Pres. Baccarini – Est. Mele
Ica s.r.l. (Avv.ti I. Deluigi, G. Gerbi, L. Villani) c/ Comune di Spotorno (Avv.ti L. Acquarone, D. Anselmi, G. Pafundi, R. Brandolin), Tributi Italia s.p.a.(Avv. G. Viglione)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla scelta della gestione di un servizio pubblico da parte della pubblica amministrazione

Giurisdizione – Giudice amministrativo – Servizio pubblico comunale – Gestione – Discrezionalità della P.A. – Interesse legittimo.

In tema di provvedimenti relativi a società a partecipazione pubblica, il potere di scelta della gestione di un servizio pubblico comunale è collegata ad una vera e propria attività discrezionale della pubblica amministrazione locale; per cui, trovandosi in presenza di situazioni soggettive di interesse legittimo, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. (Nel caso di specie, si trattava dello scioglimento di un società mista, incaricata della riscossione dei tributi, da parte del Comune).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2862 del 2011, proposto da:

Ica Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Ilaria Deluigi, Giovanni Gerbi, Ludovico Villani, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago, 8;

Comune di Spotorno, rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Acquarone, Daniela Anselmi, Gabriele Pafundi, Rossana Brandolin, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;

Tributi Italia S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Giancarlo Viglione, con domicilio eletto presso Giancarlo Viglione in Roma, via Lungotevere dei Mellini, 17; e con appello incidentale della STAR s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Massa e Ludovico Villani ed elettivamente domiciliata presso il secondo, in Roma, via Asiago, 8;

della sentenza breve del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE II n. 00216/2011, resa tra le parti, concernente DICHIARAZIONE DIFETTO DI GIURISDIZIONE DA PARTE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO – AFFIDAMENTO SERVIZIO DI GESTIONE E RISCOSSIONE ENTRATE COMUNALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Spotorno e di Tributi Italia S.p.A.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dall’ appellante incidentale Star S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Massa, Ludovico Villani, con domicilio eletto presso Ludovico Villani in Roma, via Asiago, 8;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Eugenio Mele e uditi per le parti gli avvocati Deluigi, Villani, Anselmi, Pafundi, Brandolin e Viglione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente appello è diretto contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Liguria, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nel ricorso ivi proposto dall’attuale appellante.

La stessa, premesso di essere socio di minoranza di una società mista, incaricata della riscossione dei tributi comunali e di avere impugnato una deliberazione comunale che, intendendo assumere direttamente l’attività in parola, ha deciso lo scioglimento della società STAR, di cui appunto l’appellante è socio di minoranza, formula il seguente motivo di appello:

-) Violazione degli artt, 7 e 133 del codice del processo amministrativo, nonché dell’art. 112 del codice di procedura civile e dell’art. 103 Cost., oltre che infrapetizione, travisamento dei fatti e ultrapetizione; in quanto il primo giudice ha ignorato
Chiede, quindi, l’appellante, la riforma della sentenza appellata con la dichiarazione della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.

La società STAR si costituisce in giudizio e formula appello incidentale adesivo, sulla base del medesimo motivo proposto dall’appellante principale, rilevando come nella specie non venga in rilievo la necessità di rivolgersi al Collegio arbitrale, in quanto tale evenienza è prevista solo per questioni attinenti a diritti soggettivi, mentre nella specie si è in presenza di un potere autoritativo e quindi di interessi legittimi.

Il Comune di Spotorno si costituisce in giudizio e resiste all’appello, chiedendone la reiezione e rilevando come nella specie ICA abbia formulato i motivi del ricorso solo per continuare a gestire il servizio di riscossione dei tributi, oltre al fatto che in una precedente vertenza con Tributi Italia (altro socio di STAR, poi rimosso per gravi inadempienze) il TAR Liguria aveva dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa.

La causa passa in decisione all’udienza camerale del 21 giugno 2011.

DIRITTO

Sia l’appello principale che l’appello incidentale tendono ugualmente ad affermare la giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia oggi all’esame del Collegio.

Entrambi gli appelli (incidentale e principale) sono fondati.

In tema di provvedimenti relativi a società a partecipazione pubblica, la giurisprudenza della Corte di cassazione ha segnalato che: “In tema di società per azioni a partecipazione maggioritaria del comune, le delibere comunali con le quali sono decise la riduzione della partecipazione azionaria, l’emissione di un prestito obbligazionario, nonchè le modifiche da adottarsi nello statuto rispetto alla nomina dei componenti del consiglio di amministrazione costituiscono provvedimenti di natura autoritativa, preliminari e prodromici rispetto alle successive deliberazioni societarie, espressione della funzione di indirizzo e di governo del comune rispetto agli organismi preposti alla produzione, gestione ed erogazione dei servizi pubblici di pertinenza del medesimo ente; ne consegue che le controversie relative all’annullamento delle suddette delibere (nella specie proposte da azionisti di minoranza e da associazioni di azionisti e consumatori) spettano alla giurisdizione del giudice amministrativo (Cass., sez. un., ord. 3 novembre 2009 n. 23200).

Nella specie si controverte del potere esercitato dal Comune di Spotorno di liquidare una società mista e di assumere in proprio il servizio per la riscossione dei tributi comunali, vale a dire del potere di scelta della gestione di un servizio pubblico comunale, che è, evidentemente, collegata ad una vera e propria attività discrezionale della pubblica amministrazione locale, per cui non può che rilevarsi la presenza di situazioni soggettive di interesse legittimi e, conseguentemente, la giurisdizione del giudice amministrativo.

Che, poi, la società ICA tenda in qualche modo a continuare a gestire il servizio in atto, è vicenda che non incide direttamente sulla natura della situazione soggettiva azionata, trattandosi della ricaduta eventuale del fatto che non venga sciolta la società mista, mentre è fuori dubbio che la decisione di porre in liquidazione la società STAR e di assumere in proprio il servizio di riscossione dei tributi è vicenda direttamente collegata all’esercizio del potere comunale.

Non rilevante nella specie è poi il fatto che il Tribunale amministrativo regionale della Liguria in un’altra vicenda contenziosa (con Tributi Italia) abbia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con sentenza passata in giudicato, in quanto, al di là della diversità della questione, non si trattava di sentenza resa tra le stesse parti del presente giudizio.

Conclusivamente, vanno accolti sia l’appello principale che quello incidentale, con declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo e con rinvio al primo giudice per l’esame del merito.

Le spese del doppio grado di giudizio relative alla presente fase possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

accoglie l’appello principale e l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, con rinvio al primo giudice.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/10/2011 n.5461 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Carlo Dibello – Estensore

sulla natura di violazione grave del mancato ripetuto versamento di ritenute operate sulle retribuzioni dei dipendenti ai fini della dichiarazione ex art. 38, d.lg. n. 163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Dichiarazione – In ordine alla sussistenza di condanne gravi – “Correzione” postuma – Art.6, l. n.241 del 1990 – Non è applicabile.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Dichiarazione ex art.38, d. lg. n.163 del 2006 – Retribuzioni dei dipendenti – Mancato ripetuto versamento di ritenute – Costituisce grave violazione.

3. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Inesatta e o mendace autodichiarazione dell’appaltatore – Clausola risolutiva espressa – Previsione – Gravità dell’inadempimento – Valutazione – E’ contenuta a priori.

1. L’art 6, l. 7 agosto 1990 n.241, non può fare da sfondo alla “correzione” postuma di una dichiarazione resa dal partecipante ad una gara pubblica in ordine alla sussistenza di condanne gravi, sia perché si tratta di requisiti la cui sussistenza esula dalla sfera di controllo o anche solo di disponibilità del privato e che, pertanto, non essendo reperibili o integrabili aliunde o sussistono o non sussistono, sia perché la legge esige fin dal primo momento uno sforzo di lealtà da parte del privato a motivo della particolare rilevanza che nel nostro ordinamento rivestono le procedure di affidamento di servizi pubblici .

2. Ai fini della dichiarazione dell’art.38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, il mancato ripetuto versamento di ritenute operate sulle retribuzioni dei dipendenti costituisce violazione grave nei confronti della collettività perché lede il bene giuridico della sicurezza previdenziale del lavoratore stesso.

3. In un contratto di appalto di servizi, la previsione di una clausola risolutiva espressa destinata ad operare in caso di inesatta e o mendace autodichiarazione dell’appaltatore contiene a priori la valutazione circa la gravità dell’inadempimento posto in essere e giustifica il mero richiamo, da parte della stazione appaltante che intende avvalersene, alla verifica compiuta in ordine alla omissione addebitabile al ricorrente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1245 del 2010, proposto da:

D&G Autotrasporti Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giorgio Pasca, Antonio Degli Atti, con domicilio eletto presso Ladislao Massari in Lecce, viale dell’Universita’, 65/E;

Enel Produzione Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

della nota di ENEL Produzione spa, appresa e conosciuta in data 20 maggio 2010, a mezzo fax, con la quale è stata disposta la risoluzione del contratto di appalto di servizi, identificato al n. 8400010305, per la raccolta il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti speciali non pericolosi presso la centrale Federico II di Brindisi stipulato con il R.T.I. Ecolevante e quindi con la D&G Autotrasporti, quale mandante, odierna ricorrente;

nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enel Produzione Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori Pasca, Sticchi Damiani Ernesto.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con nota del 4 dicembre 2009, comunicata via fax alla società ricorrente il successivo 20 maggio 2010, ENEL Produzione spa ha comunicato la risoluzione di diritto del contratto di appalto di servizi avente ad oggetto la raccolta, il trasporto e lo smaltimento di rifiuti speciali non pericolosi presso la centrale Federico II, del quale la ditta ricorrente è risultata aggiudicataria nella veste di società mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla Ecolevante quale mandataria dell’ATI.

La risoluzione di diritto del contratto di appalto è stata resa nota a seguito dell’acquisizione dei certificati del Casellario Giudiziale relativi ai soggetti di cui all’art 38, comma 1 , lettera C , D.lgs 163/2006, dall’esame dei quali “ sono risultati a loro carico condanne per reati gravi la cui sussistenza è stata completamente omessa nell’autodichiarazione presentata in sede di gara”.

Enel prosegue affermando che “ consegue da quanto sopra la mancanza in capo a codesta ATI dei necessari requisiti di ordine generale per la partecipazione alla gara e, conseguentemente, per l’aggiudicazione della stessa e per la stipula del contratto”.

La società ricorrente è insorta ed ha impugnato la nota in questione articolando i seguenti motivi di ricorso:

-violazione di legge. Violazione del principio del favor partecipationis ex art.97 Cost; violazione del dovere di soccorso ex art.74, comma V d.lgs 163/2006 ed ex art. 6 legge 241/90;

-Violazione del principio dell’affidamento e della massima partecipazione .eccesso di potere. Mancata e/o omessa comunicazione di preavviso di esito negativo del procedimento

-violazione e falsa applicazione dell’art 38 e 46 del d.lgs 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art 460, comma 5 c.p.p.; eccesso di potere per travisamento , errore nei presupposti di fatto e di diritto. Carenza e/o mancanza di istruttoria .Car
-violazione di legge . violazione e erronea applicazione dei canoni di correttezza e buona fede ex art.97 Cost. responsabilità precontrattuale e contrattuale. risarcimento danni.

Si è costituita in giudizio l’Enel spa per resistere al ricorso del quale ha chiesto il respingimento siccome infondato nel merito.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente lamenta la violazione del dovere di soccorso che incomberebbe in capo alla amministrazione resistente la quale, in presenza di istanze ritenute erronee od incomplete , avrebbe dovuto adottare ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria, in particolare, richiedendo il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete , così come previsto dall’art 6 della legge 241/90, piuttosto che determinarsi alla drastica scelta della risoluzione di diritto del contratto di appalto.

La stazione appaltante avrebbe, per tal via, violato il principio di massima collaborazione e il dovere di soccorso che su di essa incombe , ignorando la possibilità di avvalersi della regolarizzazione documentale contemplata dalle norme invocate.

La censura non può condividersi.

L’ambito naturale di applicazione dell’art 6 della legge 241/90 è quello della incompletezza o della erroneità dei documenti che il privato deve ,di consueto ,produrre a corredo di un’istanza rivolta alla P.a..

Ma è agevole comprendere che l’integrazione documentale o la rettifica di dichiarazioni erronee possono avere luogo quando si è al cospetto di un contegno del privato immune da deliberata volontà di tacere circostanze rilevanti , o in casi di incolpevole errore nella predisposizione di un’istanza .

Solo in presenza di queste condizioni, l’istituto invocato dalla società ricorrente persegue un obiettivo di giustizia procedimentale che consente di sanare l’eventuale irregolarità di una domanda attraverso la potestà di sollecitarne il completamento e una corretta ostensione alla P.a procedente

La fattispecie concreta che il Giudicante è chiamato a valutare attiene, invece , più propriamente alla portata del principio di autoresponsabilità del privato nell’ambito di un procedimento ad evidenza pubblica diretto all’aggiudicazione di un appalto di servizi.

Al principio di autoresponsabilità si collega , come sembra inoppugnabile, l’istituto della autocertificazione attraverso il quale, in un’ottica di semplificazione ma anche di leale collaborazione tra privato e P.a., si consente a chi partecipa ad una gara di rendere dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale contemplati dall’art. 38 del codice appalti, ivi compresa la sussistenza, a proprio carico, di condanne penali .

Il privato concorrente è dunque chiamato, in forza di questa disposizione, a rivelare con lealtà la sussistenza di condanne per reati gravi capaci di minarne la moralità professionale .

Il suo contegno reticente o mendace in una fase di iniziale contatto con la Stazione appaltante, come quella della compilazione della domanda di partecipazione alla gara, non può non produrre la conseguenza, legislativamente prevista ,della esclusione dalla gara medesima, quando il provvedimento sia ancora giuridicamente possibile ; ovvero, quella di legittimare la stazione appaltante ad avvalersi dei rimedi contrattuali specificamente pattuiti, come è avvenuto nel caso.

Erra, pertanto, il ricorrente nel ritenere che l’art 6 possa fare da sfondo alla “correzione” postuma di una dichiarazione resa dal partecipante ad una gara pubblica in ordine alla sussistenza di condanne gravi ; prima di tutto perché si tratta di requisiti la cui sussistenza esula dalla sfera di controllo o anche solo di disponibilità del privato e che , pertanto, non essendo reperibili o integrabili aliunde o sussistono o non sussistono ; in secondo luogo, perché la legge esige, come già si è notato, fin dal primo momento , uno sforzo di lealtà da parte del privato a motivo della particolare rilevanza che nel nostro ordinamento rivestono le procedure di affidamento di servizi pubblici .

Con il secondo gruppo di censure la ricorrente si duole della violazione della garanzia partecipativa di cui all’art 10 bis della legge 241/90.

La mancata comunicazione dei motivi ostativi alla prosecuzione del contratto avrebbe impedito di fatto alla ricorrente l’esercizio di un diritto riconosciuto dal nostro legislatore, vale a dire quello di presentare osservazioni e documenti in grado di rimuovere gli ostacoli e le perplessità sollevatisi in corso di verifica dei requisiti dichiarati e richiesti dal bando , così evitando l’adozione di un atto simile a quello oggetto di impugnazione .

Anche questa censura non può essere accolta con favore.

Il preavviso di rigetto previsto dall’art 10 bis della legge 241/90 non trova applicazione con riguardo alle procedure concorsuali , così come la stessa disposizione stabilisce nel dettare l’area di esenzione dal precetto.

Ma se anche si ammettesse per un istante la possibilità di applicare la norma in esame alla fattispecie concreta ,si dovrebbe privilegiare la tesi del vizio non invalidante, a norma dell’art 21 octies della stessa legge sul procedimento amministrativo .

In altri termini, quand’anche la società ricorrente avesse prodotto osservazioni dopo la comunicazione dei motivi ostativi alla prosecuzione del contratto di appalto, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato trattandosi di conseguenza non solo legislativamente prevista, dovendosi ritenere che le cause di esclusione dalla partecipazione si convertano in altrettanti motivi di risoluzione del contratto, ma finanche oggetto di specifica clausola risolutiva espressa pattuita dalle parti

Si sostiene, con il terzo gruppo di motivi di gravame, che sarebbe stata travisata la lettera dell’art 38 del codice appalti, precetto normativo che sancirebbe un obbligo di autodichiarazione a cura del partecipante solo ove quest’ultimo abbia subito condanne per reati gravi ( tali potendo considerarsi esclusivamente le tipologie delittuose che in quanto tali sono connotate da un’offensività idonea ad incidere sulla moralità professionale del soggetto partecipante ).

La tesi verrebbe avvalorata alla luce di quella giurisprudenza incline a ritenere irrilevanti anche le condanne penali estinte ex art. 445, comma 2 c.p.p con conseguente non necessità della loro indicazione in sede di dichiarazioni ex art. 38 lettera c del d.lgs 163/2006.

Aggiungasi che i rappresentanti legali delle aziende coinvolte nel RTI presentano una posizione giuridica che non avrebbe potuto legittimare la risoluzione di diritto , trattandosi di soggetto ( la trattazione difensiva è circoscritta al Digennaro) nei cui confronti è stato emesso decreto penale di condanna alla pena della multa di € 1.050,00, per il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali operate sulle retribuzioni dei dipendenti , relative al periodo da luglio 2005 a febbraio 2007, ex art. 81 cpv, 2 , comma 1 bis legge 638/83 ; per reati quindi “ di particolare tenuità , risalenti nel tempo, unitamente alla circostanza che la condanna è relativa ad un decreto penale non opposto, per il quale è stata comminata la sanzione sostitutiva della sola pena pecuniaria , ex lege 689/81 .

La ricorrente avrebbe , per di più, proceduto ad una regolarizzazione della posizione contributiva definendo il pagamento della cartella esattoriale portante il credito vantato dall’INPS.

La tesi non è convincente.

Giova, intanto, sottolineare che la valutazione di tenuità della violazione ascritta al rappresentante legale della ricorrente non può essere condivisa.

Il mancato ripetuto versamento di ritenute operate sulle retribuzioni dei dipendenti costituisce violazione grave nei confronti della collettività perché lede il bene giuridico della sicurezza previdenziale del lavoratore stesso .

Di questa connotazione di particolare antigiuridicità è conscio il legislatore atteso che lo stesso articolo 38 del d.lgs 163/2006 commina la sanzione della esclusione dalla gara , alla lettera i ) proprio nei riguardi di coloro che “ hanno commesso violazioni gravi , definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali , secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”

La responsabilità del rappresentante della società ricorrente è stata accertata con decreto penale di condanna ; si tratta, com’è noto, di provvedimento giurisdizionale che, pur non avendo attitudine ad acquisire la medesima forza del giudicato , propria della sentenza di condanna, è , tuttavia, suscettibile di divenire irrevocabile a seguito di mancata opposizione nei termini.

Si tratta, peraltro, di provvedimento che la stessa norma di cui all’art 38 del codice appalti accomuna alla sentenza di condanna passata in giudicato ai fini della comminatoria di esclusione dalla gara.

Sotto tale profilo, contrariamente a quanto è stato sostenuto dalla giurisprudenza che la parte ricorrente ha citato a sostegno della tesi difensiva, si deve notare che la scelta compiuta dal legislatore di prevedere che anche la condanna riportata con decreto penale possa rilevare quale causa di esclusione dalla gara o di scioglimento del contratto stipulato finisce con l’esigere un quid pluris di lealtà nel dichiarante.

Si deve, cioè, ritenere che la valutazione compiuta dall’interessato in ordine alla gravità del reato per il quale è stata riportata la condanna debba orientarsi non tanto in base al parametro della mancata iscrizione del provvedimento nel certificato del casellario rilasciato ad istanza dell’interessato ( ex art.689 c.p.p.) atteso che si tratta di circostanza inidonea ad illustrare il livello di antigiuridicità dell’infrazione commessa, quanto , semmai, in relazione alla oggettività giuridica del reato nel suo manifestarsi ( ad. Es. il fatto che la violazione si sia protratta nel tempo dando luogo ad una ipotesi di reato continuato ex art.81 cpv. c.p.) e, dunque, alla percezione di una sua reale offensività con riguardo alla natura degli interessi lesi.

Né può giovare la circostanza che si sia proceduto al pagamento della cartella esattoriale notificata dall’Istituto previdenziale titolare del relativo credito perché si tratta di circostanza priva di peso ai fini del giudizio sulla responsabilità penale del rappresentante legale della ricorrente, il quale , per sua ammissione, non ha esercitato neanche la facoltà processuale di promuovere opposizione al decreto penale di condanna.

Da ultimo si deduce che la condotta della stazione appaltante sarebbe risultata non conforme alla buona fede e alla correttezza .

La censura non è fondata.

La stazione appaltante ha, invero, fatto corretta applicazione non solo dell’art 38 del d.lgs 163/2006, ma anche della clausola risolutiva espressa contemplata nel contratto di appalto intercorso con la società ricorrente.

Sul punto , si osserva che , la previsione , in un contratto di appalto di servizi, di una clausola risolutiva espressa destinata ad operare in caso di inesatta e o mendace autodichiarazione dell’appaltatore contiene a priori la valutazione circa la gravità dell’inadempimento posto in essere e giustifica il mero richiamo, da parte della stazione appaltante che intende avvalersene, alla verifica compiuta in ordine alla omissione addebitabile al ricorrente

Il ricorso va conclusivamente respinto .

Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 5/10/2011 n.1724 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Saltelli
Sago Informatica s.r.l. (Avv.ti G. Di Paolo, D. Scalera) c/ Azienda Ospedaliera di Perugia (Avv.L. Calzoni)Telecom Italias.p.a. (Avv. G.F. Ferrari)

sulla illegittimità dello svolgimento in seduta riservata dell’intero procedimento per l’affidamento di lavori, servizi e forniture attraverso procedura negoziata mediante cottimo fiduciario

Contratti della P.A. – Gara– Procedura negoziata – Cottimo fiduciario – Principio di pubblicità – Seduta riservata –Illegittimità – Ragioni

Il comma 11 dell’art. 125 del D. Lgs. 163/2006, prevede che i procedimenti per l’affidamento di lavori, servizi e forniture mediante procedura negoziata preceduta da gara informale (cottimo fiduciario) per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, debbano svolgersi nel rispetto del principio di trasparenza. Pertanto non è ammissibile e legittimo che tali procedure si svolgano interamente in seduta riservata, ritenendosi applicabile il principio di pubblicità dei procedimenti di gara, al quale deve soggiacere la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, mentre è possibile svolgere in seduta riservata solo la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7054 del 2010, proposto da:

SAGO INFORMATICA SANITARIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Di Paolo e Dover Scalera, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n.35b;

AZIENDA OSPEDALIERA DI PERUGIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, n. 58;

TELECOM ITALIA S.P.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con l’impresa Noemalife S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7109 del 2010, proposto da:

AZIENDA OSPEDALIERA DI PERUGIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, n. 58;

SAGO INFORMATICA SANITARIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Di Paolo e Dover Scalera, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n. 35/b;

TELECOM ITALIA S.P.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con l’impresa Noemalife S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;

della sentenza del T.A.R. UMBRIA, Sez. I, n. 292 del 12 maggio 2010, resa tra le parti, concernente FORNITURA “CHIAVI IN MANO” DI SISTEMA INFORMATICO PER GESTIONE BLOCCHI OPERATORI – RIS.DANNI;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Perugia (nel ricorso NRG. 7054/2010), della Sago Informatica Sanitaria s.r.l. (nel ricorso NRG. 7109/2010) e, in entrambi i ricorsi, della Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A, che ha spiegato appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Di Paolo, Lauteri, per delega dell’Av. Calzoni, e Pinto, per delega dell’Avv. Ferrari Di Paolo, Lauteri, per delega dell’Av. Calzoni, e Pinto, per delega dell’Avv. Ferrari;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Sago Informatica Sanitaria, che era stata invitata a partecipare alla procedura di gara, indetta dall’Azienda Ospedaliera di Perugia con la deliberazione n. 1407 del 14 ottobre 2009, per la fornitura del “Sistema informatico di gestione dei Blocchi Operatori”, con ricorso giurisdizionale notificato a mezzo del servizio postale il 17 aprile 2010, ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria l’annullamento della deliberazione del direttore generale della predetta Azienda Ospedaliera n. 22 del 20 gennaio 2010 (con la quale la fornitura in questione era stata aggiudicata definitivamente all’A.T.I. Telecom Italia S.p.A. – Noemalife S.p.A.), oltre che della lettera di invito, nella parte in cui al punto 3 era stato previsto che tutte le fasi della gara si sarebbero svolte in seduta riservata; delle decisioni della commissione di gara che aveva proceduto alla verifica della documentazione amministrativa ed alla apertura dei plichi contenenti gli elaborati tecnici e le offerte economiche in sedute non pubblica e che non aveva escluso dalla gara l’A.T.I. poi dichiarata aggiudicataria, la cui offerta non era conforme a legge; della graduatoria finale con i relative punteggi e, per quanto occorreva, del capitolato speciale di gara e del regolamento per l’acquisto di beni e servizi in economia della predetta azienda ospedaliera, con conseguente declaratoria di annullamento e/o inefficacia dell’eventuale contratto di appalto già stipulato e condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno.

L’impugnativa è stata affidata a tre motivi di censura, il primo rubricato “1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14 e 37 del D. Lgs. n. 163/2006 in relazione alle previsioni della lex specialis sulle condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e che regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto. Violazione dei principi generali di trasparenza, parità di trattamento. Illogicità e contraddittorietà manifesta”; il secondo “Violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento. Illegittimità della lex specialis della gara per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 r.d. 827/24, artt. 3 e 97 Cost., artt. 2, comma 1, 125 e 226 d. lgs. n. 163/2006; art. 91 d.p.r. n. 554/99; art. 21 octies l. 241/90. Eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti i documenti amministrativi, della busta contenente gli elaborati tecnici ai fini della verifica sia della regolarità della documentazione amministrativa sia della completezza del contenuto della busta dell’offerta tecnica. Eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, con conseguente pubblica lettura del prezzo offerto dai concorrenti. Eccesso di potere per travisamento, illogicità manifesta, violazione della regola generale della trasparenza ed imparzialità. Illegittimità degli atti di gara nella parte in cui non ammettono la seduta pubblica di gara e limitano alle sedute riservate le attività della commissione di gara e della stazione appaltante” ed il terzo “Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere per violazione della regola generale della trasparenza e della pubblicità”.

In sintesi, secondo la ricorrente, il R.T.I. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto non solo nell’offerta non erano state dichiarate le parti di fornitura che sarebbero state eseguite dai singoli componenti dello stesso, per quanto trattandosi di raggruppamento di tipo verticale, in palese violazione della normativa vigente, la mandataria Telecom Italia S.p.A. aveva assunto l’onere di fornire solo la licenza di software, mentre la mandante Noemalife S.p.A.) avrebbe dovuto eseguire la parte preponderante (anche in termini economici dei servizi, professionali e di assistenza) della fornitura; inoltre l’intero procedimento di gara erano viziato per essersi svolto interamente in seduta riservata, ivi comprese le operazioni relative all’apertura ed alla verifica dei plichi contenenti i documenti amministrativi, gli elaborati tecnici e l’offerta economica, in palese violazione del principio di pubblicità (essendo sul punto illegittima anche la relativa previsione contenuta nella lettera di invito); infine era illegittimo il provvedimento di aggiudicazione anche per essere stata omessa ai partecipanti alla gara la comunicazione dell’esito della stessa (conosciuto dalla ricorrente in modo del tutto accidentale).

L’adito tribunale, sez. I, con la sentenza n. 292 del 12 maggio 2010, nella resistenza dell’Azienda Ospedaliera di Perugia e della Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A., respinti il primo ed il terzo motivo di ricorso, ha ritenuto fondato il secondo, rilevando che le operazioni della commissione di gara, diverse dalla da quelle relative alla formulazione di valutazioni discrezionali, dovevano svolgersi in seduta pubblica e che nel caso di specie si era verificata un’inammissibile commistione tra le due fasi di valutazione dell’offerta tecnica e di apertura delle offerte economiche, svoltesi nel corso di un’unica seduta riservata, come si ricavava dalla lettura dell’unico verbale della commissione di gara; di conseguenza ha annullato sia il provvedimento di aggiudicazione, sia la stessa lex specialis (che prevedeva lo svolgimento in seduta riservata di tutte le operazioni di gara, ritenendo tempestiva la relativa impugnazione) ed ha respinto la domanda risarcitoria, in quanto l’accoglimento del secondo motivo di ricorso non determinava l’aggiudicazione in favore della ricorrente, ma comportava solo la necessità di rinnovare le operazioni di valutazione, senza alcun pregiudizio per il relativo esito (con l’ulteriore precisazione che la rinnovazione della gara non era ostacolata dalla circostanza che il contratto era da ritenere già concluso pur in assenza di una vera e propria stipulazione, atteso che l’annullamento dell’aggiudicazione ne determinava automaticamente l’inefficacia).

2. Sago Informatica Sanitaria s.r.l. con atto di appello notificato il a mezzo del servizio postale il 28 luglio 2010 ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendo l’erroneità alla stregua di tre motivi di gravame.

Con il primo, denunciando “Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14 e 37 del d. lgs. n. 163/2006, in relazione alle previsioni della lex specialis sulle condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e che regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto. Violazione dei principi generali di trasparenza, parità di trattamento. Illogicità e contraddittorietà manifesta”, l’appellante ha riproposto le censure svolte con il primo motivo del ricorso di primo grado, erroneamente apprezzate, superficialmente esaminate ed inopinatamente respinte con motivazione lacunosa, contraddittoria ed affatto condivisibile, insistendo sulla illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara del R.T.I. poi dichiarato aggiudicatario.

Con il secondo, deducendo “Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cpc. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Omessa pronuncia, illogictà e contraddittorietà della motivazione”, è stato lamentato che i primi giudici, pur accogliendo il secondo motivo di censura, non avevano tratto da tale accoglimento tutte le necessarie conseguenze, dovendo derivarne la caducazione dell’intera gara e non già la mera rinnovazione di non meglio precisate fasi della procedura.

Con il terzo motivo, invocando il principio devolutivo, sono stati infine riproposti all’esame del giudice di appello il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio (“3. Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere per violazione della regola generale della trasparenza e della pubblicità”) e la domanda risarcitoria.

Ha resistito al gravame l’Azienda Ospedaliera di Perugia deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Anche Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A. ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, siccome inammissibile ed infondato, e spiegando a sua volta appello incidentale, a mezzo del quale ha chiesto la riforma della sentenza impugnata e il rigetto del ricorso proposto in primo grado dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l. alla stregua di un solo motivo, rubricato “Omessa, parziale ed erronea valutazione e motivazione in punto di: violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento. Illegittimità della lex specialis della gara per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 r.d. 827/24, art. 3 e 97 Cost. artt. 2, comma 1, 125 e 226 d, lgs. n. 163/2006; art. 91 d.P.R. n. 554/1999; art. 21 octies l. n. 241/90 – eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti i documenti amministrativi, della busta contenente gli elaborati tecnici ai fini della verifica sia della regolarità della documentazione amministrativa sia della completezza del contenuto della busta dell’offerta tecnica. Eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, con conseguente pubblica lettura del prezzo offerto dai concorrenti. Eccesso di potere per travisamento, illogicità manifesta, violazione della regola generale della trasparenza ed imparzialità. Illegittimità degli atti di gara nella parte in cui non ammettono la seduta pubblica di gara e limitano alle sedute riservate le attività della Commissione di gara e della stazione appaltante”.

In sintesi, secondo l’appellante incidentale, i primi giudici avevano fatto erronea applicazione al caso di specie del principio di pubblicità delle sedute di gara (relativamente alla fase di apertura delle buste), non avvedendosi che esso poteva essere derogato in presenza di particolari condizioni, sussistenti nel caso di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, qual’era quella in esame.

Il ricorso in questione è stato iscritto al NRG. 7054 dell’anno 2010.

3. Anche l’Azienda Ospedaliera di Perugia ha chiesto la riforma della ricordata sentenza alla stregua di cinque articolati motivi di gravame, rubricati rispettivamente, “1. Sull’interesse dell’Azienda appellante ad impugnare la sentenza di primo grado”; “2. Violazione ed errata interpretazione dell’art. 125 del D. Lgs. n. 163/2006, in particolare commi 4 e 11, e del D.P.R. n. 384/2001, artt. 2, comma 2, 6, 2° comma, e 5 – Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione per erronea presupposizione di fatto, anche in relazione all’indirizzo”; “3. Error in iudicando in punto di pubblicità delle sedute di gara nelle procedure negoziate”; “4. Error in iudicando. Irricevibilità/Inammissibilità del ricorso di I° grado per omessa tempestiva impugnazione della disciplina di gara”; “5. Violazione, falsa ed errata applicazione del principio di segretezza delle offerte. Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione sul punto”.

Dopo aver sottolineatola sussistenza del proprio interesse ad impugnare, asseritamente fondatto sulla necessità di ottenere una pronuncia in ordine alla legittimità del proprio modus operandi anche in relazione ad altre analoghe procedute avviate e da avviare, l’amministrazione appaltante ha rivendicato la legittimità della procedura di gara espletata in ragione della sua peculiarità (cottimo fiduciario, procedura di gara negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara) e dalla conseguente snellezza, agilità ed informalità della procedura stessa, malamente apprezzate e superficialmente esaminate dai primi giudici.

Ha resistito al gravame Sago Informatica Sanitaria s.r.l., deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza ed instando per il suo rigetto.

Anche in questo giudizio si è costituita Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A., spiegando appello incidentale, identico a quello svolto nel giudizio instaurato sull’appello di Sago Informatica Sanitaria s.r.l.

Il ricorso in questione è stato iscritto al NRG. 7109 dell’anno 2010.

4. Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive: in particolare Sago Informatica s.r.l. ha contestato la tempestività dell’appello incidentale spiegato dalla Telecom Italia S.p.A. nella più volte ricordata qualità; sul punto quest’ultima ha puntualmente contro dedotto.

Alla pubblica udienza del 3 maggio 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Deve innanzitutto disporsi la riunione degli appelli in trattazione, in quanto proposti avverso la stessa sentenza, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a.

6. Per priorità logica deve essere esaminato innanzitutto l’appello principale proposto dall’Azienda Ospedaliera di Perugia (NRG. 7109/2010), che con gli spiegati motivi di gravame ha rivendicato la correttezza e la legittimità della gara di appalto e del conseguente provvedimento di aggiudicazione della fornitura al costituendo R.T.I. tra Telecom Italia S.p.A. e Noemalife S.p.A.

Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.

6.1. Non può dubitarsi dell’ammissibilità dell’appello (questione sulla quale indugiato l’appellante con il primo motivo di gravame, pur non essendo stata sollevata alcuna contestazione dalle altre parti in causa), sussistendo l’interesse dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ad impugnare la sentenza che ha annullato la gara da essa indetta per la fornitura del sistema informatico di gestione dei Blocchi Operatori.

Occorre tuttavia chiarire che detto interesse che nasce direttamente (ed esclusivamente) dalla soccombenza e costituisce il necessario corollario dell’esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito, diretto, nel caso di specie, a rivendicare la legittimità del proprio operato, anche al fine di sottrarsi ad eventuali fattispecie di responsabilità, civili e/o contabili: sono invece irrilevanti, ai fini dell’ammissibilità dell’appello e dell’interesse all’impugnazione, le motivazioni, meramente soggettive, con le quali l’Azienda ha inteso supportare l’esercizio di tale facoltà, essendo le stesse finalizzate ad ottenere dal giudice di appello una inammissibile legittimazione all’espletamento di (tutte le) gare con procedura negoziata e con sedute segrete per evitare le presunte lungaggini connesse al procedimento ordinario di gara, di cui è stata denunciata l’incompatibilità con l’esiguità del personale in servizio e con la celerità e l’urgenza di provvedere.

6.2. Sempre in linea preliminare deve essere esaminata la censura sollevata con il quarto motivo di gravame, rubricato “Error in iudicando. Irricevibilità/inammissibilità del ricorso di 1° grado per omessa tempestiva impugnazione della disciplina di gara”.

Secondo l’Azienda appellante, infatti, poiché Sago Informatica Sanitaria s.r.l., ricorrente in primo grado, aveva fondato le sue sulla illegittimità delle disposizioni contenute nella lettera di invito (che aveva previsto lo svolgimento di tutte le operazioni della commissioni in seduta riservata), il vulnus della sua posizione giuridica, determinato dall’impossibilità di assistere allo svolgimento delle operazioni di gara e verificarne de visu la regolarità, era da ricollegarsi in modo diretto ed immediato proprio a tale previsione e non già all’esito del procedimento di gara, con conseguente onere di immediata impugnazione della lex specialis, che nel caso di specie non era stato adempiuto: ciò rendeva tardiva o comunque inammissibile l’impugnazione della predetta previsione solo con il provvedimento di aggiudicazione della gara.

Il motivo di doglianza è privo di fondamento giuridico.

Secondo un consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, come peraltro già correttamente rilevato dai primi giudici, l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di concorso o della lex specialis di una gara sussiste solo allorquando esse impediscano la stessa partecipazione alla procedura di gara, rinvenendosi la loro immediata lesività proprio nell’immediato effetto preclusivo, cui consegua per l’interessato un provvedimento negativo avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (ex multis, C.d.S., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380; 15 ottobre 2010, n. 7515; 10 agosto 2010, n. 5555; 3 giugno 2010, n. 3489; sez. III, 13 gennaio 2011, n. 2463; sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1166).

Nel caso in esame la previsione dello svolgimento dell’intero procedimento di gara in seduta riservata non ha costituito di per sé motivo ostativo alla partecipazione alla gara, né causa di immediata esclusione dalla stessa.

Deve peraltro evidenziarsi che nei procedimenti di gara le imprese concorrono soltanto per l’aggiudicazione dell’appalto, così che esse subiscono la lesione della loro posizione giuridica o per effetto di clausole che impediscono la loro partecipazione ovvero per effetto di provvedimento che non consente loro di conseguire il bene della vita perseguito (aggiudicazione ad altra concorrente o esclusione dalla procedura), non potendo ammettersi, come prospettato dall’appellante, un mero interesse strumentale al mero controllo del legittimo svolgimento del procedimento di gara, slegato dall’interesse sostanziale all’aggiudicazione dell’appalto.

A ciò consegue che la lesione della posizione giuridica della ricorrente Sago Informatica Sanitaria s.r.l. si è verificata solo per effetto dell’aggiudicazione alla controinteressata della fornitura, così che non sussisteva alcun onere di immediata impugnazione della previsione della lettera di invito che aveva previsto lo svolgimento in seduta riservata di tutte le operazione di gara.

6.3. Possono essere esaminati congiuntamente, per la loro intima connessione, il secondo ed il terzo motivo di gravame, rubricati rispettivamente “2. Violazione ed errata interpretazione dell’art. 125 del D. Lgs. n. 163/2006, in particolare commi 4 e 11, e del D.P.R. n. 384/2001, artt. 2, comma 2, 6, 2° comma e 5. Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione per erronea presupposizione di fatto, anche in relazione all’indirizzo” e “3. Error in iudicando in punto di pubblicità delle sedute di gara nelle procedure negoziate”.

Con essi, in sintesi, l’Azienda Ospedaliera appellante ha sostenuto che i primi giudici, nel ritenere fondato il secondo motivo del ricorso proposto in primo grado dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l., avevano erroneamente apprezzato la peculiarità della fattispecie, consistente in una procedura negoziata preceduta da gara informale (cottimo fiduciario) che determinava la legittima deroga all’invocato principio di pubblicità delle sedute di gara generalmente applicabile alle procedure ordinarie di affidamento; inoltre, a suo avviso, non vi era stata alcuna commistione tra la fase di valutazione delle offerte tecniche e quella di apertura delle buste contenenti l’offerta economica, atteso che dallo stesso verbale della commissione di gara, documento fidefacente fino a querela di falso e non impugnato, emergeva l’avvenuto corretto, autonomo e separato espletamento delle due predette fasi.

Le doglianze non meritano favorevole considerazione.

6.3.1. E’ indispensabile premettere che la controversia non ha ad oggetto la legittimità della scelta dell’amministrazione di procedere all’acquisto del “sistema informatico di gestione dei Blocchi Operatori” utilizzando la procedura negoziata preceduta da gara informale, né la effettiva sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’affidamento della fornitura in questione mediante cottimo fiduciario, bensì la legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante che ha espletato l’intero procedimento di gara in seduta riservata (così come prescritto dalla lex specialis): la questione portata all’esame della Sezione consiste nello stabilire se sia ammissibile e legittimo che i procedimenti per l’affidamento di lavori, servizi e forniture attraverso il cottimo fiduciario si svolgano interamente in seduta riservata.

L’art. 125 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, disciplinando la fornitura di “Lavori, servizi e forniture in economia”, al comma 11 prevede espressamente che “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”, aggiungendo altresì che “Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.

L’espresso richiamo al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude innanzitutto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori, servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale, essendo per contro evidente la preoccupazione del legislatore di salvaguardare l’applicazione dei principi costituzionali cui deve essere improntata in generale l’azione amministrativa (ed in particolare il procedimento di scelta del contraente dei contratti pubblici), posti a tutela non già a tutela degli interessi singolari dell’amministrazione appaltante o degli operatori economici interessati, quanto piuttosto dell’interesse pubblico generale alla legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (come valore essenziale ed imprescindibile dell’intero ordinamento e della convivenza sociale).

6.3.2. Sotto tale profilo, se i principi di rotazione e parità di trattamento tendono ad evitare che l’utilizzo del sistema del cottimo fiduciario possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni operatori economici (sistematicamente esclusi dagli affidamenti di cottimo) o creare di fatto inammissibili situazioni di monopolio in favore di altri operatori economici (unici affidatari dei predetti affidamenti), così non solo alterandosi il gioco della concorrenza, ma anche violandosi conseguentemente il principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (ex art. 97 della Costituzione), per contro il principio di trasparenza è invece finalizzato a garantire la correttezza formale e sostanziale del procedimento di gara (in senso lato), consentendo agli interessati di controllare l’operato della singola amministrazione appaltante (e per essa del seggio di gara o della commissione di gara), verificando costantemente la sua rispondenza ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento.

Nell’ambito del principio di trasparenza trova collocazione, quale suo corollario, il principio di pubblicità dei procedimenti di gara o quanto meno di alcune loro fasi (quali quella dell’apertura delle buste, della verifica della integrità delle medesime e/o anche di verifica dell’effettivo inserimento nei plichi stessi della documentazione amministrativa prevista a pena di esclusione dalla gara), volto a rendere effettivamente trasparente l’operato dell’amministrazione attraverso la possibilità della presenza degli stessi concorrenti a tali momenti peculiari, così assicurando contemporaneamente anche l’ulteriore principio della par condicio dei concorrenti.

6.3.3. Così ricostruita la ratio e la finalità del ricordato richiamo (ex art. 125 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, è da escludersi che, come invece prospettato dall’amministrazione appellante, tali principi ed in particolare il principio di pubblicità in particolare possano essere considerati sic et simpliciter derogabili nelle ipotesi in cui lo stesso legislatore consente l’utilizzo di procedimento di gara per la scelta del contraente più snelli e più agili, com’è nel caso in cui è ammesso l’affidamento di lavori, forniture e servizi attraverso il sistema del cottimo fiduciario.

Anche a prescindere dalla pur decisiva considerazione che la ricostruzione operata dall’amministrazione appellante non è suffragata da alcun elemento normativo e/o sistematico, occorre ricordare che la giurisprudenza ha ribadito che il principio di pubblicità dei procedimenti di gara trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari e che esso è applicabile anche agli appalti concernenti i cc.dd. settori esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge (C.d.S., sez. VI, 5 dicembre 2008, n. 5943), precisando peraltro che l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (C.d.S., sez. V, 13 ottobre 2010,m n. 7470; 14 ottobre 2009, n. 6311; così anche, sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5386).

6.3.4. Sulla scorta dei delineati principi deve condividersi l’assunto dei primi giudici circa l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione (e della previsione della lettera d’invito) per essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, in palese violazione del principio di pubblicità e di trasparenza, sottraendo così ingiustificatamente il proprio operato al costante controllo degli operatori economici che avevano fatto domanda di partecipazione alla gara.

Sussiste anche la commistione tra le varie fasi del procedimento di gara solo per alcune delle quali, come evidenziato dai primi giudici, poteva giustificarsi il ricorso alla seduta segreta (com’è il caso della valutazione delle offerte tecniche allorquando l’aggiudicazione deve avvenire con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

Né, d’altra parte la sussistenza e la rilevanza di tale vizio può essere attenuata o addirittura esclusa per il fatto che le operazioni di gara sono state riassunte nell’apposito verbale fidefaciente, non impugnato: giova rammentare che oggetto della controversia in esame non è la correttezza o meno dello svolgimento del procedimento di gara (cioè se la commissione di gara abbia effettivamente verificato la integrità dei plichi contenenti le offerte, se abbia riscontrato la effettiva sussistenza nei plichi della documentazione amministrativa richiesta a pena di esclusione dalla gara, se abbia proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica solo dopo aver esaurito la fase di valutazione delle offerte tecniche), quanto piuttosto se sia ammissibile che l’intero procedimento di gara; ciò esclude la stessa effettiva rilevanza dell’impugnazione con querela di falso del contenuto del verbale delle operazioni redatto dalla commissione di gara.

6.4. Non è meritevole di favorevole considerazione neppure il quinto motivo di gravame con il quale denunciando, “Violazione, falsa ed errata interpretazione ed applicazione del principio di segretezza delle offerte. Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione sul punto”, l’Azienda Ospedaliera appellante ha sostenuto l’erroneità della motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui dall’accoglimento del secondo motivo del ricorso di primo grado ha fatto derivare solo l’obbligo della rinnovazione delle operazioni di valutazione, senza pregiudicarne l’esito o prefigurarne in alcun modo l’esito, non tenendo conto invero che una volta note le offerte economiche è impossibile la riedizione delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, essendo venuta meno la segretezza delle offerte.

Al riguardo occorre rilevare che l’osservazione dell’appellante, in sé corretta, non conduce affatto, anche in virtù delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo, alla riforma della sentenza ed alla declaratoria di legittimità della gara e dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, quanto piuttosto alla conferma della sentenza impugnata, sia pur con una diversa motivazione, come si preciserà in seguito.

7. Le considerazioni fin qui svolte in ordine alla infondatezza dell’appello principale dell’Azienda Ospedaliera di Perugia, con particolare riferimento a quelle contenute nel paragrafo 6.3, determinano la infondatezza degli appelli incidentali spiegati dalla Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Noemalife S.p.A., anch’essi diretti a sostenere la legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante (il che esime la Sezione dall’esame dell’eccezione di irricevibilità dell’appello incidentale stesso sollevata dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l., questione involgente anche la stessa qualificazione dell’appello incidentale come proprio o improprio).

8. Passando all’esame dell’appello principale proposto dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l., la Sezione osserva quanto segue.

8.1. Non è meritevole di accoglimento il primo motivo di gravame, con il quale denunciando “Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14 e 37 del d. lgs. n. 163/2006, in relazione alle previsioni della lex specialis sulle condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e che regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto. Violazione dei principi generali di trasparenza, parità di trattamento. Illogicità e contraddittorietà manifesta”, sono state riproposte le censure svolte con il primo motivo del ricorso di primo grado in relazione all’omessa esclusione dalla gara del R.T.I. poi dichiarato aggiudicatario.

Come hanno correttamente rilevato dai primi giudici, dalla lettura della lettera di invito e del Capitolato Speciale non emerge alcuna specifica previsione circa l’indicazione delle parti principali e di quelle secondarie della fornitura in questione, essendo soltanto previsto (paragrafo 1, busta A, lett. a) della lettera di invito) che le imprese raggruppate avrebbero dovuto specificare le parti della forniture che sarebbero state eseguito dalle singole imprese.

Tali minime prescrizioni sono state rispettate dal costituendo R.T.I. Telecom Italia S.p.A. – Noemalife S.p.A. che nella offerta in data 17 novembre 2009 ha indicato la suddivisione della fornitura, la mandataria Telecom Italia S.p.A. fornendo le licenze software e la mandante Noemalife S.p.A. i servizi professionali e assistenza.

D’altra parte la tesi dell’appellante, secondo cui nel caso di specie la mandataria, in violazione dell’art. 37, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non svolgerebbe la prestazione principale si fonda su di un assunto indimostrato e cioè che il valore delle licenze di software (parte della fornitura che sarebbe stata svolta dalla mandataria) sia inferiore ai servizi professionali e assistenza (parte della fornitura che sarebbe stata svolta dalla mandante), non essendoci alcun elemento indiziario inequivocabile dal quale ragionevolmente desumere che proprio la fornitura dei servizi professionali e dell’assistenza, così come sostenuto dall’appellante, abbia un ruolo preponderante nell’ambito dell’offerta complessiva del costituendo R.T.I. in questione (irrilevante a tal fine essendo il profilo organizzatorio di tale attività, articolata su quattro profili professionali).

Può aggiungersi per completezza che la specifica indicazione delle parti della fornitura che sarebbe stata eseguita dalle singole imprese componenti il R.T.I. aggiudicataria e il carattere unitario dell’oggetto dell’appalto (fornitura di un sistema informatico di gestione dei Blocchi Operatori, i cui elementi, secondo l0art. 3 del Capitolato Speciale, sono le licenze d’uso della soluzione software, i servizi professionali finalizzati alla messa in esercizio del sistema, i servizi di formazione e supporto all’avviamento, le integrazioni con la piattaforma informatica e la garanzia del sistema informatica per almeno 24 mesi dalla data del collaudo), rendeva e rende del tutto inutile la invocato necessità dell’ulteriore indicazione della percentuale della quota di partecipazione delle singole imprese al costituendo R.T.I., non esseno peraltro neppure contestata la qualificazione delle predette imprese all’esecuzione delle parti di fornitura che si sono impegnate ad eseguire.

8.2. Merita invece favorevole considerazione il secondo motivo di gravame, con il quale, deducendo “Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cpc. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Omessa pronuncia, illogictà e contraddittorietà della motivazione”, l’appellante ha lamentato che i primi giudici non avevano tratto tutte le necessarie conseguenze dall’accoglimento del secondo motivo di censura del ricorso di primo grado, dovendo, a suo avviso, da ciò derivare la caducazione dell’intera gara e non già la mera rinnovazione di non meglio precisate fasi della procedura.

In realtà, una volta appurata l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione (e della relativa previsione contenuta nella lettera di invito) per essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, laddove l’utilizzazione di tale modus procedendi poteva ritenersi consentito solo per le operazioni che presupponevano valutazioni discrezionali (quale la fase della valutazione delle offerte tecniche, mentre le altre operazioni della commissione di gara prive di connotati discrezionali dovevano soggiacere al principio di pubblicità), non può ammettersi che l’annullamento dell’aggiudicazione e del procedimento di gara comporti la sola rinnovazione delle operazioni di valutazione, trattandosi di un’attività che peraltro non potrebbe essere nemmeno legittimamente svolta.

Infatti, posto che, com’è pacifico tra le parti, la commissione di gara ha interamente concluso i propri lavori, procedendo sia alla valutazione delle offerte tecniche, sia all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, non può essere rinnovata alcuna attività di valutazione, la quale sarebbe evidentemente condizionata dalla conoscenza delle offerte economiche, con macroscopica violazione dei fondamentali principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrazioni ex art. 97 Cost. e dello stesso principio di trasparenza, ex art. 125, comma 11, del D. Ls. 12 aprile 2006, n. 163.

Sul punto è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui anche la sola possibilità della conoscenza dell’entità dell’offerta economica e delle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo, comportando il rischio che i criteri siano plasmati e adattati alle offerte in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse (così che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura) (C.d.S., sez. 8 settembre 2010, n. 6509).

La fondatezza dell’esaminato motivo di gravame comporta in definitiva la conferma della sentenza impugnata (che ha annullato l’aggiudicazione dell’appalto in questione e del procedimento di gara) con diversa motivazione, nel senso cioè che il predetto procedimento di gara deve intendersi interamente annullato ed insuscettibile di una parziale rinnovazione, neppure con riguardo alle operazioni preliminari di apertura dei plichi, di verifica della loro integrità e delle buste contenenti l’offerte tecnica e quella economica e della completezza della documentazione indispensabile ai fini della stessa ammissione alla gara.

8.3. E’ poi infondato il terzo motivo di gravame con il quale l’appellante ha riproposto il terzo motivo del ricorso principale “3. Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere per violazione della regola generale della trasparenza e della pubblicità”.

Anche a voler prescindere dalla considerazione che esso è stato effettivamente esaminato e respinto (ovvero dichiarato inammissibile dai primi giudici) e che l’appellante non ha al riguardo svolto alcuna specifica contestazione, è sufficiente rilevare che il denunciato vizio di omessa tempestiva comunicazione del provvedimento di aggiudicazione non incide sulla validità di quest’ultima, trattandosi di attività successiva al suo perfezionamento, quanto piuttosto sulla tempestività dell’impugnazione (su cui però non vi è stata alcuna contestazione) e sulla validità dell’eventuale ulteriore attività dell’amministrazione appaltante (in relazione alla quale non vi è alcuna menzione).

8.4. Con l’appello in esame Sago Sanitaria Informatica s.r.l. ha riproposto, peraltro in maniera assai generica, la domanda risarcitoria spiegata in primo grado.

Indipendentemente da ogni questione sulla stessa ammissibilità di tale motivo di gravame, la domanda risarcitoria deve essere respinta, sia con riguardo alla richiesta di reintegrazione in forma specifica, sia con riguardo alla richiesta di condanna per equivalente.

Quanto alla prima l’annullamento dell’intera procedura di gara (anche a prescindere dalla circostanza che nessuna delle parti ha chiarito se il contratto sia stato effettivamente stipulato e tanto meno se sia stato o meno eseguito), esclude in radice la possibilità di disporre il subentro dell’appellante.

Quanto alla seconda poi occorre rilevare che, sebbene la illegittimità dell’attività provvedimentale della pubblica amministrazione costituisce di per sé elemento sufficiente a far ritenere sussistente l’elemento soggettivo della colpa, non sussistendo nel caso di specie le particolari fattispecie escludenti (difficoltà interpretative della normativa, contrasti giurisprudenziali, etc.), l’appellante tuttavia non ha fornito alcun elemento di prova (e tanto meno eventuali indizi) del danno subito e del suo ammontare, onere che non può essere supplito dal giudice con l’eventuale valutazione equitativa, peraltro neppure espressamente richiesta (C.d.S., sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775).

9. In conclusione alla stregua delle considerazioni svolte, previa riunione dei giudici, devono essere respinti l’appello principale proposto dall’Azienda Ospedaliera di Perugia e gli appelli incidentali della Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A, mentre deve essere accolto in parte, alla stregua del secondo motivo, l’appello principale proposto dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l., con conferma della sentenza impugnata con diversa motivazione, respingendosi tuttavia la domanda risarcitoria.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello proposti rispettivamente da Sago Informatica s.r.l. (NRG. 7054/2010) e dall’Azienda Ospedaliera di Perugia (NRG. 7109/2010), nonché dagli appelli incidentali spiegati in entrambi i predetti giudizi dalla Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A., tutti avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria, sez. I, n. 292 del 12 maggio 2010, così provvede;

– riunisce i ricorsi;

– respinge l’appello principale proposto dall’Azienda Opsedaliera di Perugia;

– respinge gli appelli incidentali proposti dalla Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A.;

– accoglie in parte (limitamento al secondo motivo) l’appello principale proposto da Sago Informatica Sanitaria s.r.l., respingendo la domanda di risarcimento del danno, e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata con la diversa motivazione indicata;
– dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/10/2011 n.5454 proviene da Giustamm.

Pres.F.F. Goso – Rel. Limongelli
Markas Service srl (avv.ti Quadri, Demagistris) c. ASL Biella (avv. Camozza) e Dusmann Service srl (avv.ti Redi, Moscuzza)

sull’esclusione dell’applicazione del principio del falso innocuo ai casi di mancata dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2009

1. – Contratti p.a. – Gara – Mancata dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Esclusione dalla gara.

2. – Contratti p.a. – Gara – Mancata dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Principio del falso innocuo – Esclusione.

3. – Contratti p.a. – Gara – Principio del falso innocuo – Applicazione – Esclusione – Ragioni.

1. – L’omissione delle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 costituisce di per sé motivo di esclusione dalla gara.

2. – In caso di omessa dichiarazione ex art. 38 c. 1 lett. b) e c) d.lgs. 163/2006 non può trovare applicazione il principio giurisprudenziale del falso innocuo, trattandosi di dichiarazione non falsa ma completamente omessa.

3. – Il principio del falso innocuo non trova applicazione nelle gare pubbliche in considerazione del fatto che esigenze di ordinato svolgimento della gara e di opportuna trasparenza richiedono di anticipare al momento della presentazione dell’offerta la dichiarazione del possesso dei prescritti requisiti, essendo irrilevante il richiamo all’art. 48 d.lgs. 163/2006 in quanto presuppone il previo assolvimento dell’obbligo di rendere la dichiarazione ex art. 38.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 5/10/2011 n.1060 proviene da Giustamm.

Pres.Piscitello – Est.Saltelli
Sago Informatica s.r.l. (Avv.ti G. Di Paolo, D. Scalera) c/ Azienda Ospedaliera di Perugia (Avv.L. Calzoni)Telecom Italias.p.a. (Avv. G.F. Ferrari)

Contratti della P.A. – Gara– Procedura negoziata – Cottimo fiduciario – Principio di pubblicità – Seduta riservata –Illegittimità – Ragioni

Il comma 11 dell’ art. 125 del D. Lgs. 163/2006, prevede che i procedimenti per l’affidamento di lavori, servizi e forniture mediante procedura negoziata preceduta da gara informale (cottimo fiduciario) per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, debbano svolgersi nel rispetto del principio di trasparenza. Pertanto non è ammissibile e legittimo che tali procedure si svolgano interamente in seduta riservata, ritenendosi applicabile il principio di pubblicità dei procedimenti di gara, al quale deve soggiacere la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, mentre è possibile svolgere in seduta riservata solo la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche.

N. 05454/2011REG.PROV.COLL.

N. 07054/2010 REG.RIC.

N. 07109/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7054 del 2010, proposto da:

SAGO INFORMATICA SANITARIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Di Paolo e Dover Scalera, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n.35b;

AZIENDA OSPEDALIERA DI PERUGIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, n. 58;

TELECOM ITALIA S.P.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con l’impresa Noemalife S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7109 del 2010, proposto da:

AZIENDA OSPEDALIERA DI PERUGIA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, n. 58;

SAGO INFORMATICA SANITARIA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Di Paolo e Dover Scalera, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n. 35/b;

TELECOM ITALIA S.P.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con l’impresa Noemalife S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, n. 142;

della sentenza del T.A.R. UMBRIA, Sez. I, n. 292 del 12 maggio 2010, resa tra le parti, concernente FORNITURA “CHIAVI IN MANO” DI SISTEMA INFORMATICO PER GESTIONE BLOCCHI OPERATORI – RIS.DANNI;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera di Perugia (nel ricorso NRG. 7054/2010), della Sago Informatica Sanitaria s.r.l. (nel ricorso NRG. 7109/2010) e, in entrambi i ricorsi, della Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A, che ha spiegato appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Di Paolo, Lauteri, per delega dell’Av. Calzoni, e Pinto, per delega dell’Avv. Ferrari Di Paolo, Lauteri, per delega dell’Av. Calzoni, e Pinto, per delega dell’Avv. Ferrari;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Sago Informatica Sanitaria, che era stata invitata a partecipare alla procedura di gara, indetta dall’Azienda Ospedaliera di Perugia con la deliberazione n. 1407 del 14 ottobre 2009, per la fornitura del “Sistema informatico di gestione dei Blocchi Operatori”, con ricorso giurisdizionale notificato a mezzo del servizio postale il 17 aprile 2010, ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria l’annullamento della deliberazione del direttore generale della predetta Azienda Ospedaliera n. 22 del 20 gennaio 2010 (con la quale la fornitura in questione era stata aggiudicata definitivamente all’A.T.I. Telecom Italia S.p.A. – Noemalife S.p.A.), oltre che della lettera di invito, nella parte in cui al punto 3 era stato previsto che tutte le fasi della gara si sarebbero svolte in seduta riservata; delle decisioni della commissione di gara che aveva proceduto alla verifica della documentazione amministrativa ed alla apertura dei plichi contenenti gli elaborati tecnici e le offerte economiche in sedute non pubblica e che non aveva escluso dalla gara l’A.T.I. poi dichiarata aggiudicataria, la cui offerta non era conforme a legge; della graduatoria finale con i relative punteggi e, per quanto occorreva, del capitolato speciale di gara e del regolamento per l’acquisto di beni e servizi in economia della predetta azienda ospedaliera, con conseguente declaratoria di annullamento e/o inefficacia dell’eventuale contratto di appalto già stipulato e condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno.

L’impugnativa è stata affidata a tre motivi di censura, il primo rubricato “1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14 e 37 del D. Lgs. n. 163/2006 in relazione alle previsioni della lex specialis sulle condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e che regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto. Violazione dei principi generali di trasparenza, parità di trattamento. Illogicità e contraddittorietà manifesta”; il secondo “Violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento. Illegittimità della lex specialis della gara per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 r.d. 827/24, artt. 3 e 97 Cost., artt. 2, comma 1, 125 e 226 d. lgs. n. 163/2006; art. 91 d.p.r. n. 554/99; art. 21 octies l. 241/90. Eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti i documenti amministrativi, della busta contenente gli elaborati tecnici ai fini della verifica sia della regolarità della documentazione amministrativa sia della completezza del contenuto della busta dell’offerta tecnica. Eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, con conseguente pubblica lettura del prezzo offerto dai concorrenti. Eccesso di potere per travisamento, illogicità manifesta, violazione della regola generale della trasparenza ed imparzialità. Illegittimità degli atti di gara nella parte in cui non ammettono la seduta pubblica di gara e limitano alle sedute riservate le attività della commissione di gara e della stazione appaltante” ed il terzo “Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere per violazione della regola generale della trasparenza e della pubblicità”.

In sintesi, secondo la ricorrente, il R.T.I. aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto non solo nell’offerta non erano state dichiarate le parti di fornitura che sarebbero state eseguite dai singoli componenti dello stesso, per quanto trattandosi di raggruppamento di tipo verticale, in palese violazione della normativa vigente, la mandataria Telecom Italia S.p.A. aveva assunto l’onere di fornire solo la licenza di software, mentre la mandante Noemalife S.p.A.) avrebbe dovuto eseguire la parte preponderante (anche in termini economici dei servizi, professionali e di assistenza) della fornitura; inoltre l’intero procedimento di gara erano viziato per essersi svolto interamente in seduta riservata, ivi comprese le operazioni relative all’apertura ed alla verifica dei plichi contenenti i documenti amministrativi, gli elaborati tecnici e l’offerta economica, in palese violazione del principio di pubblicità (essendo sul punto illegittima anche la relativa previsione contenuta nella lettera di invito); infine era illegittimo il provvedimento di aggiudicazione anche per essere stata omessa ai partecipanti alla gara la comunicazione dell’esito della stessa (conosciuto dalla ricorrente in modo del tutto accidentale).

L’adito tribunale, sez. I, con la sentenza n. 292 del 12 maggio 2010, nella resistenza dell’Azienda Ospedaliera di Perugia e della Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A., respinti il primo ed il terzo motivo di ricorso, ha ritenuto fondato il secondo, rilevando che le operazioni della commissione di gara, diverse dalla da quelle relative alla formulazione di valutazioni discrezionali, dovevano svolgersi in seduta pubblica e che nel caso di specie si era verificata un’inammissibile commistione tra le due fasi di valutazione dell’offerta tecnica e di apertura delle offerte economiche, svoltesi nel corso di un’unica seduta riservata, come si ricavava dalla lettura dell’unico verbale della commissione di gara; di conseguenza ha annullato sia il provvedimento di aggiudicazione, sia la stessa lex specialis (che prevedeva lo svolgimento in seduta riservata di tutte le operazioni di gara, ritenendo tempestiva la relativa impugnazione) ed ha respinto la domanda risarcitoria, in quanto l’accoglimento del secondo motivo di ricorso non determinava l’aggiudicazione in favore della ricorrente, ma comportava solo la necessità di rinnovare le operazioni di valutazione, senza alcun pregiudizio per il relativo esito (con l’ulteriore precisazione che la rinnovazione della gara non era ostacolata dalla circostanza che il contratto era da ritenere già concluso pur in assenza di una vera e propria stipulazione, atteso che l’annullamento dell’aggiudicazione ne determinava automaticamente l’inefficacia).

2. Sago Informatica Sanitaria s.r.l. con atto di appello notificato il a mezzo del servizio postale il 28 luglio 2010 ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendo l’erroneità alla stregua di tre motivi di gravame.

Con il primo, denunciando “Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14 e 37 del d. lgs. n. 163/2006, in relazione alle previsioni della lex specialis sulle condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e che regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto. Violazione dei principi generali di trasparenza, parità di trattamento. Illogicità e contraddittorietà manifesta”, l’appellante ha riproposto le censure svolte con il primo motivo del ricorso di primo grado, erroneamente apprezzate, superficialmente esaminate ed inopinatamente respinte con motivazione lacunosa, contraddittoria ed affatto condivisibile, insistendo sulla illegittimità dell’omessa esclusione dalla gara del R.T.I. poi dichiarato aggiudicatario.

Con il secondo, deducendo “Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cpc. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Omessa pronuncia, illogictà e contraddittorietà della motivazione”, è stato lamentato che i primi giudici, pur accogliendo il secondo motivo di censura, non avevano tratto da tale accoglimento tutte le necessarie conseguenze, dovendo derivarne la caducazione dell’intera gara e non già la mera rinnovazione di non meglio precisate fasi della procedura.

Con il terzo motivo, invocando il principio devolutivo, sono stati infine riproposti all’esame del giudice di appello il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio (“3. Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere per violazione della regola generale della trasparenza e della pubblicità”) e la domanda risarcitoria.

Ha resistito al gravame l’Azienda Ospedaliera di Perugia deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Anche Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A. ha resistito al gravame, chiedendone il rigetto, siccome inammissibile ed infondato, e spiegando a sua volta appello incidentale, a mezzo del quale ha chiesto la riforma della sentenza impugnata e il rigetto del ricorso proposto in primo grado dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l. alla stregua di un solo motivo, rubricato “Omessa, parziale ed erronea valutazione e motivazione in punto di: violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento. Illegittimità della lex specialis della gara per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 r.d. 827/24, art. 3 e 97 Cost. artt. 2, comma 1, 125 e 226 d, lgs. n. 163/2006; art. 91 d.P.R. n. 554/1999; art. 21 octies l. n. 241/90 – eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti i documenti amministrativi, della busta contenente gli elaborati tecnici ai fini della verifica sia della regolarità della documentazione amministrativa sia della completezza del contenuto della busta dell’offerta tecnica. Eccesso di potere in relazione alla mancata effettuazione della seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, con conseguente pubblica lettura del prezzo offerto dai concorrenti. Eccesso di potere per travisamento, illogicità manifesta, violazione della regola generale della trasparenza ed imparzialità. Illegittimità degli atti di gara nella parte in cui non ammettono la seduta pubblica di gara e limitano alle sedute riservate le attività della Commissione di gara e della stazione appaltante”.

In sintesi, secondo l’appellante incidentale, i primi giudici avevano fatto erronea applicazione al caso di specie del principio di pubblicità delle sedute di gara (relativamente alla fase di apertura delle buste), non avvedendosi che esso poteva essere derogato in presenza di particolari condizioni, sussistenti nel caso di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, qual’era quella in esame.

Il ricorso in questione è stato iscritto al NRG. 7054 dell’anno 2010.

3. Anche l’Azienda Ospedaliera di Perugia ha chiesto la riforma della ricordata sentenza alla stregua di cinque articolati motivi di gravame, rubricati rispettivamente, “1. Sull’interesse dell’Azienda appellante ad impugnare la sentenza di primo grado”; “2. Violazione ed errata interpretazione dell’art. 125 del D. Lgs. n. 163/2006, in particolare commi 4 e 11, e del D.P.R. n. 384/2001, artt. 2, comma 2, 6, 2° comma, e 5 – Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione per erronea presupposizione di fatto, anche in relazione all’indirizzo”; “3. Error in iudicando in punto di pubblicità delle sedute di gara nelle procedure negoziate”; “4. Error in iudicando. Irricevibilità/Inammissibilità del ricorso di I° grado per omessa tempestiva impugnazione della disciplina di gara”; “5. Violazione, falsa ed errata applicazione del principio di segretezza delle offerte. Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione sul punto”.

Dopo aver sottolineatola sussistenza del proprio interesse ad impugnare, asseritamente fondatto sulla necessità di ottenere una pronuncia in ordine alla legittimità del proprio modus operandi anche in relazione ad altre analoghe procedute avviate e da avviare, l’amministrazione appaltante ha rivendicato la legittimità della procedura di gara espletata in ragione della sua peculiarità (cottimo fiduciario, procedura di gara negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara) e dalla conseguente snellezza, agilità ed informalità della procedura stessa, malamente apprezzate e superficialmente esaminate dai primi giudici.

Ha resistito al gravame Sago Informatica Sanitaria s.r.l., deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza ed instando per il suo rigetto.

Anche in questo giudizio si è costituita Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A., spiegando appello incidentale, identico a quello svolto nel giudizio instaurato sull’appello di Sago Informatica Sanitaria s.r.l.

Il ricorso in questione è stato iscritto al NRG. 7109 dell’anno 2010.

4. Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive: in particolare Sago Informatica s.r.l. ha contestato la tempestività dell’appello incidentale spiegato dalla Telecom Italia S.p.A. nella più volte ricordata qualità; sul punto quest’ultima ha puntualmente contro dedotto.

Alla pubblica udienza del 3 maggio 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Deve innanzitutto disporsi la riunione degli appelli in trattazione, in quanto proposti avverso la stessa sentenza, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a.

6. Per priorità logica deve essere esaminato innanzitutto l’appello principale proposto dall’Azienda Ospedaliera di Perugia (NRG. 7109/2010), che con gli spiegati motivi di gravame ha rivendicato la correttezza e la legittimità della gara di appalto e del conseguente provvedimento di aggiudicazione della fornitura al costituendo R.T.I. tra Telecom Italia S.p.A. e Noemalife S.p.A.

Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.

6.1. Non può dubitarsi dell’ammissibilità dell’appello (questione sulla quale indugiato l’appellante con il primo motivo di gravame, pur non essendo stata sollevata alcuna contestazione dalle altre parti in causa), sussistendo l’interesse dell’Azienda Ospedaliera di Perugia ad impugnare la sentenza che ha annullato la gara da essa indetta per la fornitura del sistema informatico di gestione dei Blocchi Operatori.

Occorre tuttavia chiarire che detto interesse che nasce direttamente (ed esclusivamente) dalla soccombenza e costituisce il necessario corollario dell’esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito, diretto, nel caso di specie, a rivendicare la legittimità del proprio operato, anche al fine di sottrarsi ad eventuali fattispecie di responsabilità, civili e/o contabili: sono invece irrilevanti, ai fini dell’ammissibilità dell’appello e dell’interesse all’impugnazione, le motivazioni, meramente soggettive, con le quali l’Azienda ha inteso supportare l’esercizio di tale facoltà, essendo le stesse finalizzate ad ottenere dal giudice di appello una inammissibile legittimazione all’espletamento di (tutte le) gare con procedura negoziata e con sedute segrete per evitare le presunte lungaggini connesse al procedimento ordinario di gara, di cui è stata denunciata l’incompatibilità con l’esiguità del personale in servizio e con la celerità e l’urgenza di provvedere.

6.2. Sempre in linea preliminare deve essere esaminata la censura sollevata con il quarto motivo di gravame, rubricato “Error in iudicando. Irricevibilità/inammissibilità del ricorso di 1° grado per omessa tempestiva impugnazione della disciplina di gara”.

Secondo l’Azienda appellante, infatti, poiché Sago Informatica Sanitaria s.r.l., ricorrente in primo grado, aveva fondato le sue sulla illegittimità delle disposizioni contenute nella lettera di invito (che aveva previsto lo svolgimento di tutte le operazioni della commissioni in seduta riservata), il vulnus della sua posizione giuridica, determinato dall’impossibilità di assistere allo svolgimento delle operazioni di gara e verificarne de visu la regolarità, era da ricollegarsi in modo diretto ed immediato proprio a tale previsione e non già all’esito del procedimento di gara, con conseguente onere di immediata impugnazione della lex specialis, che nel caso di specie non era stato adempiuto: ciò rendeva tardiva o comunque inammissibile l’impugnazione della predetta previsione solo con il provvedimento di aggiudicazione della gara.

Il motivo di doglianza è privo di fondamento giuridico.

Secondo un consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale, come peraltro già correttamente rilevato dai primi giudici, l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di concorso o della lex specialis di una gara sussiste solo allorquando esse impediscano la stessa partecipazione alla procedura di gara, rinvenendosi la loro immediata lesività proprio nell’immediato effetto preclusivo, cui consegua per l’interessato un provvedimento negativo avente carattere meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (ex multis, C.d.S., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1380; 15 ottobre 2010, n. 7515; 10 agosto 2010, n. 5555; 3 giugno 2010, n. 3489; sez. III, 13 gennaio 2011, n. 2463; sez. VI, 24 febbraio 2011, n. 1166).

Nel caso in esame la previsione dello svolgimento dell’intero procedimento di gara in seduta riservata non ha costituito di per sé motivo ostativo alla partecipazione alla gara, né causa di immediata esclusione dalla stessa.

Deve peraltro evidenziarsi che nei procedimenti di gara le imprese concorrono soltanto per l’aggiudicazione dell’appalto, così che esse subiscono la lesione della loro posizione giuridica o per effetto di clausole che impediscono la loro partecipazione ovvero per effetto di provvedimento che non consente loro di conseguire il bene della vita perseguito (aggiudicazione ad altra concorrente o esclusione dalla procedura), non potendo ammettersi, come prospettato dall’appellante, un mero interesse strumentale al mero controllo del legittimo svolgimento del procedimento di gara, slegato dall’interesse sostanziale all’aggiudicazione dell’appalto.

A ciò consegue che la lesione della posizione giuridica della ricorrente Sago Informatica Sanitaria s.r.l. si è verificata solo per effetto dell’aggiudicazione alla controinteressata della fornitura, così che non sussisteva alcun onere di immediata impugnazione della previsione della lettera di invito che aveva previsto lo svolgimento in seduta riservata di tutte le operazione di gara.

6.3. Possono essere esaminati congiuntamente, per la loro intima connessione, il secondo ed il terzo motivo di gravame, rubricati rispettivamente “2. Violazione ed errata interpretazione dell’art. 125 del D. Lgs. n. 163/2006, in particolare commi 4 e 11, e del D.P.R. n. 384/2001, artt. 2, comma 2, 6, 2° comma e 5. Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione per erronea presupposizione di fatto, anche in relazione all’indirizzo” e “3. Error in iudicando in punto di pubblicità delle sedute di gara nelle procedure negoziate”.

Con essi, in sintesi, l’Azienda Ospedaliera appellante ha sostenuto che i primi giudici, nel ritenere fondato il secondo motivo del ricorso proposto in primo grado dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l., avevano erroneamente apprezzato la peculiarità della fattispecie, consistente in una procedura negoziata preceduta da gara informale (cottimo fiduciario) che determinava la legittima deroga all’invocato principio di pubblicità delle sedute di gara generalmente applicabile alle procedure ordinarie di affidamento; inoltre, a suo avviso, non vi era stata alcuna commistione tra la fase di valutazione delle offerte tecniche e quella di apertura delle buste contenenti l’offerta economica, atteso che dallo stesso verbale della commissione di gara, documento fidefacente fino a querela di falso e non impugnato, emergeva l’avvenuto corretto, autonomo e separato espletamento delle due predette fasi.

Le doglianze non meritano favorevole considerazione.

6.3.1. E’ indispensabile premettere che la controversia non ha ad oggetto la legittimità della scelta dell’amministrazione di procedere all’acquisto del “sistema informatico di gestione dei Blocchi Operatori” utilizzando la procedura negoziata preceduta da gara informale, né la effettiva sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’affidamento della fornitura in questione mediante cottimo fiduciario, bensì la legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante che ha espletato l’intero procedimento di gara in seduta riservata (così come prescritto dalla lex specialis): la questione portata all’esame della Sezione consiste nello stabilire se sia ammissibile e legittimo che i procedimenti per l’affidamento di lavori, servizi e forniture attraverso il cottimo fiduciario si svolgano interamente in seduta riservata.

L’art. 125 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, disciplinando la fornitura di “Lavori, servizi e forniture in economia”, al comma 11 prevede espressamente che “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”, aggiungendo altresì che “Per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.

L’espresso richiamo al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento esclude innanzitutto che l’affidamento mediante cottimo fiduciario di lavori, servizi e forniture sia riconducibile ad una semplice attività negoziale, essendo per contro evidente la preoccupazione del legislatore di salvaguardare l’applicazione dei principi costituzionali cui deve essere improntata in generale l’azione amministrativa (ed in particolare il procedimento di scelta del contraente dei contratti pubblici), posti a tutela non già a tutela degli interessi singolari dell’amministrazione appaltante o degli operatori economici interessati, quanto piuttosto dell’interesse pubblico generale alla legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (come valore essenziale ed imprescindibile dell’intero ordinamento e della convivenza sociale).

6.3.2. Sotto tale profilo, se i principi di rotazione e parità di trattamento tendono ad evitare che l’utilizzo del sistema del cottimo fiduciario possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni operatori economici (sistematicamente esclusi dagli affidamenti di cottimo) o creare di fatto inammissibili situazioni di monopolio in favore di altri operatori economici (unici affidatari dei predetti affidamenti), così non solo alterandosi il gioco della concorrenza, ma anche violandosi conseguentemente il principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (ex art. 97 della Costituzione), per contro il principio di trasparenza è invece finalizzato a garantire la correttezza formale e sostanziale del procedimento di gara (in senso lato), consentendo agli interessati di controllare l’operato della singola amministrazione appaltante (e per essa del seggio di gara o della commissione di gara), verificando costantemente la sua rispondenza ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento.

Nell’ambito del principio di trasparenza trova collocazione, quale suo corollario, il principio di pubblicità dei procedimenti di gara o quanto meno di alcune loro fasi (quali quella dell’apertura delle buste, della verifica della integrità delle medesime e/o anche di verifica dell’effettivo inserimento nei plichi stessi della documentazione amministrativa prevista a pena di esclusione dalla gara), volto a rendere effettivamente trasparente l’operato dell’amministrazione attraverso la possibilità della presenza degli stessi concorrenti a tali momenti peculiari, così assicurando contemporaneamente anche l’ulteriore principio della par condicio dei concorrenti.

6.3.3. Così ricostruita la ratio e la finalità del ricordato richiamo (ex art. 125 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) al rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, è da escludersi che, come invece prospettato dall’amministrazione appellante, tali principi ed in particolare il principio di pubblicità in particolare possano essere considerati sic et simpliciter derogabili nelle ipotesi in cui lo stesso legislatore consente l’utilizzo di procedimento di gara per la scelta del contraente più snelli e più agili, com’è nel caso in cui è ammesso l’affidamento di lavori, forniture e servizi attraverso il sistema del cottimo fiduciario.

Anche a prescindere dalla pur decisiva considerazione che la ricostruzione operata dall’amministrazione appellante non è suffragata da alcun elemento normativo e/o sistematico, occorre ricordare che la giurisprudenza ha ribadito che il principio di pubblicità dei procedimenti di gara trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari e che esso è applicabile anche agli appalti concernenti i cc.dd. settori esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge (C.d.S., sez. VI, 5 dicembre 2008, n. 5943), precisando peraltro che l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (C.d.S., sez. V, 13 ottobre 2010,m n. 7470; 14 ottobre 2009, n. 6311; così anche, sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5386).

6.3.4. Sulla scorta dei delineati principi deve condividersi l’assunto dei primi giudici circa l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione (e della previsione della lettera d’invito) per essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, in palese violazione del principio di pubblicità e di trasparenza, sottraendo così ingiustificatamente il proprio operato al costante controllo degli operatori economici che avevano fatto domanda di partecipazione alla gara.

Sussiste anche la commistione tra le varie fasi del procedimento di gara solo per alcune delle quali, come evidenziato dai primi giudici, poteva giustificarsi il ricorso alla seduta segreta (com’è il caso della valutazione delle offerte tecniche allorquando l’aggiudicazione deve avvenire con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa).

Né, d’altra parte la sussistenza e la rilevanza di tale vizio può essere attenuata o addirittura esclusa per il fatto che le operazioni di gara sono state riassunte nell’apposito verbale fidefaciente, non impugnato: giova rammentare che oggetto della controversia in esame non è la correttezza o meno dello svolgimento del procedimento di gara (cioè se la commissione di gara abbia effettivamente verificato la integrità dei plichi contenenti le offerte, se abbia riscontrato la effettiva sussistenza nei plichi della documentazione amministrativa richiesta a pena di esclusione dalla gara, se abbia proceduto all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica solo dopo aver esaurito la fase di valutazione delle offerte tecniche), quanto piuttosto se sia ammissibile che l’intero procedimento di gara; ciò esclude la stessa effettiva rilevanza dell’impugnazione con querela di falso del contenuto del verbale delle operazioni redatto dalla commissione di gara.

6.4. Non è meritevole di favorevole considerazione neppure il quinto motivo di gravame con il quale denunciando, “Violazione, falsa ed errata interpretazione ed applicazione del principio di segretezza delle offerte. Manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione sul punto”, l’Azienda Ospedaliera appellante ha sostenuto l’erroneità della motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui dall’accoglimento del secondo motivo del ricorso di primo grado ha fatto derivare solo l’obbligo della rinnovazione delle operazioni di valutazione, senza pregiudicarne l’esito o prefigurarne in alcun modo l’esito, non tenendo conto invero che una volta note le offerte economiche è impossibile la riedizione delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, essendo venuta meno la segretezza delle offerte.

Al riguardo occorre rilevare che l’osservazione dell’appellante, in sé corretta, non conduce affatto, anche in virtù delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo, alla riforma della sentenza ed alla declaratoria di legittimità della gara e dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, quanto piuttosto alla conferma della sentenza impugnata, sia pur con una diversa motivazione, come si preciserà in seguito.

7. Le considerazioni fin qui svolte in ordine alla infondatezza dell’appello principale dell’Azienda Ospedaliera di Perugia, con particolare riferimento a quelle contenute nel paragrafo 6.3, determinano la infondatezza degli appelli incidentali spiegati dalla Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Noemalife S.p.A., anch’essi diretti a sostenere la legittimità dell’operato dell’amministrazione appaltante (il che esime la Sezione dall’esame dell’eccezione di irricevibilità dell’appello incidentale stesso sollevata dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l., questione involgente anche la stessa qualificazione dell’appello incidentale come proprio o improprio).

8. Passando all’esame dell’appello principale proposto dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l., la Sezione osserva quanto segue.

8.1. Non è meritevole di accoglimento il primo motivo di gravame, con il quale denunciando “Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 125, commi 11 e 14 e 37 del d. lgs. n. 163/2006, in relazione alle previsioni della lex specialis sulle condizioni di partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei d’impresa. Violazione dei principi generali dell’ordinamento e che regolano le gare di appalto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione di elementi di fatto. Violazione dei principi generali di trasparenza, parità di trattamento. Illogicità e contraddittorietà manifesta”, sono state riproposte le censure svolte con il primo motivo del ricorso di primo grado in relazione all’omessa esclusione dalla gara del R.T.I. poi dichiarato aggiudicatario.

Come hanno correttamente rilevato dai primi giudici, dalla lettura della lettera di invito e del Capitolato Speciale non emerge alcuna specifica previsione circa l’indicazione delle parti principali e di quelle secondarie della fornitura in questione, essendo soltanto previsto (paragrafo 1, busta A, lett. a) della lettera di invito) che le imprese raggruppate avrebbero dovuto specificare le parti della forniture che sarebbero state eseguito dalle singole imprese.

Tali minime prescrizioni sono state rispettate dal costituendo R.T.I. Telecom Italia S.p.A. – Noemalife S.p.A. che nella offerta in data 17 novembre 2009 ha indicato la suddivisione della fornitura, la mandataria Telecom Italia S.p.A. fornendo le licenze software e la mandante Noemalife S.p.A. i servizi professionali e assistenza.

D’altra parte la tesi dell’appellante, secondo cui nel caso di specie la mandataria, in violazione dell’art. 37, comma 2, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non svolgerebbe la prestazione principale si fonda su di un assunto indimostrato e cioè che il valore delle licenze di software (parte della fornitura che sarebbe stata svolta dalla mandataria) sia inferiore ai servizi professionali e assistenza (parte della fornitura che sarebbe stata svolta dalla mandante), non essendoci alcun elemento indiziario inequivocabile dal quale ragionevolmente desumere che proprio la fornitura dei servizi professionali e dell’assistenza, così come sostenuto dall’appellante, abbia un ruolo preponderante nell’ambito dell’offerta complessiva del costituendo R.T.I. in questione (irrilevante a tal fine essendo il profilo organizzatorio di tale attività, articolata su quattro profili professionali).

Può aggiungersi per completezza che la specifica indicazione delle parti della fornitura che sarebbe stata eseguita dalle singole imprese componenti il R.T.I. aggiudicataria e il carattere unitario dell’oggetto dell’appalto (fornitura di un sistema informatico di gestione dei Blocchi Operatori, i cui elementi, secondo l0art. 3 del Capitolato Speciale, sono le licenze d’uso della soluzione software, i servizi professionali finalizzati alla messa in esercizio del sistema, i servizi di formazione e supporto all’avviamento, le integrazioni con la piattaforma informatica e la garanzia del sistema informatica per almeno 24 mesi dalla data del collaudo), rendeva e rende del tutto inutile la invocato necessità dell’ulteriore indicazione della percentuale della quota di partecipazione delle singole imprese al costituendo R.T.I., non esseno peraltro neppure contestata la qualificazione delle predette imprese all’esecuzione delle parti di fornitura che si sono impegnate ad eseguire.

8.2. Merita invece favorevole considerazione il secondo motivo di gravame, con il quale, deducendo “Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cpc. Violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. Omessa pronuncia, illogicità e contraddittorietà della motivazione”, l’appellante ha lamentato che i primi giudici non avevano tratto tutte le necessarie conseguenze dall’accoglimento del secondo motivo di censura del ricorso di primo grado, dovendo, a suo avviso, da ciò derivare la caducazione dell’intera gara e non già la mera rinnovazione di non meglio precisate fasi della procedura.

In realtà, una volta appurata l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione (e della relativa previsione contenuta nella lettera di invito) per essersi svolto l’intero procedimento di gara in seduta riservata, laddove l’utilizzazione di tale modus procedendi poteva ritenersi consentito solo per le operazioni che presupponevano valutazioni discrezionali (quale la fase della valutazione delle offerte tecniche, mentre le altre operazioni della commissione di gara prive di connotati discrezionali dovevano soggiacere al principio di pubblicità), non può ammettersi che l’annullamento dell’aggiudicazione e del procedimento di gara comporti la sola rinnovazione delle operazioni di valutazione, trattandosi di un’attività che peraltro non potrebbe essere nemmeno legittimamente svolta.

Infatti, posto che, com’è pacifico tra le parti, la commissione di gara ha interamente concluso i propri lavori, procedendo sia alla valutazione delle offerte tecniche, sia all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, non può essere rinnovata alcuna attività di valutazione, la quale sarebbe evidentemente condizionata dalla conoscenza delle offerte economiche, con macroscopica violazione dei fondamentali principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrazioni ex art. 97 Cost. e dello stesso principio di trasparenza, ex art. 125, comma 11, del D. Ls. 12 aprile 2006, n. 163.

Sul punto è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui anche la sola possibilità della conoscenza dell’entità dell’offerta economica e delle caratteristiche di quella tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo, comportando il rischio che i criteri siano plasmati e adattati alle offerte in modo che ne sortisca un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una di esse (così che l’esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere le gare pubbliche in quanto la conoscenza preventiva dell’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, inficia la regolarità della procedura) (C.d.S., sez. 8 settembre 2010, n. 6509).

La fondatezza dell’esaminato motivo di gravame comporta in definitiva la conferma della sentenza impugnata (che ha annullato l’aggiudicazione dell’appalto in questione e del procedimento di gara) con diversa motivazione, nel senso cioè che il predetto procedimento di gara deve intendersi interamente annullato ed insuscettibile di una parziale rinnovazione, neppure con riguardo alle operazioni preliminari di apertura dei plichi, di verifica della loro integrità e delle buste contenenti l’offerte tecnica e quella economica e della completezza della documentazione indispensabile ai fini della stessa ammissione alla gara.

8.3. E’ poi infondato il terzo motivo di gravame con il quale l’appellante ha riproposto il terzo motivo del ricorso principale “3. Violazione dell’art. 79, comma 5, d. lgs. n. 163/2006 in relazione agli artt. 3 e 97 della Cost.. Eccesso di potere per violazione della regola generale della trasparenza e della pubblicità”.

Anche a voler prescindere dalla considerazione che esso è stato effettivamente esaminato e respinto (ovvero dichiarato inammissibile dai primi giudici) e che l’appellante non ha al riguardo svolto alcuna specifica contestazione, è sufficiente rilevare che il denunciato vizio di omessa tempestiva comunicazione del provvedimento di aggiudicazione non incide sulla validità di quest’ultima, trattandosi di attività successiva al suo perfezionamento, quanto piuttosto sulla tempestività dell’impugnazione (su cui però non vi è stata alcuna contestazione) e sulla validità dell’eventuale ulteriore attività dell’amministrazione appaltante (in relazione alla quale non vi è alcuna menzione).

8.4. Con l’appello in esame Sago Sanitaria Informatica s.r.l. ha riproposto, peraltro in maniera assai generica, la domanda risarcitoria spiegata in primo grado.

Indipendentemente da ogni questione sulla stessa ammissibilità di tale motivo di gravame, la domanda risarcitoria deve essere respinta, sia con riguardo alla richiesta di reintegrazione in forma specifica, sia con riguardo alla richiesta di condanna per equivalente.

Quanto alla prima l’annullamento dell’intera procedura di gara (anche a prescindere dalla circostanza che nessuna delle parti ha chiarito se il contratto sia stato effettivamente stipulato e tanto meno se sia stato o meno eseguito), esclude in radice la possibilità di disporre il subentro dell’appellante.

Quanto alla seconda poi occorre rilevare che, sebbene la illegittimità dell’attività provvedimentale della pubblica amministrazione costituisce di per sé elemento sufficiente a far ritenere sussistente l’elemento soggettivo della colpa, non sussistendo nel caso di specie le particolari fattispecie escludenti (difficoltà interpretative della normativa, contrasti giurisprudenziali, etc.), l’appellante tuttavia non ha fornito alcun elemento di prova (e tanto meno eventuali indizi) del danno subito e del suo ammontare, onere che non può essere supplito dal giudice con l’eventuale valutazione equitativa, peraltro neppure espressamente richiesta (C.d.S., sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775).

9. In conclusione alla stregua delle considerazioni svolte, previa riunione dei giudici, devono essere respinti l’appello principale proposto dall’Azienda Ospedaliera di Perugia e gli appelli incidentali della Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A, mentre deve essere accolto in parte, alla stregua del secondo motivo, l’appello principale proposto dalla Sago Informatica Sanitaria s.r.l., con conferma della sentenza impugnata con diversa motivazione, respingendosi tuttavia la domanda risarcitoria.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello proposti rispettivamente da Sago Informatica s.r.l. (NRG. 7054/2010) e dall’Azienda Ospedaliera di Perugia (NRG. 7109/2010), nonché dagli appelli incidentali spiegati in entrambi i predetti giudizi dalla Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A., tutti avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria, sez. I, n. 292 del 12 maggio 2010, così provvede;

– riunisce i ricorsi;

– respinge l’appello principale proposto dall’Azienda Opsedaliera di Perugia;

– respinge gli appelli incidentali proposti dalla Telecom Italia S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Noemalife S.p.A.;

– accoglie in parte (limitamento al secondo motivo) l’appello principale proposto da Sago Informatica Sanitaria s.r.l., respingendo la domanda di risarcimento del danno, e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata con la diversa motivazione indicata;
– dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Paolo Giovanni Niccolò’ Lotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 5/10/2011 n.5454 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi, Est. Grauso
Ridolfi & C. S.r.l. (avv. Maurizio Manetti) c. Comune di Borgo San Lorenzo

Rifiuti – Ordinanza di rimozione – Competenza – Sindaco – Art. 192 d.lgs. n. 152/2006 – Abbandono – Responsabilità del produttore – Art. 188 d.lgs. n. 152/2006 – Fattispecie.

Se è vero che la competenza ad emettere l’ordine di rimozione dei rifiuti nel vigore dell’art. 14 del D.Lgs. n. 22/97 ricadeva nelle attribuzioni dirigenziali in applicazione dell’art. 107 co. 5 TUEL, la competenza sindacale in materia deve oggi reputarsi “ripristinata” per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 192 co. D.Lgs. n. 152/06, che, costituendo norma speciale sopravvenuta, prevale sul menzionato art. 107 co. 5 (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3765; id., 25 agosto 2008, n. 4061; T.A.R. Toscana, sez. II, 13 ottobre 2010, n. 6453).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1089 del 2010, proposto da:

Ridolfi & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Manetti, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, via B. Varchi 59;

Comune di Borgo San Lorenzo, Comune di Borgo San Lorenzo – Dirigente Servizio Tecnico;

dell’ordinanza n. 101 del 22/03/2010, prot. 95 (doc. 1) a firma del Dirigente del Servizio Tecnico del Comune di Borgo San Lorenzo, Arch. Paolo Pinarelli, notificata in data 06/04/2010, nella parte in cui ordina alla Soc. RIDOLFI & C. S.R.L.:

1. la rimozione dei rifiuti illecitamente depositati sul terreno posto in loc. Figliano-Ferracciano in prossimità della S.P. 42, contraddistinto al N.C.T. di questo Comune al foglio n. 68 della particella n. 48, provvedendo alla raccolta separata, al loro raggruppamento per tipologie omogenee ed al trasporto ad idoneo smaltimento;

2. la bonifica ed il ripristino dello stato dei luoghi interessati dallo scarico;

3. di produrre idonea documentazione attestante l’avvenuto smaltimento dei rifiuti in oggetto presso impianti autorizzati;

4.- di stabilire il termine per l’esecuzione di quanto ordinato in giorni 15 (quindici) decorrenti dalla data di notifica della presente ordinanza”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2011 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 4 e depositato il 29 giugno 2010, la Ridolfi e C. S.r.l., impresa specializzata nella realizzazione di impianti elettrici di tipo civile e industriale, esponeva di aver eseguito nel corso dell’anno 2009, in raggruppamento temporaneo con tale Cenci Costruzioni Edili S.r.l., lavori di ristrutturazione dell’ospedale di Borgo S. Lorenzo, curando la porzione di opere di propria competenza. Nel gennaio del 2010, essa ricorrente aveva peraltro ricevuto dal Comune committente, unitamente alla predetta impresa Cenci, la comunicazione di avvio di un procedimento volto all’adozione di un ordine di rimozione di rifiuti abbandonati presso un terreno agricolo in località Figliano – Ferracciano, asseritamente provenienti dal cantiere dell’ospedale; inviate le proprie controdeduzioni, ove veniva illustrata la non riferibilità dei rifiuti in questione all’attività di essa Ridolfi, nondimeno il Comune di Borgo S. Lorenzo aveva emesso l’ordinanza n. 101 del 22 marzo 2010, in epigrafe, con cui aveva intimato in solido alle due appaltatrici di rimuovere i rifiuti, in applicazione dell’art. 192 D.Lgs. n. 152/06.

Per l’annullamento della predetta ordinanza n. 101/2010, nella parte in cui la coinvolgeva nella responsabilità per l’abbandono dei rifiuti, la società ricorrente agiva pertanto dinanzi a questo tribunale, affidando le proprie doglianze a due motivi in diritto.

Nella contumacia dell’amministrazione intimata, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 15 giugno 2011, preceduta dal deposito di documenti e memoria difensiva.

DIRITTO

La ricorrente Ridolfi e C. S.r.l. impugna il provvedimento mediante il quale il Comune di Borgo S. Lorenzo, ai sensi dell’art. 192 co. 3 D.Lgs. n. 152/06, le ha ordinato – in solido con l’impresa Cenci Costruzioni Edili S.r.l. – di provvedere alla rimozione dei rifiuti abbandonati su di un terreno agricolo posto nella località Figliano – Ferracciano di quel Comune, nonché alla bonifica dei luoghi. Il provvedimento è stato, peraltro, già eseguito dalla menzionata impresa Cenci anteriormente all’instaurazione del presente giudizio, il che non toglie la configurabilità dell’interesse ad agire in capo all’odierna ricorrente, potenzialmente esposta all’applicazione delle sanzioni amministrative di cui all’art. 255 del medesimo D.Lgs. n. 152/06 (oltre che alle sanzioni penali di cui al successivo art. 256) in virtù del medesimo accertamento sotteso all’adozione dell’ordinanza qui impugnata, e, pertanto, legittimata a veder riconosciuta la propria estraneità alle condotte contestatele.

Con il primo motivo, l’illegittimità del provvedimento impugnato è fatta valere sotto il profilo dell’incompetenza del suo autore, il dirigente del servizio tecnico comunale, sostenendo la ricorrente che il potere esercitato apparterrebbe al Sindaco del Comune.

La censura è fondata.

Secondo l’indirizzo prevalente in giurisprudenza, cui questa Sezione aderisce, se è vero che la competenza ad emettere l’ordine di rimozione dei rifiuti nel vigore dell’art. 14 del D.Lgs. n. 22/97 ricadeva nelle attribuzioni dirigenziali in applicazione dell’art. 107 co. 5 TUEL, la competenza sindacale in materia deve oggi reputarsi “ripristinata” per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 192 co. D.Lgs. n. 152/06, che, costituendo norma speciale sopravvenuta, prevale sul menzionato art. 107 co. 5 (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3765; id., 25 agosto 2008, n. 4061; T.A.R. Toscana, sez. II, 13 ottobre 2010, n. 6453).

Ne discende che, siccome adottata dal dirigente del servizio tecnico, e non dal Sindaco, l’ordinanza impugnata incorre nel vizio dedotto. Questo, peraltro, non implica l’assorbimento dei motivi di ricorso rimanenti, giacché, com’è noto, la recente codificazione del processo amministrativo non solo non riproduce la disposizione dettata dall’abrogato art. 26 co. 2 della legge n. 1034/71, ma stabilisce, all’art. 34 co. 1 lett. e), che il giudice, contestualmente all’annullamento, può indicare all’amministrazione quali siano le conseguenze derivanti dal giudicato, disposizione che rivela il venir meno dei limiti tradizionali frapposti al G.A. onde salvaguardare l’autonomia dell’amministrazione nel momento della riedizione del potere successivamente alla pronuncia giurisdizionale di accoglimento del gravame.

Vanno, pertanto, perlomeno delibate le censure articolate con il secondo motivo, e volte innanzitutto a contestare l’inosservanza, ad opera del Comune intimato, delle regole in tema di partecipazione procedimentale. Segnatamente, la ricorrente lamenta che gli accertamenti non sarebbero stati condotti in contraddittorio con i destinatari del provvedimento finale ed, inoltre, afferma di non essere stata messa in condizione di controdedurre adeguatamente alle contestazioni, stante la scarsità delle informazioni ricevute con la comunicazione di avvio del procedimento.

In contrario, osserva il collegio che la comunicazione di avvio del procedimento menziona espressamente entrambe le note inviate al Comune dal Corpo Forestale dello Stato, sia la n. 988 del 17 novembre 2009, sia la successiva n. 98 del 22 gennaio 2010, la quale, a differenza di quanto affermato dalla ricorrente, contiene unicamente l’individuazione dei presunti responsabili, di modo che il contenuto della comunicazione di avvio appare corrispondere perfettamente agli elementi che in quel momento erano in possesso dell’amministrazione comunale. D’altro lato, il tenore delle controdeduzioni formulate dalla Ridolfi in data 8 febbraio 2010 è tale da far presumere la piena conoscenza degli accertamenti effettuati dal C.F.S. (ivi compreso il materiale fotografico realizzato), ai quali viene fatto costante riferimento: in questo senso, valga il rilievo che la contestazione degli addebiti risulta ampiamente argomentata e non si risolve nella semplice allegazione del furto di materiali presso il cantiere dell’ospedale, ma si estende all’intero accertamento ed, in generale, poggia sulla estraneità della Ridolfi alla condotta illecita.

Quanto, invece, all’iniziale rinvenimento dei rifiuti, si è trattato di evento casualmente occorso durante l’ordinario servizio di perlustrazione del territorio ad opera del personale del Corpo Forestale dello Stato, cui la ricorrente – individuata solo in un secondo momento come presunta responsabile – è inevitabilmente rimasta estranea; mentre il successivo sequestro dell’area e le ulteriori iniziative di polizia giudiziaria non sono sindacabili in questa sede, posto che le relative modalità di conoscenza e partecipazione sono disciplinate dal codice di rito penale.

Nel merito, la società ricorrente lamenta l’inadeguatezza degli accertamenti prodromici all’adozione del provvedimento impugnato, sostenendo che gli organi accertatori si sarebbero limitati a identificare i produttori dei rifiuti, senza però curarsi di individuare il responsabile dell’abbandono. Aggiunge peraltro, la Ridolfi, che la stessa situazione di fatto accertata avrebbe dovuto indurre ad escludere ogni sua responsabilità, tenuto conto della quota marginale di materiali ad essa riconducibili rispetto alla mole dei rifiuti rinvenuti, tale da lasciar presumere che si sia trattato di un’unica operazione di pulizia, nella quale il responsabile dell’abbandono avrebbe miscelato alcuni scarti di lavorazioni elettriche con una ben maggiore quantità di rifiuti edili. La stessa cronologia delle diverse fasi dei lavori presso l’ospedale di Borgo S. Lorenzo, come operata dal Corpo Forestale dello Stato, sarebbe inattendibile e non costituirebbe, perciò, valido supporto alla ricostruzione dei fatti su cui l’ordinanza impugnata si fonda.

La tesi non persuade.

Dalla documentazione in atti risulta che, nel cumulo di rifiuti abbandonati sul terreno di Figliano – Ferracciano, erano presenti, fra l’altro, imballaggi in cartone recanti la dicitura “Ospedale Borgo – Ridolfi”, insieme ad altri rifiuti cartacei riferibili a materiale elettrico (una scheda di collaudo e garanzia) ed a scarti di materiali elettrici vari (spezzoni di cavo elettrico, tubi per il passaggio dello stesso), la cui provenienza dal cantiere dell’ospedale di Borgo S. Lorenzo è resa ancor più certa dalla concomitante presenza di rifiuti edili veri e propri certamente provenienti dal quel cantiere (si vedano le sommarie informazioni riassunte nell’annotazione di P.G. del Corpo Forestale dello Stato in data 22 gennaio 2010, ed i relativi verbali). D’altro canto, la stessa ricorrente, come si è visto, sostanzialmente ammette di essere produttrice di una porzione, seppure ridotta, dei rifiuti in questione.

Tanto è sufficiente per riconoscere presuntivamente la sussistenza, a carico della Ridolfi S.r.l., quantomeno di una responsabilità concorsuale omissiva nella condotta commissiva altrui, in ragione della violazione colposa degli obblighi di sorveglianza nascenti dalla posizione qualificata di garanzia connessa alla veste di produttore dei rifiuti ed alla titolarità, ancorché non esclusiva, del deposito temporaneo di rifiuti presso il cantiere: una posizione sorretta, in termini generali, dalla previsione dell’art. 188 D.Lgs. n. 152/06, che, in ossequio al fondamentale principio “chi inquina paga” (a sua volta espressione del principio dell’azione ambientale: art. 3-ter del D.Lgs. n. 152/06 cit.), sancisce la responsabilità del produttore e detentore iniziale dei rifiuti per l’intera catena di trattamento degli stessi, e fa discendere l’esonero dalla responsabilità solo dal conferimento dei rifiuti medesimi al servizio pubblico di raccolta, ovvero a soggetti autorizzati alle attività di recupero o di smaltimento, ipotesi che qui non si sono verificate.

Con riferimento alla porzione di rifiuti da essa prodotti, la Ridolfi va dunque riconosciuta corresponsabile dell’abbandono, in assenza di qualsiasi prova del fatto che la sottrazione dei rifiuti da deposito temporaneo ed il loro successivo abbandono, asseritamente ad opera di terzi, siano avvenuti in modo imprevisto ed imprevedibile, nonostante l’adozione di tutte le cautele occorrenti secondo l’ordinaria diligenza per la corretta gestione del deposito temporaneo.

Alla luce delle considerazioni esposte, l’accoglimento del ricorso va limitato al rilievo dell’incompetenza dell’organo procedente. L’accertata correttezza dell’operato del Comune, sul piano sostanziale, giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, lo accoglie nei limiti di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 5/10/2011 n.1443 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la Determinazione del Direttore Ufficio delle Dogane di Bari che nega il rilascio dell’autorizzazione per la gestione su area demaniale in concessione di un deposito per temporanea custodia di merci in container. Le irregolarità rilevate in occasione di una verifica, indipendentemente dalla loro qualificazione in termini di reato, non depongono per l’affidabilità della ricorrente con riferimento alla diligenza necessaria nella tenuta della contabilità e nell’espletamento degli adempimenti doganali, considerato peraltro che il reato di contrabbando – per il quale il ricorrente è stato rinviato a giudizio – offende l’interesse alla cui tutela l’Amministrazione doganale è istituzionalmente preposta; inoltre, l’autorizzazione oggetto del provvedimento impugnato è soggetta ad un giudizio discrezionale, collegato alla affidabilità del soggetto richiedente. (G.S.)

N. 04389/2011 REG.PROV.CAU.

N. 07136/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7136 del 2011, proposto da:

Istop Spamat Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Vito Antonio Depalma e dall’Avv. Pasquale Varone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere della Vittoria, 9;

contro

Agenzia delle Dogane di Bari – Area Gestione dei Tributi – Servizio Autorizzazioni e Licenze, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Totorizzo Vito Leonardo, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Paisiello, 55;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. per la Puglia, Bari, Sez. II, n. 578 dd. 24 giugno 2011, resa tra le parti e concernente mancato rilascio dell’autorizzazione per la gestione su area demaniale in concessione di un deposito per temporanea custodia di merci in container.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Dogane di Bari – Area Gestione dei Tributi – Servizio Autorizzazioni e Licenze, nonché l’atto di costituzione in giudizio di Vito Leonardo Totorizzo;

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per la Società appellante l’Avv. Pasquale Varone e l’Avv. Vito Antonio Depalma, per la società appellante, l’avv. Francesco Gaetano Scoca, per Vito Leonardo Totorizzo, nonché l’avvocato dello Stato Giancarlo Caselli, per l’amministrazione appellata;

Ritenuto che, nella presente fase di sommaria delibazione della fattispecie, il rilievo della parte appellante circa la natura anomala del provvedimento di sospensione del procedimento di rilascio di autorizzazione da parte dell’Agenzia delle Dogane, impugnato in primo grado, assume valenza meramente formale rispetto al dato fattuale per cui il richiedente l’autorizzazione medesima risulta comunque rinviato a giudizio per il reato di contrabbando, e che in tale contesto la sospensione predetta va pertanto sostanzialmente intesa non già quale atto soprassessorio, ma quale diniego, rebus sic stantibus, all’emissione dell’autorizzazione richiesta in dipendenza di causa ostativa inerente all’esigenza di tutela del pubblico interesse: causa che, a sua volta, si fonda sulla perdurante pendenza di un procedimento penale in ordine al cui esito questo giudice non può, all’evidenza, emettere valutazioni prognostiche.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 7136/2011).

Compensa integralmente tra le parti le spese della presente fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 5/10/2011 n.4389 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento del Comune di Milano che comunica che la D.I.A. presentata per la demolizione e nuova costruzione di un edificio è da considerarsi decaduta alla luce degli artt. 15.2 del D.P.R. n. 380/2001 e 90.3 del Regolamento Edilizio del Comune. Emergono infatti profili di contraddittorietà dell’operato comunale che da un lato, con le diffide ha vietato alla proprietà l’inizio dei lavori oggetto della DIA, e dall’altro, con gli stessi atti, ha fatto espressamente riferimento alla possibilità di “presentare una nuova soluzione progettuale nel rispetto delle osservazioni espresse nell’allegato parere ….”; le nuove soluzioni progettuali in concreto presentate dall’istante, sono state prese in esame dall’amministrazione, ma quest’ultima non ha fatto presente l’esigenza di presentare una nuova denuncia di inizio di attività in accompagnamento delle integrazioni progettuali pur da ultimo ritenute congrue. In primo grado, inoltre, e’ stato ritenuto apprezzabile il periculum in mora paventato dall’istante, in relazione agli effetti pregiudizievoli derivanti dal provvedimento impugnato qualora, nella valutazione del termine annuale di efficacia della esaminanda DIA, non si tenesse conto del tempo in cui l’inizio dei lavori è stato inibito a causa delle surrichiamate diffide (con particolare riguardo all’assoggettamento dell’intervento in questione alle misure di salvaguardia derivanti dall’adozione del nuovo P.G.T.). (G.S.)

N. 04388/2011 REG.PROV.CAU.

N. 07130/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7130 del 2011, proposto da:

Comune di Milano, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Rita Surano, dall’Avv. Antonello Mandarano e dall’Avv. Anna Maria Moramarco, tutti dell’Avvocatura Comunale, nonché dall’Avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

contro

Progettoloft Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Guido Alberto Inzaghi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Due Macelli, 66;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. per la Lombardia, Sez. II, n. 959 dd. 9 giugno 2011, resa tra le parti e concernente decadenza di dichiarazione di inizio di attività per demolizione e nuova costruzione di edificio.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Progettoloft Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per il Comune di Milano l’Avv. Raffaele Izzo e per l’appellata Società l’Avv. Guido Alberto Inzaghi;

Ritenuto che, nella presente fase di sommaria delibazione della fattispecie e fermo restando ogni approfondimento in sede di definizione nel merito del giudizio di primo grado (per il quale il T.A.R. ha già fissato la pubblica udienza dell’1 dicembre 2011), non risultano allo stato sussistenti i presupposti per accogliere la domanda cautelare in epigrafe, posto che nell’ordinanza impugnata il T.A.R. ha correttamente colto e descritto i profili di contraddittorietà dell’azione amministrativa condotta dall’Amministrazione Comunale nei confronti dell’attuale appellata, stante il fatto che l’Amministrazione medesima risulterebbe aver omesso di rappresentare nei propri atti indirizzati a Progettoloft l’esigenza di presentare una nuova denuncia di inizio di attività in accompagnamento delle integrazioni progettuali pur da ultimo ritenute congrue.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 7130/2011).

Compensa integralmente tra le parti le spese della presente fase cautelare del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 5/10/2011 n.4388 proviene da Giustamm.

Va sospeso il permesso di costruire emesso in violazione e/o elusione del giudicato (sentenza TAR che annulla il permesso di ampliare un albergo per violazione delle distanze da strade), cumulando rito ordinario e rito dell’ottemperanza in un unico ricorso. Una volta passata in giudicato una sentenza di annullamento, il Comune emetteva un provvedimento con cui dichiarava la strada in esame privata (ritenendo a questo punto venuto meno l’abuso edilizio), e successivamente il Comune autorizzava lo spostamento di 5 metri della strada (facendo rientrare l’edificio nella distanza minima prevista dalle n.t.a.). Ai fini della sospensiva è possibile apprezzare anche il periculum in mora, in quanto il tempo necessario alla trattazione del giudizio nel merito potrebbe consentire alla controinteressata di spostare effettivamente la strada in questione. Vanno poi trasmessi gli atti alla Procura della Repubblica ed a quella della Corte dei Conti per le valutazioni di rispettiva competenza, per il reiterato comportamento elusivo del giudicato da parte del Comune in fattispecie in cui il beneficiario dei comportamenti giudicati illegittimi non è lo stesso Comune, ma un soggetto privato (con danno al bilancio per spreco di attività giurisdizionale). (G.S.)

N. 04378/2011 REG.PROV.CAU.

N. 07152/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7152 del 2011, proposto dalla:

Montagnoli Hotels Srl, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Luppi e Guido Romanelli, con domicilio eletto presso il secondo di detti difensori, in Roma, via Pacuvio, n. 34;

contro

La sig.ra Maria Sirelli, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Pedercini e Katia Pedercini, con domicilio eletto presso l’avv. Costantino Tonelli Conti, in Roma, via Orazio n. 31;

nei confronti di

Il Comune di Tremosine, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Rolfo in Roma, via Appia Nuova n. 96; Geometra Diego Ardigo’ Nella Qualita’ di Sindaco – Responsabile del Servizio Presso Municipio di Tremosine;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – SEDE DI BRESCIA – SEZIONE I^ – n. 00656/2011, resa tra le parti, concernente PERMESSO DI COSTRUIRE RILASCIATO PER AMPLIAMENTO STRUTTURA ALBERGHIERA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Maria Sirelli e di Comune di Tremosine;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Guido Romanelli e Giuseppe Pedercini;

Ritenuto che l’appello cautelare non presenti profili di contestazione dell’ordinanza impugnata che, allo stato degli atti, possano essere condivisi e che, quanto al danno, sia prevalente quello della controinteressata sig.ra Sirelli ad evitare che l’opera progettata ed autorizzata dal Comune venga realizzata nelle more di tempo intercorrenti tra la data odierna e quella del 14 dicembre 2011, per la quale è stata fissata l’udienza di discussione nel merito del ricorso di prime cure;

Ritenuto, altresì, che le spese della presente fase cautelare debbano essere poste a carico dell’appellante soccombente, nella misura indicata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge l’appello, confermando la misura cautelare disposta in primo grado.

Condanna l’appellante società ala pagamento delle spese della presente fase cautelare che liquida in euro 2.000,00 (euro duemila/00) in favore della sig.ra Maria Sireelli.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 5/10/2011 n.4378 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento dirigenziale della Provincia di Arezzo – Servizio Ecologia, applicando i principi generali in forza dei quali va affermata l’estraneità di soggetti diversi dal responsabile dell’inquinamento agli obblighi (di bonifica) sanciti dagli artt. 242 e ss. del D.Lgs. n. 152/06. Poiche’ l’impugnazione del provvedimento e’ riferibile alla societa’ in concordato preventivo, vale a dire al medesimo soggetto destinatario dell’ordinanza impugnata, il pericolo nel ritardo è insito nelle possibili ricadute dei costi occorrenti per eseguire il provvedimento impugnato sulla procedura di concordato, sottolineando che tali costi non sono passibili di adeguata riparazione per equivalente. Inoltre, non sembra prevalente l’interesse perseguito con il provvedimento impugnato, rispetto a quello perseguito con la procedura giudiziaria relativa alla messa in liquidazione della società ricorrente. (G.S.)

N. 04376/2011 REG.PROV.CAU.

N. 07146/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7146 del 2011, proposto dalla:

Provincia di Arezzo, in persona del Presidente p.t. della Giunta Provinciale, rappresentato e difeso dall’avv. Cinzia Baldo, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, n. 44;

contro

La Sam Arredamenti per Uffici S.r.l., in liquidazione, rappresentata e difesa dall’avv. Oberdan Tommaso Scozzafava e domiciliata elettivamente presso lo studio di detto difensore, in Roma, via Marcello Prestinari, n. 15;

nei confronti di

Bassani S.r.l., non costituita in giudizio;

Dima di Mengozzi Mauro & C. S.a.s., non costituita in giudizio;

Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio S.C., non costituita in giudizio;

Eutelia S.p.A., non costituita in giudizio;

Tozzi Costruzioni S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. TOSCANA – Sezione II^ – n. 00663/2011, resa tra le parti, concernente INTERVENTI DI BONIFICA AMBIENTALE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sam Arredamenti per Uffici S.r.l. in liquidazione;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Maurizio Brizzolari, su delega dell’avv. Cinzia Baldo, nonché Patrizia Marino, su delega dell’avv. Oberdan Tommaso Scozzafava;

Considerato che le deduzioni contenute nell’appello cautelare in esame non scalfiscono le argomentazioni poste a sostegno dell’ordinanza impugnata, salvi i necessari approfondimenti propri della discussione nel merito del ricorso;

Ritenuto, quanto al danno, che, allo stato, non sembra prevalente quello perseguito con il provvedimento impugnato, rispetto a quello perseguito con la procedura giudiziaria relativa alla messa in liquidazione della società ricorrente;

Ritenuto, altresì, di poter disporre la compensazione tra le parti delle spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge l’appello (Ricorso n. 7146/2011) confermando la misura cautelare disposta in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presenta ordinanza sia trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito, con priorità, ai sensi dell’art. 55, comma 11, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 5/10/2011 n.4376 proviene da Giustamm.