Pres. Politi Est. Maddalena Soc Italcogim Energie S.p.a. (Avv. G.F. Ferrari) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Potenzialità ingannatoria – Sufficienza – Conseguenze.

2. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Messaggio pubblicitario – Informazioni successive dell’operatore – Irrilevanza.

1. L’ingannevolezza dei messaggi pubblicitari deve essere valutata ex ante, in relazione alle potenzialità ingannatorie o confusorie dei messaggi. La violazione, nell’informazione pubblicitaria, del dovere di rispettare i parametri di correttezza fissati dalla normativa vigente sussiste, pertanto, anche quando la carenza di uno dei requisiti voluti dalla legge sia solo potenzialmente idonea a ledere la libertà di autodeterminazione del consumatore¹ . Di conseguenza, è irrilevante per valutare l’ingannevolezza dei messaggi, il fatto che nessuna doglianza da parte dei consumatori o dalle associazioni sia pervenuta all’operatore.

2. L’ingannevolezza del messaggio pubblicitario non è esclusa dalla possibilità che il consumatore, contattando l’impresa di cui è pubblicizzata l’attività, sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e quindi la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a « contatto » già avvenuto, e quindi ad effetto promozionale ormai prodotto².

______________________

¹ T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 08 aprile 2009, n. 3723.

² T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 16 gennaio 2008 , n. 276; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 8 maggio 2009 n. 5007.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1945 del 2009, proposto da:

Soc Italcogim Energie Spa, in persona del legale rappresentane p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

Autorità Garante Concorrenza e Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Autorità Per Le Garanzie nelle Comunicazioni, Autorità Per L’Energia Elettrica e il Gas, non costituite.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento adottato dall’Autorità garante della concorrenza de del mercato nell’adunanza del 13.11.2008, notificato il 2.1.2009, con il quale è stata irrogata alla società ricorrente la sanzione pecuniaria di euro 95.000, 00 per la diffusione pratiche commerciali scorrette ai sensi d.lgs. 206/05;

di ogni altro atto e/o provvedimento del procedimento amministrativo e di tutti gli atti e /o comportamenti connessi e conseguenti, tra cui in particolare: il parere espresso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ai sensi dell’art. 27, comma 6 del d.lgs. 206/2005, della nota prot. 0010014 del 2.1.2009 recante comunicazione del provvedimento sub a.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante Concorrenza e Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente impugna il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato le ha irrogato, unitamente ad altre società, un sanzione pecuniaria di euro 95.000, 00 per pratiche commerciali scorrette consistenti nella diffusione di messaggi pubblicitari aventi ad oggetto la fornitura di energia elettrica e gas naturale a “prezzo fisso”. In particolare, alla ricorrente veniva contestato dall’Autorità di aver promosso, sia sul proprio sito internet che in una brochure informativa, l’offerta “Prezzo ok” con la quale assicurava agli utenti un prezzo fisso dell’energia elettrica e gas per 24 mesi dall’attivazione della fornitura, mentre in verità era fissa solo una delle componenti del costo e non l’intero prezzo finale che il consumatore deve corrispondere.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

a) violazione degli artt. 1, 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 l. 241/90, della direttiva 2005/29/CE, del d.lgs. n. 206/2005 con specifico riferimento agli artt. 18, 9, 20, 21, 22 e 27, della delibera AGCOM del 15.11.2007, degli artt. 1-12 della l. 689/81, delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE; violazione del decreto lgs. 164/2000, della l. 79/99, del d.lgs. 239/2004 e della l. 125/2007, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta ingiustizia, contraddittorietà, perché:

1) l’Autorità ha ritenuto la campagna pubblicitaria della ricorrente idonea ad indurre in errore i consumatori circa il prezzo complessivo per l’erogazione del servizio richiesto, attraverso indicazioni non corrispondenti al vero, inesatte o incomplete, non avendo adeguatamente specificato la presenza di componenti di prezzo regolamentate dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas e la loro incidenza, almeno in percentuale, sul prezzo complessivo finale, così potenzialmente ledendo la liberà di autodeterminazione dei consumatore; risulta invece che la società ricorrente aveva chiarito sia nel corpo dell’offerta che in nota che avrebbe garantito ai consumatori un prezzo fisso solo con riferimento alle componenti CCI e PE dei corrispettivi per la fornitura, rispettivamente, di gas naturale ed energia elettrica. Per le altre componenti del corrispettivo rimanevano dunque, evidentemente, le stesse condizioni economiche di riferimento regolate dall’autorità per l’energia elettrica e il gas. Peraltro, le componenti CCI e PE sono quelle soggette alle maggiori fluttuazioni e quelle maggiormente incidenti (65 %) sulla bolletta del consumatore. Solo esse, inoltre, potevano essere indicate nel messaggio pubblicitario, non essendo le altre componenti determinabili ex ante, in quanto sono determinate dalla regolamentazione di riferimento, cosicché una eventuale indicazione del prezzo finale complessivo sarebbe risultata paradossalmente più ingannevole. Che i messaggi non fossero ingannevoli è inoltre comprovato dal fatto che nessuna doglianza da parte dei consumatori o dalle associazioni è pervenuta;

2) Il consumatore poteva aderire all’offerta solo dopo essere stato ampiamente edotto dei dettagli dell’offerta, non essendo prevista nessuna adesione via internet o tramite call center della società, ma solo tramite la sottoscrizione della documentazione contrattuale, fornita attraverso gli agenti ITCE attivi sul territorio o a seguito di richiesta del consumatore tramite il call center, e recante tra l’altro anche la specifica delle condizioni economiche praticate ai clienti. Non essendo possibile stipulare il contratto altrimenti, tale fase va considerata come imprescindibile e non meramente eventuale e pertanto non può applicarsi al caso di specie la giurisprudenza richiamata dall’Autorità circa l’inidoneità delle informazioni successivamente fornite a sanare a l’ingannevolezza del messaggio. Inoltre, la stessa autorità ha rigettato gli impegni offerti dalla ricorrente, con la società proponeva di inserire informazioni aggiuntiva circa la struttura dell’offerta, perché complesse ed eccessivamente dettagliate, con il rischio di rendere ancora più difficile per il consumatore la comprensione del prezzo finale effettivamente applicato; tali argomentazioni della Autorità appaiono contraddittorie;

3) Nei settori della energia e gas, la diligenza professionale deve essere necessariamente intesa tenendo conto degli obblighi imposti dall’apposita Autorità di regolazione (AEEG) la quale ha dettato con due deliberazioni (n. 105/2006 e 126/2004) una serie di obblighi per le società di vendita, in particolare, con la delibera n. 110/07, integrata dalla deliberazione 34/2008 sono state i dettate indicazioni per rendere edotto il consumatore circa le caratteristiche della offerta economica in modo chiaro e immediato. Tali condizioni sono state pienamente rispettate della documentazione contrattuale della società ricorrente, fornita al fine della sottoscrizione del contratto;

4) Non si ravvisa nessuna omissione informativa idonea ad indurre in errore un consumatore normalmente informato ed avveduto. Infatti, la liberalizzazione del mercato dell’energia presuppone che i clienti finali siano sufficientemente maturi per muoversi nel mercato libero, nel rispetto della regolamentazione dettata dalla Autorità dell’energia; inoltre, l’AGCM deve sempre tener conto delle peculiarità del settore interessato dal suo intervento, secondo quanto previsto dall’art. 19 , comma 3 del codice del consumo;

5) L’AGCM avrebbe dovuto tener conto della complessità delle struttura tariffaria nel settore dell’energia e del gas e del fatto che i messaggi sono stati predisposti in un contesto in cui le concrete differenze di funzionamento del mercato libero e del mercato di maggior tutela possono esser solo oggetto di previsioni e non di concreta esperienza;

6) L’AGCM avrebbe dovuto considerare che i clienti finali non possono subire alcun pregiudizio economico dall’accettazione dell’offerta in esame, posto che il blocco del prezzo avvantaggia comunque i clienti finali, che hanno sempre diritto di cambiare fornitore entro un mese, e atteso che le altre componenti del prezzo sono determinate dall’autorità di regolazione del settore e sulle quali gli operatori economici non possono intervenire.

b) violazione degli artt. 1, 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 l. 241/90, della direttiva 2005/29/CE, del d.lgs. n. 206/2005 con specifico riferimento agli artt. 18, 9, 20, 21, 22 e 27, della delibera AGCOM del 15.11.2007, degli artt. 1-12 della l. 689/81, delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE; violazione del decreto lgs. 164/2000, della l. 79/99, del d.lgs. 239/2004 e della l. 125/2007, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, sproporzione, illogicità manifesta ingiustizia, contraddittorietà, in relazione alla determinazione della sanzione perché:

1.1. quanto alla gravità della violazione, riscontrata dalla Autorità in relazione alla liberalizzazione dell’energia e all’asimmetria informativa in cui versa il consumatore in un settore nuovo, caratterizzato da massicce campagne pubblicitarie, essendo egli meno avvezzo a confronti di prezzo e soprattutto ad operazioni di calcolo del costo complessivo del servizio, essa non sussisterebbe, in quanto proprio la liberalizzazione è stata effettuata sull’assunto della maturità dei consumatori;

1.2. la liberalizzazione inoltre risale al 2003 e non risulta che la ricorrente abbia effettuato massicce campagne pubblicitarie, essendosi limitata alla diffusione dei messaggi sul sito internet e su una brochure informativa;

1.3. quanto alla capacità di penetrazione del messaggio su internet, trattandosi di una semplice proposta contenuta nel sito della società, essa non può aver avuto la diffusione contestata dall’Autorità;

2. la ricorrente, non potendo sfruttare un marchio noto, si presenta come new comer; quanto alla durata della pratica, la pubblicazione sul sito internet è avvenuta solo dal 14.2.2’008 al 31.3.2008 e la diffusione della brochure è avvenuta solo tra il 18.2.2008 e il 31.3.2008; inoltre, un numero molto limitato di clienti ha aderito all’offerta (meno di 500); la diffusione dei messaggi è cessata per decisione volontaria della società ricorrete, non risulta pertanto che la società ricorrente abbia diffuso ulteriori offerte successivamente nel maggio 2008, non avendo peraltro mai proposto opzioni biorarie, come sostiene invece l’Autorità; se invece per tali ulteriori messaggi si intende la nuova versione della brochure informativa e della documentazione contrattuale, diffusi dalla ricorrente dal maggio 2008, essi sono stati positivamente valutati dalla stessa autorità come motivo di riduzione della sanzione, sarebbe pertanto contraddittorio prenderli in considerazione anche come indicatori di gravità della sanzione; l’autorità non ha tenuto in conto la circostanza che nessuna segnalazione o denuncia contro la ricorrente è stata presentata da consumatori o da associazioni di consumatori.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato si è costituita mediante avvocatura dello Stato ed ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato.

All’odierna udienza, udite la parti presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato unicamente in relazione al secondo motivo di ricorso, concernente la quantificazione della sanzione, e per il resto deve essere respinto.

Occorre premettere che il procedimento nell’ambito del quale è stata irrogata al ricorrente l’impugnata sanzione ha visto coinvolti molti altri operatori del mercato dell’energia.

Il procedimento aveva infatti ad oggetto il comportamento posto in essere da Enel Energia S.p.A., Eni S.p.A., AceaElectrabel Elettricità S.p.A., AEM Energia S.p.A., ASM Energia e Ambiente S.r.l., Trenta S.p.A., Enìa Energia S.p.A., MPE Energia S.p.A., Italcogim Energie S.p.A., nella qualità di professionisti, consistente nel porre in essere campagne pubblicitarie, mediante diversi mezzi di comunicazione, relative alle offerte c.d. “prezzo fisso/certo/bloccato” e c.d. “bioraria” di energia elettrica e gas, rivolte ai clienti domestici del mercato libero, idonee ad indurre in errore i destinatari relativamente alle caratteristiche essenziali delle offerte stesse, ovvero relativamente al prezzo complessivo applicato al consumatore per l’erogazione del servizio richiesto, attraverso indicazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete, ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbero preso. In particolare, in tali offerte non sarebbe stata sufficientemente specificata la presenza di componenti di prezzo regolamentate dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (di seguito, AEEG) e, quindi, soggette a variazioni, ovvero non sarebbe stati adeguatamente indicati i maggiori costi dell’energia previsti nelle fasce diurne dalle suddette offerte. In relazione alle suddette campagne pubblicitarie è stata ipotizzata la violazione degli artt. 20, 21, 22 del Codice del Consumo.

In particolare, con riferimento alla ricorrente, l’Autorità aveva contestato che essa con l’offerta “Prezzo OK”, diffusa mediante brochure e sito internet della società, assicurava un prezzo fisso dell’energia elettrica e gas per 24 mesi dall’attivazione della fornitura. Relativamente al claim utilizzato, la società tuttavia non precisava in modo non immediatamente percepibile per il consumatore cosa si debba intendere per costo fisso, limitandosi ad un rimando ad una nota disposta alla fine della pagina web che descrive l’offerta.

In data 18 marzo 2008 è stata comunicato l’avviso di avvio del procedimento e la ricorrente, in data 31 marzo 2008, ha spontaneamente sospeso le offerte e la diffusione dei messaggi. Sono stati inoltre presentati degli impegni, i quali però non sono stati accolti dalla Autorità.

Nel corso del procedimento, essa è stata sentita in audizione e ha depositato varie memorie.

A conclusione dell’istruttoria, l’Autorità ha rilevato che i messaggi diffusi mediante brochure e sito internet della società volti a promuovere l’offerta “Prezzo OK- blocca il costo dell’energia” per la vendita di energia elettrica e gas, risultano essere confusori ed omissivi, in quanto il claim risulta non rispondente al vero, essendo fissa solo una delle componenti di costo e non l’intero prezzo finale che il consumatore dovrà corrispondere.

L’Autorità, pur dando atto del fatto che nel corso dell’istruttoria erano emersi elementi attraverso i quali si era parzialmente rivista la posizione della società così come descritta nella comunicazione d’avvio, essendosi accertato che il messaggio diffuso mediante sito internet dettagliava il suddetto claim, ha tuttavia ritenuto che tale specificazione non potesse considerarsi esaustiva e di immediata percezione per il consumatore.

Relativamente, invece, alle brochure, l’Autorità ha ribadito che il claim viene specificato mediante un rimando ad nota scritta in carattere estremamente più piccolo rispetto al resto del testo e in una posizione del tutto marginale, non offrendo, dunque, al consumatore alcun dettaglio informativo di immediata percezione per comprendere le reali caratteristiche dell’offerta e cosa si debba intendere per costo fisso.

Per tali ragioni, la pratica è stata ritenuta scorretta ed è stata irrogata la menzionata sanzione pecuniaria.

La ricorrente, con il primo motivo di ricorso che si articola in varie ulteriori censure, contesta la legittimità del provvedimento impugnato sotto vari profili. In particolare, rileva al punto 1.1., quanto al deficit informativo contestatole circa il prezzo finale del servizio, di aver chiarito sia nel corpo dell’offerta che in nota che avrebbe garantito ai consumatori un prezzo fisso solo con riferimento alle componenti CCI e PE dei corrispettivi per la fornitura, rispettivamente, di gas naturale ed energia elettrica. Era da ritenersi dunque evidente che le altre componenti del corrispettivo rimanevano soggette alle stesse condizioni economiche di riferimento regolate dall’autorità per l’energia elettrica e il gas.

La censura non può essere accolta.

Come ha correttamente rilevato l’Autorità, infatti, le specifiche contenute sia nel messaggio diffuso tramite il sito web della società che nella brochure non possono ritenersi adeguatamente chiare e percepibili per il consumatore medio.

Dalla stampa del sito web della ITCE recante l’offerta “prezzo ok” (doc. 16 a) della produzione di parte ricorrente) risulta infatti – sia nel corpo del testo che in nota alla fine della pagina, con un asterisco quale richiamo – una spiegazione secondo la quale l’offerta consisterebbe nella sostituzione, per il gas, della componente materia prima (CCI) con una Componente Prezzo Fisso (CPF) pari a euro 30,99/m3 e per l’energia elettrica, la sostituzione della componente a copertura dei costi di acquisto dell’energia (PE) con un Corrispettivo fisso Energia di euro 8,55 kwh.

Per quanto riguarda la brochure, le precisazioni, contenute in una nota a caratteri molto piccoli, sono ancora meno esplicative di quelle contenute nel sito web, posto che fanno riferimento unicamente alla sostituzione delle componenti CCI e PE con costi fissi.

Appare chiaro che, nonostante queste precisazioni, non è stato chiarito ai consumatori che residuavano altre componenti del costo del servizio, le quali continuavano a rimanere variabili, né quale fosse la loro incidenza sul prezzo complessivo finale. Né può ritenersi – come sostiene la ricorrente – che i consumatori dovessero autonomamente capire che le altre componenti sarebbero rimaste variabili, posto che, con l’offerta, solo alcune componenti erano state sostituite da costi fissi. Infatti, una tale conclusione presuppone una conoscenza approfondita da parte del consumatore dei complicatissimi meccanismi di calcolo del prezzo del servizio del gas e dell’energia, che invece non appartengono alle conoscenze del consumatore medio, il quale, quindi, potrebbe ragionevolmente ritenere, in assenza di ulteriori specifiche, che l’intero costo del servizio consti delle somme indicate nel messaggio e che esso, a seguito dell’offerta, venga interamente sottratto a variazioni.

In questo quadro, è evidente che non possa avere rilevanza al fine di valutare la decettività del messaggio il fatto che le componenti CCI e PE sono quelle soggette alle maggiori fluttuazioni e quelle maggiormente incidenti (65 %) sulla bolletta del consumatore. Ciò che conta, infatti, è che il consumatore non ha ricevuto una adeguata informazione circa il fatto che alla somma indicata nell’offerta doveva aggiungere circa un 35% per conoscere il prezzo finale del servizio e ciò ha potuto alterare la percezione della convenienza dell’offerta.

La ricorrente sostiene anche che solo le componenti fisse, oggetto dell’offerta, potevano essere indicate nel messaggio pubblicitario, non essendo le altre componenti determinabili ex ante, in quanto esse sono dettate dalla regolamentazione di riferimento, cosicché una eventuale indicazione del prezzo finale complessivo sarebbe risultata paradossalmente più ingannevole.

Tali argomentazioni, tuttavia, non escludono tuttavia che dovesse essere almeno fatto riferimento all’esistenza di ulteriori componenti del prezzo, estranee all’offerta e aventi un’incidenza di un aumento di circa il 35% sul prezzo indicato. Non era pertanto necessario indicare un prezzo finale complessivo fisso ma occorreva rendere chiaramente percepibile ai consumatori che il prezzo complessivo poteva essere significativamente superiore a quello indicato nell’offerta a causa dell’aggiunta della altre componenti, almeno mediante l’indicazione della percentuale indicativa da sommare al prezzo evidenziato, così come ha chiaramente rilevato l’Autorità nelle valutazioni conclusive del provvedimento impugnato.

Infine, non può condividersi l’assunto della ricorrente secondo cui che i messaggi non fossero ingannevoli è comprovato dal fatto che nessuna doglianza da parte dei consumatori o dalle associazioni è pervenuta. L’ingannevolezza dei messaggi pubblicitari, infatti, come ha più volte affermato la giurisprudenza anche di questo Tar, deve essere valutata ex ante, in relazione alle potenzialità ingannatorie o confusorie dei messaggi. La violazione, nell’informazione pubblicitaria, del dovere di rispettare i parametri di correttezza fissati dalla normativa vigente sussiste, pertanto, anche quando la carenza di uno dei requisiti voluti dalla legge sia solo potenzialmente idonea a ledere la libertà di autodeterminazione del consumatore. (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 08 aprile 2009, n. 3723)

Al punto 1.2. del primo motivo, la ricorrente osserva che il consumatore poteva aderire all’offerta solo dopo essere stato ampiamente edotto dei dettagli dell’offerta, non essendo prevista nessuna adesione via internet o tramite call center della società, ma solo tramite la sottoscrizione della documentazione contrattuale, fornita attraverso gli agenti ITCE attivi sul territorio o a seguito di richiesta del consumatore tramite il call center, e recante tra l’altro anche la specifica delle condizioni economiche praticate ai clienti.

Tale tesi non è condivisibile.

Come ha più volte affermato la giurisprudenza, in particolare di questo TAR, l’ingannevolezza del messaggio pubblicitario non è esclusa dalla possibilità che il consumatore, contattando l’impresa di cui è pubblicizzata l’attività, sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato riguarda il messaggio pubblicitario in sé, e quindi la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a « contatto » già avvenuto, e quindi ad effetto promozionale ormai prodotto (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 16 gennaio 2008 , n. 276).

Non rileva pertanto che non fosse possibile – come sottolinea la ricorrente – stipulare il contratto senza aver prima preso visione della suddetta documentazione.

Sostiene infine la ricorrente che la stessa autorità ha rigettato gli impegni offerti dalla ricorrente, con cui la società proponeva di inserire informazioni aggiuntiva circa la struttura dell’offerta, perché complesse ed eccessivamente dettagliate, con il rischio di rendere ancora più difficile per il consumatore la comprensione del prezzo finale effettivamente applicato. Secondo la ricorrente vi sarebbe stato dunque un comportamento contraddittorio dell’Autorità.

Anche tale doglianza non può essere accolta.

L’Autorità ha semplicemente ritenuto – come si è già detto – che il messaggio, per non essere ingannevole, avrebbe dovuto chiarire quantomeno che il prezzo complessivo era maggiorato di una quota percentuale di circa il 35%, ma non era richiesto che si spiegassero in modo dettagliato e complesso tutte le componenti del prezzo finale, giacché un eccesso di informazioni, anche molto tecniche, avrebbe potuto determinare maggiore confusione del consumatore.

Dunque non sussiste la denunciata contraddittorietà.

Con il punto 1.3., l’Autorità ha sostenuto che nei settori della energia e gas, la diligenza professionale deve essere necessariamente intesa tenendo conto degli obblighi imposti dall’apposita Autorità di regolazione (AEEG) la quale ha dettato con due deliberazioni (n. 105/2006 e 126/2004) una serie di obblighi per le società di vendita, in particolare, con la delibera n. 110/07, integrata dalla deliberazione 34/2008 sono state i dettate indicazioni per rendere edotto il consumatore circa le caratteristiche della offerta economica in modo chiaro e immediato. Tali condizioni sono state pienamente rispettate della documentazione contrattuale della società ricorrente, fornita al fine della sottoscrizione del contratto. Non sussisterebbe pertanto la contestata violazione degli obblighi di diligenza professionale.

Sul tema, il collegio ritiene che sia pienamente condivisibile quanto affermato dall’Autorità e che pertanto la censura debba essere disattesa.

Infatti, il corretto assolvimento agli obblighi di informazione e trasparenza nei confronti del consumatore, stabiliti dalla regolamentazione settoriale ed in particolare dall’Autorità competente (AEEG) – quali ad esempio la compilazione e la consegna ai consumatori della scheda riepilogativa sul costo complessivo annuo del servizio – non può escludere di per sé qualsiasi ipotesi di violazione del Codice del Consumo.

Nello specifico, ci si riferisce alla scheda riepilogativa dei corrispettivi per la vendita di energia elettrica ovvero la nota informativa per la vendita di gas ai clienti finali [Previste dall’articolo 11, comma 1, lett. c), del Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica ai clienti idonei, di cui alla deliberazione dell’AEEG n. 105/06, ed approvata con delibera n. 110/07 che ne disponeva inoltre l’obbligo di consegna ai clienti del servizio di vendita di energia elettrica a partire dal 1° luglio 2007, nonché dall’art. 12 del Codice di condotta commerciale per la vendita di gas ai clienti finali, di cui alla delibera dell’AEEG n. 126/04 come modificata dalle delibere n. 105/06 e Arg. 34/08. ] le quali devono essere consegnate o trasmesse al cliente prima della conclusione del contratto o comunque entro 10 giorni dalla conclusione, se questa è avvenuta mediante tecniche di comunicazione a distanza. Questa disposizione detta evidentemente un obbligo informativo finalizzato esclusivamente a garantire al consumatore la completezza delle informazioni al momento della sottoscrizione del contratto, ma non nella fase antecedente, costituita del contatto con il consumatore attraverso il messaggio pubblicitario relativo all’offerta commerciale, contatto che – come si è detto – è già oggetto della tutela del consumatore ai sensi degli artt. 21, 22 e 23 del Codice del Consumo.

La disciplina regolamentare settoriale richiamata, pertanto, non concerne la fattispecie oggetto del presente procedimento nel quale si contesta alla società di aver tenuto un comportamento scorretto e ingannevole nella fase anteriore, del primo contatto con il consumatore. E’ dunque evidente che il rispetto della disciplina di settore non rileva al fine di verificare eventuali e diversi inadempimenti degli obblighi sanciti dalla normativa generale in materia di tutela del consumatore.

Al punto 1.4., la ricorrente sostiene che non possa ravvisarsi nessuna omissione informativa idonea ad indurre in errore un consumatore normalmente informato ed avveduto. Infatti, la liberalizzazione del mercato dell’energia presuppone che i clienti finali siano sufficientemente maturi per muoversi nel mercato libero, nel rispetto della regolamentazione dettata dalla Autorità dell’energia; inoltre, l’AGCM deve sempre tener conto delle peculiarità del settore interessato dal suo intervento, secondo quanto previsto dall’art. 19 , comma 3 del codice del consumo.

La censura non può essere accolta.

La liberalizzazione del mercato dell’energia, al contrario, proprio perché recente e perché concernente un settore di mercato particolarmente complesso e diversificato, impone ai professionisti, i quali si fronteggiano concorrenzialmente, di fornire quante più informazioni possibile ai consumatori, i quali si trovano a misurarsi con un proliferare di offerte, caratterizzate da particolare complessità.

Quanto alla asserita violazione dell’art. 19, comma 3 del codice del consumo, perché – secondo la ricorrente – l’autorità non avrebbe tenuto in debito conto le peculiarità del settore e si sarebbe sostituta alla regolamentazione della AEEG, tale doglianza deve ritenersi sostanzialmente identica a quella svolta nel precedente motivo e quindi occorre fare rinvio alle argomentazioni in quella sede spese.

Con il motivo 1.5, la ricorrente si duole del fatto che l’AGCM non avrebbe tenuto adeguatamente conto della complessità delle struttura tariffaria nel settore dell’energia e del gas e del fatto che i messaggi sono stati predisposti in un contesto in cui le concrete differenze di funzionamento del mercato libero e del mercato di maggior tutela possono esser solo oggetto di previsioni e non di concreta esperienza.

La censura non può essere condivisa.

L’AGCM, infatti, non ha sottovalutato la complessità della struttura tariffaria nel settore dell’energia e de gas, ma anzi ha – correttamente – ritenuto che tale complessità non potesse tradursi in una diminuzione di tutela per i consumatori. Per questa ragione, ha imposto ai professionisti del settore di fornire adeguate e particolarmente chiare informazioni circa le offerte proposte al pubblico, proprio tenendo conto delle difficoltà derivanti dalle recenti trasformazioni del mercato e dalla pluralità e varietà delle offerte.

Con il motivo 1.6, la ricorrente ha dedotto che l’AGCM avrebbe dovuto considerare che i clienti finali non possono subire alcun pregiudizio economico dall’accettazione dell’offerta in esame, posto che il blocco del prezzo li avvantaggia comunque in quanto hanno sempre diritto di cambiare fornitore, e atteso che le altre componenti del prezzo sono determinate dall’autorità di regolazione del settore e sulle quali gli operatori economici non possono intervenire.

La prospettazione da cui muove la ricorrente non può essere condivisa.

Con tale doglianza, essa sembra infatti sostenere che l’Autorità, nel valutare l’ingannevolezza del messaggio, debba tener conto del danno di natura economica derivante dall’accettazione dell’offerta.

Tale prospettazione, tuttavia, è in contrasto con quanto afferma costantemente la giurisprudenza amministrativa, in particolare di questo TAR, già qui richiamata, la quale sostiene che la valutazione di ingannevolezza del messaggio, trattandosi di un illecito di pericolo, debba essere condotta unicamente alla luce della violazione del dovere di correttezza e della potenziale distorsione della volontà del consumatore, a prescindere dall’entità del danno economico cagionato e che potrebbe verificarsi.

Anche questa censura, pertanto, deve essere respinta.

Con il secondo motivo la ricorrente contesta sotto più profili la determinazione della sanzione determinata dall’autorità in 95.000 euro in base alle seguenti argomentazioni:

con riguardo alla gravità, considerando che la società in questione nel 2007 ha registrato un fatturato pari a 643 milioni di euro e che rappresenta uno dei principali operatori nel settore dell’energia (elettrica e gas) a livello nazionale;

per quanto riguarda l’ampiezza della pratica, ovvero i mezzi di comunicazione utilizzati, tenendo conto che la società ha diffuso messaggi tramite brochure (distribuite dagli agenti di vendita unitamente alla documentazione contrattuale) e sito internet;

per quanto concerne la durata, in considerazione del fatto che la pratica si è protratta, nella versione contestata in sede di avvio del procedimento, dal 1° febbraio 2008 (il 18 per le brochure) al 31 marzo 2008, e, successivamente, nel maggio 2008 con ulteriori messaggi relativi ad offerte “prezzo fisso/bloccato” ed “opzione bioraria”, che, seppur modificati, non si ritengono comunque idonei ad eliminare i profili di ingannevolezza in esame;

ai fini della riduzione della sanzione, l’Autorità ha tenuto conto “dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione”, dal momento che la società si è adoperata per modificare i messaggi pubblicitari, relativi ad offerte “prezzo fisso/bloccato” ed “opzione bioraria”, che ha diffuso nel corso del procedimento. Ha inoltre valutato che dal bilancio 2007 che la società ha una perdita di esercizio di circa 4 milioni di euro.

La società ricorrente si duole, in primo luogo, del fatto che l’Autorità ha erroneamente ritenuto sussistente la gravità della violazione, in relazione alla liberalizzazione del mercato dell’energia e all’asimmetria informativa in cui versa il consumatore in un settore nuovo, non considerando che proprio la liberalizzazione è stata effettuata sull’assunto della maturità dei consumatori.

La doglianza non può essere accolta.

Come si è già rilevato, la liberalizzazione del mercato dell’energia, al contrario di quanto sostiene la ricorrente, proprio perché recente e perché concernente un settore di mercato particolarmente complesso e diversificato, pone i consumatori in una condizione di asimmetria informativa, a fronte della quale maggiore è l’onere di diligenza e di informazione posto a carico dei professionisti, tanto più che, soprattutto in questa fase iniziale caratterizzata da massicce campagne pubblicitarie, i consumatori si trovano a dover effettuare confronti di prezzo che richiedono complesse operazioni di calcolo del costo complessivo del servizio.

Né può ritenersi rilevante, in questo contesto, la circostanza che la liberalizzazione risale al 2003, posto che si tratta comunque di un evento recente.

Infine, la tesi della ricorrente, secondo la quale non vi sarebbe la gravità della violazione perché non vi sarebbero state le omissioni informative, non può che essere respinta, alla luce di tutto quanto detto sopra circa l’accertata ingannevolezza dei messaggi in esame.

E’ dunque corretta la prospettazione della Autorità, laddove ha considerato grave la violazione commessa dalla ricorrente.

Quanto al profilo dell’ampiezza della pratica, anche se in effetti la ricorrente si è limitata alla diffusione dei messaggi sul proprio sito internet e su una brochure informativa distribuita dai propri agenti, non può non considerarsi che la pubblicità su internet ha sicuramente un’ampia capacità di penetrazione; inoltre, la circostanza che la pubblicità sia stata effettuata solo sul sito della società in esame, è stata sicuramente tenuta in conto dall’Autorità, visto che ne ha dato conto nella motivazione della sanzione e che, in relazione ad altri operatori coinvolti nella stessa procedura, in cui la pubblicità è stata effettuata anche con altri mezzi di diffusione, la sanzione è stata significativamente più alta. Non rileva inoltre il dato, pur sottolineato dalla ricorrente, secondo il quale si sarebbe dovuto considerare il ridottissimo numero di contratti che la società ha concluso in conseguenza della diffusione dei messaggi in esame e l’assenza di degnazioni provenienti da consumatori o da associazioni di consumatori. Come si è già ribadito, infatti, la diffusione del messaggio va riguardata con riferimento alle sue capacità lesive da considerarsi a livello meramente potenziale.

Fondata è invece la censura concernete la durata della pratica; secondo l’Autorità, la pratica sarebbe durata dal 1° febbraio 2008 (dal 18 per brochure) al 31 marzo 2008. Risulta invece che in tutti gli atti del procedimento la ricorrente ha sempre sostenuto che la pubblicazione sul sito internet sarebbe avvenuta solo dal 14.2.2008 e tale dato è stato sconfessato dall’Autorità nel provvedimento finale senza però spiegare in base a quali elementi probatori l’Autorità sostiene che la pubblicazione sul sito della società sia avvenuto in precedenza. Indiscusso è inoltre il fatto che la diffusione di entrambi i messaggi è stata spontaneamente interrotta dalla società il 31.3.2008.

La durata minore della diffusione della pratica, rispetto a quanto affermato nel provvedimento, non può non essere tenuto presente nella quantificazione della sanzione.

Secondo la ricorrente, l’autorità non avrebbe dovuto, inoltre, tener conto, nella determinazione della durata della pratica, anche della adozione di ulteriori e diversi messaggi, diffusi dal maggio 2008.

La censura va avvolta. Detti messaggi, infatti, per espressa ammissione contenuta nel provvedimento, sono messaggi diversi da quelli oggetto di contestazione in sede di avvio del procedimento e sono dunque rimasti estranei all’istruttoria. Di essi, inoltre, non si fa cenno nel procedimento se non nella parte relativa alla determinazione della sanzione.

Va poi accolta – sempre ai soli fini della determinazione della sanzione – la censura di contraddittorietà nel comportamento dell’Autorità, la quale ha prima valutato positivamente, ai fini della riduzione della sanzione, il fatto che la società si è adoperata per modificare i messaggi pubblicitari, mentre poi ha ritenuto – in relazione alla determinazione della durata – che i messaggi così come modificati non sono comunque idonei ad eliminare i profili di ingannevolezza in esame.

In conclusione, nei limiti che si sino sopra delineati, il secondo motivo di ricorso va accolto, ai fini di una nuova determinazione della sanzione.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, accoglie in parte il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nella parte relativa alla determinazione della sanzione, con salvezza degli ulteriori provvedimenti.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Roberto Politi, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 5/10/2009 n.9743 proviene da Giustamm.