Pres. Vivenzio, Est. Caputo
Ric. Società Cristal s.a.s.contro Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio della Liguria e altri

Nulla osta paesaggistico – Annullamento ministeriale – Valutazioni necessarie

Il provvedimento della Soprintendenza volto ad annullare l’autorizzazione ambientale paesaggistica per un intervento previsto in uno S.U.A. munito di autorizzazione di massima regionale non può prescindere dai contenuti della richiamata relazione a corredo dell’autorizzazione regionale nello S.U.A.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
della Liguria – I Sezione

nelle persone dei Signori:
Renato VIVENZIO, Presidente,
Antonio BIANCHI, Consigliere,
Oreste Mario CAPUTO, Consigliere, rel ed est.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 760/2000 proposto da

Società Cristal s.a.s, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti F.massa e G. Gerbi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Genova Via Corsica n.21/18;

CONTRO

– Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, in persona del Ministro pro-tempore;

– Soprintendenza per i Beni Ambientali e Architettonici della Liguria, in persona del Soprintendente;rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Genova domiciliata ed lege in Genova viale Brigate Partigiane n.2

per l’annullamento
del provvedimento della Soprintendenza per i beni Ambientali ed Architettonici della Liguria del 18 febbraio 2000 avente ad oggetto annullamento dell’autorizzazione rilasciata dal Comune di Andora per la realizzazione di un edificio (bifamiliare) destinato a civile abitazione in zona vincolata.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata; ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza del 13/5/2004, relatore il Consigliere Oreste Mario Caputo, gli avvocati G.Gerbi per la Società ricorrente e l’avvocato dello Stato Novaresi per l’amministrazione resistente;

FATTO

La società ricorrente ha impugnato il provvedimento della locale soprintendenza del 18 febbraio 2000 con il quale è stata annullata l’autorizzazione, rilasciata ai sensi dell’art.7 l. n. 1497 del 1939 dal comune di Andora, per la realizzazione di un manufatto destinato a civile abitazione in zona tutelata.
Nelle premesse in fatto dell’atto introduttivo si dà conto che:
l’area di insediamento del manufatto è stata dichiarata di notevole interesse pubblico in forza di D.M. 1 dicembre 1961;
la stessa area è stata ricompressa in un piano particolareggiato di iniziativa privata approvato con deliberazione n. 109 dell’8 novembre 1993 ed in esso è incluso il lotto destinato alla realizzazione della casa bifamiliare di volumetria complessiva pari a 840 cubi circa;
con provvedimento n. 233 del 17 giugno 1993 la Regione Liguria ha rilasciato autorizzazione di massima per lo strumento urbanistico attuativo prodromico alle autorizzazioni di cui all’art.7 l. n. 1497 del 1939 subdelegate al comune;
che infine l’atto impugnato avrebbe pretermesso la descritta scansione procedimentale senza considerare la conformità del nulla osta annullato allo strumento urbanistico attuativo e all’autorizzazione (ambientale) di massima della Regione.
L’impugnazione è affidata al seguente motivo articolato in plurime censure;
Violazione e falsa applicazione dell’art.151 d. Lgs. 29 ottobre 1999 n. 490. Violazione dell’art. 7 l.r. 8 luglio 1987 n. 24. Violazione e falsa applicazione dell’art.49 P.T.C.P. approvato con deliberazione del Consiglio regionale n.6 del 26 febbraio 1990. Eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici;
nonché;
I) Violazione e falsa applicazione dell’art.7 l. 7 agosto 1990 n. 241. Difetto di istruttoria;
II) In via subordinata, violazione e falsa applicazione dell’art. 82, comma 9, d.P.R. n. 616 del 1977 sotto ulteriore profilo.
L’amministrazione si è costituita chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla pubblica udienza del 13/5/04 la causa su richiesta delle parti è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La società ricorrente ha impugnato l’annullamento disposto dalla soprintendenza dell’autorizzazione ambientale paesaggistica rilasciata dal comune di Andora.
Il nulla osta ex art. 7 l. n. 1497 del 1939 riguarda la realizzazione di un edificio destinato a civile abitazione per una volumetria di 840 mc. in un area inclusa nel piano particolareggiato di iniziativa privata denominato Giro delle Catene.
Il motivo di censura principale si incentra sulla carenza di adeguata istruttoria: l’annullamento, assunto con motivazione formalistica, avrebbe del tutto omesso di considerare che la disciplina urbanistica, impressa all’area di insediamento dallo strumento attuativo, aveva ottenuto riscontro positivo ai sensi dell’art.7 l.r. n.24 del 1987 sulla compatibilità ambientale e paesaggistica degli interventi in esso previsti in forza dell’autorizzazione di massima della Regione.
Nella relazione tecnica a corredo dell’autorizzazione di massima si sarebbe già dato conto della compatibilità delle previsioni esecutive, riferite ai singoli interventi, contenute nel piano particolareggiato.
Sicchè la giustificazione addotta con il provvedimento impugnato sull’omessa verifica in sede di rilascio del nulla osta della conformità dell’intervento edilizio con il vincolo paesaggistico sarebbe smentita dall’esame complessivo del procedimento.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Mette conto sottolineare che in materia di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica il formante giurisprudenziale ha avuto incidenza decisiva.
Le opzioni interpretative giurisprudenziali, dapprima contrastanti, si sono oramai consolidate:
con riguardo all’individuazione del dies a quo e al decorso del termine di sessanta giorni per l’adozione del decreto (ex multis, Cons. St., sez. VI, 10 agosto 1999 n. 1025); sulla natura del termine perentorio che attiene all’adozione e non alla comunicazione (cfr., da ultimo, ons. St., sez. VI, 12 maggio 2004 n. 2992); sulla doverosità, nel regime prefigurato dagli artt. 4 e 5 d.m. 13 giugno 1994 n. 495, ante novella di cui all’art.2 d.m. 19 giugno 2002 n.165, della comunicazione dell’avvio del procedimento prima dell’adozione del provvedimento di annullamento del nulla osta (in termini, Cons. St., sez. VI, 28 giugno 2004 n. 4553).
Gli antitetici indirizzi si sono infatti progressivamente composti lungo una direttrice intesa a garantire, da un lato, l’effettività del controllo dell’autorità statale sulla tutela paesaggistica, materia delegata, e, dall’altro, le contrapposte esigenze dei soggetti destinatari dei provvedimenti di autotutela.
Ciò che non si è posto in dubbio – se non nei più remoti arresti in coincidenza con le prime applicazioni della normativa de quo – pertanto parzialmente sottratto dalla dialettica pretoria, è la natura del controllo esercitato dall’autorità statale: di (mera) legittimità esteso peraltro a tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
L’ambito del controllo ministeriale, il quid proprium confortato dall’unanime indirizzo giurisprudenziale, è per l’appunto il riscontro di adeguatezza dell’istruttoria effettuata dall’amministrazione delegata –in questo caso unitamente a quella sub-delegata – nonché l’esame della motivazione adottata al fine di verificare la piena cognizione delle conseguenze derivanti dalla realizzazione delle opere con riguarda a tutti i profili di possibile compromissione dell’area protetta.
Insomma, ante omnia, l’esercizio della potestà ministeriale ha per oggetto l’intero procedimento, come concretamente articolatosi, che mette capo al nulla osta paesaggistico.
A maggiore ragione quando, come il caso che ne occupa, la verifica della compatibilità paesaggistica dell’intervento, seppure in via generale, sia già stata effettuata a monte in misura preponderante dall’autorità amministrativa delegata.
Nell’autorizzazione di massima regionale del piano particolareggiato sono contenute, oltre l’esame delle caratteristiche morfologiche dell’area con riguardo al pregio paesaggistico ed al rispetto della disciplina del P.T.C.P., le valutazioni specifiche riferite alle soluzioni progettuali proposte, attestanti la compatibilità degli interventi con il vincolo.
A sua volta il piano attuativo, che aderisce all’autorizzazione di massima, conferma il tipo specifico di intervento: per un verso espunge ogni residuo di discrezionalità nell’esame della concessione edilizia; per l’altro, dà contenuto sostanziale alla verifica di compatibilità ambientale, mutandone il contenuto dall’autorizzazione di massima.
La scansione procedimentale descritta, rispondente al paradigma della pianificazione urbanistica e paesaggistica del territorio, che, graduando in ordine gerarchico i piani, colloca all’apice il P.T.C.P. quindi il SUA, come confermato dall’autorizzazione di massima della regione, per relegare infine il nulla osta al ruolo di provvedimento integrativo delle prescrizioni e dei criteri già previsti in detti strumenti di programmazione.
In questa cornice si giustifica pienamente la sintetica motivazione del nulla osta che richiama per tabulas la SUA e l’autorizzazione di massima dell’ufficio beni ambientali della Regione.
Viceversa l’impugnato provvedimento omette di considerare la disciplina complessiva; non dà conto delle conclusioni rassegnate nella relazione a corredo dell’autorizzazione regionale sui tipi di interventi previsti nel piano particolareggiato.
Non indaga la corrispondenza delle valutazioni formulate dalla Regione ai fatti, e con essi, alla natura ed alla situazione dei luoghi.
Non si contesta la plausibilità dei dati di fatto assunti a riferimento; il metodo seguito; e da ultimo, le conclusioni attinte.
Né, venendo a specifico rilievo della difesa erariale, vale formalisticamente invocare che la motivazione con riferimento alla compatibilità dell’intervento debba necessariamente essere contenuta nel nulla osta, e solo in esso
La conseguenza, secondo l’artificio retorico-dialettivo della reductio ad absurdum, sarebbe che la Regione autorità delegata – nel nuovo assetto regionale di riparto di competenze, la Provincia – non potrebbe mai autonomamente valutare la compatibilità degli interventi incidenti sull’area tutelata; e che, al più, le sue valutazioni dovrebbero essere pedissequamente trasposte nel nulla osta, che assumerebbe di fatto la natura di atto meramente compilativo redatto dal comune.
L’insostenibilità della rassegnata conseguenza è tanto più evidente solo che si consideri la più recente giurisprudenza del giudice delle leggi (Corte cost. 20 dicembre 2002 n. 536) che individua nell’ambiente un valore in suscettibile di attribuzione istituzionale esclusiva.
Infine mette conto rilevare che anche il motivo di censura sull’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento è fondato.
Esclusivamente nel regime disciplinato dall’art. 2 d.m. 19 giugno 2002, n. 165, non applicabile ratione temporis al caso che ne occupa, si dubita dell’operatività della prescrizione di cui all’art. 7 l. n.241 del 1990 ( da ultimo, Cons. St., sez. VI, 4 giugno 2004 n. 3495).
Le spese di causa seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione Prima, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento in epigrafe indicato.
Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi 2000 euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 13/5/2004 con la partecipazione dei Signori:

Renato VIVENZIO #NOME?

Antonio BIANCHI #NOME?

Oreste Mario CAPUTO – Consigliere, rel ed est.

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 5/11/2004 n.1526 proviene da Giustamm.

Pres. Saggio, Est. Graziadei
Leoni & Mellino snc (Avv. M. Morelli) c. Regione autonoma della Sardegna (Avv. Stato)

Processo in generale – Avvocatura dello Stato – Rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e delle Regioni – Rappresentanza della Regione Sardegna – Costituzione, con legge regionale, di un servizio legale interno – Effetti – Rinuncia della Regione ad avvalersi del patrocinio facoltativo dell’Avvocatura dello Stato “ex” art. 107 D.P.R. n. 616 del 1977 – Configurabilita’ – Esclusione – Specifico mandato della Regione all’Avvocatura dello Stato – Onere dell’Avvocatura di produrre l’autorizzazione del legale rappresentante ad agire o resistere in giudizio – Necessita’ – Esclusione –Fondamento

La rappresentanza e difesa in giudizio della Regione Sardegna da parte dell’Avvocatura dello Stato, contemplata in via obbligatoria dall’art. 55 d.p.r. n. 250 del 1949, e’ stata resa facoltativa all’esito della modifica di tale norma da parte dell’art. 73, primo comma, d.p.r. n. 348 del 1979. Anche a tale Regione si applica il principio, gia’ enunciato con riferimento a Regioni a statuto ordinario, secondo cui la costituzione di un servizio legale interno, cui venga istituzionalmente demandato il patrocinio e l’assistenza in giudizio non comporta, nel silenzio della legge ( l’art. 11 L.R. Sardegna n. 32 del 1988 ripartisce infatti fra il coordinatore del servizio legislativo e la giunta le decisioni circa l’affidamento della difesa in giudizio ad un legale interno od esterno, ma non esclude la possibilita’ di optare per il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ed anzi fa al primo comma salva la relativa facolta’, a tale stregua evidenziando la volonta’ del legislatore regionale di non apportare deroga al regime generale ), la rinunzia dell’ente ad avvalersi del patrocinio facoltativo dell’Avvocatura dello Stato. Anche nel caso in cui la Regione scelga di avvalersi, per la difesa in giudizio, non del proprio servizio legale ma dell’Avvocatura dello Stato, trova pertanto integrale applicazione la normativa statale dettata all’art. 1, secondo comma, del R.D 30 ottobre 1933, n. 1611 (richiamato dal successivo art. 45 ) secondo cui non e’ richiesto, per lo “ius postulandi” dell’avvocato dello Stato, il rilascio del mandato; nonche’ all’art. 12 L. n. 103 del 1979, in base al quale l’avvocato dello Stato non e’ onerato della produzione del provvedimento del competente organo regionale di autorizzazione del legale rappresentante ad agire o resistere in giudizio.

Per visualizzare il testo della sentenza clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 5/11/2004 n.21236 proviene da Giustamm.

Pres. DE ZOTTI, Est. DEPIERO
Impresa Pizzarotti & C s.p.a. (Avv. R. Izzo e F. Zambelli) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e Regione Veneto (Avv. F. Lorigiola e A. Bigini) e c/ Impregilo s.p.a. mandataria capogruppo di Grandi Lavori Fincosit e Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv. A. Clarizia, B. G. Carbone, G. Giuffrè e P. Vettor Grimani)

è ammissibile la procedura negoziata nella gara d’appalto pubblica laddove il primo esperimento di gara ex art. 10 del d.lg. n.109/2002 vada deserto o non vi sia aggiudicazione

1 Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Opere stradali – Lettera di invito – Specifica professionalità dei lavori richiesti – Interpretazione in senso stretto – E’ necessaria

2 Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Gara – Lettera d’invito – Requisiti – Possesso in capo al soggetto designato – Necessario

3 Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Gara – Licitazione privata o appalto concorso – Procedura deserta o mancata aggiudicazione – Direttiva 93/37/CEE – Procedura negoziata – E’ ammissibile

1 Negli Appalti pubblici la lettera di invito, ancorché richiami i requisiti dell’art. 66 del D.P.R. 554/99, quando si riferisce alla categoria delle “opere stradali” deve essere interpretata in senso stretto, e cioè con riferimento a opere di viabilità propriamente dette, proprio perché l’entità e la peculiarità dei lavori da realizzare richiede una specifica professionalità.

2 E’ necessario a comprovare l’idoneità dei requisiti richiesti dalla lettera d’invito che la certificazione prodotta sia riconducibile al progettista designato.

3 In sede di gara d’appalto pubblica mentre per il primo esperimento di gara l’aggiudicazione deve necessariamente avvenire col metodo della licitazione privata ovvero dell’appalto concorso, nel caso in cui tale procedura vada deserta o comunque non si possa pervenire all’aggiudicazione, l’ulteriore procedimento di gara può essere svolto anche con procedura negoziata (direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 16.06.1993)

E’ ammissibilità della procedura negoziata nelle gara d’appalto pubblica laddove il primo esperimento di gara espletato secondo quanto previsto dall’art.10 del d.lg. n.109/2002 vada deserto o non vi sia aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

costituito da:
Angelo De Zotti, Presidente f.f.; Italo Franco, Consigliere; Rita Depiero, Consigliere Relatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 813/2004 proposto
da Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Izzo e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Venezia Mestre, via Cavallotti n. 22 ;

contro

la Presidenza dl Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e la Regione Veneto; quest’ ultima costituita in giudizio col patrocinio degli avv. Fulvio Lorigiola e Alfredo Biagini, presso cui è elettivamente domiciliata in Venezia, santa Croce n. 466/g; nonché contro il Commissario Delegato per l’ Emergenza Socio-Economico-Ambientale della Viabilità di Mestre, costituito in giudizio col patrocinio dell’ Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia presso cui è ex lege domiciliato in san Marco n. 63;

e nei confronti
di Impregilo s.p.a., capogruppo mandataria, di Grandi Lavori Fincosit e Consorzio Cooperative Costruzioni (mandanti), costituita in giudizio col patrocinio degli avv. Angelo Clarizia, Benedetto Giovanni Carbone, Giuseppe Giuffrè e Pier Vettor Grimani, presso cui è elettivamente domiciliata in Venezia, santa Croce, n. 466/G;
per l’ annullamento
quanto al ricorso principale, del decreto n. 7 del 25.2.2004 di aggiudicazione provvisoria alla controinteressata della progettazione definitiva ed esecutiva nonché della direzione ed esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’ Autostrada A4 – variante di Mestre – passante autostradale, e atti connessi; quanto ai motivi aggiunti, dell’ aggiudicazione definitiva;

nonché
per il risarcimento di ogni danno derivante dall’ attività dell’ Amministrazione intimata;

Visto il ricorso, notificato il 16.3.2004 e depositato presso la Segreteria il 19.3.2004, con i relativi allegati; visti altresì i motivi aggiunti depositati il 29 maggio 2004.

visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto, del Commissario Delegato per l’Emergenza Socio-Economico-Ambientale della Viabilità di Mestre e della controinteressata Impregilo s.p.a.;

visto il ricorso incidentale proposto da Impregilo s.p.a.;
visti gli atti tutti della causa;
uditi, all’udienza pubblica del 14.10.2004 (relatore il consigliere Depiero) gli avv. Izzo e Zambelli, per la ricorrente; Biagini e Lorigiola per l’ Amministrazione regionale; Cerillo per il Commissario Delegato, nonché Clarizia e Carbone per la controinteressata;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente Impresa Pizzarotti & C. s.p.a. (in prosieguo: Pizzarotti) rappresenta di aver partecipato ad una licitazione privata, da aggiudicarsi con il criterio dell’ offerta economicamente più vantaggiosa a tenore dell’ art. 10, comma 4, del D.Lg. 20.8.2002 n. 190, bandita dal Commissario Delegato per l’ Emergenza Socio-Economico-Ambientale (in prosieguo: Commissario Delegato) della Viabilità di Mestre con atto pubblicato in G.U. il 18.8.2003, avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva nonché della direzione ed esecuzione dei lavori per la realizzazione del c.d. “passante” di Mestre.
Alla gara, cui erano state invitate diverse ditte, presentavano offerta solo la ricorrente e la controinteressata Impregilo s.p.a., capogruppo mandataria di Grandi Lavori Fincosit e Consorzio Cooperative Costruzioni (in prosieguo: Impregilo). Poiché l’ offerta di Pizzarotti mancava dei sigilli di ceralacca e della controfirma sul plico contenente le tre buste con la documentazione, la Commissione di gara sospendeva le operazioni e, acquisiti gli opportuni pareri legali, il Commissario Delegato – con nota del 24.1.2004 – comunicava di non dar seguito alla gara e di essersi determinato a “procedere a procedura negoziata con tutti i soggetti già qualificati”, invitando anche la ricorrente alla nuova gara.
La lettera d’ invito stabiliva che le offerte dovevano essere presentate entro il 14.2.2004 e che l’ aggiudicazione sarebbe avvenuta in favore dell’ offerta economicamente più vantaggiosa in base ad elementi di valutazione dettagliatamente indicati.
La procedura (secondo la prospettazione della ricorrente) veniva articolata in due moneti distinti, “il primo coincidente con quello proprio di una licitazione privata al quale era stata aggiunta una seconda fase di rilancio solo economico, riconducibile ad una procedura negoziata”. In questa seconda fase il rilancio economico non avrebbe dovuto essere inferiore al minor prezzo offerto in sede di gara dai concorrenti, con la conseguenza che un eventuale maggior ribasso non sarebbe stato considerato. Tale metodo, di fatto, escludeva dal rilancio il concorrente che, nella prima fase, aveva praticato il maggior ribasso, finendo col favorire (dato che al prezzo venivano attribuiti 45 punto su 100) il concorrente che avesse ottenuto il miglior punteggio tecnico, la cui valutazione risultava peraltro affidata alla “più totale e inverificabile discrezionalità dell’ amministrazione”.
Pizzarotti esponeva immediatamente le proprie perplessità su tale metodo di conduzione della gara, rappresentando che, per garantire la par condicio dei concorrenti, era necessario consentire a tutti i partecipanti di effettuare offerte migliorative, ottenendo peraltro solo che la Commissione, in esito alla prima fase, comunicasse ai partecipanti il punteggio complessivamente ottenuto e non anche i singoli punteggi per offerta tecnica ed economica.
Anche a questa seconda gara presentavano offerta solo Pizzarotti e Impregilo che, alla fine della prima fase di valutazione, si vedevano attribuire, rispettivamente, 75 e 64,96 punti. All’ esito del rilancio il risultato si capovolgeva: infatti Impregilo otteneva 80.70 punti (48,08 per l’ offerta tecnica e 32,62 per quella economica) e Pizzarotti 75 (30 per l’ offerta tecnica e 45 per quella economica).
L’ appalto veniva così, provvisoriamente, attribuito a Impregilo.
Avverso l’ aggiudicazione, tutti gli atti del procedimento e, per quanto di ragione, contro le previsioni della lettera d’ invito, agisce la ricorrente deducendone l’ illegittimità sotto i seguenti profili:

1) violazione della lettera d’ invito; errore sui presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà e disparità di trattamento.
Il motivo riguarda l’ attribuzione del (primo) punteggio per le offerte economiche. La lettera d’ invito stabiliva che per la formulazione dell’ offerta il concorrente doveva scindere il prezzo totale posto a base della procedura negoziata in: prezzo dei lavori (ribassabile), degli oneri di sicurezza (non ribassabile) e attività progettuali (ribassabile solo nei limiti di legge).
In caso di non corrispondenza tra l’importo offerto e il ribasso percentuale “varrà quest’ ultimo”.
La ricorrente, in proposito, da un lato lamenta che nel prezzo dei lavori, in realtà, sia stato compreso anche quello della progettazione, ingenerando così difficoltà di interpretazione; dall’ altro che la Commissione, equivocando il tenore dell’ offerta presentata, abbia ritenuto che la percentuale di ribasso del 16% non corrispondesse all’ importo del ribasso in termini assoluti. In realtà, depurato delle parti non ribassabili o ribassabili nei soli limiti di legge, il ribasso offerto per i lavori risultava del 16,64%.

2) Violazione dell’ art. 4, comma 1, dell’ OPCM n. 3273 del 19.3.2003 e dell’ art. 3 della L. 7.8.90 n. 241. Violazione della lettera d’ invito e delle norme regolanti le gare. Vari aspetti di eccesso di potere.
Con questo articolato motivo, la ricorrente lamenta l’ uso del metodo aggregativo compensativo per la valutazione delle offerte. La Commissione, infatti, definendo i criteri ha dapprima effettuato una distinzione tra elementi quantitativi e qualitativi, stabilendo poi di valutare i primi secondo il metodo dell’ interpolazione lineare, cioè attribuendo coefficiente 1 all’ offerta che presentava la massima miglioria rispetto alle previsioni di base contenute nella lettera d’ invito e coefficiente 0 a quella che non ne avesse presentata alcuna, consentendo quindi anche all’ offerta meno vantaggiosa, ma comunque migliorativa (e questo è il caso di Pizzarotti), di ottenere un punteggio proporzionalmente inferiore.
Per gli elementi qualitativi, la Commissione decideva invece di procedere ad una valutazione specifica di merito, attribuendo coefficiente 1 all’ offerta risultata comparativamente migliore e 0 all’ altra. Ciò comportava che l’ offerta ritenuta qualitativamente inferiore nel confronto non si aggiudicava un punteggio proporzionalmente inferiore, ma nessun punteggio.
Ciò premesso in generale, la ricorrente, si duole dell’ applicazione del metodo di confronto a coppie (non avente, a suo avviso, alcun significato in presenza di due sole offerte) e dell’ errato uso dei coefficienti 1 e 0 (che avrebbero dovuto essere sempre attribuiti secondo un criterio di gradualità e non in assoluto).
Passa poi ad esaminare singoli elementi delle offerte, ove ha ottenuto un punteggio inferiore a quello della controinteressata e non rispondente, a suo dire, ai reali contenuti qualitativi dell’ offerta stessa; in particolare, prende in esame gli elementi: piano di mobilitazione e organizzazione dei cantieri; organizzazione e modalità per pervenire alla disponibilità delle aree; provvedimenti per migliorare la sicurezza dei cantieri e per mitigare l’ impatto dei cantieri sul territorio, concludendo che, nonostante la superiorità del progetto presentato da Pizzarotti, la Commissione – errando nella valutazione – ha ritenuto preferibile quello di Impregilo.
Lamenta, ancora, la brevità delle operazioni di valutazione dei complessi progetti, la non chiara scindibilità delle operazioni compiute dalla Commissione rispetto a quelle demandate ai quattro membri della segreteria tecnico-amministrativa e l’eccessiva pregnanza riconosciuta agli elementi qualitativi.

3) Violazione dell’ ordinanza PCM n. 3273 del 19.3.2003 in relazione all’ art. 10 del D.Lg. 20.8.2002 n. 190, dell’ art. 7 della direttiva CEE n. 93/73 e dei principi comunitari in tema di concorrenza e di par condicio.
La ricorrente, con questo motivo, censura la fase di rilancio che asserisce illegittima e di cui chiede l’ annullamento, con conferma dei risultati della sola prima fase (all’ esito della quale Pizzarotti aveva ottenuto 75 punti contro i 64,96 di Impregilo), con conseguente aggiudicazione della gara.
Afferma l’ istante che l’ introduzione in una licitazione privata (quale va qualificata la prima fase di gara) di una – spuria – procedura negoziata contrasta con l’ ordinanza del PCM n. 3273 del 19.3.2003 che ha attribuito i poteri al Commissario Delegato, consentendogli di derogare a tutta una serie di disposizioni, tra le quali però non è indicato l’ art. 10 del D.Lg. 20.8.2002 n. 190, che espressamente stabilisce che l’ aggiudicazione delle concessioni e degli affidamenti delle “grandi opere” a contraente generale può avvenire solo “mediante licitazione privata o appalto concorso”.
Nel caso di specie, il Commissario Delegato, dopo l’ infruttuoso esperimento della prima gara, prescindendo dalla rinnovazione della pubblicità, ha invitato tutti i soggetti -originariamente ritenuti in possesso dei necessari requisiti – ad una nuova licitazione privata, cui ha aggiunto, illegittimamente, una fase negoziata.
In definitiva, la ricorrente ritiene che mentre la prima parte della gara sia legittima e vada conservata, non altrettanto possa dirsi della fase di rilancio, che va annullata per contrasto con l’ art. 10 del D.Lg. 20.8.2002 n. 190.
Osserva inoltre la ricorrente che, se anche la fase di rilancio potesse ritenersi legittima, sicuramente non lo è il limite di rilancio posto a chi aveva fatto la miglior offerta, in quanto ciò praticamente lo escludeva dalla gara.
Da ultimo, Pizzarotti eccepisce l’ illegittimità della rinnovazione della procedura di gara, in quanto conseguente all’ illegittima determinazione assunta dal Commissario Delegato di “non dar seguito all’ originaria licitazione privata, posto che, non sussistendo alcuna irregolarità nell’ offerta dalla stessa presentata, la gara avrebbe dovuto essere portata a conclusione”.
E di ciò è prova la circostanza che Pizzarotti è stata invitata anche alla seconda procedura, il che non sarebbe stato altrimenti consentito dall’ art. 2, comma 2, della Dir. CEE 92/37 che espressamente stabilisce che, quando si proceda ad una seconda gara senza la necessaria pubblicità, possono essere invitate solo le imprese che “nella precedente procedura…hanno presentato offerte conformi alle esigenze formali della procedura” medesima.
Si sono costituiti in giudizio il Commissario Delegato, la Regione Veneto e la controinteressata Impregilo, che puntualmente controdeducono nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.
Il Commissario Delegato ne eccepisce l’ inammissibilità, perché rivolto contro la sola aggiudicazione provvisoria.
La stessa eccezione viene sollevata anche dalla Regione Veneto, che rileva un’ ulteriore inammissibilità nella mancata dimostrazione che l’ accoglimento delle censure consentirebbero alla ricorrente di aggiudicarsi l’ appalto.
Impregilo, con atto notificato il 23.3.2004, ha proposto ricorso incidentale avverso l’ ammissione di Pizzarotti alla gara, ammissione che sarebbe viziata per violazione della lex specialis, nonché dell’ art. 66 del D.P.R. 554/99 e da difetto di presupposti e di istruttoria, in quanto difetterebbero nel soggetto designato dal concorrente per la progettazione dell’ opera i requisiti tecnici specifici richiesti dalle disposizioni che regolano la gara., ed esattamente quelli relativi all’ avvenuta esecuzione di servizi di progettazione per opere stradali.
Il punto 2.8 della lettera d’ invito richiedeva infatti la presentazione di documentazione idonea a dimostrare lo “svolgimento, negli ultimi 10 anni di due servizi di cui all’ art. 50 del D.P.R. 554/99 relativi a lavori, appartenenti alla categoria opere stradali, per un valore stimato in 0,40 volte l’ importo dei lavori da progettare (pari a € 573.706.718,00)”, e “l’ avvenuto affidamento negli ultimi 10 anni di due servizi di cui all’ art. 50 del D.P.R. 554/99 relativi a lavori, appartenenti alla categoria opere stradali, per un importo pari a due volte l’ importo stimato dei lavori da progettare”; quindi, si richiedeva che il progettista designato dal concorrente dimostrasse di aver maturato nell’ ultimo decennio una specifica esperienza nella progettazione di opere stradali il cui importo complessivo fosse non inferiore a € 1.147.413.436, con la progettazione di almeno due opere stradali dell’ importo complessivo di € 229.482.687,20.
Osserva la controinteressata che il progettista designato da Pizzarotti è Snamprogetti, la quale svolge ordinariamente attività di general contractor e non di progettista, e men che mai di opere stradali.
Secondo Impregilo, dall’ esame della documentazione si evince che, per dimostrare il possesso dei requisiti, Snamprogetti ha dimesso una dichiarazione che rinvia a quelle rese dei consorzi Cepav Uno e Capav Due, relativi alla progettazione definitiva delle tratte ferroviarie ad alta velocità Milano-Bologna e Milano-Verona, in cui sarebbero state progettate generiche opere di viabilità principale per un importo superiore a quello richiesto dal bando, senza ulteriormente precisare. Tuttavia, tali opere consistono non in “due servizi” (come richiesto), ma in una molteplicità di piccole opere puntuali, a corredo della linea ferroviaria. Come tali, non rispondono affatto ai requisiti richiesti.
Viene altresì contestata la sussistenza del requisito dell’ importo complessivo di tali progettazioni almeno pari a € 486.779.410, e che tali opere siano state compiute entro il decennio preso in considerazione dal bando.
Precisa ancora Impregilo che Snamprogetti, come risulta dalla documentazione, non è affidatario dei servizi di progettazione per conto dei consorzi Cepav Uno e Capav Due, bensì è essa stessa una consorziata che svolge le funzioni di general contractor in relazione all’ affidamento disposto dalla TAV s.p.a.. Snamprogetti, inoltre, non ha progettato direttamente le opere, ma ne ha incaricato C. Lotti & Associati s.p.a, quindi essa non ha eseguito l’ attività di progettazione indicata nei certificati dei Consorzi Cepav Uno e Capav Due, bensì è stata committente di tale progettazione nell’ ambito delle funzioni ad essa assegnate dai consorzi nella sua qualità di consorziata, per la realizzazione delle opere ferroviarie di cui trattasi.
Conclusivamente, Impregilo ritiene che Pizzarotti non possieda, o comunque non abbia documentato di possedere, i requisiti minimi richiesti dalla lettera di invito.
Con il secondo motivo la controinteressata fa presente che Pizzarotti non avrebbe comunque dovuto essere ammessa alla seconda gara in quanto ciò viola l’ art. 7 della Direttiva CEE n. 93/37, a tenore del quale, ove la stazione appaltante intenda bandire una seconda procedura negoziata – dopo che la prima non si è potuta per qualche motivo concludere, può farlo, senza rinnovare la pubblicità, solo se ammette le ditte che – nella precedente gara – “hanno presentato offerte conformi alle esigenze formali della procedura di aggiudicazione dell’ appalto”. Poiché Pizzarotti ha formulato un’ offerta irregolare, non doveva essere invitata alla nuova gara.
Con il terzo motivo del ricorso incidentale Impregilo lamenta la violazione dell’ art. 9 del D.Lg. 20.82002 n. 190 e dell’ art. 18, comma 2, della L. 10.3.90 n. 55, non essendo ammissibile affidare a terzi il 100%, cioè la totalità, dei lavori come ha dichiarato di voler fare Pizzarotti
Da ultimo, contesta, in quanto illegittimo ed eccessivo, il punteggio attribuito a Pizzarotti in relazione ad alcune voci.
Con controricorso al ricorso incidentale, notificato in data 15.4.2004, contenente anche nuovi motivi di ricorso, la ricorrente ribatte in dettaglio alle affermazioni di Impregilo e, nel caso dovesse essere accolta l’ interpretazione della lettera d’ invito e, genericamente, dei fatti di cui è causa, dalla stessa proposta, propone ulteriori motivi di doglianza; in particolare eccepisce l’ illegittimità – in parte qua – della lettera di invito per contrasto con l’ art. 66, comma 2, del D.P.R. 21.12.99 n. 554 se intesa non nel senso che il decennio cui fare riferimento vada computato dalla data di pubblicazione del bando, bensì dalla lettera di invito; nonché se il riferimento alle opere stradali viene inteso in senso strettamente letterale e non nella più ampia accezione di cui all’ art. 66, comma 1. lett. b) e c) che richiama le classi e categorie individuate sulla base delle tariffe professionali di cui alla L. 2.3.49 n. 143, che, all’ art. 14, fa rientrare nella stessa classe VI “ferrovie e strade”.
In questo nuovo atto, la ricorrente amplia e formula diversamente l’ originario terzo motivo di ricorso. Deduce infatti che se, come affermano resistenti e controinteressata, la seconda gara dovesse ritenersi non una licitazione privata cui è stata (artificiosamente e in modo illegittimo) aggiunta una fase negoziata, ma una procedura negoziata tout-court sin dall’ inizio, essa sarebbe in toto illegittima, a partire dalla lettera di invito, per violazione dell’ art. 10 del D.Lg. 190/2002.
Da ultimo, lamenta l’ illegittimità della lettera di invito, ove intesa nel senso di non consentire l’ affidamento a terzi anche della totalità dei “lavori”, ipotesi pacificamente ammessa dalla legge.
In data 27.5.2004, Pizzarotti propone motivi aggiunti (ex art. 1 L. 205/2000) avverso la nota 4.5.2004 del Commissario Delegato con cui lo stesso ha comunicato alla ricorrente di non essere risultata aggiudicataria dell’ appalto (con ciò implicitamente dichiarando di averlo aggiudicato a Impregilo, con la quale, in effetti, in data 30.4.2002 era stato stipulato il contratto), lamentandone l’ illegittimità derivata da quella degli atti già oggetto del ricorso originario.
Conclusivamente, la ricorrente chiede l’ annullamento della fase di rilancio con conseguente aggiudicazione dell’ appalto, ovvero l’ annullamento dell’ intera gara; nonché il risarcimento del danno, mediante reintegrazione in forma specifica o per equivalente quantificandolo in € 238.920,96 a titolo di danno emergente (per spese sostenute), cui vanno aggiunti € 45.801.797,61 (o altra somma ritenuta di giustizia, previa, eventualmente, fissazione dei criteri ex art. 35, comma 2, del D.Lg. 31.3.98 n. 80) a titolo di mancato utile, oltre al danno da perdita di chances, derivante dall’ impossibilità di far valere il requisito economico collegato all’ esecuzione dell’ appalto..
Tutte le parti presentano memorie, con cui ampliano e precisano ulteriormente le proprie difese.
La ricorrente, in memoria, eccepisce la carenza di legittimazione passiva e di interesse della Regione Veneto e, poiché il contratto è già stato stipulato e dunque Impregilo eseguirà i lavori, anche dell’ interesse a resistere di quest’ ultima, la cui posizione è divenuta intangibile. Ciò comporterebbe la sopravvenuta carenza di interesse a veder deciso il proprio ricorso incidentale.
Impregilo, a sua volta, eccepisce l’ inammissibilità della doglianza con cui l’ istante lamenta l’ illegittimo ricorso alla procedura negoziata per contrarietà all’ art. 10 del D.Lg. 1902002, in quanto non contenuta nel ricorso originario e tardivamente proposta con i motivi aggiunti.
In sede di udienza di merito tutte le parti, dopo ampia e articolata discussione, ribadiscono le già rassegnate conclusioni.

DIRITTO

1. – Come esposto nel riassunto in fatto che precede, il ricorso all’ esame è diretto all’ annullamento dell’ aggiudicazione alla controinteressata Impregilo dell’ appalto dei lavori di progettazione definitiva ed esecutiva nonché della direzione ed esecuzione dei lavori per la realizzazione del passante autostradale dell’ Autostrada A4 – variante di Mestre – e atti connessi.

2. – Nel ricorso viene chiesto, in principalità, l’ annullamento di una sola parte della gara (che si asserisce essere un inammissibile ibrido formato da una prima fase condotta con le regole della licitazione privata e da una seconda parte, definita di “rilancio”, avente i caratteri della trattativa privata), e cioè della fase di rilancio, il che comporterebbe l’ aggiudicazione dell’ appalto alla ricorrente che, nella prima fase, aveva ottenuto il miglior punteggio complessivo.
In subordine, e solo laddove il Tribunale ravvisi la sussistenza di una gara avente sin dall’ origine i caratteri della procedura negoziata, se ne chiede l’ integrale annullamento in quanto asseritamente posta in essere in violazione dell’ art. 10 del D.Lg. 190/2002.
Con l’ ultima memoria, dato che, medio tempore, il contratto è stato stipulato (e, a tenore dell’ art. 14 del D.Lg. 190/2002, esso è “insensibile” all’ eventuale annullamento dell’ aggiudicazione) e i lavori consegnati, chiede, in luogo dell’ esecuzione in forma specifica, il risarcimento del danno per equivalente.

3. – Dapprima, vanno disaminate le eccezioni di carattere formale, sollevate dalle parti.
3.1. – E’ infondata quella che lamenta l’ inammissibilità del ricorso originario in quanto diretto contro l’ aggiudicazione provvisoria, poiché, essendo nel frattempo intervenuta quella definitiva (di cui l’ istante desume l’ esistenza dalla comunicazione datata 4.5.2004, con cui il Commissario Delegato le comunica di non essere risultata aggiudicataria dell’ appalto), la ricorrente ha provveduto ad impugnarla, per illegittimità derivata, con motivi aggiunti.
3.2. – Parimenti infondata è l’ eccezione di inammissibilità del ricorso per non aver la ricorrente dimostrato che, in accoglimento delle censure proposte, sarebbe risultata per certo aggiudicataria. Si osserva, sul punto, che l’ eccezione non ha pregio, quanto meno avuto riguardo alla richiesta di annullamento dell’ intera gara, alla ripetizione della quale Pizzarotti ha un evidente interesse strumentale (risarcibile sub specie di perdita di chances, ove la gara stessa non possa essere rinnovata), che prescinde dalla circostanza che essa potesse o meno aggiudicarsi l’ appalto. Per quanto concerne, invece, la lamentata illegittimità della sola fase di rilancio, risulta, per tabulas, che qualora si ritenesse che la gara doveva fermarsi a quel punto, Pizzarotti sarebbe risultata vincitrice. A conclusioni forse diverse si potrebbe addivenire in relazione ai motivi riferiti all’ attribuzione dei singoli punteggi. Ma essendo tale aspetto (come verrà appresso precisato) irrilevante nella specie, si ritiene di poterne prescindere.
3.3. – Infondata è anche l’ eccezione sollevata da Pizzarotti in merito alla carenza di legittimazione passiva della Regione Veneto (alla quale, peraltro, il ricorso era stato, “prudenzialmente”, notificato) che avrebbe, nella vicenda, un mero interesse “politico, generale o di fatto” al miglioramento della viabilità, ma certamente non a che i lavori siano eseguiti dall’ uno piuttosto che dall’ altro dei concorrenti, a nulla rilevando la circostanza che l’ ordinanza del P.C.M. n. 3273 del 19.3.2003 sia stata adottata d’ intesa con la Regione medesima.
Orbene, a prescindere dal problema del così detto “controinteressato putativo”, denominazione con cui la dottrina indica colui che, pur non essendo parte sostanziale (cioè parte che ha un reale interesse a contraddire), diviene soggetto del processo in quanto notificato dal ricorrente che gli attribuisce, perciò solo, qualità di parte, va osservato che, nel caso all’ esame, la Regione Veneto (chiamata in causa, sia pure tuzioristicamente, dalla ricorrente stessa) ha veste di legittimo contraddittore, non solo in quanto soggetto portatore di un generale interesse alla sollecita realizzazione dell’ opera, ma anche in quanto Ente con cui il Presidente del Consiglio dei Ministri ha concertato i poteri da attribuire al Commissario Delegato per l’ indizione della gara.
Sotto questo particolare profilo, non si può negare che la Regione abbia veste per sostenere la legittimità dell’ operato del Commissario Delegato e la conservazione della gara.
3.4. – Sempre in ordine alla costituzione in giudizio della Regione Veneto, ne viene eccepita l’ inammissibilità anche per non essere stato dimesso, né menzionato, l’ atto con cui il Vice Presidente, firmatario del mandato a margine, è stato a ciò autorizzato.
L’ eccezione è infondata. Infatti, come evidenziato dalla difesa della Regione, è l’ art. 30, comma 3, dello Statuto Regionale che stabilisce che il Vice Presidente designato, sostituisce il Presidente, in caso di “assenza o impedimento”, nel compimento degli atti a questi riservati, tra cui vi è l’ autorizzazione alla difesa in giudizio della Regione. Di tutto questo viene dato atto – in modo espresso e puntuale – nel mandato a margine dell’atto di costituzione.

4. – Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari, si può passare all’ esame del ricorso incidentale, che va deciso in via prioritaria in quanto concerne la questione dell’ ammissione alla gara della ricorrente, che viene, per l’ appunto, con tale mezzo contestata (cfr., da ultimo: C.S., sez. V, n. 2468 dell’ 8.5.2002 e id., n. 1695 del 25.3.2002).
4.1. – Prima ancora, tuttavia, va disaminata l’ eccezione di Pizzarotti in merito alla persistenza dell’ interesse alla decisione del ricorso incidentale da parte di Impregilo.
Sostiene infatti la ricorrente che avendo la controinteressata già stipulato il contratto, che per il disposto dell’ art. 14 del D.Lg. 190/2002 è divenuto intangibile, “non ha più alcun interesse a difendersi ed a proporre impugnazione incidentale”.
La prospettazione non può trovare accoglimento. E ciò non tanto e non solo per le ragioni dedotte dalla stessa Impregilo nella memoria difensiva (secondo la quale l’ accoglimento del ricorso principale “determinerebbe uno stravolgimento del quadro economico dell’ affidamento” e potrebbe condurre la stazione appaltante ad emettere “provvedimenti di autotutela…al fine di evitare il pagamento di ingenti somme a titolo risarcitorio”), ma per la più ovvia considerazione che sussiste comunque un interesse di ordine morale a vedersi riconosciuto legittimo aggiudicatario dell’ appalto; interesse che ha anche un risvolto pratico non irrilevante nella possibilità di far valere a pieno titolo (e non solo quale esecutore di mero fatto), in sede di partecipazione a nuove gare, l’ esperienza acquisita.
L’ eccezione va pertanto respinta.
4.2. – Nel merito, è fondato ed assorbente il primo motivo del ricorso incidentale, il quale va, conseguentemente, accolto.
Le posizioni delle parti possono così essere riassunte: Impregilo espone che, a tenore della lettera d’ invito del 24.2.2004, il soggetto designato dal concorrente per la progettazione dell’ opera di cui si controverte, doveva possedere alcuni requisiti tecnici specifici, relativi all’ avvenuta esecuzione di servizi di progettazione di determinate opere, per determinati importi, entro un periodo di tempo precisamente indicato.
In particolare, al punto 2.8, si richiedeva ai concorrenti di presentare documentazione idonea a comprovare:
1) “l’ avvenuto svolgimento negli ultimi 10 anni di due servizi di cui all’ art. 50 relativi a lavori, appartenenti alla categoria opere stradali per un valore stimato in 0,40 volte l’ importo dei lavori da progettare (pari a € 573.706.718,00)”, nonché
2) “l’ avvenuto affidamento negli ultimi 10 anni di servizi di cui all’ art. 50 del D.P.R. 554/1999 relativi a lavori, appartenenti alla categoria opere stradali per un importo pari a due volte l’ importo stimato dei lavori da progettare”.
In altre parole, il concorrente doveva dimostrare che il progettista designato aveva maturato, nell’ ultimo decennio, una specifica esperienza di progettazione di opere stradali il cui importo complessivo non fosse inferiore a € 1.147.413.436,00, con progettazione di almeno due opere stradali dell’ importo complessivo di € 229.482.687,20.
Espone sempre Impregilo che, dopo aver effettuato un accesso documentale presso gli uffici della stazione appaltante, ha appreso che il soggetto designato dalla ricorrente per la progettazione è Snamprogetti, società che svolge in prevalenza attività di general contractor e non di progettazione.
Le dichiarazioni che la ricorrente ha reso, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti, risultano del tutto inadeguate, in quanto consistono in due dichiarazioni, da parte dei consorzi Cepav Uno e Cepav Due, relative alla progettazione definitiva delle tratte ferroviarie ad alta velocità Milano-Bologna e Milano-Verona, da cui si evince la progettazione di mere opere di “viabilità principale” (connesse alla realizzazione delle tratte ferroviarie stesse) per un importo complessivo pari a € 486.799.410 (quindi superiore al minimo previsto dalla lettera d’ invito).
Eccepisce tuttavia la controinteressata che oggetto di tale progettazione non sono “opere stradali” propriamente dette (requisito da intendersi in senso stretto, data la peculiarità dell’ oggetto della gara), e che comunque non viene in tali dichiarazioni specificato di quali opere esattamente si tratti (la ricorrente incidentale ritiene trattarsi di una molteplicità di piccole opere puntuali al servizio delle singole tratte ferroviarie), né quale sia l’ importo di ciascuna di esse (il che è assai rilevante, dato che la lettera di invito richiedeva l’ espletamento della progettazione di due opere stradali di valore non inferiore a complessivi € 229.482.687,20, nel decennio considerato).
Questo, quanto al primo requisito.
Quanto al secondo (avvenuta progettazione, nel decennio, di opere stradali di importo complessivo pari ad almeno due volte l’ importo stimato dei lavori da progettare), Impregilo precisa che la dichiarazione resa dalla ricorrente si rifà (testualmente) alle “esperienze acquisite nello svolgimento della progettazione relativa ai complessi sistemi infrastrutturali per l’ Alta Velocità ferroviaria affidati alla realizzazione rispettivamente dei Consorzi Cepav Uno per la tratta Milano-Bologna e Cepav Due per la tratta Milano Verona….Per quanto si evince dalle dichiarazioni di Cepav Uno e di Cepav Due già allegate l’ ammontare complessivo dei lavori riconducibili per natura e caratteristiche alla categoria opere stradali è superiore a quanto richiesto. Ove necessario potranno essere prodotti ulteriori documenti a maggior esplicitazione dei dati evidenziati nelle due dichiarazioni”.
La dichiarazione, secondo la prospettazione della ricorrente incidentale, non contiene l’ unico elemento rilevante: l’ importo della progettazione eseguita nell’ ultimo decennio in relazione alle opere stradali. Aggiunge ancora Impregilo che Snamprogetti non è affidataria dei servizi per conto dei Consorzi Cepav Uno e Cepav Due, bensì è essa stessa una consorziata, e che, per di più, si è occupata della progettazione delle opere agli stessi commesse, non direttamente, bensì affidando a sua volta tale progettazione a C. Lotti & Associati S.p.A., come risulta dalla scheda dell’ annuario OICE (dimesso quale documento n. 14) recante le principali referenze di C. Lotti & Associati s.p.a..
In definitiva Snamprogetti (progettista designato) non ha affatto eseguito l’ attività di progettazione indicata nelle certificazioni rese, ma ne è stata semplice committente, nella sua qualità di consorziata di Cepav Uno e Cepav Due e di general contractor delle opere ferroviarie ricordate.
Impregilo contesta anche che la progettazione sia stata compiuta entro il decennio indicato dalla lettera d’ invito.
Pizzarotti oppone, innanzi tutto, che l’ espressione “opere stradali” va intesa in senso lato, dato che l’ art. 66 del D.P.R. 554/99 richiama, per la progettazione di opere, le classi e categorie individuate dalle vigenti tariffe professionali, che ricomprendono – nella classe VI – sia ferrovie che strade. Cautelativamente, ove la lettera d’ invito dovesse essere letta in tale senso, la impugna in parte qua. Così stando le cose, tuttavia, la dichiarazione di aver progettato le opere di viabilità principale connesse alla realizzazione di due tratte ferroviarie, risponde adeguatamente a quanto prescritto dal bando.
In merito all’ ulteriore rilievo secondo cui la progettazione sarebbe stata effettivamente realizzata da C. Lotto & Associati s.pa., Pizzarotti non nega la circostanza, limitandosi a precisare che, comunque, la progettazione è stata affidata a Snamprogetti e tanto basta, risultando irrilevante che “parte della progettazione possa essere stata eseguita dalla Lotti e Associati” (cfr. pg. 14 del “controricorso a ricorso incidentale”).
Il Collegio, per parte sua, ritiene che la lettera d’ invito, ancorché richiami genericamente i requisiti dell’ art. 66 del D.P.R. 554/99, quando si riferisce alla categoria delle “opere stradali” debba essere interpretato in senso stretto, e cioè con riferimento a opere di viabilità propriamente dette (e, quindi, non comprensive di opere ferroviarie o di altro tipo), proprio perché l’ entità e le peculiarità dei lavori da realizzare richiede una specifica professionalità.
Di per sé, quindi, potrebbe già risultare non in linea con la lettera d’ invito la dichiarazione di aver progettato non meglio precisate opere di viabilità meramente connesse alla realizzazione di tratte ferroviarie, senza precisarne le caratteristiche e l’ entità.
In ogni caso, a tenore della lettera di invito, la progettazione di tali opere stradali, di cui doveva essere anche dichiarato l’ importo nei termini prescritti (e neppure questo la ricorrente ha fatto in modo puntuale), doveva essere stata realizzata direttamente dal progettista designato, cioè da Snamprogetti. Nel caso di specie, è invece emerso (circostanza non negata da Pizzarotti) che i progetti di cui la ricorrente si avvale per dimostrare il possesso del requisito sono stati posti in essere (non è dato sapere se totalmente o solo in parte) da C. Lotti & Associati (soggetto del tutto estraneo all’ appalto di cui si discute), senza che ciò sia stato dichiarato, o, quanto meno sia stato specificato quale parte della progettazione sia effettivamente attribuibile a Snamprogetti.
Oltre alle dichiarazioni confessorie della ricorrente (secondo cui, peraltro, l’ intervento di Lotti sarebbe stato solo parziale), la dimostrazione che tale soggetto ha svolto la progettazione delle due tratte ferroviarie (contrariamente a quanto affermato da Pizzarotti, parrebbe, in toto), si rinviene nel documento n. 15 (non contestato) dimesso da Impregilo, cioè da una dichiarazione datata 29.10.2003 della stessa Snamprogetti, da cui risulta che “a richiesta della C. Lotti & Associati ….si certifica” che a tale società è stato affidato l’ incarico della “progettazione esecutiva della linea ferroviaria A.V.” Milano-Bologna e Milano-Verona, nonché dal documento n. 14 (anch’ esso non contestato) consistente nella scheda dell’ annuario OICE che riporta tra le principali referenze di C. Lotti & Associati proprio il progetto esecutivo delle linee ad Alta Velocità Milano-Verona e Milano-Bologna, con la specificazione che esso è stato eseguito per Snamprogetti.
Di fatto, quindi, il requisito richiesto dalla lettera di invito non sussiste in capo al progettista designato Snamprogetti o, quanto meno (ma il risultato è lo stesso), non è stato adeguatamente comprovato.
Quanto a quest’ ultimo aspetto e, in particolare, all’ idoneità della certificazione prodotta a comprovare il possesso dei requisiti, anche la Regione Veneto, e se ne da atto, sviluppa una specifica eccezione osservando che Snamprogetti, per dimostrare la corretta esecuzione della progettazione, ha esibito un attestato rilasciato dai Consorzi Cepav Uno e Cepav Due, ai quali la stessa Snamprogetti partecipa detenendo la quota maggioritaria del fondo consortile. Tali soggetti non sono i committenti dell’ opera ferroviaria di cui trattasi (che è TAV s.p.a., come risulta dall’ estratto della convenzione intercorsa tra TAV stessa e FIAT s.p.a., in atti, e della successiva convenzione tra TAV s.p.a. e i consorzi Cepav del 16.12.91; cfr. documenti n 22 e seguenti di parte ricorrente), bensì affidatari della attività di progettazione e di esecuzione delle due tratte ferroviarie quali general contractors. In sede di ripartizione dei lavori medesimi tra i propri consorziati, parte di essi, ed esattamente quelli di progettazione, sono stati, per l’ appunto, affidati a Snamprogetti, che, a sua volta, ne ha incaricato C. Lotti & Consorziati.
La dichiarazione di aver ben eseguito la progettazione appare quindi, colta da tale prospettiva, inadeguata, con conseguente inidoneità della stessa a perseguire lo scopo per il quale è stata richiesta e prodotta – e ciò a prescindere dal suo contenuto, oggettivamente non rispondente alla realtà dei fatti – anche sotto il profilo del soggetto che l’ ha prestata, che non è il committente dei lavori.
In definitiva, il ricorso incidentale è fondato e Pizzarotti va esclusa dalla gara.
A ciò consegue che essa è priva di qualsivoglia interesse alla decisione dei motivi di ricorso afferenti singoli aspetti della gara medesima, sia quelli rivolti nei confronti dei criteri adottati e dei punteggi attribuiti, sia quello che lamenta l’ illegittimità della fase del rilancio.

5. – L’ accoglimento del ricorso incidentale, e la conseguente esclusione della ricorrente dalla gara, non esaurisce l’ ambito delle domande proposte. Residua, infatti, la richiesta di Pizzarotti di annullamento dell’ intera procedura per violazione dell’ art. 10 del D.Lg. 190/2002.
5.1. – Impregilo pone, sul punto, una questione pregiudiziale, affermando che (cfr. memoria prodotta per l’ udienza del 4.7.2004) “l’ interesse strumentale ad una eventuale rinnovazione della procedura invocato dalla Pizzarotti … non trova riscontro nel petitum del ricorso notificato e costituisce pertanto una inammissibile mutatio libelli”.
L’ eccezione va respinta.
E’ ben vero, infatti, che nel ricorso originario l’ istante si limitava a chiedere l’ annullamento della sola fase di “rilancio” (per contrarietà all’ art. 10 del D.Lg. 190/2002, che non ammetterebbe alcuna procedura negoziata negli appalti delle “grandi opere”), con conseguente aggiudicazione a sé della gara, nella cui prima fase (asseritamente disciplinata come una licitazione privata) aveva ottenuto il miglior punteggio complessivo, tuttavia, si deve osservare che (a seguito del deposito delle memorie delle altre parti costituite che si erano poste il problema – non espressamente sollevato dalla ricorrente – dell’ illegittimità dell’ intera procedura negoziata per contrarietà all’ art. 10) l’ istante, con l’ atto denominato “controricorso a ricorso incidentale e motivi di ricorso”, ampliava la portata del proprio terzo motivo di ricorso (cfr. pg. 17), precisando che, “se il Collegio dovesse ritenere inscindibile all’ interno della procedura negoziata la prima dalla seconda fase (cd. di rilancio), dovrebbe e potrebbe, sulla scorta di quanto dedotto nel ricorso, annullare l’ intero percorso procedimentale predisposto dal Commissario”. A tal fine deduceva, “espressamente e in subordine, l’ illegittimità dell’ indizione dell’ intera fase introdotta con la lettera di invito del 24.1.2004 per violazione dell’ Ordinanza del P.C.M. n. 3273 del 19.5.2003 in relazione all’ art. 10 del D.Lg. 20.8.2002 n. 190, ai sensi del quale non è previsto, e quindi non può esser consentito, il ricorso alla procedura negoziata”.
Tale “controricorso a ricorso incidentale e motivi di ricorso” risulta notificato a tutte le parti intimate in data 15 e 16.4.2004, e poiché con il ricorso principale era stato impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del 25.2.2004, i nuovi motivi di ricorso (a valere quale ricorso autonomo) devono ritenersi ammissibili e, in quanto notificati entro il termine di decadenza di 60 giorni, tempestivi (cfr. C.S., sez. V, n. 3717 del 6.7.2002).
5.2. – Qualche parola va spesa per affermare la sussistenza dell’ interesse della ricorrente ad una decisione sul punto, pur dopo l’ accoglimento del ricorso incidentale di Impregilo.
Invero, se Pizzarotti non vanta più interesse alcuno alla decisione delle questioni inerenti il procedimento di gara (da cui doveva essere esclusa), essa ha tuttavia ha un ben preciso interesse strumentale a dolersi che la procedura cui ha partecipato sia stata posta in essere con modalità asseritamente non consentite dalla legge; infatti, se tale prospettazione dovesse essere accolta, la ricorrente (che di norma, in caso di accoglimento di tale domanda, potrebbe richiedere la ripetizione della procedura di gara) nella specie avrebbe titolo – ove si ritenga che, essendo il contratto già stipulato intangibile per disposto di legge, la rinnovazione della gara non sia più possibile o utilmente esperibile – quanto meno, al risarcimento del danno nei limiti dell’ interesse negativo (per aver sopportato le spese della partecipazione ad una gara che non doveva essere espletata con tali modalità) e della perdita di chances,.
5.3. – Nel merito, però, la censura non è fondata.
La ricorrente lamenta l’ illegittimità dell’ intera seconda gara (giova rammentare che una prima licitazione privata – alla quale entrambe le parti avevano partecipato – non era stata portata a compimento in quanto Pizzarotti aveva presentato un’ offerta che avrebbe dovuto essere esclusa per vizi formali e, per espresso dettato del bando, l’ aggiudicazione non poteva essere disposta se restava in gara una sola offerta valida) in quanto esperita – ab origine – col metodo della procedura negoziata, non ammesso né dall’ art. 10 del D.Lg. 190/2002 né dall’ Ordinanza del P.C.M. n. 3273 del 19.5.2003 che delimita i poteri del Commissario Delegato.
Espone l’ istante che l’ Ordinanza del P.C.M. n. 3273 consente al Commissario Delegato, in ragione dell’ urgenza di realizzare l’ opera, di derogare a tutta una serie di disposizioni che regolano la materia. Per quanto concerne il D.Lg. 190/2002, la deroga è limitata agli artt. 2 e 4, commi 3, 4 e 5. Nessuna deroga è, invece, prevista all’ art. 10 che testualmente dispone che, per le “grandi opere”, “l’ aggiudicazione delle concessioni e degli affidamenti a contraente generale avviene, a scelta del soggetto aggiudicatore, mediante licitazione privata o appalto concorso”. Ciò significa che tale norma (che, essendo eccezionale, è di stretta interpretazione) non consente che l’affidamento di lavori a contraente generale possa mai essere concluso in forme diverse.
Anche il secondo esperimento di gara, quindi, doveva essere condotto nella forma della licitazione privata, a nulla rilevando il richiamo dell’ ordinanza alle “direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di lavori”, né la deroga consentita all’ art. 24 della L. 11.2.94 n. 109, che, se mai, avvalora la tesi della non utilizzabilità della trattativa privata.
Il Collegio, dopo aver attentamente valutato le prospettazioni delle parti, è giunto alla conclusione che la procedura negoziata sia stata correttamente esperita.
L’ art. 4 dell’ ordinanza, invero, autorizza il Commissario “nel rispetto dei principi generali dell’ ordinamento giuridico e delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di lavori” a porre in essere la gara in deroga a tutta una serie di disposizioni tra cui, per quanto qui rileva, dell’ art. 24 della L. 109/94 e degli artt. artt. 2 e 4, commi 3, 4 e 5 del D.Lg. 190/2002.
L’ omessa deroga all’ art. 10 significa, all’ evidenza, che la gara doveva essere espletata (quanto meno al suo primo esperimento) secondo le modalità ivi previste, cioè con licitazione privata o appalto concorso.
La deroga all’ art. 24 della L. 109/94 è invece, oggettivamente, di più dubbio significato. Infatti potrebbe voler dire sia che – in questa specifica gara – la trattativa privata non è mai ammessa, neppure nei limiti ristretti dell’ art. 24 (come afferma la ricorrente), sia che essa è ammessa anche oltre i limiti dell’ art. 24, in conformità – e con il solo limite – delle (più ampie) disposizioni derivanti dalle direttive comunitarie (espressamente richiamate), come affermano le parti resistenti e la controinteressata.
Ad avviso del Collegio, risolutiva è la formulazione dell’ art. 10 medesimo che, al comma VI, espressamente statuisce che “per tutti gli altri soggetti aggiudicatori (cioè per quelli non ricompresi nel comma 5, che riguarda i settori esclusi) si applicano, per quanto non previsto nel presente articolo, le norme di cui alla direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 16 giugno 1993”. Tale puntuale richiamo sta a significare che (non solo nella gara di cui trattasi, ma a regime) mentre per il primo esperimento di gara l’ aggiudicazione deve necessariamente avvenire col metodo della licitazione privata ovvero dell’ appalto concorso, nel caso in cui tale procedura vada deserta o comunque non si possa pervenire all’aggiudicazione, l’ ulteriore procedimento di gara (fattispecie non prevista dall’ art. 10) può essere svolto secondo le modalità indicate dalla richiamata direttiva, quindi anche con procedura negoziata.
Il che è, per l’ appunto, quanto è avvenuto nel caso di specie.
Anche questo motivo di ricorso va, quindi, disatteso.

6. – In definitiva, il ricorso incidentale viene accolto e quello principale (nella sola parte per la quale la ricorrente mantiene l’ interesse alla decisione) respinto.
Per la particolarità e complessità della vicenda, le spese processuali vengono interamente compensate tra le parti tutte.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, accoglie il ricorso incidentale e, per l’ effetto, esclude dalla gara la ricorrente. Respinge il motivo del ricorso principale non assorbito dalla pronuncia su quello incidentale.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio il 14.10.2004.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 5/11/2004 n.3873 proviene da Giustamm.

Pres. ONIDA, Red. DE SIERVO

fondo di rotazione per il finanziamento dei datori di lavoro che realizzano servizi di asilo nido o micro-nidi

Competenza delle Regioni – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2003- Previsione e disciplina, come fondo ministeriale, di un fondo di rotazione per il finanziamento dei datori di lavoro che realizzano servizi di asilo nido o micro-nidi

È illegittimo l’art. 91, commi 1, 2, 3, 4 e 5, della legge n. 289 del 2002.

È cessata la materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, della legge n. 289 del 2002, sollevata dalla Regione Emilia-Romagna.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 1, della legge n. 289 del 2002, sollevata dalle Regioni Toscana ed Emilia-Romagna, per violazione degli artt. 117, terzo comma, e 119 della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 2, della legge n. 289 del 2002, sollevata dalla Regione Emilia-Romagna, per violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione.

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002, sollevata dalla Regione Emilia-Romagna, per violazione dell’art. 117 della Costituzione.

fondo di rotazione per il finanziamento dei datori di lavoro che realizzano servizi di asilo nido o micro-nidi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? ONIDA Presidente
#NOME? MEZZANOTTE Giudice
#NOME? CONTRI Giudice
#NOME? NEPPI MODONA Giudice
#NOME? CAPOTOSTI Giudice
#NOME? BILE Giudice
#NOME? FLICK Giudice
#NOME? AMIRANTE Giudice
#NOME? DE SIERVO Giudice
#NOME? VACCARELLA Giudice
#NOME? MADDALENA Giudice
#NOME? FINOCCHIARO Giudice
#NOME? QUARANTA Giudice
#NOME? GALLO Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli articoli 30, commi 1, 2, 5 e 15, e 91 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2003), promossi con ricorsi della Regione Toscana, della Regione Emilia-Romagna e della Regione Veneto, notificati il 26 febbraio, il 1° marzo e il 25 febbraio 2003 depositati in cancelleria il 5 e il 7 marzo successivi ed iscritti ai nn. 15, 25 e 26 del registro ricorsi 2003.

Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 28 settembre 2004 il Giudice relatore Ugo De Siervo;
uditi gli avvocati Lucia Bora per la Regione Toscana, Giandomenico Falcon per la Regione Emilia-Romagna, Mario Bertolissi per la Regione Veneto e gli avvocati dello Stato Giancarlo Mandò e Glauco Nori per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorsi iscritti rispettivamente al n. 15 (notificato il 26 febbraio 2003 e depositato il 5 marzo 2003), al n. 25 (notificato il 1° marzo 2003 e depositato il 7 marzo 2003) e al n. 26 (notificato il 25 febbraio 2003 e depositato il 7 marzo 2003) del registro ricorsi del 2003, le Regioni Toscana, Emilia-Romagna e Veneto, nell’impugnare numerose disposizioni della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2003), censurano, tra l’altro, alcuni commi dell’art. 30 (Disposizioni varie per le regioni) e l’art. 91 (Asili nido nei luoghi di lavoro).

2. – In particolare, la Regione Toscana ha impugnato l’art. 30, comma 1, della citata legge n. 289 del 2002, il quale dispone che “al fine di avviare l’attuazione dell’articolo 119 della Costituzione e in attesa di definire le modalità per il passaggio al sistema di finanziamento attraverso la fiscalità, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per gli affari regionali e con il Ministro per le riforme istituzionali e la devoluzione e con le amministrazioni statali interessate e d’intesa con la Conferenza unificata (…), procede alla ricognizione di tutti i trasferimenti erariali di parte corrente, non localizzati, attualmente attribuiti alle regioni per farli confluire in un fondo unico da istituire presso il Ministero dell’economia e delle finanze”.
La norma statale, inoltre, prevede che “i criteri di ripartizione del fondo sono stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per gli affari regionali e con il Ministro per le riforme istituzionali e la devoluzione d’intesa con la Conferenza unificata (…)”.
Secondo la Regione Toscana la norma configurerebbe un sistema di finanziamento regionale in manifesto contrasto con i principi di cui all’art. 119 Cost., poiché quest’ultimo riconoscerebbe alle Regioni autonomia finanziaria e di spesa non più dipendente e limitata dalla legislazione statale in materia di finanza pubblica, ma direttamente derivante dalle prescrizioni costituzionali.
La norma censurata si porrebbe inoltre in contrasto con il terzo comma dell’art. 117 Cost., che include nelle materie di legislazione concorrente l’armonizzazione dei bilanci pubblici e il coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, riservando quindi allo Stato di fissare “esclusivamente i principi fondamentali” della materia, mentre competerebbe alle Regioni la legislazione e il coordinamento in relazione al sistema finanziario regionale nei rapporti con quello statale e con quello locale.

3. – La Regione Emilia-Romagna ha sollevato questione di legittimità costituzionale nei confronti dell’art. 30, commi 1, 2, 5 e 15, della legge n. 289 del 2002.
In riferimento al comma 1, la Regione motiva il rilievo di incostituzionalità sul fatto che la disposizione in esame, lungi da esprimere un principio di coordinamento, si limiterebbe semplicemente a rinviare l’attuazione dell’art. 119 Cost., con ciò rinviando a data indeterminata la realizzazione di una vera autonomia finanziaria delle Regioni ed eliminando quindi di fatto ogni possibilità che queste possano assumere autonomamente le decisioni di spesa.
In riferimento al comma 2, la ricorrente sostiene che tale disposizione, nella parte in cui prevede come debba essere regolamentato “il fondo di offerta turistica” disciplinandone i criteri di riparto, interverrebbe in una materia di competenza esclusiva regionale ai sensi del quarto comma dell’art. 117 Cost., “senza che sia ravvisabile alcun principio giustificativo” per questa intromissione del legislatore nazionale.
A sua volta, il comma 5 risulterebbe illegittimo in quanto, “di fronte alla delicata decisione circa la ripartizione tra le Regioni dell’importo con cui si deve fare fronte alla perdita di gettito conseguente alla riduzione dell’accisa sulla benzina”, la disposizione prevede un coinvolgimento a livello solo consultivo della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni.
Infine, il comma 15, nel prevedere la nullità degli atti e dei contratti in violazione del divieto di indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento e la condanna ad una sanzione pecuniaria da parte della Corte dei conti degli amministratori degli enti territoriali che vi ricorrano, lederebbe le attribuzioni regionali, “in quanto la disciplina dettata non rientra nell’ordinamento processuale, ma attiene ad un profilo sanzionatorio che necessariamente inerisce (…) alla competenza sostanziale per cui la disciplina dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa e contabile può essere dettata dallo Stato solo per ciò che riguarda l’amministrazione dello Stato e degli enti pubblici nazionali (art. 117, secondo comma, lettera g), e non certo anche per l’amministrazione regionale”.

4. – La Regione Toscana, inoltre, ha impugnato l’art. 91 della legge n. 289 del 2002, per violazione degli articoli 117 e 119 Cost.
La norma impugnata prevede l’istituzione di un “fondo di rotazione per il finanziamento dei datori di lavoro che realizzano, nei luoghi di lavoro, servizi di asilo nido e micro-nidi”.
In particolare, la ricorrente ritiene che la disciplina degli asili nido rientri nella materia dei servizi sociali e dunque appartenga alla potestà legislativa residuale delle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost.. Sarebbe pertanto precluso allo Stato disciplinare la erogazione di finanziamenti in una materia non rientrante tra le sue attribuzioni.
L’istituzione del fondo, inoltre, contrasterebbe anche con l’art. 119 Cost., che non ammetterebbe la istituzione di fondi a destinazione vincolata, potendo lo Stato solo trasferire le risorse finanziarie alle Regioni, le quali sarebbero chiamate a “disciplinare, nell’ambito della normativa del settore, anche la procedura di erogazione delle risorse stesse”.
Anche la Regione Emilia-Romagna ha impugnato l’art. 91 della legge n. 289 del 2002, censurando in particolare i commi 1, 2, 3 e 4, per violazione degli artt. 117, quarto e sesto comma, 118, secondo comma, e 119 Cost., “nella parte in cui attribuiscono al Ministro, con norme di dettaglio, poteri normativi ed amministrativi relativi al fondo”, anziché limitarsi a disporne la ripartizione tra le Regioni.
In subordine, la ricorrente censura l’art. 91 nella parte in cui non prevede che i poteri normativi previsti dai commi 3 e 4 siano esercitati previa intesa con la Conferenza Stato-Regioni, dal momento che “nelle materie regionali il principio di leale collaborazione impone un coordinamento fra i soggetti interessati”.
La Regione Veneto ha impugnato il medesimo art. 91 in relazione all’art. 117 Cost., dal momento che gli asili nido, ritenuti facenti parte della materia dell’assistenza e beneficenza già sotto la vigenza del precedente Titolo V, costituirebbero oggetto di potestà legislativa residuale regionale. Ad escludere la lamentata incostituzionalità non varrebbe il rilievo che l’art. 91 prevederebbe finanziamenti aggiuntivi, dal momento che “essi si fondano – allo stato delle cose – sulla compressione dell’autonomia finanziaria regionale piuttosto che su una addizione coerente con una rigorosa lettura dell’art. 119 Cost.”.

5. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato si è costituito in tutti i giudizi.
Con riguardo alle censure rivolte all’art 30, comma 1, la difesa dello Stato evidenzia che tale disposizione non sarebbe in contrasto con i principi di autonomia finanziaria e con le competenze regionali in tema di finanza e di sistema tributario regionale, in quanto si tratterebbe di un principio di coordinamento della finanza pubblica in un periodo transitorio e che non inciderebbe negativamente sull’autonomia di entrata e di spesa delle singole Regioni.
Per quanto concerne la censura relativa al comma 5, l’Avvocatura sostiene che non vi sarebbe nessun principio dal quale dedurre che la ripartizione di proventi compensativi debba avvenire previa intesa con la Conferenza permanente.
Infondata sarebbe poi la censura riferita al comma 15 dell’art. 30, in quanto la dichiarata nullità degli atti e dei contratti in violazione di tale divieto non costituirebbe “altro che esplicitazione della conseguenza derivante dalla violazione del precetto costituzionale”, né la previsione di una sanzione pecuniaria a carico degli amministratori determinerebbe una lesione delle attribuzioni regionali.
Da ultimo, con riferimento alle censure mosse avverso l’art. 91, l’Avvocatura sostiene che il fondo per gli asili nido è alimentato con risorse statali e la sua istituzione non pregiudicherebbe comunque le prerogative regionali in materia di assistenza pubblica, prevedendo soltanto un intervento di sostegno dello Stato che “si aggiunge alle iniziative regionali”. D’altra parte, la dichiarazione di incostituzionalità della norma determinerebbe il venir meno dello stanziamento e dunque un peggioramento della situazione complessiva delle Regioni.

6. – In prossimità della data fissata per l’udienza pubblica, la Regione Toscana ha depositato una memoria illustrativa nella quale ribadisce le censure mosse – tra l’altro – avverso l’art. 30, comma 1 della legge n. 289 del 2002, nella parte in cui dispone la ricognizione da parte dello Stato dei trasferimenti erariali di parte corrente non localizzati, attualmente attribuiti alle Regioni. In particolare, la ricorrente richiama la recente giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 37 del 2004) nella quale è affermato il principio del divieto di interventi normativi statali “peggiorativi dell’assetto delle relazioni finanziarie fra i diversi livelli di governo attualmente in essere”.
Inoltre, ad avviso della ricorrente, la disposizione impugnata non potrebbe essere ricondotta nell’ambito del coordinamento della finanza pubblica – materia per la quale lo Stato ha potestà legislativa concorrente – dal momento che essa non porrebbe principi fondamentali della materia, contenendo viceversa norme di dettaglio autoapplicative, incidenti sulla autonomia finanziaria regionale.
Con riferimento alle censure concernenti l’art. 91, la Regione Toscana sostiene che esse troverebbero conferma nella sentenza n. 370 del 2003 di questa Corte, concernente proprio gli asili nido, la quale ha affermato in primo luogo che gli asili nido rientrerebbero nell’ambito della materia dell’istruzione e della tutela del lavoro, affidate alla legislazione concorrente di Stato e Regioni, ed in secondo luogo che la configurazione di un fondo settoriale di finanziamento gestito dallo Stato viola in modo palese l’autonomia finanziaria di entrata e di spesa delle Regioni e degli enti locali. Di qui la conferma della illegittimità costituzionale del fondo di rotazione previsto dalla norma impugnata.

7. – Anche la Regione Emilia-Romagna ha depositato una memoria in prossimità dell’udienza. Quanto alle censure concernenti l’art. 30, comma 1, la ricorrente sostiene che tale disposizione farebbe “sistema” con gli artt. 2 e 3 della medesima legge, anch’essi oggetto di impugnazione. Il primo comma dell’art. 30, infatti, conterrebbe disposizioni volte a rinviare l’attuazione del federalismo fiscale di cui all’art. 119 Cost., mentre i menzionati artt. 2 e 3 eliminerebbero del tutto l’autonomia impositiva delle Regioni. Il quadro – anche alla luce del comma 15 dell’art. 30, che prevede sanzioni per la violazione del divieto di fare ricorso all’indebitamento per spese differenti da quelle di investimento – sarebbe di estremo sfavore per le autonomie regionali. Inoltre, la considerazione delle ulteriori disposizioni del medesimo art. 30 impugnate, ossia i commi 2 e 3, induce la ricorrente a ritenere che al quadro sommariamente descritto si aggiungerebbe un ulteriore aspetto fortemente lesivo delle prerogative costituzionali delle Regioni, ossia la “deroga” alle “garanzie di cooperazione istituzionale”, che sarebbero invece ”proprie del federalismo fiscale”.
In relazione alla impugnazione dell’art. 91, invece, la Regione osserva che la fondatezza delle proprie ragioni sarebbe provata dalla sentenza n. 370 del 2003 di questa Corte, con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di un analogo fondo con vincolo di destinazione. Alla disposizione annullata in quella sede – nota la memoria – la disciplina attualmente in contestazione si richiama espressamente.
L’unica differenza rispetto al caso deciso dalla Corte con la menzionata sentenza sarebbe la circostanza secondo la quale il precedente fondo era destinato ad essere ripartito tra le Regioni, mentre quello istituito dall’art. 91 dovrebbe essere distribuito direttamente ai privati che abbiano diritto a beneficiarne: tale differenza, tuttavia, non varrebbe ad evitare la violazione dell’art. 119 Cost., dal momento che “il fatto stesso di non trasferire alle Regioni i fondi per l’esercizio delle funzioni” violerebbe la richiamata disposizione costituzionale. Peraltro, ad essere violato sarebbe anche l’art. 117, terzo comma, Cost., dal momento che – come già riconosciuto dalla citata sentenza n. 370 del 2003 – le disposizioni de quibus ricadrebbero nell’ambito di una materia affidata alla legislazione concorrente, non potendo certo qualificarsi come “principi fondamentali”, e non essendo del resto giustificabili in nome di esigenze unitarie o della necessità di “sostenere la competitività del sistema economico”.
Da ultimo, la ricorrente richiama, in relazione alla illegittimità delle norme dell’art. 91 che prevedono la adozione di atti “sostanzialmente” regolamentari in materie differenti da quelle di cui al secondo comma dell’art. 117 Cost., la necessità di far ricorso al criterio “sostanziale” per determinare la natura normativa o non normativa degli atti in questione, che sarebbe stata affermata dalla Corte con le sentenze n. 13 del 2004 e n. 88 del 2003.

8. – Anche la Regione Veneto, in prossimità dell’udienza, ha depositato una memoria, peraltro senza svolgere alcuna ulteriore argomentazione a sostegno delle censure rivolte alle disposizioni qui considerate.

9. – L’Avvocatura dello Stato ha depositato una ulteriore memoria difensiva nel giudizio instaurato dal ricorso della Regione Toscana.
In relazione alle censure rivolte nei confronti del comma 1 dell’art. 30, la difesa statale osserva come da questa disposizione non potrebbero in ogni caso derivare conseguenze dannose a carico delle prerogative costituzionali delle Regioni. L’art. 30, comma 1, infatti, prevedendo la ricognizione di tutti i trasferimenti di parte corrente non localizzati operati dallo Stato alle Regioni e la loro confluenza in un fondo unico da ripartire poi tra queste ultime con criteri stabiliti d’intesa con la Conferenza unificata, costituirebbe un passo verso la piena attuazione del federalismo fiscale previsto dall’art. 119 Cost. Rispetto al sistema “a regime”, dunque, la disposizione impugnata non predisporrebbe nient’altro che una disciplina transitoria.
In relazione alle doglianze svolte nei confronti dell’art. 91, la difesa erariale ritiene invece che le differenze sussistenti tra la disciplina oggetto del giudizio e quella caducata per effetto della sentenza n. 370 del 2003 varrebbero a sottrarre la prima dalle censure di incostituzionalità. In particolare, quanto alla lamentata violazione dell’art. 119 Cost., la circostanza che il fondo di rotazione contemplato dalla disposizione impugnata debba essere ripartito direttamente tra i datori di lavoro che organizzino all’interno dei luoghi di lavoro servizi di asili nido, senza transitare dalle Regioni, renderebbe l’art. 91 del tutto indifferente per l’autonomia finanziaria di entrata e di spesa, la quale non verrebbe in alcun modo incisa. Né del resto potrebbe dirsi violato l’art. 117, terzo comma, Cost., nella parte in cui assegna alla competenza concorrente di Stato e Regioni le materie dell’istruzione e della sicurezza del lavoro: infatti, le disposizioni oggetto del giudizio, pur rientrando in tali ambiti, non comprimerebbero in alcun modo le competenze regionali, dal momento che si limiterebbero ad introdurre un beneficio a favore di soggetti privati “indipendentemente dagli (ed in chiave solo aggiuntiva rispetto agli) interventi (…) disposti secondo le proprie scelte dal legislatore regionale”. Inoltre – osserva l’Avvocatura – la norma statale si collegherebbe comunque a materie per le quali residua una competenza del legislatore statale.
Infine, infondate sarebbero anche le censure rivolte avverso la previsione del potere, da parte del Ministro del lavoro, di fissare con decreti non regolamentari i criteri per la concessione dei finanziamenti, poiché, “trattandosi (…) di sovvenzioni erogate direttamente allo Stato su propri fondi a soggetti privati”, non si inciderebbe nella competenza costituzionalmente garantita delle Regioni.

10. – L’Avvocatura dello Stato ha presentato una memoria anche in relazione al giudizio instaurato dal ricorso della Regione Emilia-Romagna.
Quanto al comma 1 dell’art. 30, la difesa erariale propone considerazioni analoghe a quelle svolte in riferimento al ricorso della Regione Toscana e sopra richiamate.
In relazione alle censure rivolte nei confronti del comma 2 dell’art. 30, l’Avvocatura ricorda come l’art. 6 della legge 29 marzo 2001, n. 135 (Riforma della legislazione nazionale del turismo), abbia previsto l’istituzione presso il Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di un apposito fondo di cofinanziamento, alimentato da risorse statali, volto “al fine di migliorare la qualità dell’offerta turistica”. Di tale fondo, il 70 per cento viene ripartito tra le Regioni e le Province autonome ai sensi del comma 2, in base a criteri stabiliti con decreto ministeriale previa intesa con la Conferenza unificata. Quanto al restante 30 per cento, la disposizione impugnata (art. 30, comma 2) stabilisce che, in luogo della procedura originariamente contemplata – basata su una graduatoria predisposta dal Ministero in relazione ad appositi bandi annuali di concorso e sulla scorta di piani di intervento finalizzati presentati dagli stessi enti “con impegni di spesa, coperti con fondi propri, non inferiori al 50 per cento della spesa prevista” –, si proceda con le medesime modalità del restante 70 per cento.
La difesa erariale evidenzia come la disciplina impugnata determini la attribuzione di risorse, prima vincolate all’impegno di spesa per almeno il 50 per cento con fondi degli enti destinatari, assoggettate solo ad un vincolo generico per la loro utilizzazione, quale quello della destinazione al fine del “miglioramento della qualità dell’offerta turistica, ivi compresa la promozione e lo sviluppo dei sistemi turistici locali”.
Infine, per il principio di continuità dell’ordinamento, si dovrebbe escludere che “la intera normativa del 2001 istitutiva del predetto fondo di cofinanziamento sia divenuta di per sé incompatibile con il nuovo assetto costituzionale”. In base a tali argomenti, la proposta censura di legittimità costituzionale sarebbe da respingere.
Anche le censure rivolte avverso il comma 5 dell’art. 30 sarebbero, secondo la difesa erariale, infondate. Ciò in quanto l’operazione cui è chiamato il decreto ministeriale previsto da tale disposizione sarebbe meramente “tecnico-contabile”, estranea ad ogni valutazione di carattere politico e discrezionale. In conseguenza, sarebbe da ritenere senz’altro sufficiente lo strumento collaborativo del parere e comunque sarebbero da considerare fatte salve le iniziative delle singole Regioni che si ritenessero in concreto lese dal provvedimento in questione.
Quanto al comma 15 dell’art. 30, anch’esso oggetto di impugnazione da parte della Regione Emilia-Romagna, l’Avvocatura ritiene che la nullità degli atti e dei contratti degli enti territoriali posti in essere in violazione del precetto costituzionale che vieta di far ricorso all’indebitamento per spese diverse da quelle di investimento costituirebbe nient’altro che “piana attuazione” del sesto comma dell’art. 119 Cost.
D’altra parte, osserva la difesa erariale, non si comprenderebbe “quale potrebbe essere al proposito il fondamento costituzionale della rivendicata potestà legislativa regionale, nulla avendo a che fare siffatta disciplina con l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa della Regione e degli enti locali”.
La ulteriore conseguenza prevista dalla disposizione impugnata in caso di violazione del detto divieto – consistente nella comminatoria di una sanzione pecuniaria a carico degli amministratori inadempienti – non determinerebbe in alcun modo una violazione dell’invocato parametro costituzionale. Tale sanzione (che comunque, secondo l’Avvocatura, non andrebbe confusa con la eventuale responsabilità amministrativa o contabile delle medesime persone fisiche), costituirebbe, infatti, la “enunciazione di un principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica”.
L’Avvocatura dello Stato, da ultimo, espone alcuni rilievi in relazione alle censure proposte avverso l’art. 91 della legge n. 289 del 2002 del tutto analoghi a quelli, già richiamati, contenuti nella memoria depositata nel giudizio introdotto dal ricorso della Regione Toscana.

11. – L’Avvocatura dello Stato ha presentato una memoria anche nel giudizio introdotto dal ricorso della Regione Veneto.
In tale memoria sono contenute alcune argomentazioni difensive – in parte differenti rispetto a quelle già esposte – riguardanti la pretesa compatibilità costituzionale dell’art. 91 della legge n. 289 del 2002.
In particolare, si sostiene che la predisposizione di asili nido rientrerebbe nella politica aziendale del lavoro, rendendo “più appetibile” il posto di lavoro, di modo che non si verterebbe nell’ambito della “istruzione pubblica” (pur essendo presente un fine di istruzione), bensì in quello “di un servizio reso prevalentemente a tutela dei lavoratori giovani”; l’intervento dello Stato, esteso a tutto il territorio nazionale, sarebbe in grado di assicurare la uniformità del mercato del lavoro mediante la omogeneità dei criteri utilizzati e la circostanza della unicità degli uffici che vi provvedono; ciò – evitando le distorsioni derivanti da “discipline sbilanciate” delle singole Regioni – perseguirebbe l’obiettivo di tutelare la concorrenza; la disciplina in esame, inoltre, sarebbe volta “non solo alla determinazione, ma soprattutto alla realizzazione” dei livelli minimi essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali; tali obiettivi non potrebbero essere perseguiti efficacemente se non da parte dello Stato, per esigenze di unitarietà e questo evidenzierebbe, ai sensi dell’art. 118 Cost., il titolo dell’intervento, anche legislativo, dello Stato; la difesa erariale, in sintesi, ritiene che l’intervento contemplato dalle disposizioni impugnate rientrerebbe tra le “iniziative di ordine macroeconomico” che non potrebbero essere che di competenza statale.

1. – Le Regioni Emilia-Romagna, Toscana e Veneto, nell’impugnare numerose disposizioni della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2003), hanno censurato, tra l’altro, i commi 1, 2, 5 e 15 dell’art. 30 (Disposizioni varie per le Regioni) e l’art. 91 (Asili nido nei luoghi di lavoro) di tale legge.
In particolare, le Regioni Emilia-Romagna e Toscana hanno impugnato il comma 1 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002, in quanto la previsione di un procedimento di ricognizione dei trasferimenti erariali di parte corrente, di una loro successiva confluenza in un fondo unico, nonché della determinazione di criteri di riparto ad opera di un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, urterebbe esplicitamente con quanto previsto nell’art. 119 Cost. e comunque eccederebbe i poteri legislativi statali in relazione alla determinazione dei principi fondamentali in tema di “armonizzazione dei bilanci pubblici” e di “coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”.
La Regione Emilia-Romagna ha impugnato il comma 2 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002, che disciplina e prevede i criteri di riparto da parte di organi statali del “fondo di offerta turistica”, poiché questa disciplina sarebbe in contrasto con gli artt. 117 e 119 Cost., intervenendo in una materia riconducibile al quarto comma dell’art. 117 Cost.
Sempre la Regione Emilia-Romagna ha impugnato il comma 5 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002, che disciplina la ripartizione fra le Regioni dell’importo, determinato per legge, corrispondente alla perdita del gettito corrispondente alla riduzione dell’accisa sulla benzina, poiché in relazione agli atti governativi di riparto si prevede un coinvolgimento soltanto a livello consultivo della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato e le Regioni.
La Regione Emilia-Romagna, infine, ha impugnato il comma 15 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002, che prevede la nullità degli atti e dei contratti in violazione del divieto di ricorrere all’indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, nonché la eventuale irrogazione di sanzioni pecuniarie a carico degli amministratori che abbiano assunto le relative delibere, in quanto questa disciplina non troverebbe legittimazione nell’art. 117 Cost. ed anzi derogherebbe alla potestà legislativa regionale di tipo residuale in tema di ordinamento del proprio personale.
Le Regioni Emilia-Romagna, Toscana e Veneto hanno impugnato anche l’art. 91 della legge n. 289 del 2002, che prevede e disciplina, come fondo ministeriale, un fondo di rotazione per il finanziamento dei datori di lavoro che realizzano servizi di asilo nido o micro-nidi; i rilievi di costituzionalità muovono dall’affermazione che la materia degli asili nido sarebbe estranea a quelle di competenza statale ai sensi dell’art. 117 Cost. e che comunque il fondo in parola costituirebbe un fondo settoriale, escluso dall’art. 119 Cost.
Per ragioni di omogeneità di materia, le questioni di costituzionalità indicate debbono essere trattate separatamente dalle altre, sollevate con i medesimi ricorsi, oggetto di distinte decisioni.
Considerata la sostanziale analogia delle questioni di costituzionalità relative agli artt. 30 e 91 della legge n. 289 del 2002, i giudizi promossi dai tre ricorsi, per questa parte, possono essere riuniti per essere decisi con un’unica sentenza.

2. – Le questioni sollevate dalle Regioni ricorrenti relativamente al comma 1 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002 non sono fondate.
Questa disposizione, infatti, appare esplicitamente finalizzata a disciplinare – in via del tutto transitoria – i trasferimenti erariali di parte corrente alla finanza delle Regioni, peraltro a condizione che si manifesti una convergenza fra gli organi governativi e la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali), sia sull’esito dell’opera di ricognizione di questi fondi che sui criteri di riparto fra le Regioni dei fondi confluiti nell’apposito fondo unico.
Come questa Corte ha già rilevato, il processo di attuazione dell’art. 119 Cost. esige necessariamente l’intervento del legislatore statale che, “al fine di coordinare l’insieme della finanza pubblica, dovrà non solo fissare i principi cui i legislatori regionali dovranno attenersi, ma anche determinare le grandi linee dell’intero sistema tributario, e definire gli spazi e i limiti entro i quali potrà esplicarsi la potestà impositiva, rispettivamente, di Stato, Regioni ed enti locali” (sent. n. 37 del 2004). Questa attuazione appare tuttora lontana e sintomo evidente di ciò sono – tra l’altro – i rinvii del termine dei lavori dell’apposita Alta Commissione di studio, da ultimo spostati al 30 settembre 2005 (cfr. art. 1-quinquies della legge 19 ottobre 2004, n. 257 di conversione del decreto-legge 3 agosto 2004, n. 220 recante “Disposizioni urgenti in materia di personale del Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione (CNIPA), di applicazione delle imposte sui mutui e di agevolazioni per imprese danneggiate da eventi alluvionali”). In questa situazione transitoria è consentita l’adozione da parte dello Stato di discipline parzialmente modificative, purché evidentemente non peggiorative della situazione preesistente o contraddittorie rispetto alle caratteristiche essenziali dell’autonomia finanziaria regionale configurata nel nuovo Titolo V della Costituzione (sentenze n. 37 e n. 241 del 2004).
Da questo punto di vista, la disposizione oggetto del presente giudizio appare finalizzata ad introdurre in via transitoria una parziale razionalizzazione di alcuni tipi di trasferimenti erariali alle Regioni, inoltre con la previsione di un necessario consenso della Conferenza unificata sulle eventuali determinazioni governative (peraltro finora – a quanto risulta – mai intervenute neppure per ciò che concerne la fase della ricognizione).
Né si tratta – come asserito dalle ricorrenti – di un improprio esercizio da parte statale del potere legislativo in tema di “armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”, dal momento che, invece, si tratta di una disciplina transitoria in vista dell’attuazione dell’art. 119 della Costituzione.

3. – La questione sollevata in relazione al comma 2 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002 non è fondata.
Questa disposizione, infatti, non si pone in contrasto con l’art. 119 Cost., in quanto modifica l’utilizzazione di parte del fondo di cui all’art. 6 della legge 29 marzo 2001, n. 135 (Riforma della legislazione statale del turismo) e non prevede nuove finalità per tale fondo. Infatti, come nota esattamente l’Avvocatura generale dello Stato, questa disposizione si limita a modificare – in termini non peggiorativi per l’autonomia finanziaria regionale, quale disciplinata in attesa dell’attuazione dell’art. 119 Cost. – le modalità di riparto del 30 per cento del fondo già previsto dall’art. 6 della legge n. 135 del 2001 (quota la cui distribuzione era originariamente lasciata alla valutazione discrezionale delle richieste regionali da parte del Ministero sentita la Conferenza unificata) rendendole omogenee e a quanto previsto per la residua parte del “fondo per il cofinanziamento dell’offerta turistica”, e quindi rinviando ad un decreto ministeriale, “previa intesa in sede di Conferenza unificata”, la determinazione dei criteri e delle modalità della sua ripartizione fra le Regioni e le Province autonome.

4. – In relazione alla questione di costituzionalità del comma 5 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002, va dichiarata la cessazione della materia del contendere, dal momento che l’attuazione di questa disposizione (censurata in riferimento al ruolo meramente consultivo attribuito alla Conferenza Stato-Regioni ai fini del riparto della somma) si è esaurita mediante l’adozione di due decreti ministeriali adottati con il parere unanime favorevole dei rappresentanti delle Regioni: il d.m. 19 giugno 2003 (Ripartizione tra le regioni a statuto ordinario del finanziamento di euro 342.583.000 previsto dalla legge 27 dicembre 2002, n. 289, Legge finanziaria 2003, per la copertura della perdita di gettito realizzata per l’anno 2001 in conseguenza della riduzione dell’accisa sulla benzina non compensata dal maggior gettito delle tasse automobilistiche) e il d.m. 18 giugno 2004 (Ripartizione tra le regioni a statuto ordinario del finanziamento di euro 342.583.000 previsto dalla legge 27 dicembre 2002, n. 289, legge finanziaria 2003, per la copertura della perdita di gettito realizzata per l’anno 2002 in conseguenza della riduzione dell’accisa sulla benzina non compensata dal maggior gettito delle tasse automobilistiche).

5. – La questione sollevata in relazione al comma 15 dell’art. 30 della legge n. 289 del 2002 non è fondata.
La previsione della nullità degli atti e dei contratti posti in essere in violazione del divieto di ricorrere all’indebitamento per finanziare spese diverse da quello di investimento, di cui all’ultimo comma dell’art. 119 Cost., e della possibile condanna, da parte della Corte dei conti, ad una sanzione pecuniaria (rapportata all’indennità di carica) per gli amministratori degli enti territoriali che vi ricorrano, non inerisce, come sostiene la ricorrente, alla materia della disciplina dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa e contabile delle Regioni e degli enti locali, ma trova il suo fondamento nella potestà legislativa dello Stato di dare attuazione al sesto comma dell’art. 119 Cost., dal momento che configura esclusivamente alcune sanzioni per comportamenti confliggenti con il divieto affermato nella disposizione costituzionale.

6. – Le censure rivolte avverso l’intero art. 91 della legge n. 289 del 2002 si fondano sull’assunto della illegittimità costituzionale sia di un intervento legislativo dello Stato in tema di asili nido – e cioè in una materia di competenza residuale delle Regioni o concorrente – sia della creazione di un fondo statale di finanziamento dei datori di lavoro che realizzino asili nido o micro-nidi nei luoghi di lavoro, in quanto tali previsioni contrasterebbero con gli artt. 117 e 119 Cost.
Tali rilievi, peraltro, non sono riferibili al comma 6 dell’art. 91, che contiene semplicemente una interpretazione autentica del comma 6 dell’art. 70 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, -Legge finanziaria 2002). Tale disposizione prevede la deducibilità di alcuni oneri dai redditi imponibili dei genitori e dei datori di lavoro ed è già stata considerata da questa Corte come concernente profili irrilevanti rispetto alle contestazioni regionali relative alla tutela della potestà normativa delle Regioni (cfr. sentenza n. 370 del 2003, punto 8 del Considerato in diritto).
Devono pertanto considerarsi inammissibili, in quanto non sorrette da alcuna specifica argomentazione, le censure di costituzionalità sollevate in relazione al comma 6 dell’art. 91 della legge n. 289 del 2002.

7. – La questione di costituzionalità sollevata in relazione ai primi cinque commi dell’art. 91 della legge n. 289 del 2002 è fondata.
Questa Corte, con la richiamata sentenza n. 370 del 2003, ha negato che la disciplina degli asili nido possa essere ricondotta alle materie di competenza residuale delle Regioni ai sensi del quarto comma dell’art. 117 Cost., ma ha piuttosto ritenuto – sulla base di una ricostruzione dell’evoluzione normativa del settore – “che, utilizzando un criterio di prevalenza, la relativa disciplina non possa che ricadere nell’ambito della materia dell’istruzione (sia pure in relazione alla fase pre-scolare del bambino), nonché per alcuni profili nella materia della tutela del lavoro, che l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, affida alla potestà legislativa concorrente”. In questi ambiti il legislatore statale può determinare soltanto i principi fondamentali della materia e non dettare una disciplina dettagliata ed esaustiva, quale quella contenuta nei primi cinque commi dell’art. 91 della legge n. 289 del 2002, mediante la quale organi statali provvedono ad agevolare la realizzazione di asili-nido nei luoghi di lavoro.
Né si possono condividere le tesi dell’Avvocatura generale dello Stato secondo le quali l’art. 91 della legge n. 289 del 2002 sarebbe riconducibile all’esercizio di alcuni poteri legislativi di esclusiva competenza statale, di cui al secondo comma dell’art. 117 Cost.
In particolare, appare immotivata l’opinione che ci si trovi dinanzi ad una “iniziativa di ordine macroeconomico”, incidente in molteplici settori produttivi, che potrebbe alterare i fattori concorrenziali ove non fosse disciplinata da una normazione statale; è, al contrario, evidente che si tratta di iniziativa estranea all’ambito degli interventi riguardanti il mercato, senza dire della limitatezza dei mezzi economici impegnati rispetto all’estrema vastità dei settori aziendali interessati, della volontarietà delle iniziative da parte degli imprenditori di creazione degli asili nido aziendali, della stessa diversità delle situazioni di necessità nelle diverse aree territoriali a causa delle realizzazioni da parte degli enti locali di asili nido anche a servizio dei genitori che lavorano.
Comunque, anche ove si fosse dinanzi ad interventi incidenti sulle attività produttive, questa Corte, a proposito della competenza esclusiva statale in tema di tutela della concorrenza, di cui al secondo comma dell’art. 117 Cost., ha chiarito nella sentenza n. 14 del 2004 che spetta allo Stato la competenza ad adottare provvedimenti idonei “ad incidere sull’equilibrio economico generale”, mentre appartengono “alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale tali comunque da non creare ostacolo alla libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni e da non limitare l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale (art. 120, primo comma, Cost.)”.
Inoltre, è del tutto estranea al secondo comma dell’art. 117 Cost. la trasformazione, ipotizzata dall’Avvocatura generale, del potere statale di predeterminazione normativa dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali in questa particolare materia in una loro diretta “realizzazione” da parte dello Stato, a correzione di ipotetiche “discipline sbilanciate” poste in essere dalle singole Regioni. Ai sensi del nuovo Titolo V della seconda parte della Costituzione, lo Stato dispone di altri strumenti per garantire un uso corretto dei poteri regionali: a tal fine rilevano, in particolare, proprio la eventuale predeterminazione normativa da parte dello Stato dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, nonché l’attribuzione al Governo, ai sensi del secondo comma dell’art. 120 Cost., del potere di intervenire in via sostitutiva pure a “tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali”.
Del pari non convincenti appaiono le argomentazioni dell’Avvocatura generale relativamente al fatto che un fondo come quello di cui all’art. 91 non violerebbe l’art. 119 Cost., poiché sarebbe aggiuntivo rispetto alla finanza regionale e comunque sarebbe destinato ad essere ripartito fra soggetti privati “indipendentemente dagli (ed in chiave solo aggiuntiva rispetto agli) interventi (…) disposti secondo le proprie scelte dal legislatore regionale”: anzitutto, la definizione dell’ampiezza della finanza regionale, in conformità al nuovo Titolo V, deve essere ancora operata, ma dovrà necessariamente riferirsi alla effettiva capacità delle Regioni di “finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite” (art. 119, quarto comma, Cost.). In questa valutazione occorrerà considerare che le funzioni attribuite alle Regioni ricomprendono pure la possibile erogazione di contributi finanziari a soggetti privati, dal momento che in numerose materie di competenza regionale le politiche pubbliche consistono appunto nella determinazione di incentivi economici ai diversi soggetti che vi operano e nella disciplina delle modalità per la loro erogazione.
D’altra parte, il tipo di ripartizione delle materie fra Stato e Regioni di cui all’art. 117 Cost., vieta comunque che in una materia di competenza legislativa regionale, in linea generale, si prevedano interventi finanziari statali seppur destinati a soggetti privati, poiché ciò equivarrebbe a riconoscere allo Stato potestà legislative e amministrative sganciate dal sistema costituzionale di riparto delle rispettive competenze.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riservata ogni decisione sulle restanti questioni di legittimità costituzionale della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2003), sollevate dalle Regioni Emilia-Romagna, Toscana e Veneto con i ricorsi indicati in epigrafe;
riuniti i giudizi relativi agli artt. 30 e 91 della legge 27 dicembre 2002, n. 289;
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 91, commi 1, 2, 3, 4 e 5, della legge n. 289 del 2002;
dichiara cessata la materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 5, della legge n. 289 del 2002, sollevata dalla Regione Emilia-Romagna con il ricorso indicato in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 1, della legge n. 289 del 2002, sollevata dalle Regioni Toscana ed Emilia-Romagna, per violazione degli artt. 117, terzo comma, e 119 della Costituzione, con i ricorsi indicati in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 2, della legge n. 289 del 2002, sollevata dalla Regione Emilia-Romagna, per violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 15, della legge n. 289 del 2002, sollevata dalla Regione Emilia-Romagna, per violazione dell’art. 117 della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 28 ottobre 2004.

Depositata in Cancelleria il 5 novembre 2004.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/11/2004 n.320 proviene da Giustamm.

Pres. Viola, Est. Capitanio
Girardo Anna (Avv. F. Valenti) contro Azienda USL LE/1 (Avv. L. De Pascalis) ed altri

sulla configurabilità come pubblico impiego di un rapporto negoziale P.A. – privato, in assenza della concorde volontà delle parti sulla qualifica

1. Pubblico impiego – Rapporto di lavoro P.A.-privato – Configurabilità come rapporto di pubblico impiego – Requisiti – Sussistenza di indici rilevatori del rapporto di pubblico impiego – Natura del rapporto in assenza di concorde volontà delle parti sulla qualificazione del rapporto come di pubblico impiego – Interpretazione – Prevalenza del dato testuale risultante dal contratto

2. Pubblico impiego – Rapporto di lavoro con una AUSL – Violazione modalità e criteri di costituzione ex art. 9 DPR n. 761/79 – Nullità del rapporto di lavoro – Art. 2126 c.c. – Applicabilità – Condizioni – Disciplina

3. Giustizia amministrativa – Domanda in via accessoria di ricostruzione del trattamento previdenziale – Conseguenze – Integrazione del contraddittorio e necessità della notifica all’ente previdenziale

1. In presenza di un rapporto negoziale tra la P.A. e un privato che contenga in sé alcuni degli indici rilevatori (stabile inserimento nell’organizzazione burocratica, adibizione a mansioni rientranti nei compiti istituzionali dell’ente, vincolo di subordinazione gerarchica, volontà degli enti interessati, desumibile da facta concludentia, di considerare l’interessato come stabilmente inserito nella struttura organizzativa, esclusività delle prestazioni) di un rapporto di pubblico impiego, ma in assenza di una concorde volontà delle parti di qualificarlo come tale, bisogna dare la prevalenza al dato testuale risultante dal contratto, sia in omaggio alla regola ermeneutica di cui all’art. 1362 c.c., sia alla luce del principio generale di cui all’art. 97 Cost., che vieta ai funzionari pubblici di costituire rapporti di pubblico impiego contra legem.

2. Il rapporto di lavoro con una USL costituito senza l’osservanza dei criteri e delle modalità stabiliti dall’articolo 9 del DPR n. 761/79 (ossia, mediante pubblici concorsi) è nullo, e come tale improduttivo di effetti giuridici, per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione; pertanto, in tale ipotesi, trova applicazione l’articolo 2126 c.c. e, salvo che la nullità derivi da illiceità dell’oggetto o della causa, al prestatore compete soltanto il trattamento economico retributivo e previdenziale relativo al rapporto di lavoro intercorso.

3. Deve essere disposta l’integrazione del contraddittorio ed estesa la notifica all’Ente previdenziale del ricorso, nei casi in cui si domanda in via accessoria la ricostruzione della posizione assicurativa e previdenziale del ricorrente.

sulla configurabilità come pubblico impiego di un rapporto negoziale P.A. – privato, in assenza della concorde volontà delle parti sulla qualifica

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Registro Decis.: 7676/04
Registro Generale: 1696/1997

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA – LECCE –
SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
LUIGI VIOLA, Presidente;PASQUALE MASTRANTUONO, Referendario;TOMMASO CAPITANIO, Referendario – relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1696/1997 proposto da:

ANNA GIRARDO
rappresentata e difesa da:
FABIO VALENTI
con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in LecceVIA 95° REGGIMENTO FANTERIA, 1

Contro

AZIENDA USL LE/1
in persona del Direttore Generale p.t.,
rappresentata e difesa da: >
LUIGI DE PASCALIS
con domicilio eletto presso la sede legale dell’azienda, in Lecce
VIA MIGLIETTA, 5

E

Gestione Liquidatoria ex USL LE/1
in persona del Commissario Liquidatore p.t.
rappresentata e difesa da:LUIGI PASCALIS
con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’azienda AUSL LE/1, in Lecce
VIA MIGLIETTA, 5

E

COMUNE DI SURBO
in persona del Sindaco p.t.,
non costituito

e

REGIONE PUGLIA
in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t.,
non costituita,

per:
– l’annullamento del silenzio-rifiuto formatosi in data 31/03/1997, a seguito di notifica, avvenuta il 01/03/1997, di diffida stragiudiziale all’azienda AUSL LE/1 volta ad ottenere il formale riconoscimento della natura di pubblico impiego del rapporto di lavoro instaurato con la ricorrente sin dal 01/09/1982;

– l’annullamento, previa sospensiva, di tutti gli atti e provvedimenti, anche se non conosciuti, con i quali l’amministrazione ha instaurato e poi prorogato il rapporto convenzionale nei confronti della ricorrente, nella parte in cui i medesimi contrastano con la natura di pubblico impiego del rapporto di lavoro;

e per la declaratoria del diritto della ricorrente:
– a percepire il relativo trattamento economico e previdenziale per l’intero periodo in cui l’attività è stata svolta all’interno dell’ente;

– al riconoscimento del rapporto di pubblico impiego riguardo al rapporto convenzionale instaurato con il comune di Surbo dal 01/09/1982 (con l’azienda USL LE/1 dal 15/11/1993), con tutti i benefici giuridico-economici connessi alla qualifica di “assistente ad personam” di alunni portatori di handicap, alle mansioni dalla ricorrente stessa espletate ed all’attività prestata, con applicazione dei contratti collettivi nazionali del personale sanitario con ogni conseguenza di legge anche ai fini previdenziali;

a percepire tutte le differenze retributive per l’attività svolta, anche ai sensi dell’art. 2126 c.c., e, comunque, in virtù del rapporto di pubblico impiego in qualità di ausiliario socio-sanitario nell’ambito dell’integrazione scolastica degli alunni portatori di handicap (L.R. n. 16/87), oltre la tredicesima mensilità ed ogni altra indennità (ferie non godute, festività soppresse, etc.) connesse al rapporto di pubblico impiego, oltre la ricostruzione della omessa contribuzione previdenziale ed assicurativa o, comunque, al risarcimento del danno ex art. 2116 c.c., oltre rivalutazione monetaria ed interessi sino all’effettivo soddisfo.

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AUSL LE/1 e della Gestione Liquidatoria dell’USL LE/1;
Vista l’ordinanza istruttoria n. 455/04 del 19/04/2004, con la quale è stato ordinato al Comune di Surbo di depositare copia delle convenzioni stipulate nel corso degli anni con la ricorrente, e vista la documentazione depositata in esecuzione dell’ordinanza stessa;
Vista l’ordinanza n. 647/04 del 16/6/2004, con la quale è stata fissata l’udienza del 4/11/2004 per la trattazione della causa;
Uditi all’udienza pubblica del 4/11/2004 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli Avv. Renna, in sostituzione dell’Avv. Valenti, e De Pascalis.

FATTO

1. La ricorrente, sin dal 01/09/1982, ha prestato servizio presso il Circolo Didattico di Surbo in qualità di operatore socio-sanitario per i bambini portatori di handicap, in virtù di un rapporto convenzionale stipulato ai sensi della L.R. n. 16 del 1987 e dell’art. 2222 c.c., per trenta ore settimanali e con retribuzione forfettaria mensile, stabilita inizialmente in £. 600.000 oltre a IVA. L’incarico, prorogato nel tempo con delibere della Giunta Comunale, a decorrere dal 15/11/1993 è stato invece svolto presso l’USL LE/1 e, dopo la soppressione di questa, presso l’AUSL LE/1, sempre alle medesime condizioni.

2. Ritenendo che l’incarico, seppure formalmente qualificato come rapporto di lavoro autonomo ex art. 2222 c.c., avesse in realtà tutte le caratteristiche di un rapporto di pubblico impiego, la ricorrente in data 01/03/1997 ha notificato all’AUSL LE/1 apposita diffida stragiudiziale, intimando all’azienda di provvedere al formale riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego sin dal 1982 ed a corrisponderle il trattamento economico e previdenziale previsto dai contratti collettivi per il personale di pari qualifica e mansioni. Poiché l’azienda non ha dato seguito all’istanza, la sig.ra Girardo ha adito il Tribunale, affinché, previo annullamento del silenzio-rifiuto, venga accertata l’esistenza del rapporto di pubblico impiego dalla stessa intrattenuto prima con il comune di Surbo e poi con l’AUSL LE/1 e il suo diritto a percepire il trattamento economico e previdenziale spettante. Al riguardo, espone che il rapporto qualificato come convenzionale presentava in realtà (pur in assenza di un formale atto di nomina) tutti gli indici rivelatori di un rapporto di pubblico impiego, ed in particolare:

– stabile inserimento nell’organizzazione burocratica degli enti interessati e adibizione a mansioni rientranti nei compiti istituzionali del comune e dell’AUSL (ai sensi della L.R. n. 16/87 e della L.R. n. 10/97);

– vincolo di subordinazione gerarchica (come provato dai numerosi ordini di servizio, con cui i dirigenti responsabili dei vari settori disponevano lo svolgimento di attività particolari, ad esempio durante i periodi di vacanze natalizie, in cui le scuole restavano chiuse);

– retribuzione predeterminata;

– esclusività delle prestazioni;

– osservanza di un normale orario di servizio (come dimostrato dai fogli-presenza mensili, firmati dalla ricorrente e vidimati dai responsabili dell’azienda);

– ed infine, la volontà degli enti interessati, desumibile da facta concludentia, di considerare la ricorrente come stabilmente inserita nella struttura organizzativa.

3. Pertanto, sarebbe illegittimo il comportamento del comune e dell’azienda sanitaria, che hanno utilizzato le prestazioni della ricorrente per soddisfare finalità istituzionali, evitando però di erogare una retribuzione adeguata e di costituire la posizione assicurativa e previdenziale a favore della sig.ra Girardo. Il diritto al riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego, si aggiunge, sussiste anche se lo stesso venisse dichiarato nullo ex lege, in quanto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con le decisioni n. 1 e 2 del 1992) ha affermato la spettanza del diritto a percepire le differenze retributive ai sensi dell’art. 2126 c.c., anche laddove il rapporto di pubblico impiego dissimulato sia stato instaurato contra legem.

4. Si è costituita l’azienda USL LE/1 (in persona del Direttore Generale, anche in veste di commissario liquidatore della soppressa USL LE/1), chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, in subordine, infondato.

Alla pubblica udienza del 10 marzo 2004 la causa è stata trattenuta per la decisione, ma il Collegio all’esito della discussione, ha ritenuto necessario, ai fini della decisione, l’acquisizione di ulteriore documentazione, relativa al periodo di tempo in cui il rapporto convenzionale è stato intrattenuto con il Comune di Surbo. Pertanto, con ordinanza istruttoria n. 455/04, è stato ordinato il deposito di tutte le convenzioni stipulate fra il Comune e la sig.ra Girardo, nonché di tutti gli altri atti, se esistenti, relativi alla gestione di tali rapporti convenzionali (ordini di servizio, etc.). Il Comune ha ottemperato all’ordinanza in data 12/05/2004.

All’udienza pubblica del 16 giugno 2004, il Tribunale, rilevato che non era stato inviato all’AUSL LE/1 l’avviso di udienza, con ordinanza n. 647/04 ha fissato per la trattazione l’udienza pubblica del 4/11/2004, nella quale la causa è stata introitata definitivamente per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è parzialmente fondato, nei limiti di seguito precisati.

2. L’azione proposta dalla ricorrente, ratione temporis attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (Consiglio Stato, Ad. Plen., 5 marzo 1992, n. 5), è finalizzata a conseguire la declaratoria della sussistenza – fin dal 01/09/1982 – di un rapporto di pubblico impiego tra la sig.ra Girardo e il Comune di Surbo e, dopo il 15/11/1993, fra la ricorrente e l’USL LE/1 (dal 01/01/1995, AUSL LE/1) e, conseguentemente, la condanna delle amministrazioni de quibus al pagamento delle differenze retributive fra quanto corrisposto a titolo di corrispettivo per l’effettuazione di prestazioni di lavoro autonomo ex art. 2222 c.c. e quanto sarebbe spettato ad un dipendente comunale di pari qualifica funzionale e mansioni, oltre naturalmente ad interessi e rivalutazione sulle somme predette, e la ricostruzione della posizione previdenziale ed assicurativa o, in subordine, il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2116 c.c.

Ciò premesso, occorre dare conto dei criteri in base ai quali il giudice amministrativo afferma la sussistenza di un rapporto di pubblico impiego anche in assenza di un formale provvedimento di nomina, questione molto dibattuta nel corso degli anni, che però ha trovato a livello giurisprudenziale soluzioni ispirate in genere ad un certo rigorismo, giustificato pienamente dalla necessaria osservanza dei precetti costituzionali di cui all’art. 97 Cost. (buon andamento e regola del concorso per l’accesso ai pubblici impieghi). Riprendendo le conclusioni a cui è pervenuto il giudice amministrativo anche in sentenze recenti (TAR Lazio, sez. II, sent. n. 6323 del 17/07/2003; TAR Toscana, sez. I, sent. n. 2333 del 09/06/2003; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4580 del 08/08/2003, che ha confermato TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 65 del 30/01/1996), bisogna osservare innanzitutto che, in presenza di un rapporto negoziale fra la P.A. ed un privato che contenga in sé alcuni degli indici rivelatori di un rapporto di pubblico impiego, ma in assenza di una concorde volontà delle parti di qualificarlo come tale, bisogna dare la prevalenza al dato testuale risultante dal contratto, sia in omaggio alla regola ermeneutica di cui all’art. 1362 c.c., sia alla luce del principio generale di cui all’art. 97 Cost., che vieta ai funzionari pubblici di costituire rapporti di pubblico impiego contra legem (precetto munito di specifica sanzione, da ultimo, dall’art. 36, comma 2, del D. Lgs. n. 165/01).
In secondo luogo, gli indici rivelatori di un rapporto di pubblico impiego che più degli altri disvelano la presenza di un rapporto di lavoro dissimulato sono:
– lo stabile inserimento nell’organizzazione burocratica dell’ente interessato e l’adibizione a mansioni rientranti nei compiti istituzionali dello stesso;

– il vincolo di subordinazione gerarchica (comprovato da ordini di servizio o atti equipollenti, con cui i dirigenti responsabili dei vari settori dispongano lo svolgimento di attività particolari, eccedenti quelle oggetto del rapporto convenzionale);

– la volontà degli enti interessati, desumibile da facta concludentia, di considerare l’interessato come stabilmente inserita nella struttura organizzativa;

– l’esclusività delle prestazioni,

mentre altri indici (retribuzione predeterminata, osservanza di un normale orario di servizio, utilizzo di mezzi messi a disposizione dall’ente pubblico, sottoposizione al potere di vigilanza, coordinamento e direzione dei funzionari dell’ente) non sono ex se indicativi dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, essendo gli stessi compatibili anche con rapporti di lavoro autonomo, dipendendo essi della concreta articolazione delle prestazioni.

3. Sulla base di tali premesse, si può passare a ricostruire le vicende lavorative intercorse fra la sig.ra Girardo e le Amministrazioni intimate.

Per quanto concerne il Comune di Surbo, il Collegio ritiene insussistenti gli indici rivelatori suindicati, atteso che:
– l’ente ha sempre considerato la ricorrente come un soggetto estraneo all’organizzazione burocratica comunale, con cui ha intrattenuto un rapporto di convenzionamento esterno, regolato dall’art. 2222 c.c. In effetti, la sig.ra Girardo è stata convenzionata per svolgere un’attività lavorativa limitata nel tempo, in relazione all’articolazione delle lezioni scolastiche; nelle delibere allegate al ricorso (ad esempio, la n. 685 del 26/11/1984) è chiaramente detto che le prestazioni terminano con la chiusura delle lezioni e non è prevista l’automatica ripresa con l’avvio del nuovo anno scolastico, occorrendo al riguardo una nuova convenzione;

– non è nemmeno provato che la ricorrente sia stata sottoposta ad un vincolo di subordinazione gerarchica, in quanto non risultano agli atti ordini di servizio o altro, da cui si evinca l’adibizione della sig.ra Girardo a mansioni diverse da quelle proprie per cui erano state stipulate le varie convenzioni;

– non è significativo, invece, il fatto che la retribuzione fosse predeterminata, perché ciò è compatibile con qualsiasi tipo di rapporto lavorativo.

Queste conclusioni sono ulteriormente rafforzate per quanto riguarda il periodo di tempo successivo all’entrata in vigore della L.R. n. 16/87, che ha espressamente previsto la possibilità, per i Comuni, di svolgere le attività di assistenza scolastica a favore dei portatori di handicap anche facendo ricorso al convenzionamento esterno. Per cui, la citata L.R. ha riconosciuto positivo iure la possibilità di stipulare rapporti convenzionali con soggetti esterni, specializzati nell’assistenza scolastica a favore dei portatori di handicap, convenzioni che però anche in precedenza gli enti locali erano autorizzati a porre in essere in virtù della generale capacità di diritto privato che è attribuita a qualsiasi soggetto dell’ordinamento (salva, ovviamente, l’approvazione da parte del CO.RE.CO., che nel caso di specie è sempre stata concessa).

4. Ben diversa, invece, è la situazione relativa al rapporto con l’USL LE/1 e poi con l’AUSL LE/1. Dalla produzione documentale versata in atti, infatti, si evince come l’azienda sanitaria abbia utilizzato la ricorrente per l’assolvimento di attività istituzionali, anche in settori del tutto estranei a quelli oggetto delle convenzioni. Al riguardo basta citare due note provenienti dai dirigenti responsabili (nota n. 1000/6665 in data 21/12/1995 del dirigente responsabile del Distretto LE/Ovest e nota n. 13/1312 in data 08/05/1995 della direttrice della farmacia del P.O. “Fazzi”) da cui risulta che la sig.ra Girardo è stata sovente utilizzata sia presso il Dipartimento di Prevenzione, sia nella farmacia dell’ospedale, e ciò è avvenuto soprattutto nei periodi di chiusura delle scuole per le vacanze natalizie o pasquali o estive.

Ciò significa che l’azienda USL ha impiegato la sig.ra Girardo sostanzialmente a tempo pieno, come se fosse una dipendente di ruolo, con conseguente sottoposizione della ricorrente ad un penetrante potere di direttiva da parte dell’ente datore di lavoro (come dimostrano i citati ordini di servizio e come si può evincere anche a pagina 2 della convenzione stipulata con l’AUSL in data 15/11/1993, in cui si dice testualmente che la ricorrente nello svolgimento del servizio doveva dare rigorosa esecuzione alle direttive del dirigente del Servizio Medicina di Base dell’azienda sanitaria).
In questo, tra l’altro, si coglie la differenza principale con il comportamento del Comune di Surbo, che ha limitato l’attività della sig.ra Girardo solo alle ore di lezione ed ai periodi di attività scolastica e non ha sottoposto l’attività della ricorrente ad un penetrante potere di indirizzo (salvo ovviamente un controllo di massima sull’attività medesima, al fine di verificare il rispetto degli impegni contrattuali e l’adeguatezza della sig.ra Girardo al delicato compito affidatole).

5. Pertanto, va affermata l’esistenza di un rapporto di pubblico impiego fra la ricorrente e l’USL LE/1 (e poi l’Azienda USL LE/1), con decorrenza dal 15/11/1993. Peraltro, in conseguenza del generale divieto che l’art. 9 del DPR n. 761/79 fa alle aziende sanitarie locali di procedere ad assunzioni precarie di personale straordinario, il rapporto di lavoro con una USL costituito senza l’osservanza dei criteri e delle modalità stabiliti dall’articolo 9 del DPR n. 761/79 (ossia, mediante pubblici concorsi) è nullo, e come tale improduttivo di effetti giuridici, per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione; pertanto, in tale ipotesi, trova applicazione l’articolo 2126 c.c. e, salvo che la nullità derivi da illiceità dell’oggetto o della causa, al prestatore compete soltanto il trattamento economico retributivo e previdenziale relativo al rapporto di lavoro intercorso (così, ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 709 del 23/06/1997). Poiché nel caso di specie il (dissimulato) rapporto di impiego fra la ricorrente e l’azienda sanitaria è sorto in violazione del citato art. 9, ma lo stesso non è caratterizzato da illiceità dell’oggetto o della causa, la sig.ra Girardo ha diritto a percepire (ai sensi dell’art. 2126 c.c. e per tutto il tempo in cui il rapporto ha avuto esecuzione), le differenze retributive fra quanto percepito a titolo di compenso convenzionale e la retribuzione spettante ad un dipendente dell’azienda sanitaria di pari qualifica e mansioni (quale risulta dall’applicazione dei vari CCNL applicabili ratione temporis alla vicenda de qua). Sulle somme predette spettano altresì gli interessi legali a far data dalla maturazione dei singoli ratei e la rivalutazione monetaria (quest’ultima limitatamente ai crediti maturati al 31/12/1994, ai sensi dell’art. 22, comma 36, della L. n. 724/94), da calcolare secondo le modalità indicate nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 1998.

6. In relazione alla domanda accessoria di ricostruzione della posizione assicurativa e previdenziale (pure proposta dalla sig.ra Girardo), il Collegio rileva l’incompletezza del contraddittorio, in quanto il ricorso non è stato notificato all’ente previdenziale al quale l’AUSL LE/1 dovrebbe versare, ora per allora, i contributi previdenziali omessi.

Per dare conto di tali conclusioni, occorre evidenziare che:
 come ritenuto dalla migliore dottrina processualcivilistica, le controversie di cui agli artt. 442 e ss. del c.p.c. involgono un rapporto trilatero, per la non perfetta coincidenza dell’obbligato al versamento dei contributi (datore di lavoro) con il beneficiario delle prestazioni previdenziali (lavoratore). La riprova di ciò è data dalla previsione dell’art. 444, comma 3, c.p.c., che indica quale giudice competente per le controversie relative agli obblighi del datore di lavoro (come è nel presente giudizio, in cui la ricorrente asserisce il mancato versamento dei contributi da parte dell’azienda sanitaria e ne chiede la relativa condanna) il giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio dell’ente previdenziale: il che significa che l’ente previdenziale deve essere parte in tali giudizi;

 i versamenti previdenziali ed assicurativi non sono effettuabili in ogni tempo, in quanto l’ordinamento stabilisce anche per tali casi termini prescrizionali.

L’art. 3, comma 9, della L. n. 335 del 1995 stabilisce infatti che: “…Le contribuzioni di previdenza e di assistenza sociale obbligatoria si prescrivono e non possono essere versate con il decorso dei termini di seguito indicati: a) dieci anni per le contribuzioni di pertinenza del Fondo pensioni lavoratori dipendenti e delle altre gestioni pensionistiche obbligatorie, compreso il contributo di solidarietà previsto dall’articolo 9-bis, comma 2, del decreto-legge 29 marzo 1991, n. 103, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° giugno 1991, n. 166, ed esclusa ogni aliquota di contribuzione aggiuntiva non devoluta alle gestioni pensionistiche. A decorrere dal 1° gennaio 1996 tale termine è ridotto a cinque anni salvi i casi di denuncia del lavoratore o dei suoi superstiti; b) cinque anni per tutte le altre contribuzioni di previdenza e di assistenza sociale obbligatoria…”, mentre il comma 10 stabilisce che: “…I termini di prescrizione di cui al comma 9 si applicano anche alle contribuzioni relative a periodi precedenti la data di entrata in vigore della presente legge, fatta eccezione per i casi di atti interruttivi già compiuti o di procedure iniziate nel rispetto della normativa preesistente. Agli effetti del computo dei termini prescrizionali non si tiene conto della sospensione prevista dall’articolo 2, comma 19, del decreto-legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 1983, n. 638, fatti salvi gli atti interruttivi compiuti e le procedure in corso…”.
Da ciò si desume pertanto che gli enti previdenziali non sono tenuti ad accettare eventuali versamenti effettuati dopo i suindicati termini; il che significa che la domanda con cui l’interessato chiede la ricostruzione della posizione assicurativa e previdenziale deve essere notificata anche agli enti in argomento, al fine di consentire agli stessi di eccepire l’eventuale prescrizione (che, come è noto, non è rilevabile d’ufficio dal giudice).
Nel caso di specie, si osserva che nel periodo in cui la ricorrente ha prestato servizio a favore dell’AUSL, ella avrebbe dovuto essere iscritta obbligatoriamente all’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (INPDAP), il quale (ai sensi dell’art. 4, comma 2, L. 479/1994) con decorrenza dal 18/2/1993 è subentrato nella qualità di successore universale in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi sia della C.P.D.E.L. che dell’I.N.A.D.E.L. (cfr., ex multis, Cass., Sez. Lav., sent. n. 5085 del 5/4/2001; id., sent. n. 13197 del 25/11/1999; id., sent. n. 8012 del 14/8/1998; TAR Puglia, Sez. II di Lecce, sent. n. 2494 del 16/4/2004).
Pertanto, ai sensi degli artt. 15 e 16 del R.D. n. 642 del 17/8/1907, va disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’INPDAP, da eseguirsi nel termine perentorio di trenta giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

7. In conclusione, il ricorso va accolto in parte (per quanto riguarda l’azione di accertamento della pretesa alle differenze retributive per il servizio prestato in favore dell’AUSL LE/1), mentre va disposta l’integrazione del contraddittorio prima di poter procedere alla delibazione della domanda di regolarizzazione previdenziale e contributiva.

La pronuncia sulle spese è rinviata al definitivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, accoglie in parte il ricorso in epigrafe; dispone l’integrazione del contraddittorio nei termini suindicati.
Fissa l’udienza pubblica del 24/2/2005 per la prosecuzione.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 4 novembre 2004.

Pubblicata il 5 novembre 2004

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 5/11/2004 n.7676 proviene da Giustamm.

Pres., Salvatore; Est., Poli
Emini Mihrije (Avv.ti Bressanini e Orestano) c/ Ministero dell’Interno

sulla dimidiazione dei termini processuali nel giudizio di espulsione dello straniero

Provvedimento di espulsione dello straniero – impugnazione – termini processuali – perentorietà – art. 5 l. n. 39/90 – termine per il deposito del ricorso – è ridotto alla metà

E’ irricevibile il ricorso in appello avverso il provvedimento di espulsione o di diniego dello status di rifugiato o di revoca / diniego del permesso di soggiorno depositato oltre il termine di 15 giorni dall’ultima notifica. Infatti, la dimidiazione dei termini processuali di cui all’art. 5 comma 5 della legge 28 febbraio 1990 n. 39, riferita sia ai termini diretti che indiretti, comprende anche quello per il deposito dell’appello (financo quello cautelare, tutti conservando il carattere di perentorietà.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 36391996, proposto da

Emini Mihrije, rappresentata e difesa dagli avvocati Ottorino Bressanini e Salvatore Orestano ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, viale Gorizia n. 52;

contro

Ministero dell’interno in persona del Ministro pro tempore, Questura di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato e presso questa ex lege domiciliati in Roma via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige – sede di Trento, n. 42 del 6 febbraio1996.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno e della Questura di Trento;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 27 maggio la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avv.ti Manzi su delega dell’avv. Orestano e l’Avv. dello Stato Giannuzzi;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 20 aprile 1996 e depositato il successivo 11 maggio, Emini Mihrije, proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige – sede di Trento, n. 42 del 6 febbraio1996 – notificata il 20 febbraio 1996 – con cui veniva respinta l’impugnativa articolata nei confronti del provvedimento di espulsione dal territorio nazionale (decreto del Questore di Trento datato 1 febbraio 1995) .

2. Si costituivano il Ministero dell’interno e la Questura di Trento deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

3. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 27 maggio 2004.

4. L’appello è irricevibile.
E’ pacifico in giurisprudenza, che i termini di deposito nella segreteria del giudice adito, del ricorso notificato in primo e secondo grado, siano perentori, giusta il puntuale disposto degli art. 36, regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054, e 21, legge 6 dicembre 1971 n. 1034.
Tale termine è fissato in via generale, dalle norme sopra indicate, in trenta giorni decorrenti dall’ultima notifica.
L’art. 5 del decreto legge 30 dicembre 1989 n. 416, convertito dalla legge 28 febbraio 1990 n. 39, al quinto comma, riduce della metà i termini stabiliti dai sopra citati articoli 36 e 21, in ordine alle impugnative dei provvedimenti di diniego dello status di rifugiato; della revoca o del diniego del permesso di soggiorno; del provvedimento di espulsione.
L’adunanza plenaria di questo Consiglio, con ordinanza n. 2 del 19 aprile 1996, ha statuito nel senso che la riduzione a metà di tutti i termini processuali direttamente o indirettamente richiamati dall’art. 5 della n. 39 del 1990, comprende anche quello per il deposito dell’appello, financo di quello cautelare (cfr. in termini sez. IV, 10 febbraio 2000, n. 6308; sez. IV, 10 marzo 1998, n. 404, 11 marzo 1999, n. 271).
Nell’odierna fattispecie, è stato violato il termine di deposito dell’appello, avvenuto il 21° giorno dalla data di notificazione dello stesso.
E’ stato violato, inoltre, il termine breve, sempre dimidiato, di notificazione del gravame.
Neppure può essere concesso, ancorchè d’ufficio, il beneficio della remissione in termini per errore scusabile (cfr. in termini sez. IV, 10 febbraio 2000, n. 6308), trattandosi:
a) di impugnativa di atto che, espressamente, faceva richiamo a termini dimezzati;

b) della violazione di un termine che deve essere conosciuto principalmente dal difensore e non dallo straniero che a questo si è rivolto;

c) di una problematica giuridica sulla quale, anteriormente alla proposizione dell’appello, si era già pronunciato il supremo organo di giustizia amministrativa, chiarendo in modo esaustivo e lineare ogni aspetto della questione
Né può ritenersi applicabile la diversa disciplina processuale sancita dal sopravvenuto art. 6, comma 10, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, giacchè questa si applica solo nel caso di impugnativa di provvedimenti emanati ai sensi del medesimo art. 6 e dell’art. 5 del medesimo decreto; mentre l’atto oggetto del presente giudizio è stato adottato a mente della legge n. 39 del 1990.

6. Per le su esposte considerazioni, l’appello in trattazione va dichiarato irricevibile.
Le spese seguono le soccombenze.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta):
– dichiara irricevibile l’appello proposto, e per l’effetto conferma la sentenza indicata in epigrafe;

– condanna l’appellante a rifondere in favore del Ministero dell’Interno le spese del presente giudizio che liquida in complessivi euro tremila/00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 maggio 2004, con la partecipazione dei signori:

Costantino Salvatore – Presidente f.f.

Dedi Rulli – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere

Bruno Mollica – Consigliere

Carlo Saltelli #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/11/2004 n.7202 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta; Est., Russo
NUOVA SANITA’ S.R.L. (Avv. Calvani) c/ REGIONE PUGLIA (Avv.ti Paparella e Quinto)

in merito alla tutela giurisdizionale nel caso di sopravvenuta approvazione con legge di un atto amministrativo lesivo degli interessi del privato

Legge provvedimento – impugnazione – la giurisdizione è della Corte Costituzionale – anche in pendenza di giudizio dinanzi all’autorità giudiziaria amministrativa.

Gli effetti di una legge, ancorché contenente un precetto determinato e specifico, possono essere eliminati solo dalla Corte Costituzionale (quale giudice naturale delle leggi) e, a fronte dell’assorbimento del disposto di un atto amministrativo in un provvedimento avente forma e valore di legge, resta preclusa al giudice ogni possibilità di sindacato diretto sull’atto impugnato dinanzi a sé, che si risolverebbe, diversamente opinando, in una sottrazione alla Corte Costituzionale della sua esclusiva competenza nello scrutinio di legittimità degli atti aventi forza di legge.
Inoltre, nel caso sia già pendente dinanzi al giudice amministrativo un giudizio avente ad oggetto l’impugnazione di un provvedimento amministrativo, la circostanza che la “legificazione” degli atti generali già impugnati impedisca, di fatto, la decisione, nel merito, del ricorso proposto non vale, di per sé, ad integrare la fattispecie di un abuso di potere legislativo quando l’intervento legislativo si rivela indirizzato al conseguimento di un fine politico di primaria importanza.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al NRG. 5944 dell’anno 2003 proposto dalla
NUOVA SANITA’ S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola Calvani, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Ettore Rolli n. 24 – C/11 presso lo studio dell’avv. Arturo Sforza;

CONTRO

REGIONE PUGLIA, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avv. ti prof. Francesco Paparella e Pietro Quinto, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Corso Trieste, n. 88 presso lo studio dell’avv. Giorgio Recchia;

E NEI CONFRONTI DI

CONGREGAZIONE DELLE ANCELLE DELLA DIVINA PROVVIDENZA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari (Sez. I), n. 1081 del 5 marzo 2003;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore alla pubblica udienza del 11 maggio 2004 il consigliere Nicola Russo;
Uditi l’avv. Calvani per la ricorrente e gli avv.ti Paparella e Quinto per la Regione Puglia;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

Con ricorso notificato il 14 novembre 2002 la Nuova Sanità S.r.l. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale della Puglia l’annullamento delle delibere della Giunta regionale della Puglia n. 1087 del 2 agosto 2002, recante l’approvazione definitiva del piano di riordino ospedaliero; n. 1086 del 27 luglio 2002, recante l’approvazione della prima rimodulazione del piano di riordino ospedaliero; n. 1429 del 30 settembre 2002, recante modifiche e affinamenti al piano di riordino ospedaliero, e n. 2087 del 27 dicembre 2001, recante l’approvazione del piano sanitario regionale.
La casa di cura ricorrente, sul presupposto della lesività delle previsioni del piano di riordino ospedaliero, implicanti una contrazione dei posti letto della struttura ed incidenti sul livello delle prestazioni erogabili, sollevava al riguardo sei articolati motivi di censura, lamentando l’incompetenza dell’organo giuntale ad adottare gli impugnati provvedimenti spettanti all’organo consiliare; la mancata sottopostone del piano al parere del Ministero della Sanità; l’illegittima retroattività della nuova disciplina della materia in questione, i cui parametri, fissati per il dimensionamento della rete ospedaliera pubblica, trovavano applicazione indiscriminatamente anche per le case di cura private, senza consentire alcuna partecipazione di queste ultime al relativo procedimento (avente peraltro sostanzialmente ad oggetto la immotivata revoca della precedente autorizzazione con riduzione dei posti letto dagli attuali 1942 a 1760).
La Regione Puglia si costituiva in giudizio, eccependo, in via preliminare, l’improcedibilità del gravame, sulla base del rilievo che la sopravvenuta approvazione della legge regionale 9 dicembre 2002, n.20, con cui erano stati assunti e recepiti (all’art.18, commi 3 e 7) gli effetti dei provvedimenti impugnati, aveva privato la ricorrente di ogni interesse alla decisione del ricorso, nonché la sua inammissibilità per mancanza di interesse e deducendo, nel merito, l’infondatezza delle censure svolte.
L’adito Tribunale (sez. I), con la sentenza n. 1081 del 5 marzo 2003 dichiarava improcedibile il ricorso proposto dalla Nuova Sanità S.r.l. per sopravvenuto difetto d’interesse, stante l’intervenuta approvazione della legge regionale 9 dicembre 2002, n.20, con cui erano stati assunti e recepiti (all’art.18, commi 3 e 7) gli effetti dei provvedimenti impugnati.
Avverso tale decisione ha proposto appello, con atto notificato il 5 giugno 2003 e depositato il 28 giugno successivo, la predetta Casa di Cura, contestando innanzitutto la qualificazione della legge regionale n. 20/2002 quale legge-provvedimento; criticando, comunque, la correttezza delle conseguenze processuali tratte dai primi giudici dalla predetta qualificazione; censurando, in subordine, la legittimità costituzionale della citata legge regionale; reiterando, pertanto, tutte le censure di merito sollevate con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e concludendo per la riforma della decisione appellata, con conseguente annullamento dei piani sanitario ed ospedaliero, nelle parti espressamente contestate.
La Regione Puglia si è costituita per resistere all’avverso gravame, contestando la fondatezza di tutti i motivi di doglianza e chiedendone il rigetto.
Le parti hanno illustrato ulteriormente le proprie tesi con apposite memorie difensive; in particolare, la parte appellante ha contestato anche l’indirizzo giurisprudenziale delineatosi sul punto per effetto della decisione di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 1559 del 24 marzo 2004.
Alla pubblica udienza dell’11 maggio 2004 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

I. E’ oggetto di gravame la sentenza n. 1081 del 5 marzo 2003 con cui il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. I, ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla Nuova Sanità S.r.l. avverso le delibere della Giunta regionale della Regione Puglia n. 2087 del 27 dicembre 2001, di approvazione del Piano sanitario 2002 – 2004; n. 1086 del 26 luglio 2002, di approvazione del progetto di prima rimodulazione del piano di riordino della rete ospedaliera; n. 1087 del 2 agosto 2002, di adozione definitiva del piano di riordino della rete ospedaliera e n. 1429 del 30 settembre 2002, recante modifiche e affinamenti al ricordato piano di riordino della rete ospedaliera, per effetto dell’intervenuta legge regionale 9 dicembre 2000, n. 20 (Assestamento e variazione al bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2002), che, attraverso le disposizioni contenute nell’articolo 18 commi 3 e 7, ha sostanzialmente approvato, legificandoli, il piano sanitario e quello ospedaliero, impedendone il sindacato di legittimità, ritenendo, peraltro, infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla parte ricorrente nei confronti della predetta legge regionale.
La Casa di Cura appellante contesta la correttezza della qualificazione della legge regionale come legge provvedimento, sostenendo che, in ogni caso, tale catalogazione dogmatica della sopravvenienza non impediva il sindacato di legittimità delle delibere impugnate; eccepisce, comunque, l’incostituzionalità, sotto diversi profili, della legge regionale e ripropone le censure dedotte a sostegno dell’impugnazione degli atti pianificatori, chiedendone l’annullamento, previa riforma della summenzionata pronuncia, dichiarativa dell’improcedibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse.
La Regione Puglia deduce, a sua volta, l’inammissibilità dell’avverso appello anche sotto il profilo della carenza di interesse, predica la correttezza della pronuncia gravata e, nel merito, la legittimità del piano di riordino della rete ospedaliera, insistendo per il rigetto dell’appello stesso.
Giova segnalare che nel corso del presente giudizio di impugnazione è entrata in vigore la legge regionale 7 gennaio 2004, n.1 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione 2004 e bilancio pluriennale 2004 – 2006 della Regione Puglia), che, all’art.35, rubricata “Norma interpretativa e di carattere finanziario”, precisa, al primo comma, che il modello organizzativo, finalizzato alla garanzia dei livelli di assistenza, così come individuato dall’articolo 18 della legge regionale n. 20 del 2002, quale unico modello avente effetti di razionalizzazione e garanzia della tutela della salute compatibile con le esigenze di equilibrio di bilancio, costituisce il necessario riferimento per le disposizioni per la formazione del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2004 e del bilancio pluriennale 2004 – 2006; stabilisce, al secondo comma, che le eventuali modifiche al modello organizzativo in termini di strutture territoriali, della prevenzione, di stabilimenti ospedalieri, con relativi accorpamenti funzionali, discipline e posti letto, comportanti effetti economici, finanziari e patrimoniali aggiuntivi devono essere disposte con legge regionale, con conseguente individuazione della copertura finanziaria; aggiunge, al terzo comma, che il Piano sanitario regionale di cui alla delibera della Giunta regionale 27 dicembre 2001, n. 2087, ed il conseguente piano di riordino della rete ospedaliera, di cui alle delibere della Giunta regionale 2 agosto 2002, n. 1087, e 30 settembre 2002, n. 1429, sono approvate.

II. Ciò precisato, l’appello è infondato e deve essere respinto.

II.1. Non vi è infatti alcun valido motivo per discostarsi dalle articolate e puntuali conclusioni cui è già pervenuta, con decisione n. 1559 del 24 marzo 2004, questa Sezione, in ordine alle implicazioni processuali della sopravvenuta legge regionale n. 20 del 2002 su di un’analoga controversia pendente, sulla natura giuridica di legge provvedimento della predetta legge regionale e sulla compatibilità costituzionale di una legge – provvedimento, conclusioni che non risultano minimamente scalfite dalle nuove osservazioni e dalle ulteriori confutazioni svolte dalla parte appellante.

II.1.1. Invero, quanto alla questione della compatibilità costituzionale delle c.d. leggi-provvedimento, e cioè di atti formalmente legislativi che, tuttavia, tengono luogo di provvedimenti amministrativi, in quanto provvedono concretamente su casi e rapporti specifici, è stato puntualmente ricordato che essa, fortemente dibattuta fin dall’inizio della storia repubblicana, è stata definitivamente risolta dalla Corte Costituzionale con l’affermazione di principi ormai consolidati.
E’ stato infatti espressamente riconosciuta l’ammissibilità della categoria degli atti normativi in esame, sulla base del duplice rilievo dell’insussistenza di una riserva di amministrazione, posto che la Costituzione non garantisce ai pubblici poteri l’esclusività delle pertinenti attribuzioni gestorie, e dell’inconfigurabilità per il legislatore di limiti diversi da quelli – formali – dell’osservanza del procedimento di formazione delle leggi, atteso che la Costituzione omette di prescrivere il contenuto sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (cfr. Corte Cost., 25 maggio 1957, nn.59 e 60; 21 marzo 1989, n.143; 16 febbraio 1993, n.62; 24 febbraio 1995, n.63; 21 luglio 1995, n. 347): secondo la ricostruzione dogmatica così operata dal giudice delle leggi, il valore ed il regime giuridico della legge derivano unicamente dalla sua qualificazione formale e prescindono del tutto dalla natura generale ed astratta delle disposizioni in essa contenute.

II.1.2. In ordine alla complessa questione dei rapporti con le garanzie di tutela giurisdizionale di quella particolare tipologia di leggi-provvedimento che si caratterizza per il vincolo funzionale che le lega ad un provvedimento amministrativo (quali le leggi di approvazione e di autorizzazione), è stato rilevato che quest’ultima categoria di leggi (e, in particolare, quella delle leggi di approvazione) si connota, in particolare, per il concorso della volontà legislativa con quella amministrativa nella definizione del contenuto dispositivo sostanziale definitivamente descritto nella legge e si risolve, quanto al rapporto degli effetti prodotti dai due atti ed al relativo regime degli stessi, nell’assorbimento dell’atto approvato nella legge che lo approva, della quale acquista il valore e la forza, formali e sostanziali.
In questa fattispecie, in sostanza, a differenza di quanto accade per altre categorie di leggi-provvedimento che tengono luogo dell’atto amministrativo (concretamente inesistente), la legge regola una situazione sostanziale sulla quale ha già disposto un provvedimento amministrativo.
La peculiare delineata configurazione del vincolo che lega la legge all’atto approvato presenta evidenti implicazioni in ordine al rispetto delle garanzie di tutela giurisdizionale nei riguardi dei provvedimenti amministrativi, sancite dal combinato disposto degli articoli. 24 e 113 della Costituzione.
La Corte Costituzionale ha avuto modo di osservare al riguardo che i diritti di difesa del cittadino, in caso di sopravvenuta approvazione con legge di un atto amministrativo lesivo dei suoi interessi, non vengono sacrificati, ma si trasferiscono, secondo il regime di controllo proprio del provvedimento normativo medio tempore intervenuto, dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale (cfr. Corte Cost. 16 febbraio 1993, n. 62): in sintesi, il sistema di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato, sicché la legge-provvedimento, ancorché approvativa di un atto amministrativo, può essere sindacata, previa intermediazione del giudice rimettente, solo dal suo giudice naturale e cioè dalla Corte costituzionale.
Siffatta ricostruzione concettuale dell’assetto di tutela delle posizioni incise dalla legge-provvedimento, oltre a connotarsi per la sua rigorosa aderenza al valore formale di quest’ultima ed al pertinente sistema di controlli definito dalla Costituzione, valorizza la pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge, ancor più incisivo di quello giurisdizionale sull’eccesso di potere, e finisce, quindi, per riconoscere al privato, seppur nella forma indiretta della rimessione della questione da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione ed un’occasione di difesa pari a (se non maggiore di) quella offerta dal sindacato giurisdizionale: del resto, non può non rilevarsi che, salvo il (rarissimo) caso di leggi autoapplicative (ipotesi che non ricorre nel caso in esame), la legge, per sua stessa natura, anche quando assume la veste di legge – provvedimento, trova concreta attuazione attraverso appositi atti e provvedimenti dell’Amministrazione suscettibili di impugnazione, di tal ché non può in nessun caso ritenersi che la categoria della legge – provvedimento costituisca un vulnus alle garanzie costituzionali (ex artt. 24 e 113) riconosciute al cittadino.
E’ ben noto, peraltro, che con due isolate pronunce (v. Corte Cost. 11 giugno 1999, nn.225 e 226) la Corte ha affermato il diverso principio della sindacabilità della legittimità di un atto amministrativo, nonostante la sua sopravvenuta approvazione con legge regionale: ma tali decisioni non smentiscono il precedente consolidato indirizzo delineato.
Invero, come giustamente rilevato con la decisione n. 1559 del 24 marzo 2004, gli effetti di tali pronunce vanno circoscritte in relazione alla peculiare fattispecie ivi esaminata, relativa alla compatibilità costituzionale di una legge regionale di regolamentazione di un complesso procedimento avente ad oggetto l’adozione, la verifica e l’approvazione del piano territoriale di coordinamento di un parco naturale, suddiviso in due fasi autonome, l’una, amministrativa, di adozione del piano, con le connesse garanzie procedimentali, e l’altra, legislativa, di mera approvazione dello stesso: la Corte Costituzionale, a fronte di una compiuta regolamentazione legislativa del procedimento finalizzato all’adozione del piano, ha ritenuto che l’approvazione con legge di quest’ultimo non sottrae al sindacato giurisdizionale la verifica delle denunciate violazioni delle regole procedimentali dettate con riferimento alla fase amministrativa, in quanto preordinata alla definizione dell’oggetto della legge di approvazione ed inscindibilmente connessa alla portata dispositiva di quest’ultima, secondo la stessa presupposta disciplina normativa dell’iter formativo del piano.
Come già anticipato, la peculiarità della fattispecie esaminata in quella occasione esclude che possa assegnarsi valenza generale al principio, ivi affermato, dell’ammissibilità del sindacato giurisdizionale amministrativo di un provvedimento successivamente approvato con legge.
Quest’ultimo principio, del resto, se non restrittivamente inteso con esclusivo riferimento alla verifica della compatibilità costituzionale della legge regionale regolatrice del procedimento finalizzato all’adozione ed all’approvazione di un piano urbanistico, si rivela confliggente con le costanti enunciazioni della Corte Costituzionale circa la soggezione della legge, ancorché di approvazione di un provvedimento amministrativo, al regime di validità ed alla forza sostanziale propri degli atti legislativi.
L’affermazione della sindacabilità di un atto amministrativo anche dopo la sua approvazione con legge si risolve, infatti, a ben vedere, nell’attribuzione ad un giudice diverso dalla Corte Costituzionale della potestà di procedere ad una cognizione diretta della legittimità della legge-provvedimento (o, comunque, dei suoi effetti), nel ché si risolve la disamina della legalità di un atto dalla stessa assunto a rango legislativo.
Né vale, peraltro, riferire l’oggetto dell’indagine giurisdizionale alla delibera di adozione del piano (formalmente e sostanzialmente amministrativa), posto che gli effetti di quest’ultima sono stati, poi, definitivamente assorbiti nella legge-provvedimento di approvazione, della quale hanno così assunto valore e regime giuridico, con conseguente impossibilità di discernimento di effetti ascrivibili solo al provvedimento amministrativo, e non anche alla legge.
Giova aggiungere che, secondo la dottrina più avvertita, in particolare, deve ritenersi inconfigurabile nel nostro ordinamento la categoria delle c.d. “leggi in senso formale”, connotate cioè solo da elementi estrinseci ma prive, per il loro contenuto materiale, del valore giuridico del provvedimento legislativo, atteso che la Costituzione non vincola il contenuto dispositivo e precettivo della funzione legislativa e connette, di contro, la natura di legge alla sola formazione come tale dell’atto normativo.
Ulteriore corollario di tale impostazione teorica è che la legge, qualunque sia il suo contenuto materiale, soggiace al regime di valore suo proprio, di talché la sua validità può essere scrutinata solo dalla Corte Costituzionale, così come solo dal medesimo organo possono essere eliminati i suoi effetti.

II.1.3. Per quanto concerne il rapporto tra l’approvazione della legge-provvedimento e la pendenza di un procedimento giurisdizionale avente ad oggetto l’atto amministrativo connesso, secondo il vincolo sopra descritto, a quello normativo, è stato correttamente osservato dalla Sezione che la questione si risolve in un conflitto tra due valori costituzionali, le garanzie di tutela giurisdizionale, da un lato, e l’autonomia della funzione legislativa, dall’altro.
E’ stato osservato che la Corte Costituzionale non ha ignorato il problema e lo ha risolto (cfr. Corte Cost. 20 novembre 1995, n.492), assegnando alla pendenza di una controversia avente ad oggetto un atto amministrativo la valenza di limite specifico all’esercizio della funzione legislativa relativa a leggi in sostituzione di provvedimento (e, in particolare, del provvedimento concretamente sub iudice).
La portata di tale limite non risulta, tuttavia, definita in modo preciso dalla giurisprudenza costituzionale, sicché spetta all’operatore chiarire il suo contenuto e la natura delle conseguenze della sua violazione; possono formularsi, al riguardo, due ipotesi: 1) la pendenza del ricorso impedisce l’approvazione della legge-provvedimento; 2) solo la formazione del giudicato paralizza un intervento legislativo contrastante con il dictum giurisdizionale.
La prima opzione deve essere respinta, in quanto si risolve in un inammissibile vulnus delle prerogative delle assemblee dotate di competenza legislativa, con l’introduzione di un limite nuovo, non codificato, all’esercizio della relativa funzione e nell’assoluta ed illimitata prevalenza su quest’ultima delle esigenze di giustizia pertinenti ad un processo in corso (ciò tanto più se si tiene conto che, per un verso, le assemblea legislative sono espressione diretta ed immediata della sovranità popolare, espressa attraverso la loro elezione, e, per altro verso, che la stessa giustizia è amministrata in nome del popolo); quanto alla seconda soluzione, che individua nel rispetto del giudicato l’unico limite ammissibile ad un’iniziativa legislativa confliggente con il decisum, essa si rivela, invece, maggiorente coerente con l’assetto dei poteri delineato dalla Costituzione, e, quindi, preferibile, in quanto finalizzata ad evitare l’irrimediabile sacrificio delle garanzie di tutela giurisdizione ed a contemperare in modo equilibrato i due valori costituzionali di riferimento.
Tuttavia, deve ammettersi che la pendenza di un ricorso, avente ad oggetto proprio il provvedimento amministrativo da approvare con la legge, non si rivela del tutto indifferente ai fini del corretto esercizio della funzione legislativa.
La concreta determinazione volitiva del legislatore in una simile situazione non è, infatti, del tutto libera, nel senso che l’organo legiferante non può ignorare la pendenza del giudizio e le aspettative di giustizia del ricorrente, mentre l’eventuale, comprovata ed esclusiva finalizzazione dell’approvazione della legge alla sottrazione dell’oggetto del sindacato giurisdizionale con la conseguente privazione per il cittadino della stessa possibilità di tutela giurisdizionale, costituirebbe un evidente indice sintomatico dell’irragionevolezza della legge-provvedimento.

II. 2. Così ricapitolati, sulla base della ricordata decisione n. 1559 del 24 marzo 2004 di questa Sezione, i caratteri essenziali dell’istituto della legge-provvedimento ed i riflessi della sua approvazione sulla tutela processuale, occorre procedere allo scrutinio delle doglianze formulate dalla Casa di cura appellante all’indirizzo della sentenza gravata, con la quale è stata dichiarata l’improcedibilità del ricorso in primo grado proprio per la sopravvenienza di una legge in sostituzione di provvedimento, con l’avvertenza che l’esame delle censure relative alla natura ed alla legittimità della legge va condotto con riguardo alle difese contenute nella memoria difensiva del 26 aprile 2004, in quanto espressamente riferite alla legge regionale 7 gennaio 2004, n. 1 (da valere, ormai, quale provvedimento normativo di riferimento, ai fini della verifica della procedibilità del ricorso).

II.2.1. Va, anzitutto, affermata la natura giuridica di legge-provvedimento, implicitamente ammessa dallo stesso appellante, della disposizione contenuta nell’art.35, comma 3, della ricordata legge regionale 7 gennaio 2004, n.1, con la quale sono stati espressamente approvati il piano sanitario di cui alla delibera della Giunta regionale 27 dicembre 2001, n. 2087, ed il piano di riordino della rete ospedaliera, di cui alle delibere della Giunta regionale 2 agosto 2002, n. 1087, e 30 settembre 2002, n. 1429.
Mentre, infatti, la formulazione delle disposizioni contenute nell’articolo 18, commi 3 e 7, della legge regionale 9 dicembre 2002, n. 20, poteva anche ingenerare serie perplessità sulla natura di legge in sostituzione di provvedimento (posto che i piani sanitario ed ospedaliero erano ivi solo richiamati quali parametri di riferimento dei livelli di assistenza contestualmente stabiliti), non può, per contro, seriamente dubitarsi della “legificazione” dei richiamati atti pianificatori da parte di una norma che esplicitamente li approva, qual è quella di cui al ricordato articolo 35 della legge regionale n. 1 del 2004: con essa sono stati sussulti a livello legislativo gli effetti dispositivi propri delle delibere regionali di approvazione del piano sanitario e di quello di riordino della rete ospedaliera, sicché la portata precettiva di questi ultimi deve essere ormai riferita alla legge sopravvenuta, della quale ha assunto la forza di resistenza ed il regime di validità.

II.2.2. La tesi dell’appellante, che insiste nel sostenere che la sopravvenienza della legge-provvedimento non determina l’improcedibilità del ricorso proposto contro l’atto con quella approvato e che lo scrutinio del giudice amministrativo non incontra alcun limite nell’intervenuta “legificazione” del provvedimento impugnato, richiamando i principi contenuti nelle due citate sentenze della Corte Costituzionale del 1999 (nn.225 e 226 dell’11.6.1999) e nella decisione di questa Sezione (Cons. Stato, sez. IV, 11 marzo 2003, n.1321), asseritamente conforme alle regole enunciate dalla Corte Costituzionale, non è meritevole di accoglimento.
Innanzitutto deve essere ribadito che gli effetti di una legge, ancorché contenente un precetto determinato e specifico, possono essere eliminati solo dalla Corte Costituzionale (quale giudice naturale delle leggi) e che, a fronte dell’assorbimento del disposto di un atto amministrativo in un provvedimento avente forma e valore di legge, resta preclusa al giudice ogni possibilità di sindacato diretto sull’atto impugnato dinanzi a sé, che si risolverebbe, diversamente opinando, in una sottrazione alla Corte Costituzionale della sua esclusiva competenza nello scrutinio di legittimità degli atti aventi forza di legge.
Quanto agli invocati precedenti della Corte Costituzionale è stato già ampiamente segnalato che la peculiarità della fattispecie ivi esaminata (del tutto diversa da quella oggetto della presente controversia) esclude che essi possano trovare applicazione bel caso di specie; in ordine al precedente della Sezione, occorre rilevare che, a ben leggere la motivazione, con la citata decisione non è stata affermata (come erroneamente sostenuto dall’appellante) la sindacabilità del piano sanitario regionale approvato con legge, ma sono stati enunciati i diversi principi dell’ammissibilità della legge-provvedimento nella materia controversa (identica alla presente), della conoscibilità dei soli atti attuativi del piano sanitario (concretamente impugnati, in quella fattispecie, dalla casa di cura ricorrente) e della non rilevanza della questione di legittimità costituzionale della legge che lo aveva approvato.
In sostanza, i principi ivi affermati dalla Sezione risultano del tutto coerenti con quelli qui ribaditi e non comprendono in alcun modo l’enunciazione dell’ammissibilità del sindacato diretto dell’oggetto della legge-provvedimento.

II.2.3. Egualmente infondate sono altresì le questioni di legittimità costituzionale della legge – provvedimento in esame, in ordine alla approvazione con legge del piano sanitario, sotto il profilo della irragionevolezza ovvero dell’abuso di potere legislativo da parte del legislatore regionale e per presunta violazione degli articoli 32, comma 1, e 117, comma 3, della Costituzione.

II.2.3.1. Quanto al primo profilo, la ricorrente lamenta in sostanza che la Regione Puglia avrebbe indebitamente approvato con legge i provvedimenti pianificatori sub judice al solo fine di impedire alla parte ricorrente di ottenerne l’annullamento in sede giurisdizionale e di conseguire, quindi, una decisione, nel merito, del ricorso già proposto.
Si tratta di una accusa che investe l’intero comportamento tenuto dalla Regione nella complessa vicenda controversa e che si risolve nell’addebito alla stessa di avere abusato del suo potere legislativo, per averlo arbitrariamente e strumentalmente esercitato allo scopo di evitare la pronuncia (presumibilmente sfavorevole) di un giudice già investito della questione della legittimità del piano sanitario e di quello ospedaliero e di “salvare”, quindi, l’efficacia e l’utilità delle presupposte scelte politiche.
Orbene, seppure non si può negare che l’intervenuta “legificazione” degli atti pianificatori, già impugnati dalla Casa di Cura, sia stata deliberata anche al fine di sottrarli alla cognizione del giudice amministrativo, si deve parimenti riconoscere che la strategia sottesa alla contestata iniziativa legislativa si rivela più articolata e complessa, in quanto l’ente regionale non intendeva soltanto evitare l’annullamento delle delibere impugnate, ma voleva, soprattutto, garantire adeguata stabilità ed offrire, quindi, copertura legislativa alle misure di riforma del servizio sanitario regionale, deliberate al precipuo fine di contenere la relativa spesa e di risanare le finanze regionali: ciò trova conferma nell’inserimento di entrambe le disposizioni succedutesi in corso di causa (art.18 della legge regionale n. 20 del 2002 e art. 35 della legge regionale n.1 del 2004) in leggi aventi ad oggetto l’assestamento e la formazione del bilancio regionale, annuale e pluriennale.
Lo scopo dell’intervento legislativo non era pertanto che quello di conservare l’efficacia degli interventi strategici deliberati al fine di conseguire il pareggio di bilancio e di risanare il pesante deficit accumulato negli anni precedenti, proprio per effetto di una spesa sanitaria eccessiva e priva di meccanismi di contenimento: si tratta di una scelta politica e di evidente interesse generale (priva di qualsiasi manifesta ed esclusiva volontà di sovrapporsi o contrapporsi all’esercizio della funzione giurisdizionale), non irragionevole e non arbitraria, che solo occasionalmente ha inciso sulla posizione dell’interessata Casa di Cura (impedendole di ottenere la pronuncia giurisdizionale azionata), le cui doglianze al riguardo finiscono per rilevarsi del tutto soggettive, riduttive e parziali: in altri termini, la circostanza che la “legificazione” degli atti generali già impugnati dall’appellante abbia, di fatto, impedito la decisione, nel merito, del ricorso proposto non vale, di per sé, ad integrare la fattispecie di un abuso di potere legislativo, quando, come nel caso di specie, l’intervento legislativo si rivela indirizzato al conseguimento di un fine politico di primaria importanza per la corretta amministrazione della Regione.
Vanno di conseguenza disattese anche tutte le altre eccezioni di incostituzionalità logicamente riconducibili alla medesima tesi.

II.2.3.2. Quanto alla eccezione di incostituzionalità della disposizione con cui è stato “legificato” il piano sanitario regionale in quanto asseritamente contrastante con il combinato disposto degli artt.32, comma 1, e 117, comma 3, della Costituzione, si osserva, in particolare, che la Casa di Cura appellante sostiene che l’approvazione con legge del piano sanitario confligge con i principi fondamentali della materia fissati nel decreto legislativo 30 dicembre 1992, n.502 e, in particolare, con la qualificazione, quali provvedimenti amministrativi generali, degli atti programmatori e pianificatori dell’assistenza sanitaria: in sostanza con la contestata “legificazione”, il piano sanitario regionale avrebbe assunto una natura giuridica diversa dal (ed un regime di validità superiore al) piano sanitario nazionale (emanato nelle forme dell’atto amministrativo).
Anche tale eccezione, ad avviso della Sezione, è manifestamente infondata.
Deve innanzitutto rilevarsi che la Casa di Cura appellante è al riguardo risulta sprovvista di legittimazione e di interesse a formulare la deduzione in esame: assumendo, infatti, la lesione di prerogative dello Stato, dovrebbe, infatti, essere solo quest’ultimo titolato a dolersi di tale violazione, e non anche un soggetto, per il quale la natura giuridica dell’atto approvativo del piano sanitario regionale si rivela, ai fini del rispetto della gerarchia delle fonti delineata dal d. lgs. n. 502/92, del tutto indifferente.
In ogni caso, non può non evidenziarsi che la questione sollevata dall’appellante risulta impropriamente riferita all’affermata violazione dell’art. 117 Costituzione, risolvendo in sostanza nella critica all’uso da parte della Regione di uno strumento (la legge) difforme da quello utilizzato dallo Stato (l’atto amministrativo generale) per l’approvazione del piano sanitario: non viene contestato, infatti, l’invasione da parte della Regione di sfere di competenza legislativa assegnate dall’art.117 Cost. allo Stato (nel che dovrebbe consistere l’affermata inosservanza della disposizione costituzionale indicata come violata), ma si deduce l’illegittimità dell’approvazione del piano sanitario regionale con provvedimento avente un regime di validità superiore a quello con cui è stato adottato l’omologo atto di pianificazione nazionale, ledendosi in tal modo il corrispondente principio fondamentale (come tale, vincolante per le Regioni) stabilito nel d. lgs. n. 502/99 (profilo in relazione al quale può eventualmente intravedersi un’indiretta lesione dell’art.117, comma 3, Cost.).
Sennonché, non solo l’art.1 del d. lgs. n. 502/99 omette qualsiasi prescrizione circa la forma dell’atto con cui devono essere adottati i piani sanitari regionali, limitandosi, al comma 5, a rinviare alle modalità previste nei singoli statuti ed a sancire l’obbligo del rispetto dei parametri contenuti nel piano sanitario nazionale, ma nulla stabilisce anche in ordine alla natura di quest’ultimo, disponendo solo le modalità procedimentali della sua adozione, senza vincolare il Governo alla sua approvazione con atto amministrativo.
Dal delineato quadro normativo di riferimento si evince, in sintesi, che la scelta della Regione Puglia di approvare il piano sanitario con legge non solo non risulta lesiva di alcuna sfera di competenza legislativa o amministrativa riservata allo Stato dall’art.117 della Costituzione, ma non risulta neanche difforme dall’art.1 del d. lgs. 502/99, che in nessun luogo impone l’uso dell’atto amministrativo per l’adozione del provvedimento programmatorio in questione.
La circostanza, poi, che il Governo abbia in concreto approvato il piano sanitario nazionale con atto amministrativo generale non altera i termini della questione: la Regione resta libera di usare uno strumento diverso, quand’anche provvisto di forza superiore, purché rispetti le indicazioni generali contenute nel piano nazionale (ma tale profilo non risulta contestato).

II.3. Le considerazioni fin qui svolte sono sufficienti a confutare le argomentazioni svolte dalla Casa di cura appellante con la memoria del 26 aprile 2004, con la quale sono state contestate le conclusioni raggiunte con la decisione n. 1559 del 24 marzo 2004 e reiterate le censure di illegittimità costituzionale della legge regionale n. 1 del 2004, anche mediante il richiamo a decisioni della Corte costituzionale.
Per completezza deve ribadirsi e precisarsi che la tesi dell’appellante non considera che oggetto della presente controversia sono le deliberazioni della Giunta regionale, poi fatte proprie dalla legge, per cui ciò che viene in discussione è la scelta dello strumento formale di approvazione del piano sanitario regionale: ogni questione che tenda a mettere in discussione la ragionevolezza di tale scelta e la sua compatibilità con altri valori costituzionali va apprezzata in sede di giudizio (amministrativo) avverso gli atti applicativi, ovviamente se e in quanto lesivi di una posizione soggettiva della Casa di cura; conclusione questa che si ricava agevolmente, proprio considerando che le sentenze della Corte Costituzionale, invocate dall’appellante a sostegno della propria tesi, sono state pronunciate su ordinanze di rimessione rese in sede di giudizi avverso gli atti applicativi della legge-provvedimento. Ciò vale anche per la sentenza n. 225 del 11 giugno 1999, che la Corte ha pronunciato su ordinanza di rimessione emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia nell’ambito del giudizio instaurato contro il diniego di concessione edilizia fondato sulla normativa introdotta con la legge regionale lombarda di approvazione del parco.
Analoghe considerazioni valgono per le altre sentenze pure richiamate con la citata memoria e, in particolare, per la sentenza 4 dicembre 1995, n. 492, nella quale la Corte Costituzionale ha ritenuto che a livello regionale è ammissibile la legificazione di scelte compiute usualmente dall’ Amministrazione attiva, purché ciò avvenga nei limiti del rispetto della funzione giurisdizionale in ordine alla decisione delle cause in corso e soprattutto entro il limite generale del rispetto del principio generale della ragionevolezza e non arbitrarietà: proprio con riferimento a quest’ultima decisione la stessa Corte, ha precisato che “la legittimità di questo tipo di leggi, quindi, va accertata considerando detti limiti, non tanto riguardo ai motivi della scelta della forma legislativa per un’attività di amministrazione, quanto piuttosto in relazione al suo specifico contenuto”.
Ove, poi, si aggiunga che le affermazioni della Corte sono state determinate per effetto dell’ordinanza di rimessione di questo Consiglio di Stato, resta confermato la conclusione che tutte le questioni di merito possono trovare ingresso solo nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale introdotto nell’ambito del giudizio principale contro atti applicativi, lesivi e quindi impugnabili.
Sotto questo profilo, le questioni appaiono anche sfornite, nella presente controversia, del requisito della rilevanza, posto che, come ampiamente chiarito, in questa sede va verificata solo la portata, dal punto di vista processuale, della legge regionale.

III. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Sussistono, nondimeno, giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Nuova Sanità S.r.l., avverso la sentenza n. 1081 del 5 marzo 2003 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. I, lo respinge.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 maggio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in camera di
consiglio, con l’intervento dei signori:

Gaetano Trotta – Presidente

Costantino Salvatore – Consigliere

Bruno Mollica – Consigliere

Carlo Saltelli – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere rel. est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 5/11/2004 n.7218 proviene da Giustamm.

Pres. Vivenzio, Est. Bianchi
Ric. Zoccali e Zunino contro Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio della Liguria e altri

sull’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesistica

Nulla osta paesaggistico – Annullamento ministeriale – Comunicazione avvio procedimento – Occorre

Stante la natura discrezionale del potere di annullamento dell’autorizzazione paesistica esercitato dalla Soprintendenza – che costituisce una speciale fase di secondo grado volta ad una valutazione di legittimità dell’autorizzazione – ai soggetti privati destinatari degli effetti dell’eventuale atto caducatorio deve essere comunicato l’avvio del procedimento di annullamento, atto a soddisfare gli obblighi partecipativi di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
DELLA LIGURIA – SEZIONE PRIMA

nelle persone dei Signori:
Renato VIVENZIO, Presidente,
Antonio BIANCHI, Consigliere, rel. ed est.,
Oreste Mario CAPUTO, Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 867/2003 R.G.R. proposto da

ZOCCALI Carmine e ZUNINO Maria Giovanna, rappresentati e difesi dall’Avv. Roberto DAMONTE, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Genova, Via Corsica, 10/4;

CONTRO

La SOPRINTENDENZA per i BENI ARCHITETTONICI e per il PAESAGGIO della LIGURIA, in persona del Soprintendente in carica;
e

Il MINISTERO per i BENI e le ATTIVITA’ CULTURALI, in persona del Ministro in carica, ambedue rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, domiciliataria in V.le Brigate Partigiane, 2;

per l’annullamento
del provvedimento adottato dal Soprintendente in data 12/5/2003

e per la condanna
delle Amministrazioni intimate al risarcimento dei danni patiti e patiendi a causa del provvedimento impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato di Genova, per l’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Antonio BIANCHI;
Uditi alla pubblica udienza del 23 giugno 2004 l’Avv. R. DAMONTE per i ricorrenti e l’Avvocato dello Stato DE NAPOLI per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Sanremo, in data 10/3/2003, rilasciava agli attuali ricorrenti concessione edilizia per l’esecuzione di lavori relativi alla costruzione di un fabbricato rurale in strada Gozo Superiore.
Il menzionato titolo edilizio conteneva, altresì, l’autorizzazione ambientale ai sensi dell’art. 151 del D.Lgs n. 490/1999 atteso che la località interessata dall’intervento ricade in area dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della legge n. 1497/1939 (ora T.U. Beni Culturali ed Ambientali, titolo II).
Il provvedimento prot. n. 35461 del 10/3/2003 veniva, pertanto, trasmesso completo della documentazione a corredo alla Soprintendenza in data 12/3/2003 per l’espletamento dell’attività di controllo ai sensi dell’art. 151, comma 4° del D.Lgs n. 490/1999.
Sennonché, con provvedimento assunto in data 1275/2003 e notificato il successivo 14 maggio, ritenendo le opere assentite non compatibili con i valori paesistici, la Soprintendenza annullava l’autorizzazione comunale in quanto viziata da eccesso di potere e da violazione di legge.
Ritenendo illegittima tale determinazione gli istanti, con il ricorso in epigrafe, hanno adito questo T.A.R. chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 151, comma 4° del D.L.vo n. 490/1999. Difetto di presupposti.
In data 18/12/1996 è stato emanato un decreto ministeriale avente ad oggetto il decentramento dei poteri di tutela ambientale e paesaggistica il quale ha attribuito ai Soprintendenti territorialmente competenti una serie di competenze ministeriali tra cui l’annullamento delle autorizzazioni rilasciate ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1497/1939.
L’art. 2 di detto decreto ministeriale prevede espressamente che “I provvedimenti adottati dovranno essere formalmente comunicati agli interessati al relativo procedimento entro il termine perentorio di cui all’art. 1 della legge n. 431/1985”.
La previsione normativa di cui all’art. 2 del D.M. 18/12/1996 mantiene piena efficacia anche in vigenza del nuovo Testo Unico dei Beni Culturali e Ambientali in ragione della non intervenuta abrogazione della stessa da parte del D.Lgs n. 490/1999, con conseguente onere in capo alla Soprintendenza non solo di assumere, ma anche di comunicare, il provvedimento di annullamento entro sessanta giorni dalla ricezione della documentazione relativa all’autorizzazione rilasciata.
Nel caso di specie ciò non è avvenuto atteso che, come si evince dal testo del provvedimento principalmente impugnato, la Soprintendenza ha ricevuto la documentazione completa relativa all’intervento assentito ai ricorrenti in data 12/3/2003 ed ha provveduto a notificare l’atto di annullamento il successivo 14/5/2003, sforando il limite massimo consentito dalla norma rubricata.
2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 151, comma 4° del D.Lgs n. 490/1999 per difetto di presupposti sotto ulteriore profilo.
La documentazione completa relativa all’intervento di costruzione del manufatto sulla proprietà dei ricorrenti è pervenuta alla Soprintendenza in data 12/3/2003.
Orbene anche non volendo computare nel calcolo dei sessanta giorni il 12/3/2003 (quale dies a quo) il termine andava improrogabilmente a scadere l’11/5/2003.
Il provvedimento principalmente impugnato è stato assunto in data 12/5/2003, ossia un giorno oltre il termine massimo concesso dall’art. 151 del Testo Unico e, conseguentemente, deve ritenersi irrimediabilmente illegittimo per tardività.
3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria.
La consolidata giurisprudenza ritiene necessaria la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’annullamento del nulla osta paesaggistico da parte del competente Ministero, pena l’illegittimità del provvedimento definitivo.
Nel caso di specie i ricorrenti, prima della notifica dell’atto di annullamento principalmente gravato avvenuta in data 14/5/2003, non hanno ricevuto alcuna comunicazione in merito al procedimento avviato dalla Soprintendenza con conseguente sussistenza del vizio dedotto, tanto più che, se informati nei modi e termini prescritti dalla rubricata disposizione, avrebbero potuto apportare un sicuro e rilevante contributo nel procedimento evidenziando gli elementi di compatibilità del progetto con il vincolo.
4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 151, comma 4° del D.Lgs n. 490/1999 per difetto di istruttoria e di presupposti. Manifesta irragionevolezza ed illogicità.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 9 del 14/12/2001) ha chiarito che la Soprintendenza, nell’esercizio del potere di annullamento previsto dalla normativa rubricata, può esclusivamente valutare la legittimità dell’azione amministrativa dell’Ente che ha rilasciato l’autorizzazione ambientale ma non può sovrapporre le proprie eventuali difformi valutazioni sulla compatibilità paesistica dell’intervento.
Le valutazioni espresse dalla soprintendenza appaiono in chiaro conflitto con il principio enucleato dalla citata giurisprudenza amministrativa in quanto vanno completamente a sovrapporsi all’istruttoria compiuta dalla Civica Amministrazione.
Concludono i ricorrenti, chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato con conseguente condanna dell’amministrazione alle spese di giudizio ed la risarcimento dei danni patiti.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato di Genova, per l’Amministrazione dei Beni e le Attività Culturali intimata, la quale, con memoria nei termini, ha contestato la fondatezza del gravame chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 23/6/2004, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato nella parte in cui viene chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato, sotto l’assorbente profilo di censura dedotto con il terzo mezzo di gravame, relativo all’omessa comunicazione di avvio del procedimento.

1.1. Ed invero, come precisato dalla Corte Costituzionale, nell’ambito del procedimento teso al rilascio della autorizzazione ambientale la concorrenza di poteri tra lo Stato e la Regione (o l’Ente subdelegato) si fonda sulla “cogestione” dei valori paesistici e si manifesta mediante provvedimenti di amministrazione attiva secondo un modello ispirato al principio della cooperazione che esula dall’ambito della tematica propria dei controlli (cfr. Corte Cost. 27/6/1986, n. 151; 18/10/1996, n. 341).
L’esercizio del potere di annullamento statale (espressione di un sistema di concorrenza di poteri che non si realizza mediante atto complesso o intesa) costituisce pertanto, rispetto alla autorizzazione regionale, una speciale fase di secondo grado, con diverso responsabile e diversa autorità decidente, nella quale è possibile introdurre documentazione ed elementi di fatto ulteriori rispetto all’istruttoria regionale ed in cui, infine e soprattutto, rileva la discrezionalità propria del potere di annullamento, mai assolutamente dovuto o vincolato, ma collegato, appunto, alla valutazione di esigenze di “estrema difesa” del vincolo paesistico (cfr. Corte Cost. 25/10/2000, n. 437).
Mentre, infatti, alla decisione di annullamento di un atto controllato va riconosciuta natura vincolata e di atto dovuto, “è pacifico che il Ministero (salva la tutela giurisdizionale di chi impugni l’autorizzazione) può anche ritenere pienamente giustificato l’accoglimento dell’istanza e non annullare l’autorizzazione paesistica, qualora essa non risulti adeguatamente motivata”, atteso il potere di amministrazione attiva nella specie esercitato (cfr. C. di S. Ad. Plen.14/12/2001, n. 9).
Ed in presenza nell’ambito del procedimento “de quo” di un siffatto potere di secondo grado, non v’è dubbio che l’amministrazione, alla stregua dei sopravvenuti principi introdotti dalla legge n. 241 del 1990, sia tenuta a predisporre “un meccanismo procedurale….che assicuri il raggiungimento dello scopo di consentire all’interessato la chiara percezione dell’avvio della nuova fase, in modo da porlo nella effettiva possibilità di interloquire nella anzidetta ulteriore fase procedimentale” (cfr. Corte Cost. 5/11/1996, n. 383).
Infatti, quand’anche lo scopo specifico di siffatta percezione dovesse essere individuato (in modo estremamente riduttivo) nella semplice necessità di attesa, per una mera esigenza di certezza giuridica, della scadenza del termine perentorio previsto per l’eventuale annullamento dell’autorizzazione regionale, non potrebbe comunque prescindersi dalla necessità di ancorare ad un preciso e formale adempimento dell’Amministrazione procedente la comunicazione dell’avvio del procedimento al soggetto privato destinatario degli effetti di un eventuale atto conclusivo negativo.
Ad assicurare tale elementare esigenza di certezza giuridica non vale, invero, la disciplina positiva del procedimento stesso, come esattamente rilevato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, non foss’altro per il fatto che il termine perentorio di 60 giorni per l’eventuale esercizio del potere di annullamento dell’autorizzazione regionale inizia a decorrere solo dal momento in cui perviene all’autorità statale la documentazione completa che gli consenta di esercitare la sua funzione (cfr. per tutte C. di S. 17/2/2000, n. 909).
Oltre all’esigenza di certezza giuridica sopra evidenziata, peraltro, il Collegio non può non condividere (in conformità alla citata giurisprudenza) l’ulteriore esigenza di assicurare al destinatario del provvedimento conclusivo del procedimento anche la possibilità di interloquire tempestivamente nell’anzidetta ulteriore fase procedimentale, in quanto espressione di un potere di amministrazione attiva a carattere discrezionale.
Pur sostanziandosi, infatti, il potere dell’autorità statale nella sola valutazione di legittimità del provvedimento autorizzatorio regionale l’apporto del privato (tramite memorie, osservazioni e documenti) può comunque essere particolarmente utile, soprattutto se si tiene conto che l’eventuale annullamento può avvenire anche per il vizio di eccesso di potere in relazione al quale il margine di apprezzamento non è rigidamente ancorato al dato normativo, ma è viceversa conformato dall’insieme di tutti gli elementi di fatto e di diritto presenti nella fattispecie di cui l’amministrazione deve ragionevolmente avere conoscenza (cfr. C. di S. Ad. Plen. 14/12/2001, n. 9).
Accedere quindi alla tesi della inutilità dell’apporto del privato nella fase di valutazione della legittimità dell’autorizzazione ambientale, non soltanto verrebbe a svilire il ruolo partecipativo dell’interessato (in tutti i procedimenti non estesi al merito della controversia, in cui pure tale partecipazione è prevista, in funzione garantista, per la più efficace e trasparente azione della P.A.), ma comporterebbe altresì, come necessario corollario, l’impossibilità per la P.A. di prendere in considerazione e valutare nuovi aspetti, atti, documenti e deduzioni diversi da quelli esaminati dal primo organo decidente, o da questo trascurati e disattesi.
Del resto il più risalente filone giurisprudenziale che ha ritenuto non necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimento, ha sempre preso le mosse, nello sviluppare le proprie argomentazioni, dalla natura di stretto controllo del provvedimento statale di annullamento, e ciò in difformità da quanto affermato dalla Corte Costituzionale e da ultimo ribadito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in merito al potere di amministrazione attiva a carattere discrezionale nella specie viceversa esercitato, quale espressione di una sorta di “condominio istituzionale” fra Stato e Regioni, come sin qui precisato.
Né al riguardo può utilmente essere invocata la modifica introdotta nei confronti del D.M. n. 495/94 dal successivo D.M. 19/6/2002, n. 165 che, all’art. 2, ha escluso dall’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, tra gli altri, quello previsto dall’art. 151 del D.Lgs n. 490/99.
I decreti in questione, infatti, costituiscono fonti regolamentari e come tali non possono certamente incidere su una norma di rango primario quale l’art. 7 della legge n. 241/1990, che costituisce tra l’altro un principio cardine nei rapporti tra cittadino e P.A. in quanto espressivo di una rinnovata e più progredita civiltà giuridica, come la giurisprudenza della Sezione ha più volte avuto modo di precisare.
Non v’è dubbio, pertanto, che anche nella speciale fase di secondo grado preordinata alla valutazione della legittimità dell’autorizzazione ambientale rilasciata ai ricorrenti, dovessero essere soddisfatti gli obblighi partecipativi fissati dal richiamato art. 7 della legge n. 241/1990, contrariamente a quanto avvenuto.
Obblighi, giova evidenziarlo, che il sopravvenuto Codice dei beni culturali e del paesaggio, approvato con D.Lgs. 22/1/2004, n. 41, ha da ultimo espressamente formalizzato agli articoli 146 e 159, con ciò corroborando le tesi espresse dal Collegio.

2. La richiesta di risarcimento dei danni asseritamene patiti non può essere accolta, difettando nella specie l’elemento soggettivo della colpa grave imputabile all’amministrazione resistente.
Per un verso, infatti, il provvedimento impugnato è stato adottato nella vigenza del D.M. 19/6/2002, n. 165 il quale, nel modificare il precedente D.M. n. 495/1994, espressamente dispone che la comunicazione di avvio del procedimento non è dovuta per una serie di specifici procedimenti tra cui quello previsto dall’art. 151 del D.Lgs 29/10/1999, n. 490, come già precisato.
Ed in questo senso, pertanto, l’amministrazione si è uniformata pedissequamente alla fonte regolamentare espressamente disciplinante i suoi obblighi procedimentali.
Per altro verso, poi, la diretta applicabilità dell’art. 7 della legge n. 241/90 allo speciale procedimento in questione è stata fonte di un conflitto giurisprudenziale che ha trovato formale soluzione solo con il sopravvenuto Codice dei beni culturali e del paesaggio, come in precedenza osservato.
Ed in questo senso, pertanto, l’amministrazione non poteva riferirsi ad un preciso ed univoco insegnamento che la inducesse a disattendere ragionevolmente le disposizioni del citato D.M. n. 165 del 2002.
Per altro verso ancora, ed infine, i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 14/12/2001, n. 9, si riferiscono essenzialmente alla natura della funzione svolta dall’autorità statale nella fase di secondo grado ed ai limiti della valutazione che questa deve compiere, senza minimamente esplicitare l’obbligo della diretta applicazione anche in questa fase delle disposizioni di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
Ed in questo senso, pertanto, il richiamo operato dai ricorrenti a tali principi risulta inconferente ai fini di comprovare la sussistenza di una colpa grave nel comportamento tenuto nel caso di specie dall’amministrazione resistente.

3. Per le ragioni suesposte il ricorso va accolto nella parte in cui si chiede l’annullamento del provvedimento impugnato, potendo al riguardo essere assorbita ogni ulteriore censura dedotta; va invece respinto nella parte in cui si chiede il risarcimento dei danni asseritamene patiti, attesa l’assenza di una colpa grave imputabile alla P.A..
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA LIGURIA, Sezione Prima, accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento tramite questo impugnato; per la restante parte, relativa alla richiesta risarcitoria, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 23/6/2004, con la presenza dei Signori:

Renato VIVENZIO – Presidente

Antonio BIANCHI – Consigliere, estensore

Oreste Mario CAPUTO – Consigliere

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