciò in relazione alla personalità della responsabilità penale ( art 27 della Costituzione) e alla sussidiarietà del diritto penale. Tali caratteristiche vengono attenuate in alcuni casi in relazione alla rilevanza del bene protetto( ad esempio nei reati cd. di pericolo).

Tali presupposti non riguardano in alcun modo il sistema della qualificazione, che anzi è basato su una anticipazione della verifica dei requisiti delle imprese, per evitare da una parte una eccessiva discrezionalità delle stazioni appaltanti, dall’altra per evitare di dover verificare di volta in volta i requisiti. Tale sistema,che nulla ha che fare con la responsabilità penale, serve a garantire maggiore efficienza e trasparenza nel settore dei lavori pubblici.

Le attestazioni sono atti destinati ad avere una particolare efficacia probatoria, in quanto l’attestazione di qualificazione rilasciata, come previsto dal d.p.r. 34 del 2000, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi.

In tale quadro la circolazione di certificati falsi, indipendentemente dalla effettiva utilità degli stessi, mette in pericolo la credibilità dell’intero sistema di qualificazione rendendo non più affidabile quella attestazione, che da sola consente la partecipazione alle gare di lavori pubblici in relazione alla categorie per cui è emessa . Il mero sospetto che le certificazioni e le attestazioni non siano caratterizzate da quella particolare affidabilità che l’ordinamento gli attribuisce, addirittura prevedendo che l’attività di attestazione sia una funzione pubblica ( art 40 comma 3 d.lgs. n° 163/2006), renderebbe inutile e inefficace e quindi complessivamente inefficiente l’intero sistema. L’attività di attestazione ha un rilevante interesse pubblico, in relazione alla trasparenza ed efficienza delle gare di lavori pubblici e, per questo, tale attività è circondata di garanzie e controlli pubblici. Il legislatore, a partire dalla legge n° 109 del 1994 e dal d.p.r. 34 del 2000, nell’ottica della semplificazione, ha affidato lo svolgimento di una attività di certificazione a soggetti privati, ma la natura privata del soggetto che esercita l’attività di attestazione, non incide sulla natura giuridica dell’attività esercitata, che rimane una funzione pubblica di certificazione, volta a ingenerare pubblica fiducia nel contenuto dell’atto.

Ne deriva la legittimità dell’operato della Soa, che ha pronunciato la decadenza dall’attestazione. In mancanza di tale provvedimento, avrebbe comunque potuto provvedere la Autorità di Vigilanza e la Soa sarebbe rimasta esposta a provvedimenti sanzionatori.

Il ricorso è, quindi, infondato e deve essere respinto.

In relazione alla complessità delle questioni, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 5/11/2009 n.10879 proviene da Giustamm.