Pres. Trotta, est. Barra Caracciolo
Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) c. Comune di S. Anastasia (Avv.ti G. Cresci e A. Messina)

solleva q.l.c. dell’art. 159, co. 3 del Codice dei Beni culturali, laddove riconosce all’organo statale il potere di annullare i nulla osta paesaggistici rilasciati non solo per motivi di legittimità, ma anche di merito

Ambiente e territorio – Nulla osta paesaggistico – Art. 159, co. 3 D. Lgs. 42/04 – Controllo dell’amministrazione per i beni culturali – Annullamento per motivi di merito – Violazione degli artt. 76 e 188 Cost. – Questione di legittimità costituzionale – E’ rilevante e non manifestamente infondata

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.159, comma 3, del D.lgs. 424, così come modificato dall’art.26, comma 3, del D.lgs. n.157 del 24 marzo 2006, laddove stabilisce la piena e incondizionata competenza dell’amministrazione per i beni culturali ad annullare gli atti autorizzativi semplicemente “qualora ritenga l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio” e non solo per ravvisati vizi di legittimità. E’ infatti dubbio che la devoluzione di un simile potere all’organo statale sia stata prevista nella norma delega di cui all’art.10 della legge 6 luglio 2002, n.137, tenuto conto che fin dall’emanazione dell’art.82, comma 9, del D.P.R. 24 luglio 1977, n.616, il predetto potere è stato limitato al solo rilievo di vizi di legittimità. La norma delegata appare quindi in contrasto con l’art.76 Cost., in ordine alla necessaria corrispondenza delle norme delegate a “principi e criteri direttivi” stabiliti dalla legge-delega. Inoltre, sotto altro profilo, la norma, laddove configura un potere di controllo in forma c.d. di “tutela”, esteso cioè anche al merito, che permette allo Stato una costante e generalizzata autonoma rivalutazione delle determinazioni operate dalla regione e dagli enti territoriali delegati, in particolare dai Comuni, appare in contrasto con il principio di sussidiarietà di cui all’art.118 Cost, come criterio di attribuzione delle funzioni amministrative, anche in correlazione al principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

Ministero per i beni e le attività culturali in persona del Ministro p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12;

contro

Comune di S. Anastasia in persona del sindaco pro-tempore rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Cresci e Antonio Messina ed elettivamente domiciliato in Roma Piazza di Spagna 35, presso l’avv. Carlo Sarro;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione III n.10428 del 6 dicembre 2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di S.Anastasia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 3 luglio 2007 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Udito l’avv. dello Stato Borgo, l’avv. Cresci e l’avv. Messina;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con la sentenza in epigrafe il Tar della Campania ha accolto il ricorso proposto dal Comune di S.Anastasia avverso il decreto del 13 giugno 2006, n.11978, con cui la Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici di Napoli e provincia aveva annullato il nulla osta paesaggistico n.2265 del 13 gennaio 2006, rilasciato dal Comune medesimo per l’attuazione di un “piano particolareggiato di iniziativa privata in zona D1 di area sita in via Romani (di quel Comune)”, riguardante la realizzazione di una struttura alberghiera e di due edifici ad uso commerciale ed uffici.
L’adito Tribunale, con sentenza in forma semplificata, -sulla premessa che l’esame dell’organo statale doveva essere necessariamente ed esclusivamente limitato a motivi di legittimità, non potendo impingere in apprezzamenti di merito- riteneva che fosse fondato il profilo di violazione di legge ed eccesso di potere dedotto in ricorso poiché la determinazione tutoria negativa non indicava le ragioni di contrasto con le prescrizioni urbanistico-territoriali della zona interessata ed atteso che l’intervento progettato appariva conforme alla destinazione urbanistica impressa alla medesima (per la quale era consentita, tra l’altro, proprio la realizzazione di strutture alberghiere) .
Appella il Ministero per i beni e le attività culturali deducendo i seguenti motivi:
Premesse la caratteristiche fisiche e di regime urbanistico dell’area interessata e dell’intervento oggetto del provvedimento impugnato, si deduce che la notevole volumetria e lo sviluppo in superficie dell’intervento nel suo insieme, ne determinavano un “grosso” impatto paesistico; la sua presenza, visto che l’aera è caratterizzata da aree residuali agricole e di interesse paesaggistico, provocherebbe, anche se in parte, la cancellazione di tratti del paesaggio, ancora intatti, a carattere rurale. Tanto ha ritenuto il Soprintendente nell’annullare l’autorizzazione sindacale, ritenendo che la stessa “comporterebbe la realizzazione di opere non compatibili con le imprescindibili esigenze di tutela e conservazione dei valori paesistici riconosciuti dal d.m. dell’8 agosto 1961; esigenze che rappresentano, come noto, la ragione costitutiva del vincolo stesso”.
Erronea è l’affermazione del Tar per cui la determinazione tutoria negativa deve essere necessariamente ed esclusivamente limitata a motivi di legittimità e non può impingere in apprezzamenti di merito. Infatti, l’art.159, comma 3, del D.lgs. 424, così come modificato dall’art.26, comma 3, del D.lgs. n.157 del 24 marzo 2006, stabilisce la piena e incondizionata competenza dell’amministrazione per i beni culturali ad annullare gli atti autorizzativi semplicemente “qualora ritenga l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio” e non solo per ravvisati vizi di legittimità. L’annullamento di cui al decreto impugnato è così pienamente legittimo, in quanto motivato con riferimento all’impatto dell’intervento nel suo insieme sul paesaggio, che determinerebbe un’obiettiva deroga al vincolo, tanto più che il nulla osta comunale è del tutto privo di motivazione in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’intervento, che non può essere ricondotta unicamente al rispetto delle prescrizioni urbanistico-territoriali della zona interessata.
Si è costituito il Comune originario ricorrente sostenendo l’infondatezza dell’appello sulla scorta della consolidata giurisprudenza del giudice amministrativo che esclude che, in sede di annullamento delle autorizzazioni rilasciate dagli enti territoriali, la Soprintendenza possa sovrapporre e sostituire la propria valutazione a quella effettuata dall’ente stesso in sede di rilascio del nulla osta paesaggistico. L’art.159, comma 3, del D.lgs.n.422004 non potrebbe essere interpretato nei sensi assunti in appello, poiché, come anche affermato da precedenti decisioni della Corte costituzionale, la pretesa di un così penetrante potere di vigilanza da parte dello Stato si risolverebbe nell’esercizio unilaterale della funzione autorizzatoria, attraverso determinazioni aventi, quindi, rilevanti ricadute sull’assetto urbanistico ed edilizio del territorio, di competenza regionale, ma senza la garanzia di adeguati modelli concertativi aderenti al principio di leale collaborazione più volte richiamato dalla Corte.

La materia del contendere, quale emergente dalla contestazione della sentenza impugnata sollevata in appello, si incentra preliminarmente sulla questione della portata dell’art.159, comma 3, del D.lgs. 22 gennaio 2004, n.42, quale sostituito dall’art.26 del D.lgs. 24 marzo 2006, n.157, norma ratione temporis applicabile nell’emanazione del provvedimento impugnato, adottato il 13 giugno 2006.
L’appello, in buona sostanza, sostiene l’erroneità della sentenza di prime cure sul rilievo che, a seguito dell’entrata in vigore di detta norma, la Soprintendenza, in sede di verifica dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune, quale ente territoriale delegato dalla regione ai sensi dell’art.146, commi 2 e 3, dello stesso D.lgs.n.42 del 2004, non ha bisogno di indicare specifici vizi di violazione di legge da cui sarebbe affetta detta autorizzazione, potendo direttamente valutare “l’impatto ambientale” dell’intervento richiesto, alla luce del regime di vincolo imposto sulla zona di volta in volta considerata.
Cioè non vi sarebbe, più, secondo l’appellante, il vincolo della delimitazione del potere di cognizione dell’autorizzazione, oggetto del riscontro, ai soli parametri di legittimità, (inclusi peraltro tutti i possibili profili di eccesso di potere), quale affermato costantemente dalla giurisprudenza amministrativa, secondo un risalente orientamento formatosi presso questa stessa Sezione, culminato nelle precisazioni operate con la decisione n. 9 del 14 dicembre 2001 dell’Adunanza Plenaria e in seguito univocamente proseguito.
Va in proposito rilevato che la tesi avanzata dall’Amministrazione appellante risulta suffragata dalla lettura dello stesso art.159, comma 3, nel suo testo attuale, che stabilisce che “La soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente titolo, può annullarla, con provvedimento motivato,…”.
E’ di tutta evidenza, infatti, che il rilievo della “non conformità” alle prescrizioni della legislazione di tutela, implica inevitabilmente il diretto apprezzamento dei fatti rilevanti nel caso concreto, già considerati nell’ambito dell’autorizzazione oggetto di controllo, al fine di esprimere su di essi un giudizio di “valore”.
Tale è infatti quello configurato dalle prescrizioni di tutela medesime, che determinano un ambito di valutazione del fatto, da effettuare in sede autorizzativa, ancorato a “concetti indeterminati”, da connotare cioè in base ad apprezzamenti tecnici complessi, alla stregua di regole non giuridiche e proprie delle discipline estetico-ambientali, suscettibili di diversi esiti applicativi: si abbia riguardo ai concetti di “alterazione”, “pregiudizio”, “compatibilità”, “coerenza”, rapportate ai “valori paesaggistici” ed agli “obiettivi di qualità paesaggistica”, in base alla lettera dell’art.146, commi 1, 4 e 5, del D.lgs.422004.
Ciò premesso, poiché, alla luce delle considerazioni ermeneutiche che precedono, deve opinarsi nel senso che la previsione dell’art.159, comma 3, consenta una sostanziale revisione “in merito” delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dagli enti territoriali, ritiene il Collegio che possa dubitarsi della legittimità costituzionale della disposizione stessa, sollevando la relativa questione dinnanzi alla Corte delle leggi.
Quanto alla rilevanza della questione, essa risulta palese, atteso che l’intendimento e l’individuazione della precisa sfera di applicazione della norma della cui costituzionalità si dubita risultano decisivi per la definizione della presente controversia; basti dire che ove la norma, come pare a questo Collegio, debba intendersi come estensiva dell’ambito del controllo demandato alla soprintendenza fino agli aspetti c.d. “di merito”, l’appello dovrebbe essere accolto e sicuramente riformata la sentenza di primo grado, mentre, comunque, ogni altra censura eventualmente assorbita, dedotta con l’originario ricorso di primo grado, assumerebbe un necessaria diversa rilevanza ove fosse da contrapporre all’esistenza di un potere di apprezzamento “nel merito” della conformità paesaggistica in capo all’organo statale.
Quanto alla non manifesta infondatezza essa può ritrarsi dalle seguenti considerazioni:
a) è dubbio che una innovazione legislativa che importi una revisione così sostanziale, – nell’ambito dell’affidamento alla regione, ed agli enti da essa delegati, del potere di autorizzazione in discorso -, del rapporto tra Stato e regione quale configurato da una giurisprudenza amministrativa ormai trentennale, sia stata prevista nella norma delega di cui all’art.10 della legge 6 luglio 2002, n.137;
b) tale rapporto era, infatti, configurato come “diritto vivente” fin dall’emanazione dell’art.82, comma 9, del D.P.R. 24 luglio 1977, n.616, nel senso della devoluzione all’organo statale di un potere che, in quanto definito, dalla legislazione da allora succedutasi, come di “annullamento”, è stato costantemente limitato al solo rilievo di vizi di legittimità;
c) è dubbio, pertanto, che il Legislatore delegante abbia inteso giungere ad una siffatta ridislocazione dei poteri di valutazione “in merito” rilevanti nella specifica materia, posto che, al di là della codificazione, cioè della ricognizione delle norme vigenti, e del riassetto, cioè della “razionalizzazione” di tale corpo normativo, quali obiettivi enunciati al primo comma dell’art.10 ora citato, i “criteri” di attuazione della delega, quali posti nella lettera d) del secondo comma dello stesso art.10, non contengono alcuna previsione che riguardi l’estensione e le modalità del “controllo” demandato agli organi statali relativamente agli atti autorizzativi qui in rilievo, dovendo quindi sospettarsi la violazione, da parte della norma delegata qui denunziata, dell’art.76 Cost., in ordine alla necessaria corrispondenza delle norme delegate a “principi e criteri direttivi” stabiliti dalla legge-delega;
d) è da dubitarsi, inoltre, che lo strumento per introdurre una siffatta modificazione dei rapporti Stato-regione, in tema di poteri di autorizzazione paesaggistica, potesse essere costituito dai decreti comunque previsti dal comma 4 dello stesso art.10, che possono sì apportare “disposizioni correttive ed integrative dei decreti legislativi di cui al comma 1”, ma pur sempre “nel rispetto degli stessi principi e criteri direttivi”, configurandosi un ulteriore profilo di violazione dell’art.76 Cost. negli stessi sensi sopra individuati;
e) è da dubitarsi, poi, indipendentemente dal rispetto di detti principi e criteri direttivi, che una innovazione di tale portata possa farsi rientrare nel concetto di “disposizione correttiva ed integrativa” che, su di un elementare piano logico, presuppone un corpo normativo definito nei suoi principi e lineamenti fondamentali, rispetto al quale si renda opportuno specificare aspetti peculiari di tipo applicativo e di coordinamento interno. Il medesimo concetto di integrazione e correzione non può, però, implicare l’adozione, come nel caso, di una soluzione normativa che, su un punto essenziale e qualificante la complessiva disciplina in discorso, risulti in sostanziale contraddizione con quella originariamente assunta in sede di emanazione del decreto legislativo di prima attuazione della delega, (appunto conforme al diritto “vivente” consolidato in precedenza vigente), delineandosi un’autonoma ed ulteriore ipotesi di violazione dell’art.76 Cost., connessa al meccanismo peculiare prescelto dalla legge di delega per stabilizzare la corretta applicazione delle norme delegate;
f) è da dubitarsi, sotto ulteriore e distinto profilo, che sia conforme al principio di sussidiarietà stabilito dall’art.118 Cost, come criterio di attribuzione delle funzioni amministrative, anche in correlazione al principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., che possa configurarsi un potere di controllo in forma c.d. di “tutela”, esteso cioè anche al merito, che consenta allo Stato una costante e generalizzata autonoma rivalutazione delle determinazioni operate dalla regione e dagli enti territoriali delegati, in particolare dai Comuni, assorbendosi, agli effetti pratici, in modo altrettanto costante e generalizzato, e rendendolo così potenzialmente instabile ed irrilevante, il punto di vista degli enti, costituzionalmente dotati di autonomia, che sono primariamente coinvolti nel “governo del territorio” su cui si colloca il bene interessato dall’autorizzazione paesaggistica.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudizio va sospeso in attesa della definizione del giudizio incidentale di legittimità costituzionale, disponendosi la rimessione della questione alla Corte costituzionale.
Ogni altra statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è riservata alla decisione definitiva susseguente alla risoluzione della presente fase incidentale.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, non definitivamente pronunciando, sospende il giudizio instaurato con il ricorso in appello indicato in epigrafe, disponendo la rimessione della presente ordinanza alla Corte costituzionale.
Ordina che a cura della segreteria della Sezione la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e comunicata ai Presidenti delle Camere dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Riserva le spese di giudizio.

Così deciso in Roma, il 3.7.2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere Est.

Aldo Scola – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…05/11/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 5/11/2007 n.5720 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Fantini.
F. Di Cesare Riscaldamenti S.a.s. di Di Cesare Andrea & C. (Avv. L. Parenti) C/ Poste Italiane S.p.a. (Avv. M. Molè), Rossetti s.p.a. ( Avv.ti M. Piovano, S. Vanni).

sull’inapplicabilità all’appalto sottosoglia per la fornitura di gasolio da riscaldamento degli uffici di Poste Italiane s.p.a., della disciplina relativa al settore speciale dei servizi postali, di cui all’art. 211 e seg. D. Lgs. 163/2006, e sulla non necessarietà di un contraddittorio anche orale, ai fini dell’esclusione dell’offerta anomala

1. Contratti della p.a. – Appalto sotto soglia comunitaria- Fornitura di gasolio da riscaldamento degli uffici postali – Settori speciali- Discipline– Inapplicabilità.
2. Contratti della p.a. – Appalto sotto soglia comunitaria-Fornitura di gasolio da riscaldamento degli uffici postali – Gara – Anomalia – Audizione– Necessità – Non sussiste – Ragioni.

1. L’appalto, sotto soglia comunitaria, per la fornitura di gasolio per il riscaldamento degli uffici di Poste Italiane s.p.a., non è soggetto alla disciplina speciale prevista per il settore postale ex art. 211 del Codice dei Contratti pubblici, ma al regime derogatorio relativo ai contratti pubblici, nel settore ordinario, sottosoglia comunitaria, di cui all’art. 121 e seg.. Difatti, l’attività in questione non è riconducile al suddetto settore speciale, non ponendosi la stessa in relazione, neppure strumentale, con i servizi postali enucleati dal citato art. 211, consistenti, a titolo esemplificativo, nella raccolta, smistamento, trasporto, distribuzione di invii postali, od in servizi a questi connessi, o, ancora, in particolari servizi finanziari, o di filatelia.
2. Nel corso della gara d’appalto, sottosoglia comunitaria, per la fornitura di gasolio da riscaldamento degli uffici di Poste Italiane s.p.a.[1] , è legittima l’esclusione, per anomalia dell’offerta, di un’impresa, disposta a seguito di contraddittorio per iscritto ma non anche dell’audizione orale della predetta impresa, come prescritto dall’art. 88, co. 4, D. lgs. 163/2006. Difatti, tale disposizione non si applica all’appalto de quo, soggetto viceversa, in quanto appalto sottosoglia, al regime derogatorio di cui all’art. 124, ultimo comma, dal quale si desume la possibilità di una disciplina semplificata del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tale da consentire anche l’automatica esclusione. (Nella specie, in particolare, l’esclusione è stata disposta in applicazione dell’art. 28 delle “disposizioni organizzative” per le forniture ed i servizi di Poste Italiane -edizione 1998, esplicitamente richiamato dal disciplinare di gara, che non contempla l’audizione orale dell’impresa interessata).

___________________________
¹ Cfr., sulla qualificabilità di Poste Italiane s.p.a. alla stegua di organismo di diritto pubblico, Consiglio di Stato n. 2855/2002.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

Composto dai Magistrati:
Italo RIGGIO Presidente
Giulia FERRARI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 77 del 2007 Reg. Gen. proposto dalla
Francesco Di Cesare Riscaldamenti S.a.s. di Di Cesare Andrea & C., in persona del legale rappresentante pro tempore Andrea Di Cesare, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Parenti, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, al Viale delle Milizie n. 114;

contro

Poste Italiane S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Molè, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via delle Quattro Fontane n. 15;

di Rossetti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marco Piovano e Silvia Vanni, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Conca d’Oro n. 206;

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria ed eventualmente definitiva della gara informale di appalto per la fornitura di litri 365.900 circa di gasolio per il riscaldamento degli uffici postali della Regione Lazio, stagione 2006 – 2007, in favore della Rossetti S.p.a., nonché del provvedimento di esclusione dalla gara comunicato con nota ricevuta in data 24/11/06; nonché di tutti gli atti del procedimento e di ogni provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Poste Italiane S.p.a. e della Rossetti S.p.a.;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza dell’11/10/2007, il Cons. Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto ritualmente notificato e depositato la società ricorrente, premesso di avere partecipato alla gara informale, mediante raccolta di offerte, per l’appalto di fornitura di gasolio da riscaldamento, da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, espone che con nota in data 19/10/06 le veniva comunicato il carattere anormalmente basso della propria offerta (prevedente una percentuale di sconto sulla quotazione di riferimento del gasolio al litro, fissata in euro 0,55269, pari al 27,37%, a fronte di una soglia di anomalia attestata al 25,38%), con conseguente richiesta di precisazioni dettagliate.
Rappresenta di avere fornito, con relazione del 23/10/06, i richiesti chiarimenti, allegando altresì la documentazione a comprova dell’offerta, ed in particolare la comunicazione del proprio fornitore Total Italia S.p.a., indicante il prezzo di rivendita del prodotto per il periodo di ottobre 2006, pari ad euro 0,38779, oltre IVA; ciò consentiva di desumere il margine di remuneratività del prezzo offerto in sede di gara, ammontante ad euro 0,40179.
Veniva inoltre esposto, ad ulteriore dimostrazione della congruità dell’offerta, che la società si avvaleva dei propri mezzi e dei propri dipendenti, e che era in possesso, in stoccaggio, presso il deposito della Maxoil S.p.a. in Fiumicino, di un quantitativo di gasolio per riscaldamento pari a litri 450.000, in sospensione di accisa, al prezzo di euro 0,40321 al litro, da utilizzare per la fornitura in questione.
Avverso il provvedimento di esclusione e la successiva aggiudicazione in favore dell’impresa odierna controinteressata, ed a sostegno della pretesa risarcitoria avanzata, deduce il seguente, complesso, motivo di diritto : violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006; violazione della lettera di invito e del disciplinare di gara; violazione delle offerte anormalmente basse; eccesso di potere per difetto di istruttoria, nonché per errore nei presupposti; illogicità manifesta; disparità di trattamento; mancanza assoluta di motivazione; irrazionalità manifesta.
Il disciplinare di gara, segnatamente gli artt. 3 e 4, prevede espressamente in capo alla Comissione giudicatrice la facoltà di sottoporre a verifica, in contraddittorio con l’interessato, le offerte che appaiono anormalmente basse, in conformità di quanto previsto dal d.lgs. n. 163/2006.
Nel caso di specie, ricevuta la richiesta di chiarimenti, la società ricorrente con nota del 23/10/06 ha esplicitato alla Stazione appaltante le condizioni commerciali che le consentivano di applicare il prezzo concorrenziale (e dunque, come già esposto, la comunicazione della fornitrice Total in ordine alle condizioni di acquisto del gasolio combustibile, nonché la comunicazione della Maxoil S.p.a. circa la disponibilità di gasolio nel deposito di Fiumicino).
La Stazione appaltante, qualora non avesse ritenuto sufficienti gli elementi giustificativi dell’offerta addotti, avrebbe quanto meno dovuto convocare l’impresa per verificare in contraddittorio le circostanze esposte, prima di adottare un eventuale provvedimento di esclusione, come prescritto dall’art. 88, IV e V comma, del d.lgs. n. 163/2006.
Ed invece ha provveduto, con l’atto impugnato, ad escludere la società ricorrente dalla gara, nell’assunto della non condivisione degli elementi giustificativi dell’offerta, ritenuta pertanto incongrua.
L’omessa convocazione della società costituisce una grave illegittimità, tale da inficiare la procedura di gara; peraltro il provvedimento di esclusione appare anche viziato dal difetto di motivazione.
Va aggiunto che anche l’offerta della società aggiudicataria è risultata anomala; va dunque censurata la contraddittorietà dei parametri di valutazione utilizzati per valutare le due offerte.
Si è costituita in giudizio Poste Italiane S.p.a. concludendo per la reiezione del ricorso.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti vengono dedotte le seguenti, ulteriori censure, essenzialmente indirizzate avverso l’aggiudicazione disposta in favore della Rossetti S.p.a. :
1) Violazione della lex specialis della gara (della lettera di invito e del disciplinare di gara : art. 3 ed Allegati A e B).
L’offerta presentata dalla Rossetti S.p.a. non era conforme alle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara, il quale imponeva che la stessa fosse ispirata al modello predisposto dalla Stazione appaltante ed accluso alla normativa di gara.
In particolare, si chiedeva l’indicazione del prezzo, da applicare alla fornitura del gasolio, al netto degli oneri fiscali (e cioè dell’imposta di fabbricazione e dell’IVA), mediante sconto percentuale da applicare sulla quotazione di riferimento del prodotto, fissata in 0,55269 euro/litro; l’art. 3 del disciplinare di gara specifica che “non sono ammesse offerte pari o superiori al prezzo unitario a base di gara”.
La Rossetti ha presentato invece un’offerta economica difforme da tali prescrizioni, impegnandosi ad eseguire la fornitura di gasolio al prezzo di euro 0,81521 al litro, al netto degli oneri fiscali, cui avrebbe dovuto corrispondere uno sconto percentuale pari al 25,38% sulla quotazione di riferimento.
La Commissione giudicatrice ha interpretato detta offerta scorporando dalla quotazione di 0,81521 l’importo relativo all’imposta di fabbricazione, pari ad euro 0,40321 euro/litro, assumendo di conseguenza, contro il dato testuale, che la Rossetti avesse presentato un’offerta pari a 0,41200 euro/litro.
Nel prosieguo, la Commissione, ravvisando uno scostamento tra il prezzo di euro 0,41200 ed il ribasso percentuale indicato, sempre dalla Rossetti, e pari a 25,38%, ha reinterpretato quest’ultimo dato, correggendolo nella misura del 25,46%.
Tale comportamento è illegittimo, non essendo consentito alla Commissione operare delle modifiche all’offerta, quanto meno a tutela della par condicio dei concorrenti; ne consegue che l’offerta della Rossetti doveva essere esclusa dalla gara.
2) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 per erronea determinazione della soglia di anomalia.
Alla luce di quanto esposto appare chiara anche l’erroneità della soglia di anomalia fissata dalla Stazione appaltante (pari a 25,38%), in quanto la stessa è stata individuata con riferimento alla media aritmetica dei ribassi percentuali indicati nelle rispettive offerte dalle imprese concorrenti.
Essendo sbagliato il ribasso percentuale indicato nell’offerta della Rossetti (pari a 25,38%), tanto da venire sostituito dalla stessa Commissione nella diversa misura di 25,46%, si è determinata la conseguente illegittimità della procedura di gara.
3) Eccesso di potere per errore nei presupposti, travisamento dei fatti e sviamento di potere; disparità di trattamento nella valutazione delle giustificazioni fornite dalla società ricorrente e dalla controinteressata.
Dall’esame degli atti di gara è emerso che anche la ditta Rossetti sarebbe titolare di un quantitativo di gasolio in giacenza presso il deposito della Maxoil di Fiumicino, in misura pari o superiore alla fornitura richiesta.
Tale circostanza non corrisponde peraltro a verità, atteso che solamente la Di Cesare è proprietaria del combustibile ubicato presso il citato deposito costiero.
In ogni modo, le giustificazioni offerte dalla Rossetti S.p.a. in sede di verifica dell’offerta anomala non sono assolutamente idonee a dimostrare il possibile abbattimento del costo di trasporto primario del prodotto (dalla Raffineria di Roma), come neppure la titolarità di alcun quantitativo di gasolio combustibile in capo alla medesima impresa.
Di conseguenza risulta illegittimo l’azzeramento, effettuato dalla Stazione appaltante in favore della Rossetti, dei costi di trasporto dalla raffineria al deposito commerciale.
Va inoltre evidenziata la palese disparità di trattamento in cui è incorsa la Comissione nella valutazione delle giustificazioni fornite rispettivamente dalla Di Cesare e dalla Rossetti S.p.a.; in particolare, la ricorrente, a giustificazione degli elementi costitutivi dell’offerta, ha prodotto una dichiarazione della Total Italia S.pa. in cui venivano indicate le quotazioni di acquisto del gasolio nel mese di ottobre 2006, la dichiarazione di Maxoil S.p.a., nonché l’attestazione in ordine alla proprietà degli automezzi, idonea a comprovare l’abbattimento dei costi di trasporto primario e secondario, mentre la Rossetti ha prodotto unicamente tre fatture di acquisto dalla Total, relative ad ordinativi eseguiti nel mese di ottobre 2006, da cui si sarebbe dovuto desumere il prezzo di acquisto del gasolio.
In tale quadro di riferimento non è dato comprendere come la Commissione abbia potuto ritenere le giustificazioni della società ricorrente “prive di qualsiasi componente atto a verificare l’analitica composizione del prezzo offerto”, accogliendo, al contrario, le giustificazioni fornite dalla Rossetti.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Rossetti S.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza dell’11/10/2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – La censura che sorregge il ricorso principale è dunque indirizzata avverso il provvedimento di esclusione per incongruità dell’offerta, comunicato alla Di Cesare Riscaldamenti S.a.s. con nota di Poste Italiane prot. N.A.T. Centro/SGC/2006/G599 in data 24/11/06; lamenta, in particolare, la ricorrente l’illegittimità di tale esclusione per violazione del disciplinare di gara e degli artt. 86, 87 e 88 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12/4/2006, n. 163), ed in specie del quarto comma dell’articolo da ultimo indicato, nell’assunto che l’adozione del provvedimento gravato non è stata preceduta dalla convocazione dell’offerente per una verifica in contraddittorio, e che il provvedimento è inoltre affetto da vizio motivazionale, anche in ragione della natura analogamente anomala dell’offerta presentata dalla controinteressata risultata aggiudicataria.
La doglianza non appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere disattesa.
Ricostruendo la fattispecie in esame, si ha dunque che alla società ricorrente è pervenuta in data 20/10/06 la comunicazione che la propria offerta era risultata anomala, con conseguente richiesta di precisazioni dettagliate in merito agli elementi costitutivi dell’offerta; con nota del 23/10/06 ha fornito le proprie giustificazioni, allegando la documentazione di supporto.
Ciò consente anzitutto di pervenire ad una prima conclusione, che è quella per cui nella vicenda controversa il (sub)procedimento di verifica dell’offerta sospetta di anomalia è stato condotto nel rispetto di un contraddittorio effettuato per iscritto (potrebbe aggiungersi, secondo le modalità previste dalla normativa vigente anteriormente all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, in cui non era configurabile un obbligo dell’Amministrazione di procedere anche all’audizione orale del rappresentante del concorrente : in termini T.A.R. Lazio, Sez. III, 11/7/2006, n. 5765).
Non è dunque configurabile un’esclusione automatica dell’offerta anomala, avendo Poste Italiane S.p.a. dato corso ad un procedimento di verifica della serietà ed affidabilità dell’offerta proveniente dalla società ricorrente.
La doglianza si incentra dunque sulla dedotta violazione della norma contenuta nell’art. 88, IV comma, del d.lgs. n. 163/2006, prevedente la convocazione dell’offerente con un preavviso non inferiore a cinque giorni lavorativi, e dunque tale da configurare l’audizione del medesimo, e cioè il contraddittorio orale, come condizione di legittimità del provvedimento di esclusione.
Ritiene peraltro il Collegio che tale norma non sia applicabile al procedimento di gara in esame, seppure per ragioni parzialmente diverse da quelle poste in evidenza da Poste Italiane negli scritti difensivi.
Ad avviso della resistente, in sintesi, l’art. 88 non potrebbe essere utilmente invocato, in quanto la fornitura di gasolio per il riscaldamento degli uffici postali ubicati nel Lazio, oggetto della gara informale, in quanto strumentale all’attività istituzionale di Poste Italiane S.p.a., rientrerebbe nella disciplina speciale applicabile al settore postale ex art. 211 del codice dei contratti pubblici; si tratterebbe, in sostanza, di un contratto pubblico di fornitura nei settori speciali sotto soglia comunitaria, al quale l’art. 238, VII comma, prevede che sia applicata la disciplina speciale stabilita nei regolamenti, la quale deve essere comunque conforme ai principi dettati dal Trattato C.E. a tutela della concorrenza.
In particolare, l’art. 23 delle “disposizioni organizzative” per le forniture ed i servizi di Poste Italiane – edizione 1998, espressamente richiamato dal punto 4 del disciplinare di gara, in tema di offerta anomala, dispone che “qualora talune offerte presentino un prezzo manifestamente e anormalmente basso rispetto al limite indicato nel bando di gara o nella lettera d’invito, il Presidente della Commissione di gara sospende la aggiudicazione e l’Ufficio della Società che ha proposto l’appalto richiede all’offerente le necessarie giustificazioni, assegnando un termine per la risposta non inferiore a dieci giorni. Qualora queste non siano ritenute valide, ovvero siano state fornite oltre il termine richiesto, la Società esclude l’offerta con atto motivato, estromettendo il concorrente dalla gara”.
Ora, ad avviso del Collegio, l’art. 23 delle disposizioni organizzative di Poste Italiane, peraltro non fatto oggetto di gravame, è stato legittimamente (e correttamente) applicato alla gara controversa, ma non già perché si verte al cospetto di un appalto rientrante nei “settori speciali”.
Occorre infatti considerare come l’art. 211 del d.lgs. n. 163/06, nel delineare l’ambito di applicazione della disciplina del settore speciale dei “servizi postali”, specifica che vi rientrano le attività relative alla fornitura di servizi postali, nonché, a certe condizioni, quelle relative alla fornitura di “altri servizi diversi da quelli postali”.
La fornitura di gasolio per il riscaldamento degli uffici postali del Lazio non può essere posta in relazione, neppure strumentale, con i servizi postali enucleati dal citato art. 211, consistenti, a titolo esemplificativo, nella raccolta, smistamento, trasporto, distribuzione di invii postali, od in servizi a questi connessi, od, ancora, in particolari servizi finanziari, o di filatelia, con la conseguenza della sua non riconducibilità nei settori speciali – ex esclusi.
In ogni caso, l’appalto, oggetto di controversia, bandito da Poste Italiane S.p.a., società concessionaria di servizio pubblico, qualificabile alla stregua di organismo di diritto pubblico (Cons. Stato, Sez. VI, 24/5/2002, n. 2855), è sotto soglia comunitaria, e dunque riconducibile al regime derogatorio di cui agli artt. 121 e seguenti del codice dei contratti pubblici; in particolare, dall’art. 124, ultimo comma, si desume la possibilità di una “disciplina semplificata” del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che può portare anche all’esclusione automatica dalla gara.
In tale background giuridico sembra dunque esente da dubbi di legittimità (e peraltro la lex specialis non è stata fatta oggetto di gravame) il disciplinare di gara, che, al punto 4, rinvia, in tema di offerte anomale, all’art. 23 delle disposizioni organizzative ed all’art. 87 del codice dei contratti, con il corollario della non necessarietà (anche) del contraddittorio orale ai fini dell’esclusione dalla gara dell’offerta anormalmente bassa.
1.1. – Quanto, poi, all’asserito difetto di motivazione del giudizio di anomalia dell’offerta, va rilevato come lo stesso possa escludersi alla luce delle risultanze del verbale di gara dell’8/11/2006, da cui si evince che la Commissione giudicatrice ha ritenuto le giustificazioni fornite dalla società ricorrente “prive di qualsiasi componente atto a verificare l’analitica composizione del prezzo offerto”; soprattutto la Commissione ha rilevato l’incongruità di un’offerta in cui l’utile d’impresa è pari soltanto allo 0,045%, corrispondente ad euro 65,86%, di contro a quello della Rossetti S.p.a., che è del 3,51%, corrispondente ad euro 5.290,91.
E’ noto, del resto, come la giurisprudenza prevalente ritenga che la garanzia di adeguata tutela delle proprie ragioni non viene meno per il fatto che nel provvedimento finale non risultino chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alle scelte, allorché le stesse possano agevolmente essere colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 29/4/2002, n. 2281; indirettamente, Cons. Stato, Sez. VI, 8/2/2007, n. 522).
2. – Deriva da quanto precede che il ricorso principale deve essere disatteso perché infondato, in ragione della ritenuta legittimità del giudizio di anomalia dell’offerta, e della esclusione dalla gara della società ricorrente.
3. – Ciò comporta l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata Rossetti S.p.a., anche nella parte in cui censurano una disparità di trattamento nella valutazione delle rispettive giustificazioni, in conformità del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico rende, di regola, inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto dall’impresa avverso l’espletamento della gara stessa, in quanto tale impresa, sostanzialmente assente, non ha alcun interesse ad impugnare l’atto conclusivo del procedimento, censurando l’ammissione della aggiudicataria, nonché le modalità di svolgimento, non essendo titolare di una posizione differenziata (in termini, tra le tante, T.A.R. Lazio, Sez. II, 1/4/2006, n. 2258; Cons. Stato, Sez. IV, 16/2/1987, n. 104; Cons. Stato, Sez. IV, 12/3/1996, n. 323; Cons. Stato, Sez. VI, 6/3/1992, n. 159).
Va aggiunto ancora come tale principio (secondo cui il soggetto che sia stato escluso da una procedura concorsuale non conserva alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare l’aggiudicazione ad altri) non è applicabile nel caso in cui sia rimasto in gara il solo aggiudicatario; ciò per l’evidente ragione che, anche ferma restando l’esclusione del ricorrente, questi ha un interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, al fine di ottenere la rinnovazione integrale della gara (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 5/2/2007, n. 463).
Nella vicenda in esame, peraltro, risultano collocate in graduatoria anche altre imprese, dopo la Rossetti S.p.a.
4. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso principale, con la connessa domanda risarcitoria, deve essere respinto perché infondato, mentre devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse i motivi aggiunti.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso principale e dichiara inammissibili i motivi aggiunti.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11.10.2007.
Italo Riggio Presidente
Stefano Fantini Componente, Est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 5/11/2007 n.10893 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Rel. Ferrari
Studi Tecnologie e Sistemi S.p.a. (Avv.ti M. Mammone, C. Spampinato) c.
Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica
(Avv.ti D. Bottura, A. Gambino e G. Fiorentino);
Convergent Technologies Partners S.p.a.

sull’illegittimità dell’esclusione del concorrente nell’ipotesi di discrasia tra le disposizioni contenute nel disciplinare ed il modulo per la partecipazione

1) Processo amministrativo – Bando – Impugnazione immediata – Clausole ostative alla partecipazione – Necessità

2) Contratti della PA – Gara – Discrasia tra le disposizioni del disciplinare e lo schema di domanda di partecipazione alla gara – Esclusione – Illegittimità – Richiesta di integrazione – Obbligo – Sussiste

1) Sussiste l’onere di impugnazione immediata del bando di gara quando in esso siano contenute clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione o nel caso in cui gli adempimenti imposti ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso, rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale, essendo decisivo, ai fini dell’esistenza di tale onere, la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato.

2) E’ illegittima l’esclusione del concorrente che si sia attenuto alle disposizioni del disciplinare, quando la discrasia tra le disposizioni contenute in tale documento ed il modulo per la partecipazione, abbia dato luogo a convincimenti non esatti, non imputabili ai concorrenti. In tal caso sussiste, invece, un dovere per l’Amministrazione di richiedere, laddove necessaria, l’integrazione della documentazione di gara.

N. Reg. Sent.
Anno 2007
N. 7725 Reg. Ric.
Anno 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sezione Terza Ter –

–
composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Maria Luisa De Leoni Consigliere

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7725/06, proposto dalla
Studi Tecnologie e Sistemi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Mammone, Costanza Spampinato e Daniela Lobefalo e con questi elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Savoia n. 23,

contro

l’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione pubblica (I.N.P.D.A.P), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Dario Bottura, Armando Gambino e Giuseppe Fiorentino e con questi elettivamente domiciliato presso i propri Uffici legali in Roma, via C. Beccaria n. 29, nonché

nei confronti
della Convergent Technologies Partners s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. composto, oltre che dalla stessa Convergent Technologies Partners s.p.a. (mandataria), da PRS – Planning Ricerche e Studi s.r.l. (mandante) e Data Processing Organitation s.r.l. (mandante), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonino Ilacqua presso il cui studio in Roma, via Belsiana n. 71, è elettivamente domiciliata, e
dell’A.T.I. Formit Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento, previa sospensiva,
dei verbali della Commissione aggiudicatrice e, in particolare, del verbale del 9 giugno 2006 nel quale è riportata la graduatoria finale della gara bandita per l’appalto dei Servizi di Monitoraggio per il Programma di Normalizzazione del Sistema Informativo dell’I.N.P.D.A.P.; della nota n. 411 P del 19 luglio 2006, nonché di ogni altro provvedimento antecedente, successivo o comunque connesso, nonché

per l’ordine
di esibizione di ogni atto e documento di cui non sia stata già rilasciata alla ricorrente copia, e

per la declaratoria
di nullità del contratto di appalto eventualmente sottoscritto tra il R.T.I. aggiudicatario e l’I.N.P.D.A.P. e

per la condanna al risarcimento
dei danni subiti per effetto degli atti illegittimi adottati dall’I.N.P.D.A.P..

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.D.A.P.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Convergent Technologies Partners s.p.a.;
Visto l’atto di motivi aggiunti notificato dalla ricorrente il 9 febbraio 2007;
Visto il ricorso incidentale notificato dalla controinteressata Convergent Technologies Partners s.p.a. il 22 agosto 2006;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25 ottobre 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato e depositato in data 7 agosto 2006 la Studi Tecnologie e Sistemi (Sts) s.p.a. impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, che con bando del 19 ottobre 2005 l’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione pubblica (I.N.P.D.A.P) ha indetto una gara per l’appalto dei Servizi di Monitoraggio per il Programma di Normalizzazione del Sistema Informativo dell’Istituto della durata di 48 mesi. E’ stata prescelta la procedura aperta ed il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A seguito dell’esame delle offerte tecniche e di quelle economiche la gara è stata aggiudicata, nella seduta del 9 giugno 2006, all’A.T.I. costituita da Convergent Technologies Partners s.p.a. (mandataria), PRS – Planning Ricerche e Studi s.r.l. (mandante) e Data Processing Organitation s.r.l. (mandante), con 87,85 punti. Si è collocata al secondo posto in graduatoria l’A.T.I. Formit Servizi s.p.a. (con 81,38 punti) ed al terzo posto la ricorrente (con 81,10 punti).
2. Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:
Difetto di motivazione e di istruttoria con riferimento al requisito minimo di partecipazione di fatturato maturato nel triennio 2002 – 2004, per ciascun anno solare, relativo all’attività di monitoraggio – Violazione delle norme di gara ed in generale della lex specialis contenute nel bando di gara e nel disciplinare e violazione della par condicio dei concorrenti con riferimento alla mancata applicazione di prescrizioni tassative a pena di esclusione. Illegittimamente la Commissione di gara ha ritenuto che il fatturato minimo, che doveva essere posseduto dalle concorrenti, non fosse stato richiesto dalla lex specialis di gara a pena di esclusione e non ha quindi verificato che tutti i partecipanti alla procedura ne fossero effettivamente in possesso.
3. Con il secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha presentato un’istanza di accesso ai documenti, che è stata accolta dal Tribunale con ordinanza n. 1225 del 13 novembre 2006.
La ricorrente ha chiesto altresì la condanna dell’I.N.P.D.A.P. al risarcimento dei danni subiti per effetto degli atti illegittimi posti in essere.
4. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 9 febbraio 2007, la ricorrente ha dedotto ulteriori profili di illegittimità dei provvedimenti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio, riscontrati a seguito dell’esercizio del diritto di accesso ai documenti. In particolare ha denunciato:
Violazione delle norme contenute nel bando, nelle norme d gara e, in generale, nella lex specialis – Mancata osservanza di prescrizioni tassative previste a pena di esclusione – Eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, per la mancata verifica del possesso del requisito del fatturato minimo annuale e globale relativo ad incarichi di monitoraggio informatico presso la Pubblica amministrazione. La prima e la seconda classificata non avevano il requisito di fatturato minimo richiesto dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, dovendo essere computato solo il servizio “di monitoraggio” svolto presso “Pubbliche amministrazioni”.
La ricorrente ha reiterato altresì la richiesta di condanna dell’I.N.P.D.A.P. al risarcimento dei danni subiti per effetto degli atti illegittimi posti in essere.
4. Si è costituito in giudizio l’I.N.P.D.A.P., che ha preliminarmente eccepito la tardività e l’inammissibilità del ricorso mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.
5. Si è costituita in giudizio la controinteressata Convergent Technologies Partners s.p.a., che ha preliminarmente eccepito la tardività e l’inammissibilità del ricorso, mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.
6. Con ricorso incidentale, notificato il 22 agosto 2006 e depositato il successivo 6 settembre, la Convergent Technologies Partners s.p.a ha presentato un’istanza di accesso a documentazione relativa alla seconda e terza classificata, accolta dal Tribunale con la cit. ordinanza n. 1225 del 13 novembre 2006.
La ricorrente incidentale ha altresì chiesto, per l’ipotesi di accoglimento del ricorso principale, la condanna dell’I.N.P.D.A.P. al risarcimento dei danni ex art. 2058, secondo comma, cod. civ.
7. La controinteressata A.T.I. Formit Servizi s.p.a. non si è costituita in giudizio.
8. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
9. Nella camera di consiglio del 15 marzo 2007, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente è stato abbinato al merito.
10. All’udienza del 25 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa la ricorrente Studi Tecnologie e Sistemi (Sts) s.p.a., terza classificata nella gara bandita dall’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione pubblica (I.N.P.D.A.P) per l’appalto dei Servizi di Monitoraggio per il Programma di Normalizzazione del Sistema Informativo dell’Istituto, impugna l’aggiudicazione intervenuta a favore del R.T.I. composto dalla Convergent Technologies Partners s.p.a. (mandataria), PRS – Planning Ricerche e Studi s.r.l. (mandante) e Data Processing Organitation s.r.l. (mandante).
Con l’atto introduttivo del giudizio afferma che illegittimamente la Commissione di gara non ha verificato il possesso, in capo alle partecipanti, del requisito del fatturato minimo attribuibile alle attività di monitoraggio in ambito informatico per le Pubbliche amministrazioni, richiesto al punto III.2.1.2. del bando, erroneamente ritenendo che lo stesso non fosse stato richiesto, dalla lex specialis di gara, a pena di esclusione.
Nel costituirsi in giudizio sia l’I.N.P.D.A.P. che la controinteressata A.T.I. Convergent Technologies Partners s.p.a. eccepiscono l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso.
Il ricorso sarebbe tardivo perché la Sts s.p.a. avrebbe dovuto impugnare immediatamente la lex specialis di gara e non attendere l’esito sfavorevole della procedura.
L’eccezione è priva di pregio.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ap., 29 gennaio 2003 n. 1 e ord. 4 dicembre 1998 n. 1) ha infatti chiarito che sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara in relazione alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione nonché nei casi in cui gli adempimenti imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale. Ciò che, quindi, risulta decisivo ai fini dell’affermazione dell’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione è la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse attuale all’impugnazione; e quindi, con riferimento al bando di gara, l’attitudine (sua o di alcune clausole in esso contenute) a provocare una lesione di tal genere. In altre parole, ai fini dell’affermazione dell’onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione, appare decisivo non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale.
Clausole di tal fatta attengono, in primo luogo, ai requisiti soggettivi degli aspiranti partecipanti alla gara, e cioè riguardano direttamente ed immediatamente i soggetti stessi (e non le loro offerte o le ulteriori attività connesse con la partecipazione alla gara), e per tale ragione producono nei loro confronti effetti diretti, identificando immediatamente i soggetti che, in quanto privi dei requisiti richiesti, da tali clausole sono immediatamente e direttamente incisi. Esse fanno riferimento ad una situazione (di norma, una situazione di fatto) che è preesistente rispetto al bando, e totalmente indipendente dalle vicende successive della procedura e dei relativi adempimenti, e non richiede valutazioni o verificazioni particolari. Sotto questo profilo, non sono la procedura di gara ed il suo svolgimento a determinare l’effetto lesivo (come avviene nel caso della valutazione dell’anomalia dell’offerta), ma direttamente il bando, che prende in considerazione una situazione storicamente ad esso preesistente e totalmente definita. In terzo luogo, le clausole ricollegano alla situazione di fatto presa in considerazione un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere parte alla gara o alla procedura concorsuale) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti. E’ quindi il bando, e non il successivo svolgimento della procedura, a determinare esso stesso la lesione dell’interesse degli aspiranti, escludendo per i medesimi, con la partecipazione alla procedura concorsuale, la possibilità di conseguire l’aggiudicazione ovvero (nel caso di concorso in materia di pubblico impiego) la collocazione utile in graduatoria.
L’eventuale atto dell’Amministrazione procedente, volto ad escludere l’interessato privo dei requisiti previsti dal bando dalla procedura, assume, pertanto, valore meramente dichiarativo e ricognitivo di un effetto e di una lesione già prodottasi nei confronti di chi, avendo comunque chiesto di partecipare alla procedura, attraverso la presentazione della domanda, appare già identificato come destinatario direttamente inciso dal bando di gara. La presentazione della domanda di partecipazione, nell’evidenziare l’interesse concreto all’impugnazione, fa del soggetto che ha provveduto a tale adempimento un destinatario identificato, direttamente inciso del bando.
Nel caso in esame alcuna clausola della lex specialis di gara ha impedito alla Sts s.p.a. di partecipare alla procedura, con la conseguenza che il suo interesse a ricorrere è insorto solo allorché ha avuto notizia dell’esito negativo della stessa.
2. Affermano ancora sia l’I.N.P.D.A.P. che la controinteressata A.T.I. Convergent Technologies Partners s.p.a. che il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse atteso che, ove anche si procedesse alla rinnovazione della gara, il risultato rimarrebbe invariato, non concorrendo il fatturato annuo a formare il punteggio.
Anche questa eccezione è priva di pregio atteso che ove le prime due concorrenti graduate – ammesse, unitamente alla ricorrente, ad integrare la dichiarazione di cui all’All.2 relativamente al fatturato minimo annuo – non potessero rendere tale dichiarazione perché effettivamente sprovviste del predetto fatturato, le stesse dovrebbero essere escluse dalla gara, che verrebbe aggiudicata alla ricorrente, terza graduata.
3. Nella disamina dei diversi scritti difensivi (id est, ricorso principale con motivi aggiunti e ricorso incidentale) occorre principiare dall’atto introduttivo del giudizio proposto dalla ricorrente principale, essendo l’esame del ricorso incidentale, che si sostanzia in una richiesta risarcitoria da parte della controinteressata, chiaramente condizionato all’esito favorevole del ricorso principale.
Afferma la Sts s.p.a. nel primo motivo di ricorso che illegittimamente la Commissione non avrebbe richiesto alle concorrenti un’integrazione della dichiarazione di cui all’All. 2 relativamente al possesso del requisito di capacità economica – finanziaria consistente nel fatturato annuo minimo di 400.000,00 € richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione.
Rileva il Collegio che è incontestato, in punto di fatto, che la commissione non ha considerato il fatturato minimo come requisito richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione e non ha quindi ritenuto necessario chiedere ai partecipanti un’integrazione della dichiarazione sostitutiva, resa dai concorrenti attenendosi pedissequamente al modello di cui all’All. 2. La riprova è nel verbale n. 3 del 5 aprile 2006, nel quale la Commissione afferma che i requisiti indicati nel punto 3.4 del Disciplinare di gara, e non richiamati nell’All. 2, non costituiscono “elementi la cui presentazione è richiesta a pena di esclusione”. Per questo motivo, in relazione ai requisiti previsti al punto 3.4, lett. g), p), r) e s), ritiene non sia neanche necessario chiedere integrazione documentale, a differenza di quanto ritiene di dover fare per i requisiti indicati nella lett. e) dello stesso punto 3.4, per i quali, “considerata la particolare rilevanza dell’accertamento”, decide di invitare tutti i concorrenti a produrre apposita dichiarazione integrativa concernente il relativo possesso.
Aggiunge il Collegio, questa volta in punto di diritto, che il motivo, così come formulato, deve essere inteso non come volto a provocare l’esclusione dalla gara delle concorrenti che avevano presentato la dichiarazione incompleta ma come accertativo di un obbligo della Commissione di invitare le predette concorrenti ad integrare la dichiarazione. E ciò per due ordini di motivi.
In primo luogo perché la stessa ricorrente non aveva dichiarato il fatturato annuo minimo, con la conseguenza che essa stessa avrebbe dovuto essere esclusa. In secondo luogo, e soprattutto, perché le concorrenti sono incorse in errore per fatto imputabile alla stazione appaltante e, quindi, certamente non di esclusione si dovrebbe parlare quanto piuttosto dell’obbligo della commissione di chiedere alle stesse una integrazione della dichiarazione.
In questo senso si è espressa anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (23 maggio 2007 n. 166, 30 novembre 2006 n. 98 e 13 settembre 2006 n. 68) secondo cui l’adozione di uno schema di domanda di partecipazione difforme dalle prescrizioni del disciplinare di gara può costituire un comportamento equivoco dell’Amministrazione, idoneo a generare convincimenti non esatti, che non può determinare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che non abbiano correttamente presentato quanto richiesto dal disciplinare, ma deve indurre la stazione appaltante a chiedere un’integrazione documentale nel rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità.
A queste conclusioni sembra correttamente pervenire anche l’I.N.P.D.A.P. nelle proprie difese, nelle quali sottolinea in modo particolare la contraddizione tra il testo dell’All. 2 del disciplinare e quello del bando per concludere nel senso che ai concorrenti non è imputabile alcunché, essendosi attenuti alle prescrizioni del predetto modello da esso predisposto. Non si ritiene però di poter seguire l’Istituto previdenziale allorché, per giustificare la decisione assunta dalla Commissione, invoca il principio del favor partecipationis, il quale sarebbe stato utilmente richiamato solo ove la conseguenza della produzione della dichiarazione incompleta fosse stata l’esclusione dalla gara delle concorrenti, sanzione questa che, come si è già detto, certamente non avrebbe potuto essere comminata.
Tutto ciò chiarito in fatto e in diritto il Collegio ritiene che il motivo sia inammissibile per difetto di interesse, atteso che, come affermato dalla stessa ricorrente, sia l’impresa mandante che quella mandataria componenti l’A.T.I. Formit Servizi, seconda graduata, hanno presentato tale dichiarazione, con la conseguenza che ove anche la prima graduata, invitata dalla Commissione ad integrare la dichiarazione, non provvedesse a ciò perché priva del requisito il cui possesso deve attestare, alcun beneficio potrebbe trarne la ricorrente, terza graduata.
4. Il problema dunque non è dichiarare il possesso del requisito del fatturato annuo minimo di 400.000,00 €, quanto piuttosto di possedere in concreto il fatturato triennale e annuo richiesto dalla lex specialis di gara, circostanza questa negata dalla ricorrente, con la censura dedotta nella via dei motivi aggiunti, con riferimento sia alla prima che alla seconda graduata.
Occorre dunque passare all’esame di detta censura, atteso che il secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, con il quale si chiedeva che fosse ordinato all’I.N.P.D.A.P. l’esibizione di documenti di gara, è già stata esaminato in camera di consiglio ed accolto con ordinanza n. 1225 del 13 novembre 2006.
Afferma la ricorrente che le A.T.I. prima e seconda graduate avrebbero dovuto essere escluse perché all’interno di ciascuno dei due raggruppamenti almeno una delle imprese non ha raggiunto, nel periodo interessato, gli importi richiesti dalla legge di gara, sia con riferimento al fatturato minimo annuale che a quello minimo globale triennale. Ciò perché erroneamente sono state incluse attività diverse da quelle di monitoraggio e rese a favore di soggetti che non sono Pubbliche amministrazioni. In sostanza con il motivo in esame la ricorrente deduce l’illegittima omessa esclusione dalla gara delle due concorrenti e non l’erronea attribuzione dei punteggi loro assegnati nell’offerta tecnica.
Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.
Esso parte infatti da un’erronea impostazione di fondo, perché riduce ad un unicum il fatturato minimo richiesto come requisito di ammissione e quello invece dichiarato come componente l’offerta tecnica. Come già precedentemente chiarito, in quest’ultima sono valutabili tutte le “esperienze acquisite su forniture analoghe, nel periodo che va dal 2002 al 2004 distinguendo le esperienze acquisite nell’ambito della Pubblica amministrazione con chiara evidenza delle attività di monitoraggio di interesse dell’attuale gara” (pag. 44 del disciplinare). Dunque, unica condizione per la valutabilità della fornitura è che sia “analoga” a quella oggetto della gara, indipendentemente, quindi, dal soggetto – Pubblica amministrazione o soggetto privato – alla quale è stata resa. Prova della correttezza di questo assunto è nell’annesso 3 al Capitolato, che costituisce il modello al quale le concorrenti devono attenersi per rappresentare, in sede di redazione dell’offerta tecnica, le esperienze pregresse in forniture analoghe. In detto schema, tra gli elementi del contratto che il concorrente deve indicare, è riportato “società/Amministrazione appaltante”, ammettendo così che fossero riportati sia contratti stipulati con Pubbliche amministrazione che con soggetti privati; è inoltre richiesta l’indicazione del periodo di svolgimento della fornitura e la portata economica della stessa, ma non è fatto alcun riferimento al fatturato annuale o triennale.
5. La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto dell’istanza risarcitoria.
Ed invero, per accogliere una domanda di risarcimento dei danni provocati da un atto illegittimo dell’Amministrazione è indispensabile che il giudice abbia pronunciato un preventivo annullamento del provvedimento amministrativo o almeno che abbia accertato l’illegittimità di una condotta omissiva o commissiva della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che atteso il nesso di necessaria pregiudizialità intercorrente fra le due domande, l’infondatezza della domanda principale di annullamento degli atti impugnati, trae seco anche quella della domanda subordinata risarcitoria che va anch’essa respinta.
6. La reiezione del ricorso principale rende improcedibile il ricorso incidentale, il cui esame era condizionato all’accoglimento del gravame proposto dalla Studi Tecnologie e Sistemi s.r.l.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: a) respinge il ricorso principale; b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 25 ottobre 2007.
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 5/11/2007 n.10853 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Rel. Sapone

A.B.S. e l. s.r.l. e S.I.C.I. s.r.l. (Avv.ti M. Gavazzi, L. Solazzi e B. Solazzi) c.
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture (Avv. Stato);
S.O.A. Italia S.p.a (Avv.ti P. Boccanera e C. Lucidano)

sull’inammissibilità del ricorso avverso un atto plurimotivato, volto a contestare solo uno dei motivi e sulla legittimità della modifica in pejus della categoria di lavori da parte dell’Autorità di Vigilanza

1) Atto Amministrativo – Attestazione per la qualificazione – Modifica in pejus della categoria di lavori di appartenenza – Accertamento infraprocedimentale avente esito diverso – Legittimità – Ragioni

2) Processo amministrativo – Ricorso – Atto amministrativo plurimotivato – Impugnazione di un solo motivo autonomo – Inammissibilità

1) E’ legittimo l’atto dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture che dispone la modifica dell’attestazione rilasciata ad una società, annullando la qualificazione nella categoria OG 1 e ridimensionando la categoria OS 30 dalla classifica IV alla classifica I, anche se in un precedente atto di accertamento, avente carattere infraprocedimentale, il declassamento aveva carattere meno negativo per la società interessata. Infatti, l’atto di accertamento infraprocedimentale è assunto da un organo privo di alcun potere dispositivo, incapace di condizionare l’assunzione di formali provvedimenti da parte dell’organo competente che può, pertanto, discostarsi dalla indicazioni in esso contenute.

2) E’ inammissibile il ricorso avverso un atto amministrativo plurimotivato, volto a contestare soltanto uno dei motivi che sottendono all’atto: infatti, l’impugnazione di un atto basato su di una pluralità di motivi autonomi rivela una carenza di interesse laddove l’eventuale riconoscimento della fondatezza della doglianza proposta, non esclude l’esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell’atto (ex plurimis: Tar Lazio, Sez. III, sentenza 15 giugno 2006, n. 4636).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE III –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.65 del 2007 proposto da

A.B.S. e l. srl e dalla S.I.C.I srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentate e difese, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Michele Gavazzi, Lucio Solazzi e Benedetto Solazzi ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Carlo Visconti in Roma, Via Michelini Tocci n.50;

contro

1) l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, via dei Portoghesi n.12, è domiciliataria;
2) SOA Italia spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierlorenzo Boccanera e Claudio Lucidano ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Lucidano in Roma, Via Crescenzio n.91;

per l’annullamento:
a) della comunicazione delibera dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, prot. n.45696/06/ISP del 19/10/2006, nella parte in cui dispone la modifica dell’attestazione n.3533/00 rilasciata alla srl A.B.S. con annullamento della qualificazione nella categoria OG11 ed il ridimensionamento nella categoria OS30 dalla classifica IV alla classifica inferiore I;
b) delle comunicazione della delibera dell’Autorità per la Vigilanzasui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, prot. n.45699/06/ISP del 19/10/2006, nella parte in cui dispone la modifica dell’attestazione n.3533/00 rilasciata alla srl A.B.S. con annullamento della qualificazione nella categoria OG11 ed il ridimensionamento nella categoria OS30 dalla classifica IV alla classifica inferiore I e l’inserimento delle conseguenti annotazioni nel casellario informatico di cui all’art.27 del DPR n.34/2000;
c) della comunicazione prot. 0330/06/DIR.OP del 27/10/2006 della SOA ITALIA spa nella parte in cui dispone la modifica dell’attestazione n.4009/02/00 con delibera di nuova attestazione n.4375/02/00 per le seguenti categorie e classifiche: OS19 – Cl.Ii e OS30- Cl. I;
d) di ogni altro atto antecedente, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture e della SOA Italia spa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 10 ottobre 2007 – relatore il dottor Giuseppe Sapone – gli avvocati delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il gravame in trattazione, la srl A.B.S. e l., in qualità di titolare dell’attestazione di qualificazione n.3533/02/00 rilasciata dalla SOA Italia spa, e la srl S.I.C.I., in qualità di affittuaria del ramo di azienda della citata A.B.S e in tale veste subentrante nella menzionata attestazione, hanno impugnato:
1) le determinazioni, in epigrafe descritte, con cui è stata disposta la modifica dell’attestazione 3533/02/00 con annullamento della qualificazione nella categoria OG11 ed il ridimensionamento nella categoria OS30 dalla classifica IV alla classifica inferiore I e la conseguente annotazione nel casellario informatico;
2) la successiva determinazione con cui la SOA ITALIA, in ottemperanza a quanto statuito dalla resistente Autorità, ha provveduto a rilasciare una nuova attestazione.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Eccesso di potere. Carenza di motivazione.Illogicità;

2) Sull’annullamento della qualificazione nella categoria OG11:Eccesso di potere. Illogicità. Carenza di istruttoria. Difetto di motivazione;

3) Sul ridimensionamento nella categoria OS30 dalla categoria IV alla categoria I: Eccesso di potere. Illogicità. Carenza di istruttoria. Difetto di motivazione.

Si è costituita l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture contestando genericamente la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Si è pure costituita la SOA ITALIA spa aderendo in toto alle tesi ricorsuali e concludendo per l’accoglimento delle dedotte censure.
Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2007 il gravame è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la srl A.B.S. e l., in qualità di titolare dell’attestazione di qualificazione n.3533/02/00 rilasciata dalla SOA Italia spa, e la srl S.I.C.I., in qualità di affittuaria del ramo di azienda della citata A.B.S e in tale veste subentrante nella menzionata attestazione, hanno impugnato:
1) le determinazioni, assunte dall’intimata Autorità ed in epigrafe descritte, con cui è stato disposto la modifica dell’attestazione 3533/02/00 con annullamento della qualificazione nella categoria OG11 ed il ridimensionamento nella categoria OS30 dalla classifica IV alla classifica inferiore I e la conseguente annotazione nel casellario informatico;
2) la successiva determinazione con cui la SOA ITALIA, in ottemperanza a quanto statuito dalla resistente Autorità, ha provveduto a rilasciare una nuova attestazione.
Da rigettare è il primo motivo di doglianza con cui è stato fatto presente che, immotivatamente, la predetta Autorità ha disposto per la categoria OG30 il ridimensionamento dalla classifica IV alla classifica I, andando in tal modo di contrario avviso a quanto aveva affermato in un proprio precedente atto di accertamento, datato 7 agosto 2006, in cui aveva ritenuto che per la categoria de qua l’impresa titolare della citata attestazione potesse essere “declassata” nella classifica III.
Al riguardo il Collegio sottolinea che l’atto di accertamento dell’agosto 2006 cui hanno fatto riferimento gli odierni istanti è un mero atto infraprocedimentale, assunto da un organo privo di alcun potere dispositivo ad adottare provvedimenti appartenenti alla tipologia di quelli oggetto del presente gravame, e, conseguentemente, non può in alcun modo condizionare l’assunzione dei formali provvedimenti da parte dell’organo competente, il quale, pertanto, può discostarsi dalle indicazioni contenute nel citato atto infraprocedimentale indicando, come è dato riscontrare nella fattispecie in esame, le ragioni che hanno giustificato l’adozione delle relative determinazioni.
Relativamente all’annullamento della qualificazione nella categoria OG11, oggetto della censura rubricata al n.2), deve essere evidenziato che la contestata determinazione si basa sui seguenti ed autonomi motivi:
1) nella lettera di incarico non si evincono gli importi presuntivi a farsi né – in modo univoco – la categoria di lavoro o la ripartizione tra più categorie;
2) a una pluralità di lavori o interventi eseguiti in tempi e luoghi diversi nel corso di un triennio non può essere comunque attribuita alla categoria OG11, la cui declaratoria risulta inequivocabile nel contemplare l’esecuzione o manutenzione di un insieme coordinato di impianti tecnologici da realizzarsi congiuntamente.
Al riguardo deve essere evidenziato che le doglianze dedotte, le quali sul presupposto delle non necessità della formalizzazione del contratto di appalto, hanno affermato la sussistenza di un unico contratto giustificativo dei singoli interventi di manutenzione, non investono in alcun modo la fondatezza di tali motivi; in particolare nessuna censura è stata dedotta per contestare la non riferibilità, come affermato chiaramente dalla resistente autorità, alla categoria OG11 di una pluralità di interventi di manutenzione di impianti tecnologici non realizzati congiuntamente.
In tale contesto, quindi, la doglianza in esame deve essere considerata inammissibile giusta il consolidato e notorio orientamento giurisprudenziale secondo cui nel caso in cui l’atto impugnato si basi su una pluralità di motivi autonomi (c.d. atto plurimotivato), il ricorso col quale si contesta uno soltanto di essi deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l’eventuale riconoscimento della fondatezza della doglianza proposta non esclude l’esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell’atto (ex plurimis Tar Lazio, sez.III, n.4636 del 15/6/2006).
Per quanto concerne il contestato ridimensionamento nella categoria OS30 dalla classifica IV alla classifica I la gravata determinazione dell’Autorità si basa in sostanza sulla circostanza che nessuno degli accordi quadro intervenuti tra la srl ABS ed alcuni committenti privati viene a concretizzare un singolo contratto di appalto, atteso che prevedono una pluralità di commesse cui corrispondono autonomi contratti di appalto disciplinati dai singoli ordini.
Avverso tale assunto le società ricorrenti hanno dedotto che l’attività prevista da ciascun accordo quadro deve essere valutata unitariamente e non può in alcun modo essere segmentata in una pluralità di prestazioni cui corrispondono autonomi contratti di appalto, per cui, in definitiva, l’accordo quadro viene a configurare un contratto di durata.
Al riguardo il Collegio osserva che la prospettazione ricorsuale non è suffragata, come ha correttamente evidenziato la resistente autorità, dal tenore letterale dell’accordo quadro, laddove nel prevedere che in caso di conflitto di norme il contratto di appalto prevale sull’accordo quadro, configura l’accordo quadro non come un singolo contratto di appalto di durata pluriennale avente ad oggetto una pluralità di prestazioni determinabili ex post, bensì come una sorta di contratto normativo con cui sono disciplinati eventuali futuri contratti di appalto.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, la doglianza in esame deve essere rigettata.
Ciò premesso, il proposto gravame in parte deve essere dichiarato inammissibile ed in parte deve essere rigettato.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 65 del 2007, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 ottobre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Stefano BACCARINI – Presidente
Dr. Domenico LUNDINI – Consigliere
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 5/11/2007 n.10870 proviene da Giustamm.

Pres. G. Coraggio

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Sentenza – 5/11/2007 n.90 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’ordinanza ingiunzione a regolarizzazione rapporti contrattuali di lavoro privato subordinato atteso che il potere di diffida del personale ispettivo (art. 13 d. lgs n. 124 del 2004) e’ collegato alla successiva e finale emanazione di un provvedimento sanzionatorio, ed e’ quindi attività non autonoma ma strumentale all’esercizio delle funzioni accertative. Inoltre, stante il rapporto di stretto legame tra atto strumentale e provvedimento finale, non pare possibile negare che l’attribuzione a decidere sulla questione incidentale debba appartenere al giudice competente anche per valutare l’eventuale atto conclusivo, giudice che e’ quello ordinario (legge 689/ 1981), in quanto si verte in situazioni di irrogazioni di sanzioni per accertamento della illegittima costituzione di un rapporto di lavoro dipendente. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’11 marzo 2008 n. 1380

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Ordinanza sospensiva – 5/11/2007 n.3071 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Ferrari
Panasonic Italia s.p.a. (Avv.ti F. Albisinni, S. Amorosini) c/ Coni Ser-vizi s.p.a. (Avv.ti M. Sanino, M. Ranieri), Tecnovision Italia s.p.a. ( Avv.ti N. Regis, F. Aliverti, R. Pellegrino)

sulla legittima determinazione della p.a. di disporre una nuova gara, in caso di annullamento in s.g. dell’aggiudicazione in favore di una delle due sole imprese concorrenti, e sulla risarcibilità del c.d. danno da contatto: segnatamente, sull’onere della prova dell’elemento soggettivo e sul quantum risarcibile

1. Contratti della p.a. – Gara – Due imprese – Esclusione giudiziale aggiudicatario-Aggiudicazione al ricorrente-Diritto – Non sussiste- Nuova gara.

2. Responsabilità e risarcimento – Gara – Due imprese – Aggiudicazione – Annullamento in s.g. – Risarcibilità del danno- Natura – Danno da contatto – Contenuto – Determinazione dell’elemento soggettivo e del quantum risarcibile.

1. É legittima la determinazione della stazione appaltante di disporre una nuova gara, in caso di annullamento in s.g. dell’aggiudicazione disposta in favore di una delle due sole imprese concorrenti. Ciò in quanto dal fatto che l’aggiudicataria sia stata jussu iudicis esclusa dalla gara e che per l’effetto la ricorrente sia rimasta unica partecipante alla procedura selettiva non discende il diritto della stessa all’aggiudicazione ed alla stipula del relativo con-tratto, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante decidere di non procedere all’aggiudicazione a seguito di una diversa valutazione dell’interesse pubblico.

2. In caso di partecipazione ad una gara d’appalto di due sole imprese, a seguito della esclusione iussu iudicis dell’aggiudicataria, quand’anche la ricorrente non abbia diritto né al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione –avendo, nella specie, la stazione appaltante ritenuto non conveniente l’offerta economica della ricorrente – né a quello da perdita di chance, è comunque configurabile in favore della stessa il diritto al risarcimento del c.d. danno da contatto. Tale fattispecie, non è riducibile al mero modello aquiliano ex art. 2043 cod. civ., ma assume tratti tipici della responsabilità precontrattuale e di quella contrattuale in senso stretto. In particolare, quanto alla determinazione dell’elemento soggettivo, l’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo rappresenta indice presuntivo della colpa della p.a., sulla quale incombe l’onere di provare il contrario . Con riguardo alla misura del danno risarcibile, esso va circoscritto nei limiti del c.d. interesse negativo, ossia alle spese sostenute per partecipare alla gara, facendo applicazione della procedura di cui all’art. 35, co. 2, D. L.vo 80/98, ai fini dell’effettiva determinazione del quantum dovuto.

Cfr. Consiglio di Stato-Sez. V, Sentenza 2 settembre 2005, n. 4461

N. Reg. Sent.
Anno 2007
N. 4905 Reg. Ric.
Anno 2007

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Maria Luisa De Leoni Consigliere

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4905/07, proposto dalla
Panasonic Italia s.p.a., in proprio e quale società capogruppo mandataria e rappresentante del raggruppamento con l’associata Panasonic System Engineering Italia s.p.a., che parimenti ricorre, ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Ferdinando Albisinni e Sandro Amorosino e con questi elettivamente domiciliate in Roma, via Ciro Menotti n. 4, presso lo studio dell’avv. Albisinni,

contro

la Coni Servizi s.p.a., in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e Massimo Ranieri e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via dei Tre Orologi n. 14/A, presso lo studio dell’avv. Ranieri, nonché

nei confronti
della Tecnovision s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Norman Regis, Francesca Aliverti e Roberto Pellegrini e con questi elettivamente domiciliata in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 45, presso lo studio dell’avv. Pellegrini,

per l’annullamento, previa sospensiva,
del provvedimento, comunicato con nota del 30 marzo 2007, con il quale la Coni Servizi s.p.a. ha affidato l’appalto di fornitura e posa in opera di due maxischermi da installare nello Stadio Olimpico in Roma, previo smontaggio e smaltimento degli attuali tabelloni elettronici, nonchè la manutenzione degli stessi tabelloni, e di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, nonché

per il risarcimento
del danno subito dalle ricorrenti a seguito dell’illegittima aggiudicazione, da liquidare in € 500.000,00.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Coni Servizi s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Tecnovision s.p.a.;
Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato dalle ricorrenti il 18 luglio 2007 e depositato il successivo 27 luglio;
Visto il ricorso incidentale, notificato dalla Tecnovision s.p.a. il 25 luglio 2007 e depositato il successivo 27 luglio;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25 ottobre 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 25 maggio 2004, e depositato il successivo 4 giugno, la Panasonic Italia s.p.a. e la Panasonic System Engineering Italia s.p.a., in qualità, rispettivamente di capogruppo mandataria e di mandante della costituenda A.T.I. Panasonic, impugnano l’aggiudicazione alla controinteressata Tecnovision s.p.a., da parte della Coni Servizi s.p.a., della gara indetta per la fornitura e posa in opera di due maxischermi da installare nello Stadio Olimpico in Roma, previo smontaggio e smaltimento degli attuali tabelloni elettronici, nonchè per la manutenzione degli stessi tabelloni.
Espongono, in fatto, di aver partecipato, quali componenti di A.T.I. costituenda, alla predetta gara alla quale ha preso parte soltanto un’altra concorrente, la Tecnovision s.p.a. Quest’ultima è risultata aggiudicataria nonostante l’offerta dalla stessa presentata fosse inferiore sul piano sia tecnico che qualitativo a quella delle ricorrenti.
2. Avverso i predetti provvedimenti le ricorrenti sono insorte deducendo:
a) Violazione della lettera di invito per mancata esclusione per difetto dei requisiti dell’offerta tecnica. La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato un progetto tecnico privo dei requisiti minimi richiesti dalla lex specialis di gara.
b) Mancata valutazione di congruità dell’offerta – Violazione di legge – Violazione artt. 84, 86, 87, 88 e 89 D.L.vo n. 163 del 2006 – Totale carenza di motivazione sul punto. Al progetto tecnico della controinteressata è stato assegnato un valore, dal punto di vista tecnico, inferiore ad un quarto di quello delle ricorrenti, tanto che allo stesso la Commissione ha assegnato un punteggio pari a 9,47 punti a fronte dei 40 punti attribuiti al progetto delle ricorrenti. Invece l’offerta economica della Tecnovision s.p.a. (alla quale sono stati attribuiti 60 punti) è pari ad un terzo di quella delle ricorrenti (alla quale sono stati attribuiti 20.47 punti) ed è quindi palesemente incongrua, con la conseguenza che illegittimamente la controinteressata non è stata esclusa.
3. Con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente ha altresì chiesto, in via gradata, la condanna della Coni Servizi s.p.a. al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima aggiudicazione della gara alla controinteressata e quantificati in € 500.000.
4. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 18 luglio 2007 e depositato il successivo 27 luglio, le ricorrenti prospettano ulteriori profili di illegittimità della gara emersi dalla documentazione versata in atti dalla Coni Servizi s.p.a..
Deducono, in particolare:
a) Violazione di legge, eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità. Nella riunione del 20 marzo 2007 il Consiglio di amministrazione della Coni Servizi s.p.a. ha rilevato che la relazione della Commissione di aggiudicazione non offriva un’adeguata informazione circa le ragioni della ritenuta maggiore convenienza dell’offerta di Tecnovision s.p.a., in favore della quale era stata proposta l’aggiudicazione. Pur non avendo ricevuto alcuna concreta successiva informazione sul punto la gara è stata egualmente aggiudicata alla controinteressata.
b) Violazione di legge, eccesso di potere, contraddittorietà, violazione della lettera di invito e del capitolato – Accertato mancato rispetto di un parametro tecnico minimo richiesto espressamente dal capitolato di gara. In sede di prove tecniche è stato accertato che lo schermo della soc. Tecnovision non rispetta il requisito dell’angolo di visibilità verticale di gradi espressamente richiesto dal capitolato tecnico.
c) Violazione di legge, eccesso di potere, contraddittorietà, violazione della lettera di invito e del capitolato – Mancato accertamento di un parametro tecnico minimo richiesto espressamente dal capitolato di gar. La prova tecnica eseguita sullo schermo offerto dalla controinteressata non ha misurato la frequenza di refresh dell’immagine ma quella di accensione e spegnimento del led, che è questione ben diversa.
d) Violazione di legge, eccesso di potere, contraddittorietà, violazione della lettera di invito e del capitolato. A seguito della prova tecnica alcuni parametri tecnici (luminosità, angolo di visibilità orizzontale e verticale) dello schermo presentato dalla controinteressata sono risultati difformi da quanto da essa dichiarato in sede di gara.
e) Violazione D.L.vo n. 163 del 2006 – Eccesso di potere, violazione della lettera di invito e del capitolato. Illegittimamente il Consiglio di amministrazione, in data 8 marzo 2007, aveva statuito che nella denegata ipotesi in cui la gara fosse stata annullata si sarebbe proceduto ad indire una nuova procedura e non ad affidare l’appalto alle ricorrenti.
5. Si è costituita in giudizio la Coni Servizi s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per essere stata impugnata la nota del 30 marzo 2007, con la quale era stata comunicata l’intervenuta aggiudicazione della gara alla controinteressata, anziché il provvedimento di aggiudicazione. Nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
6. Si è costituita in giudizio la Tecnovision s.p.a., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità e la tardività dell’atto introduttivo del giudizio nonché l’inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti, mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
7. Con ricorso incidentale, notificato il 25 luglio 2007 e depositato il successivo 27 luglio, la Tecnovision s.p.a. ha dedotto che illegittimamente le ricorrenti principali non sono state escluse dalla gara, non essendo in possesso dei requisiti richiesti ai fini dell’ammissione alla gara e avendo presentato un’offerta non conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.
8. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
9. Con ordinanza n. 2982 del 22 giugno 2007 (riformata dalla VI Sez. del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4160 del 31 luglio 2007) è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva.
10. All’udienza del 25 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio di dover principiare, per ragioni di economia processuale, dall’esame del ricorso principale proposto dalle Panasonic Italia s.p.a. e Panasonic System Engineering Italia s.p.a., rispettivamente capogruppo mandataria e mandante della costituenda A.T.I.. Ciò in quanto, mentre la reiezione del ricorso principale esimerebbe il Collegio dall’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Tecnovision s.p.a., non altrettanto può dirsi nel caso in cui, principiando dall’esame del ricorso incidentale, questo fosse accolto. Essendo solo due le concorrenti in gara, infatti, residuerebbe l’interesse strumentale delle ricorrenti principali a veder esaminato anche il loro gravame per poter addivenire, quanto meno, all’annullamento dell’intera gara ed al suo rifacimento.
Non contraddice questa conclusione la circostanza che la gara sia ormai quasi conclusa, essendo stati, in data 14 settembre 2007, terminati i lavori di fornitura e posa in opera del tabellone della Curva nord, previo smontaggio e smaltimento dell’esistente, e dovendo il tabellone della Curva sud, secondo gli impegni presi dall’aggiudicataria, essere installato entro il 21 ottobre 2007. L’accertamento del non corretto modus procedendi della commissione di gara rileverebbe, infatti, quanto meno ai fini del diritto delle ricorrenti principali al richiesto risarcimento dei danni.
2. Prima di passare all’esame dei motivi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità dello stesso, sollevata dalla Coni Servizi s.p.a. e dalla controinteressata Tecnovision s.p.a. sul rilievo che non sarebbe stato impugnato il provvedimento di aggiudicazione della gara quanto, piuttosto, la lettera del Coni che restituiva alle ricorrenti la cauzione provvisoria.
L’eccezione è priva di pregio. E’ agevole infatti opporre che l’impugnata nota del 30 marzo 2007 non ha solo disposto la restituzione della cauzione provvisoria ma ha anche comunicato che affidataria della fornitura era risultata la Tecnovision s.p.a..
Aggiungasi, ed il rilievo assume carattere assorbente di ogni altra considerazione, che entrambi i motivi dedotti con l’atto introduttivo del giudizio sono volti a contestare l’aggiudicazione della gara alla controinteressata, e ciò sarebbe in ogni caso sufficiente per ritenere ammissibile il ricorso. Ciò in quanto l’oggetto del gravame non deve essere individuato avendo riguardo formalisticamente all’epigrafe del ricorso o alle sue conclusioni; occorre infatti fare riferimento a criteri sostanziali e non a mere prospettazioni formali, ricercando l’effettiva volontà del ricorrente, desumibile dal contesto dello stesso ricorso e da ogni altro elemento utile, ancorché l’atto impugnato sia stato indicato in modo non preciso o erroneo (Cons. Stato, V Sez., 19 maggio 1998 n. 616; T.A.R. Lazio, II Sez., 4 marzo 2002 n. 1635; T.A.R. Catanzaro 24 novembre 1998 n. 1029; T.R.G.A. Bolzano 11 novembre 1998 n. 331; T.A.R. Brescia 17 settembre 1998 n. 768).
Dal tenore delle censure dedotte è agevole evincere che i vizi denunciati non si appuntano sulla restituzione della cauzione, fatto di per sé non lesivo per le ricorrenti, quanto piuttosto sulla ragione sottesa a tale restituzione, id est l’intervenuta conclusione della gara con l’aggiudicazione della stessa alla Tecnovision s.p.a.
3. Priva di pregio è anche l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla controinteressata sul rilievo che a tutto voler concedere, e cioè anche ammettendo che oggetto del gravame è l’aggiudicazione della gara disposta in suo favore, il ricorso sarebbe stato comunque proposto tardivamente. E’ sufficiente sul punto rilevare che l’affidamento della fornitura alla Tecnovision è stato disposto il 20 marzo 2007 ma comunicato alla ricorrente solo con nota del 30 marzo, cosicché la notifica del ricorso, effettuata il 25 maggio 2007, risulta tempestiva.
4. Il primo motivo dedotto con l’atto introduttivo del giudizio è inteso a denunciare l’illegittima omessa esclusione dalla gara della controinteressata per aver presentato un’offerta tecnica priva di alcuni elementi richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.
In particolare mancherebbe: a) il progetto dell’area dedicata all’orologio – segnapunti: lo schermo proposto dalla Tecnovision s.p.a. si estende solo sulla ridotta area occupata dallo schermo oggi esistente e nulla è previsto per lo spazio attualmente occupato dall’orologio e dal sottostante tabellone segnapunti; b) l’indicazione della quantità e qualità delle risorse da impiegare con particolare riferimento alla gestione operativa del personale.
Non risulterebbero inoltre conformi ai requisiti minimi richiesti dal disciplinare neanche: a) la frequenza di refresh dell’immagine; b) l’angolo di visibilità orizzontale; c) il range umidità di funzionamento.
Al fine del decidere appare necessaria un’attenta lettura sia della lettera di invito che del capitolato tecnico.
La prima prescrive che nella busta B deve essere contenuto, a pena di esclusione, il progetto tecnico il quale, in particolare, dovrà indicare: a) le caratteristiche tecniche, le qualità estetico-funzionali dei maxischermi anche con riferimento al progetto dell’area dedicata all’orologio/segnapunti, il sistema di produzione video e audio e i sistemi spettacolari durante le manifestazioni sportive; b) la descrizione della metodologia di gestione, assistenza e manutenzione anche con riferimento alla gestione pubblicitaria, l’organizzazione per l’erogazione del servizio, quantità e qualità delle risorse proposte dall’impresa con particolare riferimento alla gestione operativa del personale; c) i tempi di esecuzione della fornitura e posa in opera.
Dal canto suo il capitolato d’oneri, all’art. 1 (oggetto della fornitura) chiarisce che “il presente capitolato regola la fornitura e posa in opera di due maxischermo (compresa la sala regia), assistenza, gestione e manutenzione degli stessi presso lo Stadio Olimpico di Roma da eseguirsi con le caratteristiche di cui all’allegata Descrizione e specifiche tecniche nonché lo smontaggio e lo smaltimento degli attuali tabelloni elettronici”. Il capitolato dispone dunque che i maxischermo devono avere le caratteristiche individuate nell’allegato. Quest’ultimo elenca i “parametri tecnici e di produzione minimi richiesti per ogni schermo” e, quindi, la prestazione minima che il prodotto offerto deve contenere, ferma restando la possibilità di offrire apparecchi con maggiori prestazioni. Dopo aver elencato tali elementi individua le “specifiche del sistema di produzione Video ed Audio”. Chiarisce che “il sistema Video ed Audio per la trasmissione ai maxischermo dovrà comprendere le seguenti funzionalità minime” e tra queste indica la “realizzazione dei sistema segnapunti orologio virtuale”.
Dall’esame sia della lettera di invito che del capitolato è dunque possibile evincere che anche ammettendo che la locuzione “a pena di esclusione”, riportata alla pag. 4 della lettera di invito, debba intendersi riferita alla necessità che nella busta B fosse inserito il progetto tecnico e non al contenuto dello stesso, è comunque indubbio che la lex specialis di gara ha richiesto la presenza, nel prodotto offerto, di alcuni requisiti minimi indispensabili (ai quali attribuire il punteggio 0), salva la possibilità per il concorrente di offrire prestazioni ulteriori e più sviluppate.
Ma se questo è vero, non rileva la mancanza di una espressa comminatoria della sanzione dell’esclusione per chi avesse offerto un prodotto che non aveva neanche i requisiti minimi, non potendo la stazione appaltante accettare una offerta diversa da quella minima richiesta ma non potendo neanche chiederne l’integrazione, essendo questa al più ammissibile per la documentazione incompleta e comunque sempre nel pieno rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti.
La lettera di invito offre un ulteriore elemento a supporto delle conclusioni alle quali il Collegio è pervenuto. Nella parte relativa all’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, essa prevede, infatti, per la voce “progetto relativo alle caratteristiche tecniche, alle qualità estetico-funzionali dei maxischermi anche con riferimento al progetto dell’area dedicata all’orologio/segnapunti, al sistema di produzione video e audio e ai sistemi spettacolari durante le manifestazioni sportive” un punteggio massimo di 20 punti, con la specifica che “il coefficiente sarà pari a zero in corrispondenza della prestazione minima possibile”. Circostanza quest’ultima ribadita dalla Commissione di gara nella seduta del 14 marzo 2007 (verbale n. 2), durante la quale è stato chiarito che “sarà attribuito il punteggio zero al progetto che presenterà caratteristiche per tutto conformi a quelle minime indicate nell’allegato al Disciplinare d’oneri e punteggio pari a cento a quello migliore oggetto”.
Pertanto, essendo il punteggio pari a zero attribuito nel caso di prodotto con prestazione minima, cioè di apparecchio che risponde ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis – tra i quali, come si è detto, rientra il “progetto dell’area dedicata all’orologio/segnapunti” – se ne deduce che nel progetto tecnico doveva necessariamente essere contemplata l’area dedicata all’orologio/segnapunti, atteso che ad un progetto ove la stessa non fosse contemplata la commissione non avrebbe potuto attribuire un punteggio inferiore a zero. Segue da ciò che se all’offerta tecnica con requisiti pari al minimo richiesto si attribuisce un punteggio zero, a quella non contenente i detti requisiti dovrebbe coerentemente assegnarsi un punteggio inferiore a zero.
Poiché questa conclusione non è compatibile con la descritta procedura di attribuzione del punteggio, deve ragionevolmente ritenersi che, anche in mancanza di una espressa previsione della lex specialis, l’offerta tecnica mancante anche di uno solo dei requisiti minimi richiesti doveva essere esclusa.
Non è condivisibile l’assunto della controinteressata secondo cui la previsione del disciplinare relativa alla possibilità di utilizzare, per l’installazione dei nuovi maxischermi, la struttura portante di sostegno degli attuali tabelloni si traduce nella facoltà di sostituire solo il blocco video lasciando, unitamente alla struttura portante, l’orologio e il segnapunti che della stessa fanno parte. E’ agevole infatti opporre che per “struttura portante” deve intendersi, come evincibile dalla stessa locuzione, l’impalcatura sulla quale lo schermo si regge e non anche la parte superiore alla stessa, e quindi l’orologio e il segnapunti.
Ciò chiarito, e passando all’esame dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, è innegabile in punto di fatto che quest’ultima non aveva progettato lo spazio per l’orologio/segnapunti. Ciò peraltro non ha comportato solo l’offerta di un progetto diverso da quello minimo richiesto dalla stazione appaltante, ma ha finito anche per falsare l’offerta economica, che in tanto ha potuto essere così bassa anche (ma certamente non solo) perché carente di due elementi (orologio e segnapunti) di non irrisorio valore economico.
Illegittimamente, quindi, la commissione non ha proceduto all’esclusione della controinteressata.
Agli effetti della correttezza di questa conclusione non può assumere alcuna rilevanza la circostanza che la stazione appaltante non ritenga in ogni caso opportuno, ove anche fosse dichiarata illegittima l’aggiudicazione alla Tecnovicion s.p.a., affidare l’appalto all’A.T.I. ricorrente, che ha offerto un apparecchio certamente di alta qualità, e perciò molto costoso, ma con prestazioni e caratteristiche non indispensabili per le proprie esigenze e tali quindi da non giustificare una spesa così onerosa. Si tratta infatti di affermazione di per sé non risolutiva poichè pur ammettendo la facoltà dell’amministrazione di apprezzare liberamente la convenienza dell’offerta economica, sebbene in mancanza di predeterminazione nella lettera di invito del tetto di spesa che la stessa era in grado di sostenere, ciò non potrebbe comunque supportare la decisione di aggiudicare la fornitura ad un concorrente la cui offerta tecnica non è conforme alle prescrizioni minime richieste dal bando.
5. L’accoglimento della prima censura del primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, comportando l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, assume carattere assorbente ed esonera il Collegio dall’esame degli altri motivi parimenti tesi a far escludere dalla procedura la Tecnovision s.p.a..
Permane invece l’interesse all’esame della quinta censura dedotta nella via dei motivi aggiunti e volta a far dichiarare l’illegittimità della decisione del Consiglio di amministrazione della Coni Servizi s.p.a. di indire una nuova gara nella denegata ipotesi fosse dichiarata giudizialmente illegittima l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata.
Ed invero, ove pure medio tempore la fornitura fosse stata completata, permarrebbe comunque l’interesse ad accertare – al fine di stabilire a quale titolo liquidare il richiesto risarcimento del danno, ove dovuto – se la ricorrente avrebbe potuto essere dichiarata aggiudicataria.
Detta censura deve peraltro essere disattesa per un duplice ordine di ragioni:
a) innanzi tutto, in punto di diritto, perché dal fatto che l’aggiudicataria sia stata jussu iudicis esclusa dalla gara e che per l’effetto la ricorrente sia rimasta unica partecipante alla procedura selettiva non discende il diritto della stessa all’aggiudicazione ed alla stipula del relativo contratto, atteso che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante decidere di non procedere all’aggiudicazione a seguito di una diversa valutazione dell’interesse pubblico;
b) in secondo luogo, questa volta in punto di fatto, perché la stazione appaltante ha espressamente dichiarato di essere nell’impossibilità di aggiudicare l’appalto alla ricorrente, ove vincitrice nella controversia in esame, per mancanza di fondi necessari ad assicurare la copertura della spesa conseguente all’offerta della ricorrente, essendo le sue attuali disponibilità finanziarie già destinate all’adeguamento dello stadio alla normativa in tema di sicurezza.
7. Si può ora passare all’esame del ricorso incidentale, con il quale la Tecnovision s.p.a. ha dedotto che illegittimamente le ricorrenti principali non sono state escluse dalla procedura, non essendo in possesso dei requisiti richiesti ai fini dell’ammissione alla gara e avendo presentato un’offerta non conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.
E’ fondata l’eccezione di irricevibilità del predetto ricorso, sollevata dalle ricorrenti principali nella memoria del 19 ottobre 2007.
Ed invero, il ricorso incidentale deve essere notificato entro trenta giorni decorrenti dalla scadenza del termine normativamente fissato per il deposito del ricorso principale, e non dalla data di effettivo deposito (Cons. St., IV Sez., 24 febbraio 2000 n. 1004; id., VI Sez., 9 giugno 1993 n. 411; T.A.R. Napoli, II Sez., 1 dicembre 2006 n. 10353).
Poiché il ricorso principale è stato notificato il 31 maggio 2007 il termine per il suo deposito scadeva il 15 giugno, con la conseguenza che il ricorso incidentale, notificato il 25 luglio 2007, è ampiamente tardivo.
La conclusione non cambierebbe anche se si facesse riferimento, come termine di notifica del ricorso principale, alla data di spedizione (24 maggio 2007), atteso che individuando come dies a quo per la notifica del ricorso incidentale l’8 giugno 2007 il ricorso incidentale sarebbe parimenti tardivo.
8. Premesso quanto sopra, resta da esaminare l’istanza risarcitoria presentata dalle ricorrenti principali e dalle stesse quantificata in € 500.000 a titolo di illegittima mancata aggiudicazione.
Deve preliminarmente darsi atto che esistono i presupposti ai quali si riconnette il diritto al risarcimento danni, non essendo dubitabile che la stazione appaltante, nel valutare positivamente l’offerta tecnica presentata dalla Tecnovision s.p.a. senza considerare che la stessa difettava di un elemento richiesto nella lex specialis di gara, ha agito quanto meno con colpa; né è possibile dubitare che da tale comportamento sia derivato un danno all’A.T.I. Panasonic s.p.a.
Accertato quindi l’an debeatur, occorre determinare il quantum.
Escluso un danno da mancato raggiungimento di un utile economico, che sarebbe potuto derivare dalla aggiudicazione dell’appalto, posto che la stazione appaltante – come più sopra chiarito – ha legittimamente ritenuto non conveniente l’offerta economica delle ricorrenti, stante il suo importo elevato, non sembra configurabile nella fattispecie in esame neppure il danno da perdita di chance, da soddisfare mediante liquidazione percentuale del danno stesso. Siffatta figura di danno, elaborata in sede civilistica al fine di ristorare la perdita della probabilità di conseguire vantaggi economici, non potenziali, ma (appunto) effettivi ed attuali, non è ravvisabile allorché, come nella specie, l’attività rinnovatoria discendente dall’annullamento giurisdizionale dell’atto configuri in termini di mera evenienza il soddisfacimento dell’interesse finale del ricorrente, residuando in capo all’Amministrazione margini di apprezzamento discrezionale sulla futura azione amministrativa (T.A.R. Bari, II Sez., 24 marzo 2000 n. 1248; T.A.R. Brescia 14 gennaio 2000 n. 8).
Ritiene il Collegio che non possa però escludersi il riconoscimento del cd. danno da contatto, che tutela l’affidamento ingenerato dal rapporto procedimentale intercorso tra Amministrazione e privato, prescindente dalla sicura acquisizione del bene della vita. Si tratta di una figura introdotta dalla giurisprudenza (Cass. civ., III Sez., 22 gennaio 1999 n. 589) e caratterizzata dal fatto che la fattispecie può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto. E ciò nei casi in cui, pur non preesistendo un vincolo negoziale, taluni soggetti entrano in contatto non casuale ma qualificato dall’esistenza di obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso. In tale ipotesi il diritto al risarcimento dell’eventuale danno derivante da atti illegittimi presenta una fisionomia sui generis, non riducibile al mero modello aquiliano ex art. 2043 cod. civ., essendo caratterizzata dal rilievo di alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e della responsabilità per inadempimento di obbligazioni, da cui discendono importanti corollari in ordine alla disciplina concretamente applicabile con particolare riguardo al termine di prescrizione, all’area del danno risarcibile ed all’onere della prova dell’imputazione soggettiva. In tale ipotesi, infatti, l’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dell’interesse del cittadino rappresenta, nella generalità dei casi, indice presuntivo della colpa della pubblica amministrazione, sulla quale incombe l’onere di provare il contrario ovvero la sussistenza di un errore scusabile (Cons.Stato, V Sez., 2 settembre 2005 n. 4461; 6 agosto 2001 n. 4239).
Circa la misura del risarcimento, è opportuno evidenziare come detta responsabilità da contatto, nei termini sopra descritti, sia funzionalmente omogenea alla responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 cod. civ. (“le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”). Inteso in questo senso il danno da risarcire si circoscrive nei limiti del c.d. interesse negativo, identificandosi nelle spese sostenute e documentate dal ricorrente vittorioso per partecipare al procedimento concorsuale nel cui rimborso si esaurisce il quantum del risarcimento (T.A.R. Sardegna 17 febbraio 1999 n. 169).
E’ stato puntualmente chiarito (T.A.R. Bari, I Sez, 17 maggio 2001 n. 1761) che la configurazione della responsabilità da contatto qualificato, risarcibile soltanto nella misura dell’interesse negativo, se da una parte rappresenta la doverosa riparazione di un danno ingiusto, d’altro canto scongiura il rischio di una iperprotezione del ricorrente, nell’ipotesi in cui questo, una volta ottenuto il risarcimento del danno per equivalente, riesca anche a realizzare il proprio interesse pretensivo in ragione dell’effetto ripristinatorio e conformativo del giudicato di annullamento.
Nella determinazione del quantum il Collegio ritiene di poter applicare la procedura delineata dall’art. 35, secondo comma, D. L.vo 31 marzo 1998 n. 80, il quale consente al giudice amministrativo di stabilire i criteri (nella specie innanzi indicati) in base ai quali l’Amministrazione debitrice è poi tenuta a proporre agli aventi titolo il rimborso entro un congruo termine della spese da essi sostenute e documentate, fermo restando l’intervento del giudice stesso, in sede di ottemperanza, nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo tra le parti. Il Collegio ritiene infatti estensibile la previsione di detta norma anche al caso di specie.
Ed invero, la condanna generica al pagamento di somme di denaro, una volta accertata la sussistenza di un diritto, non costituisce affatto un’eccezione nell’ambito del sistema (art. 278 cod. proc. civ.); aggiungasi che la ratio del secondo comma del cit. art. 35, pur inizialmente inserito nell’ambito più circoscritto della giurisdizione esclusiva, sta proprio nell’esigenza di raccordare le norme della procedura civile alla tipicità del processo amministrativo, che si muove sempre nell’ambito di situazioni caratterizzate dalla presenza di un potere della Pubblica amministrazione.
In applicazione delle indicazioni desumibili da quanto esposto la Coni Servizi s.p.a. dovrà proporre alle ricorrenti, previa allegazione da parte di queste ultime delle spese sostenute e documentate, il pagamento della somma a tale titolo dovuta entro il termine di giorni 90 (novanta) decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione, se anteriore, della presente sentenza.
9. Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe: a) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; b) condanna la Coni Servizi s.p.a. al risarcimento del danno, da quantificare secondo i criteri dettati nella parte motiva; c) respinge il ricorso incidentale.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 25 ottobre 2007.
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 5/11/2007 n.10852 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio Est. De Leoni A.(Avv.ti G.M. E., G.A. P.) c/ Ministero dello sviluppo economico( Avv. Gen. Stato); ed altri.

sul potere del Ministro di sospendere e revocare l’incarico del Commissario straordinario di una grande impresa in crisi, sulla necessità o meno di preventiva contestazione degli addebiti o di comunicazione di avvio del procedimento e sulla motivazione necessaria per il successivo provvedimento di revoca

1) Amministrazione straordinaria- Sospensione – Commissario straordinario- Competenza del Ministro- Sussiste- Ragioni.

2)Atto e provvedimento amministrativo- Sospensione-Avviso di avvio del procedimento- Necessità- Non sussiste.

3)Amministrazione straordinaria- Revoca – Commissario straordinario- Competenza del Ministro – Motivazione-Necessità- Sussiste- Ragioni.

1) in tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, equiparata per legge alla liquidazione coatta, il Ministro ai sensi dell’ art. 43 Dlgs n. 270 del 1999, è dotato di un penetrante potere di vigilanza, che lo abilita ad adottare tutte le misure di carattere cautelativo e temporaneo che si rendano indispensabili per attuare il proprio potere di vigilanza.tale procedura infatti è “presidiata da esigenze di politica industriale di carattere generale, la cui valutazione è rimessa all’Autorità di vigilanza”¹, sicché apparirebbe quantomeno anomalo negare al Ministro il potere di carattere cautelativo e temporaneo qualora ravvisi, nella gestione dell’attività amministrativa straordinaria condotta dal Commissario straordinario, seri elementi che possano compromettere l’attuazione dell’interesse pubblico cui è finalizzata tale procedura.

2) In riferimento alla contestazione degli addebiti , il provvedimento che dispone la sospensione degli effetti di un precedente atto ha natura strumentale e funzione meramente cautelare in vista dell’emanazione di eventuale provvedimento definitivo di autotutela ed ha lo scopo di evitare che la valenza di tale futuro atto possa restare pregiudicata nel tempo necessario per la sua emanazione. Sicché, in relazione a tali tipo di atto è applicabile il secondo comma dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, che consente l’emanazione di provvedimenti cautelari senza necessità di preventiva comunicazione e di termini a difesa prima ancora che sia dato avviso d’inizio del procedimento volto all’assunzione del provvedimento finale².

3) L’obbligo di motivazione del provvedimento di revoca dall’incarico, può basarsi sulle più ampie valutazioni attinenti al merito e ciò in coerenza con l’intento di favorire la corretta gestione dell’interesse pubblico cui si attende. Ne consegue che, la revoca del Commissario straordinario è posta nella esclusiva disponibilità del Ministro.

_________________________

¹(Cass. SS.UU. 20 dicembre 1990, n. 12068)

²(TAR Lazio, sez. III, 19 luglio 2006, n. 6050; Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2002, n. 5975).

N. Reg. Sent.
Anno 2007
N. 9739/2006 e N. 767/2007 Reg. Ric

– .

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Maria Luisa De Leoni Consigliere-Relatore

Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 9739 del 2006 e 767 del 2007, proposti da
Ignazio ABRIGNANI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianluca M. Esposito e Guido Anastasio Pugliese e con questi elettivamente domiciliato in Roma, via G. Antonelli, n. 47;

contro

il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro-tempore; il Comitato di Sorveglianza delle procedure di amministrazione straordinaria relative al Gruppo CIT S.p.A., in persona del Presidente pro-tempore, con sede in Via Aurelio Saffi, n. 23, Milano (CAP 20123), rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati;

e, nei confronti
del prof. Avv. Antonio NUZZO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Fabbricini e Paolo Porreca con domicilio eletto in Roma, Via
XXIV Maggio, n. 43;

e, con l’intervento
della Soc. VISETUR s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Medugno, con domicilio eletto in Roma, Via Panama, 58;
e dei sigg.ri Giuliano CECI, Federica PASCUCCI e Silvia FRANCESCANGELI, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Mazzella, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, n. 1;

per l’annullamento, previa sospensiva,

nel ricorso n. 9739/2006:
a) del decreto adottato il 23 ottobre 2006, con cui è stata disposta la sospensione in via immediata del ricorrente dall’incarico di Commissario Straordinario della CIT Compagnia Italiana Turismo S.p.A. e delle imprese collegate fino alla definizione del procedimento di revoca e la sua sostituzione con il Prov. Avv. Antonio Nuzzo;-b) della nota di trasmissione del predetto decreto del 23.10.2006; -c) dell’avviso di avvio del procedimento di revoca adottato nei suoi confronti dal Capo di gabinetto del predetto Ministero in pari data 23.10.2006;

nel ricorso n. 767 del 2007:
a) del decreto del 22 novembre 2006, con il quale è stata disposta la revoca dall’incarico di Commissario Straordinario della CIT e delle imprese collegate del ricorrente; b) della nota di trasmissione del predetto decreto del 22.11.2006; -c) dell’avviso di avvio del procedimento di revoca adottato nei suoi confronti dal Capo di gabinetto del predetto Ministero in pari data 23.10.2006; d) dell’atto con il quale è stato nominato, in sostituzione del ricorrente, quale Commissario straordinario della CIT e delle imprese collegate il prov. avv. Antonio Nuzzo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, in ambedue i ricorsi, dell’Amministrazione intimata e del controinteressato;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum, nel ricorso n. 767 del 2007, della VISETUR s.r.l. e dei sigg.ri Giuliano Ceci, Federica Pascucci e Silvia Francescangeli;
Visti gli atti tutti della causa;
Viste le ordinanze di questo Tribunale n. 6141 del 9 novembre 2006 e n. 998 del 1° marzo 2007;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2007 il magistrato dott.ssa Maria Luisa De Leoni; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorsi notificati, rispettivamente, in date 26 ottobre 2006 (depositato il successivo 28 ottobre) e 19 gennaio 2007 (depositato il successivo 29 gennaio), il ricorrente, nominato, con decreto ministeriale dell’8 marzo 2006, Commissario Straordinario della procedura di amministrazione straordinaria di cui all’art. 3, comma 3, della legge n. 39 del 2004, impugna i provvedimenti indicati in epigrafe, con cui è stato dapprima sospeso in via immediata e poi revocato dal predetto incarico.

2. Il ricorrente ha chiesto, altresì, l’annullamento delle rispettive note di trasmissione dei predetti decreti, nonché dell’avviso di avvio del procedimento di revoca adottato nei suoi confronti, oltre il risarcimento del danno ingiustamente patito.

Espone, in fatto, (ricorso n. 9739/06) che il precedente provvedimento di revoca dall’incarico di Amministratore straordinario del gruppo CIT S.p.A., adottato dal Ministro in data 22 settembre 2006, è stato annullato da questo Tribunale con sentenza del 17 ottobre 2006 n. 10435. Tuttavia, in data 23 ottobre 2006 il predetto Dicastero ha avviato un nuovo procedimento di revoca, disponendo, altresì, la sospensione immediata dall’incarico ed assegnando il termine di quindici giorni per la formulazione delle proprie osservazioni. Il provvedimento di sospensione si fonda su una relazione redatta dal Commissario Prof. Nuzzo, la cui nomina a Commissario straordinario era stata annullata dal TAR con la predetta pronuncia n. 10435 del 2006 e motivata con la mancata presentazione, da parte del ricorrente, del rendiconto della gestione a norma dell’art. 44 del decreto legislativo n. 270 del 1999, con rinvio alle contestazioni mosse con il provvedimento di avviso di revoca.
3. Avverso il predetto provvedimento il ricorrente è insorto deducendo:
a) violazione del principio di tipicità degli atti e provvedimenti dell’Amministrazione pubblica; degli artt. 53, 54, 57 e 58 del d.lgs. n. 270 del 1999;
b) nullità del provvedimento per violazione del giudicato; irragionevolezza, sproporzione della misura adottata;
c) erronea e falsa applicazione dell’art. 43 del d.lgs. n. 270 del 1999; violazione delle fasi del procedimento di revoca e degli artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990;
d) sviamento di potere; violazione dell’art. 43 d.lgs. n. 270 del 1999; manifesta deviazione della funzione pubblica;
e) nullità del provvedimento per illegittimità e illiceità dell’atto presupposto; violazione delle regole sul procedimento; eccesso di potere per motivazione pretestuosa e insufficiente;
f) eccesso di potere per manifesta violazione del principio di imparzialità; grave conflitto di interessi;
g) violazione e falsa applicazione dell’art. 44 del d. lgs. n. 270 del 1999; eccesso di potere per erroneità dei presupposti e motivazione pretestuosa ed irrazionale;
h) eccesso di potere per illogicità e manifesta ingiustizia; violazione del principio di difesa e dell’art. 43 del d. lgs. n. 270 del 1999;
i) vizio di incompetenza; straripamento di potere ed eccesso di potere per totale carenza di istruttoria della sospensione;
l) difetto di incompetenza (rectius: competenza); violazione dell’art. 43 d. lgs. n. 270 del 1999; nullità dell’avviso di procedimento.
3. Con il ricorso n. 767 del 2007 il ricorrente, dopo aver esposto la situazione di fatto e illustrato le attività ordinarie e straordinarie attinenti all’incarico di Commissario straordinario svolte, deduce:
3a. sviamento ed eccesso di potere per arbitraria ed erronea alterazione delle fasi della procedura di approvazione del programma di ristrutturazione, per inesistenza del presupposto su cui si fonda il procedimento di revoca.
Il ricorrente, infatti, non aveva ancora presentato al Ministro il programma di ristrutturazione né era stato adempiuto il procedimento di correzione, che si avvia con la richiesta del Ministro in alternativa all’approvazione tacita del programma, come previsto dall’art. 57 del decreto legislativo n. 270 del 1999, ai fini dell’avvio della revoca. I provvedimenti adottati dal Ministro si riferiscono, invero, alle linee guida, che rappresentano soltanto un documento provvisorio, peraltro non previste dalla disciplina legislativa come un adempimento obbligatorio. Tuttavia, il Ministro non ha chiesto alcuna integrazione, modifica o chiarimento delle stesse né mosso ad esse rilievi alcuni, sicché poteva ritenersi conclusa la prima fase del procedimento di formazione del programma di ristrutturazione. Nondimeno, solo a distanza di oltre un mese dall’avvio del procedimento di revoca, è stata adottata una relazione fortemente critica in ordine alle stesse linee guida, le quali erano state recepite dal Ministro in data 16 luglio 2006 e fatte proprie dalla Direzione generale, tanto da essere trasmesse alla Commissione UE il 19 luglio 2006, sicché illegittimamente, a giustificazione del procedimento di revoca, l’Amministrazione ha proceduto ad una nuova valutazione, in senso negativo, di tali linee guida;
3b) violazione e falsa applicazione dell’art. 43, 54, 57 e 58 del d.lgs. n. 270 del 1999; illegittimità della revoca per assenza dei presupposti predefiniti dalla legge, poiché l’impugnata revoca non rientra in alcuna delle ipotesi tipiche previste dalla legge, ma è intervenuta in un momento anteriore alla presentazione del programma;
3c) violazione e falsa applicazione dell’art. 57 d. lgs. n. 270 del 1990; omessa richiesta di chiarimenti, modifiche e integrazioni del programma da parte del Ministro; violazione dei limiti del potere d’intervento del ministro sul programma redatto dal Commissario.
Assume, il ricorrente, che illegittimamente il Ministro ha avviato il procedimento di revoca prima della scadenza del termine fissato per la presentazione del programma di ristrutturazione di cui all’art. 4 della legge n. 39 del 2004, vale a dire prima che scadessero i centottanta giorni decorrenti dalla data del decreto di nomina, termine che può anche essere prorogato dal Ministro per ulteriore novanta giorni su richiesta dello stesso Commissario. Ciò è causa di illegittimità del provvedimento impugnato, poiché il legislatore ha previsto un potere di revoca c.d. “vincolato”, da esercitare secondo le modalità dell’art. 57 del ripetuto d. lgs. n. 270 del 1999, il quale subordina l’esercizio del potere di revoca alla sussistenza di un triplice presupposto: a) presentazione del programma di ristrutturazione; b) richiesta di chiarimenti, modifiche o integrazioni del programma da parte del Ministro; c) scadenza del termine di trenta giorni da tale richiesta in assenza di una risposta da parte del Commissario sulla richiesta stessa;
3d) violazione e falsa applicazione dell’art. 57 d. lgs. n. 270 del 1999 ed eccesso di potere per totale erroneità dei presupposti in ordine alla mancata presentazione del programma di ristrutturazione.
Sottolinea, il ricorrente, ancora una volta la mancanza del presupposto per avviare il procedimento di revoca, vale a dire la presentazione del programma e la sua acquisizione da parte del Ministro e ciò è incontestato, poiché l’unico documento presentato è costituito dalle linee guida. Di tanto ne hanno dato conto espressamente sia il Comitato di Sorveglianza nel parere dell’11 settembre 2006 che la Direzione generale nella relazione allegata all’impugnato provvedimento di revoca;
3e) violazione e falsa applicazione dell’art. 57 d. lgs. n. 270 del 1999 e del principio del contraddittorio, nonché eccesso di potere, poiché la disciplina legislativa prevede un procedimento in contraddittorio, avente ad oggetto l’esame del programma e solo nel caso in cui il Commissario non ottemperi, nei trenta giorni, alla richiesta di chiarimenti o di integrazione avanzata dal Ministro può essere legittimamente avviata la procedura di revoca del Commissario, con contestazione degli addebiti e sentito l’interessato. Nel caso di specie tutto ciò non si è verificato, poiché il Ministro non ha mai acquisito il programma e di conseguenza, mai è stata rivolta una richiesta di chiarimenti, integrazioni o modifiche;
3f) violazione e falsa applicazione dell’art. 57 d. lgs. n. 270 del 1999, nonché eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità, abnormità provvedimentale, in quanto il Ministro ha operato una forzatura inammissibile dell’art. 43 e dell’art. 57 richiamati, disponendo la revoca fondata su motivi di merito del programma pur in “mancanza della presentazione del programma di ristrutturazione”, espandendo i propri poteri di revoca oltre i limiti legali, determinando una grave alterazione dell’equilibrio tra funzione di gestione e funzione di sorveglianza;
3g) nullità del provvedimento per violazione del giudicato, poiché il provvedimento impugnato si pone in diretta violazione della sentenza 17 ottobre 2006, n. 10435, che aveva annullato il primo provvedimento di revoca per violazione del contraddittorio; principio nuovamente violato;
3h) Con i motivi rubricati sotto il Capo II:vizi sostanziali dell’avviso di revoca, della revoca e degli atti istruttori, il ricorrente deduce che gli atti impugnati, oltre ad essere inficiati dai vizi di carattere procedimentali dedotti nella prima parte del ricorso, sono affetti da vizi sostanziali. Segue la contestazione dei singoli punti dell’avviso di avvio del procedimento del 23 ottobre 2006;
In merito al provvedimento di revoca, deduce ancora:
3i) eccesso di potere per difetto di motivazione sotto il profilo del preteso conflitto di interesse; violazione ed erronea interpretazione dell’art. 38 d. lgs. n. 270 del 1990.
Osserva, il ricorrente, che la pretesa incompatibilità dedotta nel provvedimento di revoca, in primo luogo, non è prevista da alcuna norma giuridica; in secondo luogo, essa era in ogni caso insussistente, poiché il ricorrente aveva rassegnato le dimissioni da coordinatore della segreteria del Ministro dopo l’incarico di Commissario CIT e per i successivi decreti di nomina nelle procedure delle altre società collegate alla prima non risultava ricoprire alcuna funzione;
3l) eccesso di potere per erronea valutazione requisiti di nomina dei commissari; violazione D.M. 24.12.2003; vizio della motivazione.
Il ricorrente contesta il rilievo contenuto nel provvedimento di revoca relativo ai ritenuti profili di illegittimità della nomina per asserita mancanza dei requisiti, poiché egli possiede cumulativamente e singolarmente i requisiti richiesti dal D.M. 24.12.2003, come d’altra parte emerge per tabulas dallo stesso provvedimento di revoca, la vasta esperienza professionale acquisita nelle procedure assunte dal medesimo sia di amministrazione straordinaria che di liquidazione coatta amministrativa nel 2003, cui si sommano le esperienza svolte in venti anni di professione dal ricorrente;
3m) violazione art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per omessa valutazione dell’interesse pubblico alla rimozione della nomina; difetto di motivazione, in quanto l’Amministrazione ha inteso procedere all’annullamento dell’atto di nomina per motivi di illegittimità originaria della stessa, sicché aveva l’obbligo di osservare la disciplina che presiede all’esercizio del potere di annullamento, vale a dire doveva procedere alla valutazione, dandone conto in punto di motivazione, delle ragioni di pubblico interesse e degli interessi del destinatario;
3n) eccesso di potere per contraddittorietà con precedente comportamento e con precedenti decisioni. Manifesta perplessità e incongruenza, in quanto tra il maggio ed il giugno 2006 il Ministro ha conferito al ricorrente l’incarico di Commissario per altre 11 società in procedura di amministrazione straordinaria, riconoscendo, quindi, in capo al ricorrente la sussistenza di tutti i requisiti richiesti dalla normativa di settore, sicché il provvedimento impugnato appare in palese contraddizione con tale operato;
3o) violazione e falsa applicazione dell’art. 4, comma 2, della legge n. 39 del 2004.
Anche il presupposto riportato alla lettera h) del provvedimento di revoca (pretesa mancata informativa da parte del ricorrente circa la situazione della società) appare erroneo, poiché il legislatore fa obbligo al Commissario di dare una situazione dettagliata e puntuale della situazione in cui versa l’azienda solo all’atto della presentazione del programma;
3p) violazione e falsa applicazione dell’art. 57, comma 3, d. lgs. n. 270 del 1999; omesso avvio del provvedimento di valutazione del programma di ristrutturazione; eccesso di potere per erroneità dei presupposti; violazione del principio del contraddittorio.
Il motivo è diretto a confutare la relazione della Direzione generale, che si fonda – secondo la prospettazione del ricorrente – su un erroneo presupposto, poiché essa è stata formata in mancanza del programma. Ed infatti, tutte le valutazioni contenute nella relazione in merito all’azione del Commissario ed alle linee guida potevano essere espresse solo dopo la presentazione del programma;
3q) violazione e falsa applicazione dell’art. 44 e dell’art. 57 del d. lgs. n. 270 del 1999; eccesso di potere in relazione alla mancata presentazione del programma, erroneità dei presupposti, motivazione pretestuosa ed irrazionale.
Assume il ricorrente che, nella specie, non sussisteva alcun obbligo di rendicontazione, poiché tale obbligo è richiesto se ricorrono due condizioni, vale a dire la cessazione dall’ufficio ovvero la chiusura delle procedure. Entrambe le condizioni sono mancate nel caso di specie.;
3r) Nullità del provvedimento per illegittimità e illiceità dell’atto presupposto; violazione delle regole sul procedimento; eccesso di potere per motivazione pretestuosa ed insufficiente, poiché la revoca si fonda su una relazione del 20 ottobre 2006 redatta dal Commissario Prof. Antonio Nuzzo il quale, alla del 20 ottobre 2006, era privo di legittimazione sostanziale a seguito della sentenza n. 10435 del 2006 di annullamento della nomina.
Sottolinea, ancora, il ricorrente che la relazione in questione è stata elaborata da un soggetto il quale, oltre ad essere estraneo alla procedura, è oggettivamente in conflitto di interessi con il ricorrente;
3s) sviamento di potere; corrispondenza tra scelte strategiche del ricorrente e scelte strategiche del nuovo commissario; omessa attivazione del procedimento di annullamento in relazione ai pretesi vizi di invalidità della nomina del ricorrente; violazione dell’art. 43 d. lgs. n. 270 del 1999; manifesta deviazione della funzione pubblica; conferma della soluzione della cessione a base delle linee guida anche a parte del nuovo Commissario.
Ravvisa il ricorrente uno sviamento di potere per il fatto che uno dei motivi che ha provocato la revoca è quello di una pretesa incapacità del ricorrente e l’aver posto in essere strategie inadeguate, ma anche il nuovo Commissario ha predisposto la medesima strategia, cioè quella della “cessione”, con l’aggravamento che la cessione ipotizzata dal Prof. Nuzzo presenta delle varianti peggiorative rispetto a quella proposta dal ricorrente;
3t) eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto; violazione dell’art. 7 e dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990; omessa comunicazione di avvio del procedimento.
Con questo ultimo motivo il ricorrente ribadisce la illegittimità dell’esercizio, da parte dell’Amministrazione, del potere di annullamento di cui all’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, per mancanza dell’avviso di avvio del procedimento, con indicazione specifica dell’oggetto del procedimento di rimozione per invalidità originaria della nomina al fine di consentire la presentazione di osservazioni in merito.
A conclusione di entrambi i ricorsi è chiesto l’annullamento degli atti impugnati previa sospensione dell’esecuzione, oltre al risarcimento dei danni.
4. In ambedue i ricorsi si sono costituiti in giudizio sia l’Amministrazione che il controinteressato i quali hanno concluso, nelle memorie depositate, per l’infondatezza degli stessi.
5. Hanno spiegato intervento ad adiuvandum la Società Visetur S.r.l., nonché i signori Giuliano Ceci, Federica Pascucci e Silvia Francescangeli.
6. Con ordinanze nn. 6141 in data 2006 e 998 del 2 marzo 2007 sono state respinte le relative istanze cautelari .
8. All’udienza dell’11 ottobre 2007 le cause sono state ritenute in decisione.

1. Rilevata la evidente connessione soggettiva, entrambi i ricorsi nn. 9739 del 2006 e 767 del 2007 vanno riuniti e contestualmente decisi con la presente sentenza.

2. Con ricorso notificato il 26.10.2006 il ricorrente ha impugnato il decreto 23.10.2006 di sospensione dall’incarico di Commissario Straordinario della CIT e delle imprese collegate “fino alla definizione del procedimento di revoca avviato in data odierna e, comunque, per un periodo non superiore a trenta giorni”; ha, altresì, chiesto l’annullamento della relativa nota di trasmissione del predetto decreto, nonché dell’avviso di avvio del procedimento di revoca adottato nei sui confronti dal Capo di Gabinetto del predetto Ministro in pari data.

3. Il ricorso non merita accoglimento.

Ritiene il Collegio di dover esaminare in via preliminare il motivo strettamente rivolto a contestare il potere di sospensione, esercitato dal Ministro dello Sviluppo Economico.
4. Il ricorrente assume che illegittimamente il Ministro ha applicato l’istituto della sospensione, poiché esso esulerebbe “dai poteri riconosciuti all’Amministrazione dalla legge”, essendo possibile per il Ministro disporre la sola rimozione del Commissario straordinario, secondo la normativa di cui al decreto legislativo n. 270 del 1999. Tale normativa, infatti, non attribuirebbe al Ministro alcun potere di sospensione, ma solo quello di revoca, ricorrendo tassative cause legali di cui agli artt. 54, 57 e 58 del predetto decreto legislativo.

In ogni caso non ricorrerebbero i presupposti gravissimi atti a giustificare tale provvedimento, secondo quanto previsto sia dall’art. 91 T.U. imp. civ. che dalla contrattazione collettiva dei pubblici dipendenti.
L’assunto non può essere condiviso.
Giova, in proposito, richiamare la giurisprudenza (TAR Lazio, Sez. III, 19 luglio 2006, n. 6050), che riconosce un generale potere cautelare della Pubblica amministrazione a norma dell’art. 7, comma 2, e, in particolare, dell’art. 21 quater della legge n. 241 del 1990, come aggiunto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, consistente nel disporre la sospensione della efficacia di atti precedentemente adottati, pur in assenza di definitive determinazioni in sede di autotutela, purché si ottemperi alla necessità della prefissione di un termine che salvaguardi l’esigenza di certezza della posizione giuridica dell’interessato, restando così scongiurato il rischio di una illegittima sospensione sine die ( Cons. Stato, V Sez., 2 novembre 1998, n. 1569; IV Sez., 5 maggio 1998, n.741), poiché – come è noto – il provvedimento amministrativo, una volta adottato e reso efficace, deve necessariamente essere portato ad esecuzione, non essendo consentito alla Pubblica amministrazione di sospenderlo sine die con atti atipici.
Ciò non è certamente avvenuto nel caso di specie, nel quale l’Amministrazione ha ritenuto opportuno adottare il provvedimento cautelare nelle more dell’adozione dell’atto finale di revoca, peraltro, già avviata.
Giova aggiungere che, nella specie, vertendosi in tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, equiparata per legge alla liquidazione coatta, il Ministro è dotato di un penetrante potere di vigilanza, che lo abilita ad adottare tutte le misure di carattere cautelativo e temporaneo che si rendano indispensabili per attuare il proprio potere di vigilanza.
E’ stato, infatti, affermato in giurisprudenza che tale procedura è “presidiata da esigenze di politica industriale di carattere generale, la cui valutazione è rimessa all’Autorità di vigilanza” (Cass. SS.UU. 20 dicembre 1990, n. 12068), sicché apparirebbe quantomeno anomalo negare al Ministro il potere di carattere cautelativo e temporaneo qualora ravvisi, nella gestione dell’attività amministrativa straordinaria condotta dal Commissario straordinario, seri elementi che possano compromettere l’attuazione dell’interesse pubblico cui è finalizzata tale procedura.
Da ciò consegue la inconferenza dei richiami alle norme sul pubblico impiego, alla contrattazione collettiva e, da ultimo (V. memoria depositata in data 29 settembre 2007) alla giurisprudenza costituzionale e amministrativa in materia di sospensione cautelare, poiché è pacifico che il Commissario straordinario delle grandi imprese in crisi non è pubblico dipendente. Rientra, infatti, nel novero dei funzionari onorari, il cui rapporto di servizio si distingue sotto diversi profili da quello impiegatizio. La scelta, invero, si ispira a criteri di natura politico-discrezionale e non tecnico amministrativa; l’inserimento nell’apparato della Pubblica amministrazione è di natura funzionale e non strutturale, la disciplina del rapporto deriva, pressoché esclusivamente, dall’atto di conferimento dell’incarico, il compenso percepito ha natura indennitaria e non retributiva ed, infine, la durata dell’incarico onorario è normalmente temporanea e non tendenzialmente indeterminata.
5. Per quanto concerne la censura volta a denunciare l’omessa contestazione degli addebiti, si osserva che il provvedimento che dispone la sospensione degli effetti di un precedente atto ha natura strumentale e funzione meramente cautelare in vista dell’emanazione di eventuale provvedimento definitivo di autotutela ed ha lo scopo di evitare che la valenza di tale futuro atto possa restare pregiudicata nel tempo necessario per la sua emanazione. Sicché, in relazione a tali tipo di atto è applicabile il secondo comma dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, che consente l’emanazione di provvedimenti cautelari senza necessità di preventiva comunicazione e di termini a difesa prima ancora che sia dato avviso d’inizio del procedimento volto all’assunzione del provvedimento finale (TAR Lazio, sez. III, 19 luglio 2006, n. 6050; Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2002, n. 5975).

Le gravi ragioni che sottendono all’adozione del provvedimento di sospensione risiedono negli addebiti mossi in sede di avvio del procedimento di revoca e appaiono immuni dalle censure dedotte per le ragioni che saranno chiarite di seguito, in sede di valutazione del ricorso, parimenti infondato, con cui la revoca stessa è stata impugnata (Ric. n. 767 del 2007).
Inoltre la evidenziata circostanza che la relazione presentata in data 20 ottobre 2006 dal Commissario Nuzzo non sia stata portata in via preventiva a conoscenza del ricorrente non integra alcun vizio dell’azione amministrativa, posto che la sospensione temporanea dell’interessato, come già chiarito, non richiedeva l’invio di giustificazioni da parte di quest’ultimo.
Neppure può validamente affermarsi da parte del deducente che il provvedimento impugnato sia stato adottato in violazione dell’art. 44 del D.Lgs. n. 270/1999, non sussistendo il preteso inadempimento dell’istante consistente nel non aver presentato il rendiconto della sua gestione. Tale obbligo, invero, è finalizzato a garantire la corretta imputazione delle responsabilità tra i soggetti che si succedono nell’incarico commissariale e, più in generale, ad assicurare il corretto svolgimento della gestione straordinaria, sicché deve essere adempiuto in ogni caso di dimissioni o revoca del Commissario, revoca intervenuta nel caso di specie (anche se successivamente annullata in sede giurisdizionale).
Non appare inoltre configurabile il denunciato straripamento di potere in quanto il Ministro non si è determinato ad agire “motu proprio” ma ha fatto uso del potere allo stesso conferito a tutela del buon andamento della gestione straordinaria, sulla base degli elementi emersi dalla istruttoria eseguita dalla competente Direzione generale, come evidenziato nell’avviso di avvio del procedimento di revoca, e tenendo conto delle osservazioni mosse dagli organi di vigilanza.
Da ultimo il ricorrente lamenta l’incompetenza dell’organo (Capo di Gabinetto) che ha emesso l’avviso di avvio del procedimento di revoca.
La doglianza è inammissibile in questa sede, sia perchè il ricorso in esame è volto a contestare la sospensione cautelativa dell’interessato dalle funzioni di Commissario e non la sua revoca, sia perchè trattasi di censura diretta avverso atto infra procedimentale che può essere gravato solo unitamente all’atto conclusivo del procedimento.
Conclusivamente il ricorso n. 9739/2006 deve essere respinto anche in relazione alla pretesa risarcitoria che, in assenza di elementi invalidanti gli atti in contestazione, appare destituita di fondamento.
Può passarsi ora ad esaminare il ricorso n. 767 del 2007, con cui viene impugnato il D.M. 22 novembre 2006 di revoca dall’incarico di Commissario Straordinario della CIT, adottato nei confronti del ricorrente.
Giova premettere che, nella specie, il potere di revoca del Commissario straordinario, esercitato dal Ministro, è specificamente previsto dall’art. 43 del decreto legislativo n. 270 del 1999, il quale dispone che il Ministro può “in ogni tempo”, su proposta del Comitato di sorveglianza o d’ufficio, revocare il Commissario straordinario, ovviamente con l’indefettibile applicazione del modulo partecipativo nel quale l’interessato può far valere le proprie ragioni ex art. 7 e segg. della legge 7 agosto 1990, n. 241.
La disposizione, collocata nel Capo II del predetto decreto legislativo, relativo agli Organi della procedura di amministrazione straordinaria, prova la natura di norma di carattere generale disciplinante il potere di revoca attribuito al Ministro, strettamente collegato alle finalità di vigilanza allo stesso affidate in ordine al buon andamento della procedura di amministrazione straordinaria sicché – come l’espressione “in ogni tempo”, contenuta nella disposizione, dimostra – esso può essere esercitato ogni qualvolta ciò si renda necessario.
La particolare natura del rapporto in cui si innesta l’esercizio della revoca – caratterizzato, nella specie, da un’ampia autonomia correlata alla esistenza di elementi fiduciari – richiede che in concreto si debba tener conto della peculiarità della situazione in cui il provvedimento di revoca si inserisce, sicché in applicazione del principio di ragionevolezza, il parametro di legittimità cui la revoca è rapportata coincide con l’adeguatezza rispetto alla cura degli interessi in vista dei quali il provvedimento che si intende revocare è stato, a suo tempo, adottato.
La circostanza, poi, che la disposizione di cui all’art. 43 del più volte citato decreto legislativo n. 270 del 1999 non indichi i presupposti specifici del potere di revoca attribuito al Ministro rivela la volontà di non tradurre in regola giuridica rigida un’attività caratterizzata da ampi margini di apprezzamento.
In tale contesto normativo va, altresì, valutato l’obbligo di motivazione del provvedimento di revoca dall’incarico, che può basarsi sulle più ampie valutazioni attinenti al merito e ciò in coerenza con l’intento di favorire la corretta gestione dell’interesse pubblico cui si attende. Ciò vuol dire che la revoca del Commissario straordinario è posta nella esclusiva disponibilità del Ministro.
Alla luce di quanto sopra, appaiono inconferenti i richiami agli artt. 54, 57 e 58 del più volte citato decreto legislativo. Le predette disposizioni, inserite nel Capo V del ripetuto D.Lgs. 270/1999 relativo alla definizione ed esecuzione del programma, possono essere configurate quali tipiche ipotesi sanzionatorie di comportamenti inadempienti individuati nell’ambito specifico della fase procedurale attinente alla definizione ed esecuzione del programma.
Pertanto se l’esercizio del potere di cui alle norme sopra indicate potrebbe, in ipotesi, essere subordinato alla presentazione del programma stesso, non altrettanto accade allorchè il Ministro esercita la facoltà di cui al richiamato art. 43 correlata alla più ampia esigenza di vigilare sul generale andamento della intera e più ampia procedura di amministrazione straordinaria.
Non sussiste neanche la violazione del giudicato, con riferimento alla sentenza di questa Sezione n. 10435 del 2006. Invero, l’annullamento statuito dalla citata sentenza è motivato con esclusivo riferimento alla inosservanza della procedura di avvio del procedimento di revoca di cui all’art. 43 del d. lgs. n. 270 del 1999, che, nella specie, è stata osservata con la comunicazione del nuovo avviso di avvio del procedimento, adottato in data 23 ottobre 2006.
Non trova pertanto giustificazione l’espressione adoperata a pag. 41 del ricorso intesa ad affermare che “tale atteggiamento dell’Amministrazione di contempt of court o disprezzo della corte è ritenuto nei sistemi giuridici di common law un gravissimo atto di disobbedienza e raggiro della Corte, penalmente rilevante”.
Tuttavia la frase surriferita, ancorchè inappropriata, può comunque ritenersi compresa negli ordinari limiti dell’incarico professionale ricevuto dal difensore e non in grado, oggettivamente, di evidenziare un atteggiamento denigratorio e ostile di quest’ultimo nei confronti della parte avversa.
Consegue che non sussistono i presupposti per disporre, come richiesto dalla difesa erariale, la cancellazione degli scritti difensivi ai sensi dell’art. 89 c.p.c., applicabile anche al giudizio amministrativo.
Stabilita dunque, la natura del potere esercitato dal Ministro, è vano il richiamo all’art. 57, comma 4, del d. lgs. n. 270 del 1999, poiché il Ministro può revocare il Commissario straordinario “in ogni tempo”, come chiarito sopra, né occorreva attendere la presentazione del programma di ristrutturazione quale specifica fattispecie di revoca.
Con particolare riferimento ai vizi sostanziali dedotti a carico dell’avviso di revoca e degli atti istruttori, vale a dire: a) della contestata assenza, nell’ambito delle “linee guida”, di dati economici finanziari atti a dimostrare e supportare il progetto di ristrutturazione, in quanto – secondo l’assunto del ricorrente – tali dati sarebbero pertinenti al programma di ristrutturazione che doveva ancora essere presentato, rilevando, peraltro, la contraddittorietà del comportamento critico dell’Amministrazione nei confronti di un documento che essa ha fatto proprio e costituito dalle “linee guida ” notificate alla Commissione UE in data 19 luglio 2006, si osserva che dal verbale del 25 luglio 2006 si evince che il Comitato di Sorveglianza dà atto di un documento informativo recante le Linee Guida per la ristrutturazione dell’attività costituente il core-business dell’azienda, nonché delle procedure di cessione, presentato dal Commissario e sul quale viene chiesta una “integrazione della documentazione, in particolare, con una valutazione dell’attivo e una indicazione sull’ammontare dell’esposizione debitoria del Gruppo CIT, nonché elementi circa la funzionalità della cessione del Sistema accoglienza, consistente nella alienazione dei beni appartenenti alle aree immobiliari, gestione tour operator e sviluppo, in vista del rilancio del sistema “incoming” all’interno della ristrutturazione del gruppo” (cfr. verbale citato). Infine, lo stesso Comitato, ha espresso parere negativo nella seduta dell’11 settembre 2006. Ne consegue che sono smentite in fatto le asserite concertazioni con il Comitato di Sorveglianza, né risulta che sia stata espressa dal medesimo alcuna valutazione di condivisione delle linee guida; b) in ordine alla contestata mancata dimostrazione del nesso di funzionalità della programmata vendita del settore accoglienza, a fronte delle argomentazioni avanzate dal ricorrente, si osserva che la speciale procedura disciplinata dal d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 18 febbraio 2004, n. 39 privilegia la ristrutturazione delle imprese e l’art. 4 dispone che il Commissario è tenuto a verificare la fattibilità di un piano di ristrutturazione e solo nella ipotesi in cui esso si dimostri non fattibile può essere autorizzato un programma di cessione dei complessi aziendali, essendo tale cessione subordinata alla verifica della non fattibilità del piano di ristrutturazione (art. 5 del citato decreto legge), sicchè appare palese l’impossibilità, in sede pre-programmatica, di supporre una cessione, laddove si impone doverosamente lo “stralcio della ristrutturazione”, dimostrando la funzionalità della vendita alla ristrutturazione.
Le motivazioni testé esaminate, strettamente legate al merito, sono, tuttavia, rivelatrici di una situazione di criticità della gestione operativa del Commissario, sicché appare più che legittima l’adozione dei provvedimenti contestati.
Il ricorrente censura l’avviso di avvio del procedimento anche sotto il profilo della incompetenza, essendo stato adottato dal Capo di Gabinetto e non dal Ministro competente.
La doglianza è infondata, atteso che il Capo di Gabinetto è il vertice della struttura facente capo al Ministro e l’avvio del procedimento, costituendo atto infraprocedimentale e, come tale, privo di rilevanza esterna, non coinvolge i profili di competenza propri del provvedimento finale.
Quanto, infine, alle censure dedotte in merito al provvedimento di revoca, dirette a contestare le situazioni di incompatibilità nel quale si trovava il ricorrente all’atto della nomina in ragione della posizione rivestita nell’ambito del Ministero ed a quelle concernenti la evidenziata mancanza dei requisiti di professionalità di cui al D.M. 24.12.2003, posti, tra gli altri, a fondamento di tale provvedimento, si rileva che la nomina dei Commissari straordinari è stata procedimentalizzata con atto di indirizzo del 15 luglio 2005, e al medesimo ricorrente era stato attribuito il ruolo di proponente, ma costui, nominato egli stesso Commissario straordinario con atto dell’8 marzo 2006, non ha reso le dovute dimissioni. Queste sono state presentate soltanto il 16 maggio 2006.
In relazione alla mancanza dei requisiti di professionalità del commissario, va rilevato che dal curriculum depositato dal ricorrente non è possibile ricostruire la sussistenza del requisito della esperienza quinquennale nel settore delle procedure concorsuali, come richiesto dal citato decreto ministeriale.
Con riferimento al vizio di eccesso di potere per contraddittorietà con precedente comportamento e con diverse decisioni per aver l’Amministrazione conferito al ricorrente l’incarico di Commissario per altre undici società in procedura di amministrazione straordinaria, va precisato che a norma dell’art. 85 del decreto legislativo n. 270 del 1999, nella ipotesi di estensione della procedura di amministrazione straordinaria ad altre imprese del gruppo, a queste ultime deve essere preposto lo stesso organo nominato per la procedura madre, sicché i decreti di nomina avevano un contenuto vincolato.
Relativamente alla dedotta nullità del provvedimento di revoca per illiceità ed illegittimità dell’atto presupposto, fondandosi esso sulla relazione del Commissario Prof. Nuzzo che alla data del 20 ottobre 2006 doveva ritenersi privo di legittimazione sostanziale a seguito dell’annullamento della sua nomina, disposto con la sentenza n.10435 del 2006, si rileva che la relazione è stata prodotta dal menzionato Prof. Nuzzo nell’arco temporale in cui legittimamente ha esercitato le proprie funzioni, vale a dire prima dell’annullamento della nomina del medesimo. D’altro canto, che il Ministro abbia fondato le proprie determinazioni anche sulla relazione del Prof. Nuzzo non è sufficiente ad inficiare gli atti della procedura di revoca, in quanto i fatti contestati al ricorrente sono desumibili dalla documentazione riguardante la gestione posta in essere da quest’ultimo e ciò comporta l’infondatezza anche del motivo con il quale il ricorrente deduce che la relazione in questione, provenendo da soggetto privato, estraneo alla procedura ed oggettivamente in conflitto di interessi con il ricorrente stesso, in quanto aspirante all’incarico .
Fermo restando, dunque, che legittimamente il Ministro ha esercitato il potere di revoca, non può essere condivisa anche la censura che tende a ricondurre la fattispecie in esame nell’ambito dell’annullamento d’ufficio da parte dell’autorità ministeriale, lamentando in relazione a tale istituto pretese irregolarità procedimentali.
Per le argomentazioni che precedono, il ricorso n. 767/2007 deve essere respinto, palesandosi infondate le censure dedotte e non sussistendo elementi di illegittimità degli atti impugnati idonei a giustificare la domanda di risarcimento dei danni.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

definitivamente pronunciando sui ricorsi proposti, come in epigrafe, previa riunione degli stessi, li respinge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’11 ottobre 2007.
Italo Riggio Presidente

Maria Luisa De Leoni Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 5/11/2007 n.10892 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Ferrari
M. Mazzoleni (Avv.ti E. Chiacchio, M. Cozzone, E. Lubrano e F. Lubrano) c/ F.I.G.C. (Avv.ti L. Medugno e L. Mazzarelli); C.O.N.I. (Avv.ti C. Persichelli); A.I.A. (n.c.); Camera di Conciliazione del C.O.N.I. (n.c.) e altri

sulla insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative all’inserimento di arbitri di calcio nel ruolo fuori quadro a seguito di valutazioni di carattere tecnico-sportivo

Giurisdizione e competenza – Giustizia sportiva – Atti A.I.A. – Contenuto – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste – Ragioni

Non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie aventi ad oggetto atti a contenuto tecnico sportivo – nella specie i provvedimenti dell’Associazione italiana arbitri con i quali un arbitro è stato inserito nel ruolo fuori quadro – poiché, ai sensi del D.L. 19 agosto 2003 n. 220, convertito dalla L. 17 ottobre 2003 n. 280 i rapporti tra l’ordinamento sportivo e quello statale sono regolati in base al principio di autonomia con conseguente sottrazione al controllo giurisdizionale degli atti a contenuto tecnico-sportivo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Magistrati:
Italo Riggio – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Consigliere

Giulia Ferrari – Consigliere – relatore

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 4248/07, proposto dal

sig. Mario Mazzoleni, rappresentato e difeso dagli avv.ti Eduardo Chiacchio, Michele Cozzone, Enrico Lubrano e Filippo Lubrano e con questi elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia n. 79, presso lo studio dell’avv. Enrico Lubrano,

contro

la Federazione Italiana Giuoco Calcio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Medugno e Letizia Mazzarelli presso il cui studio in Roma, via Panama n. 58, è elettivamente domiciliata,

il Comitato Olimpico Nazionale Italiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Cesare Persichelli presso il cui studio in Roma, via Panama n. 12, è elettivamente domiciliato,

l’Associazione Italiana Arbitri, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

la Camera di conciliazione e di arbitrati per lo sport del C.O.N.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, nonché

dei sig.ri Cristian Zanzi, Fabrizio Lena, Dennis Salati, Nicola Pierpaoli, Daniele Orsato, Andrea Gervasoni, Massimiliano Velotto, Antonio Iannone, tutti non costituiti in giudizio,

del lodo del 15 marzo 2007, con il quale la Camera di conciliazione e di arbitrato dello sport ha dichiarato inammissibile l’istanza di arbitrato proposto dal ricorrente avverso i provvedimenti con i quali è stato inserito nel ruolo degli Arbitri fuori quadro; di tutti i provvedimenti emanati dall’A.I.A. con i quali lo stesso è stato inserito nel ruolo degli Arbitri fuori quadro, nonché di tutti gli atti anteriori o conseguenti, ad essi comunque presupposti, e in particolare di tutte le norme regolamentari dell’A.I.A. che prevedono che i provvedimenti con i quali gli arbitri vengono messi fuori quadro sono presi con decisione non soggetta a ricorso (art. 47, primo comma, del Regolamento A.I.A.) e che gli arbitri fuori quadro sono abilitati a dirigere gare del Settore per l’attività giovanile e scolastica e della Lega Nazionale Dilettanti (art. 47, ottavo comma, del Regolamento A.I.A.), anziché prevedere che quelli messi fuori quadro nell’ambito della CAN (ovvero quelli che arbitrano le partite di Serie A e B) vengano retrocessi alla CAN C ovvero alla Divisione Arbitri che dirigono partite di Serie C, nonché

del diritto del sig. Mazzoleni ad essere reinserito tra gli Arbitri effettivi (non fuori quadro) della CAN (con conseguente riconoscimento del titolo ad arbitrare le partite di Serie A e B) o quantomeno (in via subordinata) ad essere reinserito tra gli Arbitri effettivi della CAN C (con conseguente riconoscimento del titolo ad arbitrare le partite di Serie C) per la stagione attualmente in corso (2006-2007) e, di conseguenza, per le stagioni successive, nonché

dell’A.I.A., della F.I.G.C., del C.O.N.I. e della Camera di conciliazione del C.O.N.I. al pagamento del risarcimento dei danni subiti dal ricorrente per non essere stato inserito tra gli arbitri effettivi della CAN per la stagione in corso (2006-2007 e, eventualmente, per le stagioni successive), con riserva di quantificare successivamente l’ammontare di tali danni.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Federazione Italiana Giuoco Calcio;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comitato Olimpico Nazionale Italiano;
Visto l’atto di motivi aggiunti notificato il 12 giugno 2007 e depositato il successivo 13 giugno;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 25 ottobre 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1. Con ricorso notificato in date 14 – 23 maggio 2007, e depositato il 15 maggio, il sig. Mario Mazzoleni impugna gli atti in epigrafe indicati e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, di essere stato, prima dell’adozione del provvedimento impugnato, arbitro di calcio inserito nei ruoli effettivi della Commissione Arbitri Nazionale per la Serie A e B (CAN) dell’Associazione Italiana Arbitri (A.I.A.).
Ricorda che i passaggi tra i livelli gerarchici dell’A.I.A. (id est, CAN, CAN C e CAN D) avvengono per promozione, che si conquista qualora si occupi, nella graduatoria finale della stagione, uno dei primi cinque posti. Aggiunge di aver fatto parte della CAN e di aver guadagnato circa 120.000 euro a stagione, a titolo di gettone di presenza (gettone pari a circa 6.000 euro a partita).
Al termine della stagione 2005-2006, con il provvedimento impugnato è stato collocato al 37° posto della graduatoria finale degli arbitri tesserati per la CAN e, quindi, collocato fuori ruolo e, per l’effetto, è ritornato ad arbitrare le partite dilettantistiche (con un gettone di presenza pari a circa 31 euro a partita).
2. Avverso i predetti provvedimenti il ricorrente, dopo aver esperito tutti i gradi di giustizia sportiva, è insorto deducendo:
a) Questioni di merito – Violazione artt. 3 e 97 Cost. – Violazione artt. 3 L. n. 241 del 1990, 24 Cost., 3 L. n. 280 del 2003 – Violazione della normativa federale dell’A.I.A. e, in particolare, dell’art. 16 del Regolamento dell’A.I.A. nonché della prassi consolidata in sede di applicazione di tale norma – Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e illogicità, per contraddittorietà, per errore sui presupposti di fatto e di diritto e per sviamento di potere. Sono illegittimi sia il provvedimento della Camera di conciliazione che quello dell’A.I.A.
Illegittimamente il lodo della Camera di conciliazione ha dichiarato inammissibile l’istanza di arbitrato sul rilievo che il Collegio arbitrale non può svolgere alcun sindacato di merito ma solo di legittimità, avendo il ricorrente chiesto proprio un sindacato di legittimità del provvedimento che lo aveva posto fuori ruolo.
Né rileva la circostanza che l’art. 47, primo comma, del Regolamento dell’A.I.A. ha disposto che le decisioni con le quali gli Arbitri sono posti fuori ruolo non sono soggette a ricorso, dovendo tale prescrizione ritenersi indicativa del fatto che, in relazione a tali provvedimenti, sono esclusi i ricorsi in ambito endo-federale ma non anche eso-federale, e cioé all’interno dell’ordinamento sportivo generale facente capo al C.O.N.I.. Un ordinamento settoriale non può, infatti, precludere i ricorsi all’ordinamento superiore, quale è quello del C.O.N.I. nel quale l’A.I.A. rientra. Pertanto tale norma non preclude il successivo ricorso alla Camera di conciliazione prima e alla giustizia amministrativa poi. In caso contrario tale norma sarebbe chiaramente illegittima per violazione dell’art. 24 Cost e della L. n. 280 del 2003.
b) Illegittimità dei provvedimenti dell’A.I.A. impugnati alla Camera di conciliazione. I provvedimenti impugnati sono illegittimi perché il ricorrente non avrebbe dovuto essere inserito tra gli arbitri fuori quadro, ad arbitrare partite dei campionati dilettantistici e del settore giovanile, ma al più essere retrocesso tra gli arbitri della CAN C.
3. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 12 giugno 2007 e depositato il successivo 13 giugno, il ricorrente, oltre a censurare, per profili diversi, i provvedimenti già gravati con l’atto introduttivo dei giudizio, impugna la proposta CAN riguardante la sua posizione, depositata agli atti di causa dalla Federazione Italiana Giuoco Calcio.
Il ricorrente afferma in primo luogo che il giudizio tecnico reso nei suoi confronti è un atto giuridico inesistente perché privo di sottoscrizione e di data. Detto giudizio tecnico è inoltre illegittimo per contraddittorietà atteso che ha valutato negativamente il ricorrente che, al termine della stagione, aveva riportato un media di giudizio (8,40) che si colloca tra il buono (8,30) e il molto buono (8,60) senza peraltro aver mai avuto, in alcuna delle partite arbitrate (circa 20), un giudizio inferiore alla sufficienza (8,00).
Infine, illegittimamente sono stati promossi alla CAN arbitri che nella CAN C hanno ottenuto un punteggio inferiore a quello conseguito dal ricorrente nella CAN.
4. Si è costituita in giudizio la Federazione Italiana Giuoco Calcio, che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito, nonché l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili mentre nel merito ne ha sostenuto l’infondatezza.
5. Si è costituito in giudizio il Comitato Olimpico Nazionale Italiano, che ha preliminarmente eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva nonché il difetto di giurisdizione del giudice adito mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
6. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
7. Nella camera di consiglio del 7 giugno 2007, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dal ricorrente è stato abbinato al merito.
8. All’udienza del 25 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Nell’esame delle diverse eccezioni dedotte dalle parti resistenti il Collegio ritiene di dover dare la priorità a quella relativa al proprio difetto di giurisdizione, sollevata sul rilievo che l’art. 2, primo comma, lett. b), D.L. 19 agosto 2003 n. 220, convertito dall’art. 1 L. 17 ottobre 2003 n. 280, riserverebbe la competenza a decidere sui comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e sull’irrogazione delle relative sanzioni sportive agli organi di giustizia sportiva.
La questione relativa alla sussistenza della giurisdizione del giudice adito va infatti esaminata prioritariamente, a prescindere dall’ordine delle eccezioni dato dalla parte, e ciò in quanto la carenza di giurisdizione inibisce al giudice anche di verificare la legittimazione attiva dei ricorrenti o passiva delle parti evocate in giudizio, così come la tempestività o ammissibilità dei vizi dedotti. Infatti, le statuizioni sul rito costituiscono manifestazione di potere giurisdizionale, di pertinenza esclusiva del giudice dichiarato competente a conoscere della controversia (Cons.Stato, IV Sez., 22 maggio 2006 n. 3026; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 20 luglio 2006 n. 6180).
L’eccezione è fondata.
Ai sensi del D.L. 19 agosto 2003 n. 220, convertito dalla L. 17 ottobre 2003 n. 280, i rapporti tra l’ordinamento sportivo e quello statale sono regolati in base al principio di autonomia, con conseguente sottrazione al controllo giurisdizionale degli atti a contenuto tecnico sportivo. Tale criterio trova una deroga solo nel caso di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo; in tale ipotesi, le relative controversie sono attribuite alla giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria ove abbiano per oggetto i rapporti patrimoniali tra Società, Associazioni ed atleti, mentre ogni altra controversia avente per oggetto atti del C.O.N.I. o delle Federazioni sportive nazionali è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In altri termini, la giustizia sportiva costituisce lo strumento di tutela per le ipotesi in cui si discute dell’applicazione delle regole sportive, mentre quella statale è chiamata a risolvere le controversie che presentano una rilevanza per l’ordinamento generale, concernendo la violazione di diritti soggettivi o interessi legittimi (Cons.Stato, VI Sez., 9 luglio 2004 n. 5025).
Con precipuo riferimento al principio, introdotto dal cit. art. 2, di autonomia dell’ordinamento sportivo da quello statale, che riserva al primo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto “i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive”, questo Tribunale ha già più volte chiarito che esso, letto unitamente all’art. 1, secondo comma, dello stesso decreto legge, non appare operante nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma rifluisce nell’ordinamento generale dello Stato (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 21 giugno 2007 n. 5645; 22 agosto 2006 n. 7331; 18 aprile 2005 n. 2801 e 14 dicembre 2005 n. 13616).
Nella vicenda in esame il sig. Mazzoleni, arbitro di calcio inserito nei ruoli effettivi della Commissione Arbitri Nazionale per la Serie A e B (CAN) dell’Associazione Italiana Arbitri (A.I.A.), impugna, nella sostanza, i provvedimenti con i quali è stato inserito nel ruolo degli Arbitri fuori quadro a seguito di un giudizio tecnico espresso dalla Commissione Arbitri Nazionali, secondo il quale, sebbene “al terzo anno di appartenenza all’Organo tecnico, [il sig. Mazzoleni] ha palesato intrinseche carenze sia tecniche che caratteriali, accentuatesi maggiormente visto anche l’iter di crescita non più suscettibile di miglioramenti. Il rendimento è stato quasi sempre al di sotto delle aspettative”.
Si tratta dunque di un giudizio basato esclusivamente sulle qualità tecniche espresse dall’arbitro.
Manca nella specie il connotato della rilevanza esterna all’ordinamento sportivo degli effetti dei provvedimento impugnati, che si esauriscono all’interno del predetto ordinamento non avendo alcun riflesso, né diretto né indiretto, nell’ordinamento generale il giudizio di scarsa capacità tecnica resa nei confronti dell’arbitro.
Occorre infatti considerare che gli arbitri non sono dipendenti del C.O.N.I. e della F.I.G.C. e non percepiscono, quindi, una retribuzione ma una mera indennità, a nulla rilevando che questa, in una stagione, possa raggiungere i 120.000 euro e che, proprio in considerazione del suo rilevante ammontare, il ricorrente possa aver deciso di fare dell’attività arbitrale l’unica fonte di guadagno.
Aggiungasi che l’impugnata determinazione di inserimento nei ruoli degli Arbitri fuori quadro non incide neanche sullo status di tesserato, permanendo in capo al ricorrente il rapporto associativo.
Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epigrafe, dal sig. Mario Mazzoleni lo dichiara inammissibile.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 25 ottobre 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 5/11/2007 n.10911 proviene da Giustamm.