Pubblicato il 05/01/2021
N. 00130/2021 REG.PROV.COLL.
N. 02209/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2209 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Giulia Jasmine Schiff, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Strampelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Gabriele Onori, Andrea Farulli non costituiti in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
-del Decreto Ministeriale MDGMIL REG 2018 0661057, emesso dalla Direzione generale per il personale militare del Ministero della Difesa – I^ Reparto- datato 16.11.2018 e notificato al ricorrente in data 22.11.2018 avente ad oggetto “espulsione dal 124^ Corso AUPC e proscioglimento dalla ferma contratta dal sergente pilota di complemento ricorrente, indetto con decreto dirigenziale n. MDGMIL REG2017 0360815 del 16 giugno 2017, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, IV^ Serie Speciale, n.48 del 27 giugno 2017”, ivi compreso il parere di concordanza del Comando Scuole del 05.10.2018;
-del Regolamento di Funzionamento dell’Accademia Aeronautica ed in particolare dell’art. 48 del medesimo che disciplina contra legem la composizione della Commissione Permanente di Attitudine;
dell’atto dispositivo di nomina dei membri della Commissione Permanente di Attitudine militare per i frequentatori dell’Accademia Aeronautica dell’anno 2017/ 2018 a firma del Comandante della Scuola ai sensi dell’art. 5 delle ” linee guida per l’attribuzione del voto di attitudine militare e professionale” ed .2013;
-dei verbali di valutazione della Commissione permanente di attitudine militare redatti in data 28.06.18, 04.09.2018 e 13.09.2018 e dei giudizi e votazioni ivi contenuti;
– di tutti gli atti dispositivi n.48/UC del 28.06.2018, n.71/UC del 03.09.2018 e 73 /UC del 13.09.2018 che hanno preceduto l’insediamento delle relative sedute della CPA in pari data;
– delle graduatorie intermedie relative alla conclusione della fase militare e tecnico/professionale;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti:
annullamento,
del Decreto Ministeriale REG 2018 0661057, emesso dalla Direzione generale per il personale militare del Ministero della Difesa- I^ Reparto- datato 16.11.2018″.
Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti:
annullamento, previa sospensiva, delle note di prot. nr. 11394 del 10.03.2020 del Comando Scuola A.M. e del giorno 08.04.2020 del Comando Corsi Accademia A.M. di Pozzuoli.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2020 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La ricorrente, quale vincitrice di concorso, stata ammessa al 124° Corso di pilotaggio aereo con obbligo di ferma di 12 anni, in qualità  di Allievo Ufficiale Pilota di Complemento (AUPC) dell’Aeronautica Militare.
La stessa, in data 9 gennaio 2018, stata incorporata presso l’Accademia Aeronautica per il previsto corso di formazione.
A conclusione della prima fase della corso formativo, la Commissione Permanente di Attitudine militare e professionale (di seguito: C.P.A.), riunita il 28 giugno 2018, assegnava alla ricorrente una votazione complessiva insufficiente in “attitudine militare”, determinando, tuttavia, la prosecuzione del corso nell’auspicio di un miglioramento delle qualità  militari nonchè di un rafforzamento dei valori etici e morali.
Successivamente, in data 4 settembre 2018, a conclusione della fase del corso formativo, la ricorrente veniva valutata, dal medesimo Organo collegiale, insufficiente in “attitudine militare e professionale”, così da determinare, a mente della normativa interna, il mancato superamento del citato corso.
In data 13 settembre 2018, la C.P.A. formalizzava la proposta di espulsione dall’Istituto della predetta con contestuale proscioglimento dalla ferma contratta.
In data 11 ottobre 2018, il relativo carteggio stato trasmesso al Comando Scuole/3° R.A. per il previsto parere.
Contestualmente l’amministrazione ha preavvisato la ricorrente, per le eventuali repliche difensive, dell’avvio del procedimento di espulsione dal corso di formazione.
In data 30 ottobre 2018 il legale del militare produceva, in merito al preavvisato provvedimento, una memoria difensiva con la quale sottolineava la illegittimità  delle sanzioni disciplinari inflitte ( 60 giorni di consegna ed un rimprovero), la pretestuosità  delle stesse e la presentazione, il giorno precedente, di una denuncia alla Procura Militare di Roma per le lesioni riportate dal militare ad opera di suoi pari grado, nonchè le plurime violazioni di legge riscontrate nel procedimento espulsivo.
La Direzione Generale del Personale Militare, con provvedimento n. M_DGMIL/0661057 del 16 novembre 2018, dopo aver esaminato la memoria depositata dalla ricorrente, formalizzava l’espulsione del suddetto militare per la riportata insufficienza in tre delle quattro aree di valutazione in attitudine militare e professionale, mentre, malgrado le sanzioni disciplinari irrogate, la stessa veniva valutata positivamente nel criterio relativo all’attitudine ad affrontare la vita militare, area valutativa in cui vengono considerate le sanzioni irrogate.
La ricorrente ha impugnato l’espulsione innanzi al TAR Lazio con contestuale istanza cautelare.
Il ricorso tempestivo.
Il provvedimento in questa sede censurato stato adottato dalla p.a. il 16 novembre 2018 e partecipato alla ricorrente in data 22 novembre 2018.
Il ricorso, poi, stato consegnato per la notifica alla resistente in data 19 gennaio 2019, ed stato ricevuto dalla p.a. in data 23 gennaio 2019, quindi iscritto a ruolo in data 20 febbraio 2019.
Risulta, poi, che la ricorrente ha partecipato il ricorso principale anche a due controinteressati.
La notifica stata effettuata a mente dell’art. 140 cpc perchè il plico non stato consegnato ai diretti interessati.
In disparte la omessa produzione agli atti di causa della ricevuta di ritorno della raccomandata informativa, necessaria per il perfezionamento della indicata procedura partecipativa, nel caso, come nella presente vicenda processuale, di mancata costituzione dei controinteressati, a nulla rilevando la dichiarazione del comando militare di aver consegnato l’atto, invero tale notifica non era necessaria, atteso che la ricorrente era stata già  inserita nella graduatoria finale e nessun controinteressato era ed ravvisabile nella presente vicenda, nè in senso formale, nè in senso sostanziale, considerato che non sussiste alcun interesse giuridicamente significativo, in capo ai pari corso della ricorrente, alla conservazione del provvedimento impugnato.
Ciò detto, la parte ricorrente ha ritenuto introdurre, nello scrutinio della vicenda amministrativa affidato al giudice adito, anche aspetti di penale rilevanza connessi alle lesioni dalla stessa subite e, successivamente, denunciate all’Autorità  giudiziaria penale militare.
In buona sostanza, la parte ricorrente ha, in più occasioni, rappresentato e sostenuto la stretta correlazione tra il comportamento vessatorio cui la stessa stata oggetto durante il corso formativo ed il provvedimento espulsivo, da ricondursi, a dire della ricorrente, ad una mera attività  ritorsiva dei componenti l’Aeronautica militare perchè la stessa non aveva condiviso le pratiche in uso dopo la prova per il conseguimento del brevetto di pilota e dalla stessa subite in data 4 aprile 2018.
In particolare la ricorrente ha rappresentato di essersi lamentata dell’episodio in questione con il genitore.
Quest’ultimo ha, poi, riportato, tramite messaggi WhatsApp, prodotti in copia agli atti di causa, l’episodio al suo ex collega Generale Nuzzo, Capo di Stato Maggiore del Comando Scuole dell’A.M.. La ricorrente ha, inoltre segnato che nessuna azione disciplinare successivamente intervenuta nei confronti degli autori delle lesioni dalla stessa riportate, mentre, di contro, sono aumentate le sanzioni disciplinari che le sono state irrogate dai superiori.
Da ciò la ricorrente ha dedotto un atteggiamento vessatorio nei suoi confronti da parte dei superiori e la conseguente espulsione dal corso.
Come detto, la predetta ha reagito al provvedimento espulsivo con ricorso giurisdizionale, affidato a quattro motivi di gravame ed a due ricorsi per motivi aggiunti.
L’amministrazione si costituita attraverso la produzione di memorie illustrative e documenti con i quali ha contestato la domanda di parte ricorrente.
Anche quest’ultima ha prodotto diverse memorie e documenti a sostegno del gravame.
Alla camera di consiglio del giorno 25 marzo 2019, il giudice adito, con ordinanza n. 1839/2019, ha respinto la chiesta misura cautelare, rilevando che il :”& gravame non risulta assistito dal necessario fumus boni iuris, atteso che la vicenda oggetto di scrutinio afferisce unicamente agli aspetti motivazionali evidenziati con il provvedimento di espulsione, le cui ragioni poggiano sulla accertata non attitudine militare della ricorrente espressa dalla preposta commissione nelle tre aree valutative : complesso delle qualità  morali e di carattere; doti intellettuali e culturali; attitudine professionale, rispetto alle quali le censure avanzate non hanno dimostrato i vizi, in sè, della valutazione, rilevando e prospettando situazioni di inimicizia con il corpo docente in relazione ad una denunzia dalla stessa proposta alla competente Autorità  giudiziaria, ma che nella presente vicenda assume una valenza residuale e non dirimente, anche perchè avanzata dopo circa sei mesi dal fatto”.
La predetta ha, quindi, impugnato l’indicata determinazione avanti al Consiglio di Stato che, con l’ordinanza n. 3208/2019, ha statuito che “l’articolazione delle censure dedotte, relative ai profili motivazionali e procedimentali, richiede adeguato approfondimento di merito, con conseguente fissazione dell’udienza pubblica di discussione dinanzi al T.A.R.; Considerato che, medio-tempore, la prosecuzione e il completamento, con riserva, dell’attività  formativa nel successivo corso 125° risulta idonea a assicurare l’interesse dell’allieva a non disperdere la maturazione dell’esperienza professionale e non determina, comparativamente, profili di effettivo pregiudizio per l’interesse pubblico”.
La p.a. dava esecuzione alla riportata misura cautelare in data 11 luglio 2019, ammettendo, con riserva la ricorrente alla frequenza del 125° corso AUPC.
In data 4 settembre 2019 la ricorrente depositava agli atti di causa un ricorso per motivi aggiunti.
Alla udienza pubblica del 23 ottobre 2019, fissata su sollecitazione del Consiglio di Stato, il Collegio ha segnalato la mancanza del rispetto dei termini a difesa relativamente ai motivi aggiunti depositati da parte ricorrente, per cui la causa veniva rinviata alla udienza pubblica del 3 giugno 2020.
Seguivano, in data 11 maggio 2020, un ulteriore ricorso per motivi aggiunti con contestuale istanza cautelare.
In data 1° giugno 2020 la parte ricorrente, preso atto della necessità  di un rinvio d’ufficio della discussione del ricorso per consentire il rispetto dei termini a difesa in ragione degli ulteriori motivi aggiunti proposti, rinunciava alla discussione orale prevista per l’udienza pubblica del giorno 3 giugno 2020 e l’udienza veniva rinviata al giorno 23 ottobre 2020.
Veniva, comunque, tenuta il giorno 17 giugno 2020, la camera di consiglio conseguente alla richiesta di misura cautelare avanzata dalla ricorrente con l’ultimo ricorso per motivi aggiunti.
Il Collegio, con ordinanza n.4377/2020, rilevando, tra l’altro, che :” & persistendo una situazione di non attitudine militare della ricorrente, i significativi costi economici necessari per l’addestramento al volo, assumono, nella valutazione discrezionale della p.a. per l’ammissione della stessa al corso di pilotaggio, una significativa e prioritaria valenza, come peraltro rappresentato nel provvedimento contestato, il quale non si palesa, ad un primo esame, nè illegittimo, nè contraddittorio”, ha respinto la chiesta misura cautelare.
La decisione non stata appellata.
In prossimità  dell’udienza, sia la parte ricorrente che l’amministrazione resistente hanno depositato ulteriori documenti.
Alla udienza del giorno 23 ottobre 2020 il ricorso principale ed i ricorsi per motivi aggiunti sono stati trattenuto in decisione.
Con riferimento al ricorso principale il Collegio osserva.
Con il primo motivo di ricorso introdotto con il ricorso principale, la parte ha contestato la : “Illegittimità  delle delibere della Commissione Permanente di Attitudine militare per illegittimità  della composizione del collegio; vizio di violazione di legge e obbligo di astensione di membro del Collegio ai sensi dell’art. 51 co. 4 c.p.c.; situazione di ” grave inimicizia” con il valutato”.
Secondo la ricorrente i verbali nn. 4038, 4042 e 4043, adottati dalla C.P.A., rispettivamente in data 28 giugno 2018, 4 settembre 2018 e13 settembre 2018, sono illegittimi per la illegittima composizione del Collegio.
La parte ricorrente ha, al riguardo sostenuto, che la notorietà  dell’episodio vessatorio, cui la stessa stata vittima, conosciuto anche dal Comandante in linea diretta della ricorrente, ha condizionato la composizione ed il giudizio della Commissione.
A conforto della riportata tesi la difesa di parte ricorrente ha rappresentato che sino al giorno 6 aprile 2018 l’allieva aveva riportato quattro consegne semplici, mentre, a fine luglio, le sanzioni irrogate erano state pari a sessanta giorni di consegna, assumendo, così, tali rilievi, una sicura connotazione vessatoria.
Ciò troverebbe conforto nel fatto che il Comandante dei Corsi vari ha adottato, nei confronti della ricorrente, tutte le punizioni disciplinari proposte dagli “scelti”.
Tale comportamento, a dire della ricorrente, ha assunto i caratteri e le forme di una grave ed inescusabile inimicizia.
Per tali ragioni, il Comandante dei Corsi Vari, essendo negativamente condizionato nei confronti dell’allieva avrebbe, a mente dell’art. 51, n. 4 cpc ( rectius 3), dovuto astenersi dal formulare i relativi giudizi nei suoi confronti, atteso il suo diretto coinvolgimento nell’attività  di vigilanza, controllo e repressione degli abusi perpetrati in danno della ricorrente.
Sul rappresentato motivo il Collegio osserva.
In disparte il fatto che :” L’art. 51 non dunque suscettibile di applicazione analogica (arg. ex Cons. St., VI, 3 marzo 2007, n. 1011; id., 26 gennaio 2009, n. 354; id., 19 marzo 2013, n. 1606; Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2014, n. 1577)”, insegnamento pacifico del giudice di legittimità , da estendersi anche nei procedimenti valutativi, che la inimicizia in grado di provocare l’astensione del funzionario solo quella dettata da motivi personali:” la Corte di Appello ha ignorato gli approdi della giurisprudenza amministrativa sul punto. là dove si chiarito che, nell’esercizio dei poteri di disciplina, l’obbligo di astensione in capo al pubblico ufficiale sussiste solo quando l’inimicizia sia determinata da motivi di interesse personale, estranei all’esercizio della funzione e non anche per ragioni attinenti al servizio, sicchè non può costituire elemento sintomatico di una situazione di grave inimicizia nei confronti dell’incolpato la proposizione (come nel caso in esame) di denunce da parte del dipendente sottoposto a procedimento disciplinare” ( Cass. Pen, 14 giugno 2012 n. 34280).
Negli stessi termini si espressa anche la Cassazione civile :”& premessa la tassatività  e non estensibilità  in via interpretativa delle ipotesi previste dall’art. 51, cit., ai fini della possibilità  di astenersi e, correlativamente, dall’art. 52 relativo alla ricusazione, e che l’inimicizia prevista dall’art. 51 n. 3 deve riguardare "rapporti estranei al processo" e non può essere dimostrata sulla base di soli
comportamenti processuali del giudice, ritenuti anomali dalla parte ricusante, la quale tenuta a indicare fatti e circostanze concrete che rivelino l’esistenza di ragioni di rancore o di avversione” (Cass. sez. un. civ., 26 luglio 2017, n.18395).
Ciò premesso, l’assunto di parte ricorrente, si basa esclusivamente su presunzioni, supposizioni ed argomentazioni induttive, non avendo la parte prodotto alcuna prova documentale a conforto della rappresentata tesi nei termini di cui agli insegnamenti del giudice di legittimità .
In altre parole, non risulta provato che gli asseriti episodi vessatori, consistenti nelle numerosissime sanzioni disciplinari irrogate alla ricorrente siano il frutto di una personale inimicizia con il superiore e ciò proprio per il fatto che nessun organo terzo ha mai valutato l’oggettiva illegittimità  delle stesse.
Anzi, proprio la mancata reazione da parte della ricorrente per tutte le sanzioni irrogate, consente di dedurre la sostanziale legittimità  dei rilievi disciplinari.
In buona sostanza, il denunciato fumus persecutionis, asseritamente posto in essere dal Comandante i Corsi vari e collegato dalla ricorrente alle irrogate sanzioni disciplinari, non risulta provato, atteso che la parte non ha dimostrato che le sanzioni fossero il frutto di una personale ritorsione estranea ai motivi d’ufficio, per cui l’avanzato sospetto di pretestuosità  e parzialità  delle stesse non risulta affatto provato, costituendo il ragionamento svolto dalla ricorrente una mera rappresentazione soggettiva dei fatti.
Pertanto, l’asserita inimicizia tra la ricorrente ed il Comandante dei Corsi vari costituisce una mera e singolare opinione, una mera supposizione della ricorrente, non provata, neppure in via sintomatica.
Inoltre, non può essere sottaciuto, proprio ai fini della denunciata inimicizia tra l’ufficiale e l’allieva, che i giudizi afferenti allo scrutinio in attitudine militare e professionalità , sono stati espressi, concordemente, da tutta la CPA, composta da tre ufficiali superiori dell’A.M., in cui il peso del singolo componente nel giudizio si confonde con la decisione dell’organo collegiale.
Dirimente, al riguardo, , poi, il fatto che tale rappresentata incompatibilità  dell’ufficiale Comandante i Corsi vari, non stata avanzata dalla ricorrente prima delle operazioni di valutazione degli scrutini del 28 giugno 2018, 4 settembre 2018 e 13 settembre 2018, sicch il riportato rilievo, solo successivamente espresso, si presta ad interessate contestazioni dello scrutinio sopra riportato:” La pretesa incompatibilità  di uno dei giudici che hanno composto il collegio può esser fatta valere soltanto con la ricusazione nelle forme e nei termini di cui all’art. 52 c.p.c. e non dà luogo al vizio di costituzione ravvisabile solo quando gli atti giudiziali siano posti in essere da persona estranea all’ufficio” (Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 21287 del 10 ottobre 2007) .
Con il secondo motivo di ricorso la parte ha contestato il : “Vizio di violazione di legge per violazione dell’art. 595 co.4 del d.p.r. 90/2010; illegittimità  della composizione del collegio per illegittimità  derivata dell’atto dispositivo di nomina dei membri della Commissione permanente di attitudine militare; illegittimità  per vizio di violazione di legge, con efficacia invalidante, della disciplina statuita dall’art. 48 del Regolamento di Funzionamento dell’Accademia in ordine alla composizione della CPA”.
In particolare, recita il comma 4 dell’art. 595 del d.p.r. 90/2010 : ” che la valutazione in attitudine militare e professionale effettuata, secondo quanto stabilito dal comma 3, da una commissione composta dal comandante dell’istituto di formazione o altra autorità  da questa delegata, che la presiede, e da almeno due membri nominati dal comandante stesso tra gli ufficiali di inquadramento o sottoufficiali di inquadramento o insegnanti o istruttori dei valutandi”.
Sostiene la parte ricorrente che, nè Comandante dei Corsi e nemmeno il Comandante dei Corsi vari possono essere legittimamente qualificati come “ufficiale di inquadramento”.
Ne consegue la illegittimità  anche della disposizione contenuta nell’art. 48 del Regolamento di Funzionamento dell’Accademia secondo cui :” i membri della Commissione sono nominati annualmente dal Comandante dell’accademia Aeronautica” e di essa fa parte, comunque, quale secondo membro il Comandante del Corso interessato, mentre funge da segretario un ufficiale di inquadramento”.
Tale asserita indebita composizione ha avuto, secondo la parte ricorrente, influenza determinante nel giudizio di inidoneità  attitudinale espresso dalla CPA, come si evincerebbe dal verbale del 4 settembre 2018 e del 13 settembre 2018 e, segnatamente, dal giudizio negativo espresso dal Comandante dei Corsi Vari nei confronti dell’allieva.
Ne consegue, secondo la parte ricorrente, che tale illegittima composizione della CPA ha comportato il vizio sintomatico di eccesso di potere per difetto di istruttoria di tutti gli atti propedeutici al provvedimento espulsivo.
L’interpretazione al riguardo offerta dalla parte ricorrente non può essere condivisa.
Il rilievo espresso dalla ricorrente, invero, si incentra secondo una interpretazione del dettato normativo non coerente con la stessa lettera della norma secondaria e con la precisazione fornita dalla normativa interna.
Infatti, il legislatore non ha espressamente previsto nel DPR citato, obiettive e puntuali incompatibilità  per la composizione della indicata Commissione, nè ha statuito una composizione della CPA secondo rigidi canoni professionali, tanto che ha statuito una ampia gamma di possibili suoi componenti, non limitando la partecipazione ai soli ufficiali istruttori, ma prevedendo che possano far parte dell’indicato organo anche : i sottufficiali di inquadramento, gli insegnanti e istruttori dei valutandi.
In buona sostanza, la ratio legis espressa nella riportata norma, quella che la valutazione degli allievi avvenga attraverso il giudizio dei superiori gerarchici che hanno una maggiore frequenza con gli stessi.
Pertanto, il Comandante dei Corsi vari e il Comandante del Corso sono, certamente, ricompresi tra coloro che possono legittimamente far parte della commissione, atteso che, i due ufficiali sopra indicati, si inseriscono nel peculiare contesto organico dell’Accademia, in cui i predetti assumono una attiva funzione di inquadramento generale degli allievi.
Con il terzo motivo la parte ha censurato il provvedimento per il :” Vizio di eccesso di potere per “sviamento di potere”: violazione di legge e manifesta sproporzione della misura espulsiva in ragione degli addebiti disciplinari; violazione delle garanzie partecipative all’irrogazione delle sanzioni disciplinari”.
La ricorrente, già  in sede di controdeduzioni al preannunciato provvedimento di espulsione, ha segnalato lo sviamento di potere in conseguenza delle numerose sanzioni disciplinari irrogate.
Il motivo, così come esternato, inconferente.
L’eventuale contestazione dei rilievi disciplinari di corpo cadenzato secondo puntuali e rigide procedure decadenziali.
La mancata censura dei procedimenti disciplinari nei termini e con le modalità  previste, impedisce di introdurre nel ricorso qualsivoglia contestazione, come quella in esame, basata sui riferiti addebiti.
Con il quarto motivo la parte ha contesto il ” Vizio di eccesso di potere : illogicità  /contraddittorietà  e/o incongruenza delle valutazioni contenute nei verbali delle sedute della CPA con gli esiti delle valutazioni precedenti afferenti la fase del ” tirocinio”; vizio di eccesso di potere per scadimento di valutazioni afferenti aspetti del comportamento non modificabili nel tempo; illegittimità  derivata del provvedimento di espulsione dalla Forza Armata. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia “.
La parte, dopo aver riassunto, l’articolata normativa prevista per la valutazione in attitudine militare degli allievi, ha riportato i negativi giudizi dalla stessa ottenuti nelle varie aree di valutazione.
In particolare la difesa ricorrente ha rilevato la evidente contraddittorietà  tra i riportati giudizi espressi nella valutazione dell’attitudine militare e professionale con quello espresso in fase di incorporazione che, a detta della parte ricorrente, costituisce un dato insuscettibili di significative modificazione e, quindi, il successivo e negativo giudizio sarebbe illogico e incongruente.
In disparte l’apoditticità  dell’assunto, il positivo giudizio espresso, nei confronti della ricorrente nell’ottobre 2017 riguarda ed afferisce alla fase concorsuale e, in quanto tale, con esclusiva valenza prognostica ed astratta, per cui l’indicata valutazione non può assumere alcun rilievo, nè costituire un metro di giudizio rispetto a quello espresso dopo una accurata e costante valutazione dell’allieva durante il corso formativo.
La parte ricorrente ha poi integrato il ricorso principale con due ricorsi per motivi aggiunti ex art. 43, comma 1 cpa.
Con il primo dei ricorsi per motivi aggiunti la parte ha ribadito la censura circa la illegittima composizione della CPA ed ha precisato che, in seguito alla istanza di accesso agli atti, ha acquisito la Direttiva CSAM 341 ” norme e procedure in materia di dimissioni dai corsi e funzionamento dei consigli di istituto” ed.2015.
La norma interna riportata prevede che l’attribuzione del voto in attitudine militare e professionale, i due membri della CPA devono essere tratti dal personale Ufficiale e Sottoufficiale di inquadramento o insegnanti e istruttori dei valutandi.
Sul punto ritiene il Collegio di dover confermare la motivazione, al riguardo già  espressa con riferimento al medesimo motivo introdotto nel ricorso principale, avendo la riportata Direttiva riprodotto, in buona sostanza, la normativa secondaria già  esaminata.
Con il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti la parte ha riportato gli esiti del procedimento penale attivato dalla denunzia della ricorrente all’autorità  giudiziaria penale militare.
L’inerzia, tenuta dalla catena gerarchica dell’A.M., proprio in merito alla lesione subita dalla ricorrente, costituisce, per la stessa, un motivo di singolare responsabilità  del quadro permanente l’Accademia, confermato dalle conclusioni dell’inchiesta sommaria avviata in merito all’episodio di ” nonnismo” e, pertanto, costituente la causa prima della vicenda espulsiva della ricorrente dalla Forza Armata.
Osserva il Collegio.
Il collegamento tra : le lesioni subite dalla ricorrente, l’inerzia dei superiori nel sanzionare tale episodio ed il negativo giudizio espresso dalla CPA nei confronti della ricorrente per non attitudine militare e professionale, costituisce, come detto, una mera affermazione apodittica della difesa ricorrente, non supportata da alcun concreto elemento probatorio, ma ricavata in via di supposizione attraverso un ragionamento, certamente suggestivo, ma non sufficiente a dimostrare la sussistenza del nesso causale tra gli avvenimenti sopra riportati.
Si tratta, cio, di comportamenti e provvedimenti tutti dotati di autonoma ragione giuridica e scrutinabili dai diversi plessi giudiziari, in cui la reciproca interferenza nell’ambito del giudizio amministrativo necessita di sicure ed obiettive incidenze causali, debitamente documentate e provate.
Tale collegamento non emerge dagli atti di causa, nè la parte ricorrente ha assolto il necessario onere probatorio a dimostrazione delle affermazioni avanzate nel ricorso giurisdizionale.
Con il terzo motivo la parte insiste nel ritenere che la ragione espulsiva della ricorrente dal corso di formazione deve essere ricondotta proprio alle numerose sanzioni disciplinari alla stessa irrogate.
Sul punto il Collegio non può ribadire che la motivazione del provvedimento espulsivo attiene, non già  agli aspetti disciplinari dell’allievo, tenuto conto che per tale aspetto la stessa stata valutata sufficiente, mentre il provvedimento espulsivo si riferisce in modo esclusivo alla non attitudine militare e professionale.
Inconferente poi l’arresto riportato dalla difesa di parte ricorrente ( Tar Lazio Sez. I^ B bis n. 468 del 2018 dep. 15.01.2019), atteso che l’indicata decisione riguardava una vicenda completamente diversa da quella oggetto del presente scrutinio.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti la parte ha contestato la elusione del giudicato cautelare nella parte in cui la ricorrente non stata ammessa alle lezioni di volo, in uno con la violazione del dovere di imparzialità  ex art 51 co.4 c.p.c. ( rectius 3) ; illegittimità  del gravato atto anche sotto il profilo del dovere di astensione del Comandante dei Corsi.
In merito il Collegio ha già  scrutinato il motivo con l’ordinanza n.4377/2020, non impugnata, per cui valgono le considerazioni ivi riportate, così come devono essere ribadite le conclusioni già  rassegnate in merito al dovere di astensione e di imparzialità  da parte del Comandante i corsi vari e sopra riportate.
Per tutte le suesposte ragioni il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite che, a mente del D.M. n. 55/2014, complessivamente quantifica in euro 1.500,00 ( millecinquecento), oltre IVA, cpa e spese generali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Antonella Mangia, Consigliere
Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore

Pubblicato il 05/01/2021
N. 00058/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01831/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1831 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Conpat Scarl, Casertana Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Ceceri, Antonio Nardone e Valentina Comella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto con gli stessi avvocati in Napoli, presso il loro studio in Via Riviera di Chiaia, n. 207;
contro
Comune di Castel Campagnano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto De Chiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli alla via F. Giordani, n. 23;
Centrale Unica di Committenza – C.U.C. Medio Volturno (non costituita in giudizio);
nei confronti
Consorzio Krea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Gruppo Petrillo S.a.s. di Luigi Petrillo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Fasulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
della determinazione n. 2199 del 6 maggio 2020, prot. n. 52 in pari data dell’area tecnica, a firma del responsabile del settore tecnico e r.u.p., arch. Domenico Marra, del Comune di Castel Campagnano;
b) di tutti gli altri atti richiamati in quello impugnato principaliter, ovvero oggetto dei rilievi censori sviluppati infra, se e in quanto lesivi (compresa la nota sindacale prot. n. 7112/2019);
c) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, ancorchè allo stato non conosciuto;
per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;
e per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale depositato da Consorzio Krea s.r.l. il 6/7/2020:
per l’annullamento
A. Verbali redatti dalla commissione nella parte in cui ritengono ammissibili le soluzioni tecniche offerte dal Consorzio Stabile Conpat scarl e nella parte in cui ritiene l’offerta promossa dal Consorzio Conpat la migliore;
B) della proposta di aggiudicazione a favore del Consorzio Stabile Conpat;
C) Nota della Commissione del 18.12.2019 di tutti gli altri atti richiamati in quello impugnato principaliter, ovvero oggetto dei rilievi censori sviluppati infra, se e in quanto lesivi;
D) di ogni altro atto Presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, ancorchè allo stato non conosciuto;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositato dal consorzio ricorrente principale il 772020,
per l’annullamento:
della nota del Sindaco del Comune di Castel Campagnano prot. n. 7112 del 4 dicembre 2019 (provvedimento già  impugnato con ricorso introduttivo)
Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti depositati dal Consorzio Conpat il 1/9/2020:
per l’annullamento:
della determinazione del responsabile del settore tecnico del Comune di Castel Campagnano e r.u.p., prot. n. 3839 del 6 agosto 2020, registro area tecnica n. 91/2020, registro gen. n. 138/2020, e dei relativi allegati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castel Campagnano, del Consorzio Krea S.r.l. e del Gruppo Petrillo S.a.s. di Luigi Petrillo;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 4 giugno 2020 e depositato il successivo 11 giugno, il Consorzio Stabile Conpat scarl e la Casertana Costruzioni s.r.l. (società  partecipante al consorzio) hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, la Determinazione 6 maggio 2020 (prot. n. 2199) con cui il Comune di Castel Campagnano ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio Krea s.r.l. dell’appalto, da affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto i lavori di intervento straordinario per lo sprofondamento del cimitero comunale, interessato da fenomeni di dissesto idrogeologico e da erosione dell’argine del fiume Volturno.
Le ricorrenti (di seguito riassuntivamente Conpat o consorzio Conpat) soggiungono che la centrale unica di committenza del Medio Volturno, incaricata della gestione operativa della procedura, ha affidato l’esame della documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti in gara (che consiste in attività  di mero accertamento) a un seggio di gara, e, invece, la vera e propria valutazione delle offerte (tecnico-discrezionale) a una commissione.
Secondo quanto risultante dal gravato atto di aggiudicazione, all’esito della valutazione compiuta dalla commissione di gara risultato vincitore il Consorzio stabile Conpat scarl con il punteggio totale di 92,54 punti su 100 avendo offerto un tempo di esecuzione pari a 527 giorni e un ribasso economico del 3% sull’importo a base d’asta (in particolare grazie all’offerta tecnica, che ha conseguito ben 90 punti, con oltre 5 punti di distacco dalla seconda migliore offerta tecnica).
Sennonchè in data 3 dicembre 2019 perveniva da parte della DRG srl, seconda classificata, una nota recante plurimi rilievi relativi all’offerta della Conpat, sicch il RUP chiedeva alla commissione di gara di fornire chiarimenti al riguardo. Con nota del giorno successivo il Sindaco del Comune convenuto trasmetteva al RUP generali rilievi sull’operato della commissione.
La commissione, a cui le note in questione venivano trasmesse, confermava la propria valutazione con nota del 18 dicembre 2019.
Preso atto della risposta fornita dalla Commissione, il RUP, secondo quanto risultante dalla gravata aggiudicazione, “avvalendosi di un supporto tecnico giuridico“, procedeva alla valutazione dei rilievi pervenuti dall’impresa DRG e di quelli mossi dal Sindaco e, sulla base delle indicazioni acquisite, riscontrava a) l’incompletezza, incertezza, ambiguità  e contraddittorietà  di alcune proposte di varianti progettuali, non ammesse dalla disciplina di gara; b) presentazione di alcune proposte di varianti progettuali non ammesse; 3) una proposta recante un impianto di cremazione non ancora autorizzato.
Sulla base di tali considerazioni, il RUP procedeva ad azzerare il punteggio per l’offerta tecnica per nove concorrenti, tra cui anche il consorzio ricorrente, e ad aggiudicare l’appalto al Consorzio Krea, riformulando la graduatoria trasmessa dalla commissione di gara.
Avverso tale provvedimento, parte ricorrente ha proposto il ricorso introduttivo, chiedendone l’annullamento, sulla base dei seguenti motivi di gravame:
I) Violazione e/o errata applicazione degli artt. 33, comma 1, 77 e 95, c. 12, del d.lgs. n. 50 del 2016; violazione del giusto procedimento e del principio del contrarius actus; eccesso di potere per sviamento; violazione del principio di separazione fra attività  di indirizzo politico e attività  gestionale ex artt. 4 del d. lgs. n. 165 del 2001 e 107 del d.lgs. n. 267 del 2000; violazione della lex specialis.
Ai sensi dell’art. 77 del codice dei contratti alla commissione sarebbe rimessa in via esclusiva la valutazione delle offerte, restando, invece, prerogativa della stazione appaltante quella di verificarne la regolarità  formale.
Ne consegue che l’approvazione della graduatoria da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice si limiterebbe ai profili relativi alla regolare costituzione e nomina degli organi di gara e alla regolarità  della procedura selettiva, senza potersi estendere ai profili valutativi delle offerte, come invece sarebbe illegittimamente avvenuto nel caso di specie. A ciò si aggiunga, prosegue parte ricorrente, che l’art. 23 del Disciplinare prevedeva che l’aggiudicazione fosse disposta “sulla base delle risultanze della procedura di gara” attenendosi quindi all’apprezzamento condotto dalla commissione.
II) Ulteriore e diversa violazione dell’art. 77 del d. lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di imparzialità  e trasparenza.
Al RUP, che aveva predisposto gli atti di gara, doveva considerarsi interdetta la partecipazione alla commissione di gara in forza dell’espressa preclusione di cui all’art. 77 co. 4, di modo che la riformulazione della graduatoria operata dovrebbe intendersi illegittima anche sotto tale profilo.
III) Ulteriore profilo di violazione dei principi di imparzialità  e trasparenza; violazione dell’art. 77, c. 11, del d. lgs. n. 50 del 2016.
La rivalutazione delle offerte scrutinate dalla Commissione operata ex post dal RUP avrebbe poi comportato anche la violazione della regola per cui le offerte tecniche devono essere valutate senza conoscere quelle economiche.
IV) Violazione degli artt. 32 e 33 del d. lgs. n. 50 del 2016; cautelativa deduzione dei principi in tema di autotutela; violazione delle garanzie partecipative ex art. 7 l. 241/1990.
Decorso il termine per l’approvazione della graduatoria ai sensi dell’art. 33, co. 1, del codice dei contratti, la proposta doveva intendersi già  approvata quando intervenuto il RUP, di modo che l’annullamento della graduatoria avrebbe potuto essere adottato solo attraverso un atto di autotutela e con le garanzie partecipative all’uopo previste
V) Eccesso di motivazione per difetto di istruttoria, travisamento, erroneità  dei presupposti; difetto di adeguata istruttoria; violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità .
In ogni caso e in via subordinata, parte ricorrente lamenta che le censure mosse dal RUP all’offerta del Consorzio aggiudicatario nel gravato provvedimento sarebbero comunque infondate, in quanto l’offerta migliorativa proposta sarebbe in linea con la disciplina di gara e non comporterebbe alcuno stravolgimento del progetto posto a base della selezione, come invece affermato dall’Amministrazione comunale, e ciò sia con riguardo all’ammissibilità  dell’offerta tecnica che con riguardo alle concrete soluzioni proposte.
Si costituito in resistenza il controinteressato Consorzio Krea, aggiudicatario sulla base dell’aggiudicazione gravata.
Quest’ultimo ha poi proposto ricorso incidentale, notificato in data 4 luglio 2020 e depositato il successivo 6 luglio, contestando i punteggi attribuiti dalla commissione di gara all’offerta tecnica di Conpat che, secondo il ricorrente incidentale, avrebbe dovuto ricevere zero punti per i sub-criteri B, C 1, C 2, D 1 in quanto le migliorie proposte nell’offerta tecnica non sarebbero state conformi alle disposizioni del disciplinare e concreterebbero una violazione del comma 14 dell’art. 95 del codice degli appalti.
A supporto del gravame incidentale il consorzio Krea propone l’unico articolato motivo così di seguito sintetizzato e incentrato sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara e non su quelli riconosciuti dal RUP all’esito del riesame della graduatoria:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 95 comma 14 del codice degli appalti; violazione e falsa applicazione del punto 16 del Disciplinare; eccesso di potere.
Il disciplinare di gara prescriveva, con riferimento alla proposta migliorativa, che le varianti strutturali o le offerte indefinite dovessero essere attributarie di un punteggio pari a zero e con tale punteggio, prosegue il consorzio controinteressato, avrebbe dovuto essere valutata l’offerta del consorzio ricorrente principale.
Analoghe considerazioni vengono riproposte con riguardo al criterio sub C1 relativo alle funzionalità  connesse al “vuoto tecnico” realizzato ex novo e ai locali tecnologici, per i quali vi sarebbe una discrepanza nella relazione della ricorrente principale sui materiali da impiegare (vetroresina ovvero acciaio). Inoltre i varchi nel solaio del “Vuoto Tecnico” prefigurati da Conpat costituirebbero una modifica strutturale che non sarebbe, a sua volta, illustrata nella relazione tecnica alla quale avrebbe dovuto quindi attribuirsi anche sotto tale profilo un punteggio zero.
Con riferimento al criterio C2 relativo agli interventi di ripristino dei manufatti esistenti, il consorzio Conpat avrebbe indicato nella propria relazione una ristrutturazione che, tuttavia, sarebbe genericamente descritta.
Dall’asserita indeterminatezza della proposta riferita al criterio C1 discenderebbe anche l’inammissibilità  di quella relativa al criterio D2 in ordine alle tecnologie di esecuzione delle opere migliorative.
Si sono costituiti in resistenza il Comune di Campagnano e il Gruppo Petrillo s.a.s. designata dal Consorzio Krea per l’esecuzione.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 2 luglio 2020 e depositato il successivo 7 luglio, Conpat ha esteso l’impugnazione anche alla nota del 4 dicembre 2019 del Sindaco del Comune di Castel Campagnano, già  impugnata con il ricorso introduttivo, ma conosciuta nei contenuti solo successivamente.
Secondo la prospettazione attorea, dalla nota sindacale si evincerebbe un tentativo di pesante e indebito condizionamento dell’esito della gara da parte del Sindaco del Comune di Campagnano, in spregio del principio di separazione fra competenze politiche e competenze gestionali, senza contare che l’eventuale ritiro della graduatoria avrebbe dovuto avvenire con un atto di autotutela della commissione stessa e non mediante un provvedimento del RUP.
Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti notificato il 1° settembre 2020 e depositato il giorno successivo, Conpat ha infine impugnato anche il provvedimento 6 agosto 2020 (prot. n. 2199) con il quale il Comune convenuto ha dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore del Consorzio Krea, proponendo le medesime censure già  sollevate con il gravame introduttivo
Le parti hanno prodotto memorie sviluppando ulteriormente le proprie difese. In particolare il Comune di Castel Campagnano e la Gruppo Perillo s.a.s. hanno depositato anche relazioni tecniche volte a censurare l’operato della commissione di gara, sulle quali Conpat ha replicato con le memorie ex art. 73 c.p.a.
All’udienza pubblica del 21 ottobre 2020 la causa stata introitata in decisione.
Deve preliminarmente rilevarsi sull’ordine di esame dei gravami principale e incidentale che nel caso di specie applicabile la regola processuale ordinaria in base alla quale lo scrutinio muove dal ricorso principale e, in caso di fondatezza di quest’ultimo, si passa all’esame di quello incidentale. E infatti, nella fattispecie il ricorso incidentale non reca censure escludenti, ma si appunta sull’attribuzione del punteggio alla ricorrente principale operata dalla commissione di gara.
Ciò premesso, con i primi quattro motivi del ricorso principale, richiamati e ribaditi nei motivi aggiunti, Conpat contesta l’operato della stazione appaltante e, in particolare del RUP, che avrebbe illegittimamente sovrapposto le proprie valutazioni (e quelle del Sindaco) agli apprezzamenti tecnico-valutativi della commissione di gara, rielaborando la graduatoria da essa predisposta e disponendo l’aggiudicazione ad un concorrente diverso.
I motivi obiettivamente connessi sono fondati.
Ai sensi dell’art. 77, co. 1, del codice dei contratti pubblici “nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto“.
Tale disposizione deve essere letta congiuntamente all’art. 33 del medesimo codice che assegna alla stazione appaltante il potere di approvare la proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione, potendo richiedere chiarimenti e documenti alla commissione che interrompono il termine di trenta giorni, decorso il quale, la proposta di aggiudicazione si intende approvata.
Dal quadro normativo testà© riportato emerge una chiara ripartizione di compiti e funzioni tra la commissione, a cui rimessa la valutazione del merito delle proposte con l’attribuzione del relativo punteggio, e la Stazione appaltante che, invece, svolge controlli in ordine alla legittimità  della procedura, anche verificando l’operato della Commissione, ma senza tuttavia potersi sostituire alle sue valutazioni di merito.
Del resto anche la previsione di specifici requisiti di professionalità  dei membri delle commissioni di gara contenuta all’art. 84 del codice dei contratti dimostra che la valutazione delle offerte sia rimessa in via esclusiva alla Commissione e non possa essere surrogata dalla stazione appaltante che, al più, potrebbe formulare rilievi e stimolare un riesame della valutazione condotta, ma giammai provvedere in sostituzione di essa, ponendosi altrimenti nel nulla le stesse garanzie di professionalità  prescritte dal codice.
Tale conclusione si pone in linea con la giurisprudenza di questo Tribunale che, in una fattispecie analoga a quella oggetto di causa in cui veniva in questione la sovrapposizione della valutazione del seggio di gara all’operato della commissione, ha ritenuto che: “la valutazione delle offerte tecniche, infatti, si compendia nell’apprezzamento, massima espressione della discrezionalità  tecnica, degli elementi tecnici delle singole offerte e nell’attribuzione dei relativi punteggi sulla base dei pesi e punteggi appositamente indicati, sicchè deve essere svolta necessariamente dalla commissione giudicatrice, ovvero dall’organo tecnico munito della necessaria preparazione, competenza ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la poliedricità  delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare” (cfr. TAR Campania, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1477) .
Al più, qualora il contrasto tra le posizioni della Commissione e quella dell’Amministrazione aggiudicatrice dovesse permanere, quest’ultima potrebbe esercitare il potere di autotutela oppure invocare la clausola del Disciplinare che, ai sensi dell’art. 95 co. 12 del codice dei contratti, riserva all’Amministrazione il potere di non procedere all’aggiudicazione. Tale clausola, contemplata nella fattispecie all’art. 23 del Disciplinare, lungi dall’attribuire un potere dell’Amministrazione di riformulare la graduatoria delle concorrenti, le assegna solo l’alternativa (secca) di non procedere all’aggiudicazione per motivi di convenienza, ferma restando la graduatoria formulata dalla Commissione.
Nel caso di specie il RUP con la nota del 4 dicembre 2019 aveva formulato rilievi e osservazioni anche sulla scorta delle segnalazioni provenienti da una concorrente e dallo stesso Sindaco, ma la commissione di gara ha confermato la propria valutazione e la graduatoria stilata con la conseguenza che questa non poteva essere modificata se non attraverso, come detto, un intervento in autotutela.
Fondato anche il secondo motivo di ricorso con cui la Conpat lamenta la violazione del principio di cui all’art. 77, co. 4, del codice secondo cui “i commissari non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara valutata con riferimento alla singola procedura“.
Tale norma preclude la partecipazione alle Commissioni di gara nel caso in cui si siano svolti incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara e simili, ovvero sia stata svolta un’attività  idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, come nel caso di soggetti precedentemente incaricati della redazione del bando e del disciplinare di gara (Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536). Come ha sottolineato la giurisprudenza (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2015, n 1565, o Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191), la disposizione citata volta a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura. In definitiva, tale divieto destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191).
Nel caso di specie tale incompatibilità  era certamente sussistente, atteso che il RUP risulta aver predisposto e sottoscritto gli atti di gara e non poteva quindi nè partecipare alla commissione nè tantomeno sostituirne l’operato, invocando l’ausilio di un supporto tecnico giuridico che non ha nemmeno individuato.
Non coglie nel segno l’argomento proposto dalle resistenti secondo cui i rilievi critici e la rielaborazione della graduatoria fosse fondata su rilievi di tipo obiettivo.
Non può non rilevarsi in contrario che i rilievi del RUP (peraltro formulati con un non meglio precisato “supporto tecnico”) non hanno riguardato profili comuni a tutte le offerte, ma hanno evidenziato presunti vizi e carenze delle offerte che si riflettevano direttamente sulle valutazioni formulate dalla commissione con riguardo a specifici profili delle offerte tecniche, realizzando proprio quella illegittima sovrapposizione di cui si detto in precedenza. Senza considerare che tali rilievi incentrati su aspetti di discrezionalità  tecnica, sono connotati da opinabilità  con il conseguente pericolo di ravvisare un carattere selettivo dei rilievi stessi, non coerente con le garanzie di imparzialità  e neutralità  del giudizio sulle offerte.
Sotto questo aspetto rileva anche che la Stazione appaltante ha operato la riformulazione della graduatoria quando le offerte economiche erano già  note, con conseguente violazione anche della fondamentale regola della separatezza della valutazione dell’offerta tecnica da quella dell’offerta economica che posta a presidio dei superiori principi di imparzialità  e buon andamento dell’azione amministrativa con lo scopo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico (prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (cfr.ex multis da ultimo, TAR Calabria, Reggio Calabria, 21 luglio 2020, n. 467).
La fondatezza delle doglianze formulate con i primi quattro motivi del ricorso principale, ripresi poi nei motivi aggiunti, esime il Collegio dallo scrutinio delle ulteriori censure appuntate sugli specifici aspetti valutativi contenuti nel provvedimento di aggiudicazione gravato.
Nondimeno, come accennato, la riscontrata fondatezza del gravame principale impone l’esame dei motivi articolati dal consorzio Krea con il ricorso incidentale.
Con tale impugnazione il consorzio controinteressato contesta la valutazione dell’offerta della ricorrente principale operata dalla commissione di gara e sostituita da quella del RUP.
Può prescindersi dalle eccezioni di rito formulate da Conpat, perchè il gravame incidentale infondato nel merito.
Giova premettere al riguardo che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche operate dalla commissione di gara incontra i noti limiti dell’erronea presupposizione o della manifesta irragionevolezza della valutazione compiuta (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2020, n. 8411).
Con il primo profilo di censura, il consorzio Krea contesta l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica della prima graduata con riguardo al sub criterio B, in quanto Conpat non avrebbe indicato la modalità  di riutilizzo del materiale proveniente dagli scavi compiuti nel corso dei lavori.
Il rilievo non condivisibile.
Innanzitutto il Disciplinare prevedeva che la relazione sul punto fosse necessariamente contenuta in un numero predeterminato di pagine e fosse quindi sintetica. In secondo luogo era stato previsto da Conpat il riciclo dei materiali in questione e la determinazione dei volumi dei rinterri era indicata nel computo metrico estimativo, mentre nella relazione descrittiva DT.R01 erano indicati i mezzi speciali che il consorzio Conpat avrebbe impiegato per lo spostamento dei materiali in aggiunta a quelli ordinari non menzionati.
Può poi effettivamente ricondursi ad un errore materiale della relazione l’indicazione del materiale degli ossari, atteso che in tutti gli altri documenti tecnici era indicata la vetroresina.
Inammissibile, in quanto volto a sostituire il giudizio della commissione sovrapponendo il proprio, l’ulteriore rilievo relativo all’impiego del “vuoto tecnico” ovvero dell’intercapedine che si realizzerebbe per effetto dei lavori.
Con riguardo poi al rilievo secondo cui i varchi da realizzare nel solaio del “Vuoto tecnico” costituirebbero delle modifiche strutturali del progetto, si osserva che la superficie totale dei fori (pari a 20 mq) inferiore al 2.50% della superficie della soletta in cemento armato di copertura (pari a oltre 800 mq), con la conseguenza, non smentita dalle relazioni di parte, che le modeste dimensioni non sembrano configurare, come chiarito da Conpat, variazioni sostanziali in rigidezza, resistenza nei confronti delle azioni orizzontali e capacità  di deformazione dell’intera soletta.
La ravvisata assenza di una variante strutturale nell’offerta tecnica di Conpat comporta anche l’infondatezza del rilievo relativo al sub-criterio D1.
In definitiva, i rilievi sollevati con il ricorso incidentale sono infondati, in quanto non fanno emergere palesi irragionevolezze ovvero illogicità  delle valutazioni operate dalla commissione di gara
Il ricorso principale e i motivi aggiunti devono pertanto essere accolti e, conseguentemente, deve essere annullata la gravata determinazione del RUP indicata in epigrafe. Per l’effetto l’Amministrazione potà  proseguire l’iter procedimentale relativamente al segmento successivo alla proposta di aggiudicazione della commissione di gara.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Ricorrono giustificate ragioni per compensare le spese del giudizio nei confronti della Gruppo Petrillo s.a.s..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando così dispone:
– Accoglie il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati salva la prosecuzione del procedimento da parte dell’Amministrazione comunale;
– Respinge il ricorso incidentale;
– Condanna l’Amministrazione comunale al pagamento in favore di parte ricorrente della somma di euro 3.000 (tremila/00) oltre accessori di legge e rimborso integrale del contributo unificato da essa versato;
– Condanna e il consorzio Krea al pagamento in favore di parte ricorrente della somma di euro 3.000 (tremila/00) oltre accessori di legge;
– Compensa le spese nei confronti della Gruppo Petrillo s.a.s..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere
Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore

 

 
Pubblicato il 05/01/2021
N. 00011/2021REG.PROV.COLL.
N. 01076/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2019, proposto dai signori Fara G., Edoardo Antonio L., Ignazia A., rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Beatrice Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40;
contro
Comune di Cinisi – III Settore lavori pubblici e urbanistica – Servizio 3 Edilizia privata -Abusivismo edilizio sanatoria non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 1896/2019

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. 237/2020;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020 – svoltasi da remoto in videoconferenza – il Cons. Giuseppe Verde. Udita l’avvocato Maria Beatrice Miceli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Gli appellanti considerano ingiusta la sentenza meglio indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per l’annullamento: a) dell’ordinanza di demolizione n.5/2018/A del 19 marzo 2018 del Comune di Cinisi, notificata il 21 marzo 2018; b) ove occorra e per quanto di ragione, del verbale di contestazione di illeciti edilizi del 9 marzo 2018 del Comando di Polizia Municipale, del quale menzione nella suddetta ordinanza di demolizione.
2. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado si contestava la legittimità  degli atti in precedenza richiamati per: I) violazione dell’art. 3 della l.r. n. 16/2016 – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione – Difetto di presupposti – Erroneità ; II) violazione e falsa applicazione della legge n. 1150/1942, della legge n. 47/1985 e della l.r. n. 37/1985, della legge n. 10/1977 del d.P.R. n. 380/2001 e della legge reg. n. 16/2016 – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, sviamento dalla causa – Illogicità  ed erroneità  – Illegittimità  derivata.
2.1. In estrema sintesi secondo gli originari ricorrenti le opere per le quali il Comune ha ordinato la demolizione avrebbero la natura di opere precarie, qualificabili quali pergotenda, e quindi non soggette ad alcun previo rilascio di titolo edilizio, sulla base della vigente disciplina di legge; il provvedimento impugnato sarebbe inoltre privo di adeguata motivazione sui presupposti necessari per ordinare la demolizione disposta, con le ulteriori conseguenze connesse alla sua inottemperanza.
2.2. Dinanzi al Tar il Comune intimato non si costituiva.
3. Il Tar – con l’ordinanza n. 580 del 2018 – ha accolto la domanda cautelare e quindi sospeso i provvedimenti gravati affermando che
–al sommario esame proprio della fase cautelare, il ricorso pare fondato, e comunque merita un approfondimento il profilo di censura attinente alla precarietà  o stabilità  della struttura della serra
–attesa l’autorizzazione e realizzazione di un impianto fotovoltaico sul tetto della serra, nelle more della decisione di merito del ricorso, sussisterebbe un pregiudizio grave e irreparabile per l’attività  dei ricorrenti.
4. Con la sentenza qui gravata i primi decidenti nel respingere le censure dedotte dai ricorrenti hanno precisato che:
“Punto decisivo della controversia l’individuazione della natura delle opere di cui il Comune di Cinisi ha ordinato la demolizione, ed il loro conseguente regime edilizio.
Secondo parte ricorrente tali opere sarebbero qualificabili quali pergotenda e non sarebbero soggette ad alcun titolo edilizio.
Tale ricostruzione non condivisibile.
Il provvedimento impugnato precisa che le opere di cui viene ordinata la demolizione consistono in un “fabbricato di solo piano terra, con struttura portante in acciaio e pareti in lamierino coibentato, non permanente e smontabile, con copertura a falde adibito in parte a locale deposito ed in parte ad esposizione di articoli di giardinaggio&.”.
Da tale descrizione – peraltro non contestata dai ricorrenti – si ricava facilmente che le opere non sono certamente qualificabili quali pergotenda – consistendo tali opere in strutture aperte ai lati e coperte da una tenda – e che non sono neanche qualificabili, in termini generali, quali opere precarie, alla luce della ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale, secondo la quale la precarietà  di un’opera non dipende dalla natura dei materiali utilizzati per la sua realizzazione, o dalla sua eventuale facile smontabilità , ma dalla sua destinazione ad un uso meramente temporaneo e di breve durata.
Ciò considerato il Comune di Cinisi correttamente ha ritenuto che le opere in questione non hanno carattere precario e sono abusive, in quanto realizzate senza il previo titolo edilizio; ha quindi comminato la sanzione pecuniaria, e ne ha ordinato la demolizione, con le inevitabili conseguenze di legge per il caso di inottemperanza a tale ordine.
In considerazione della doverosità  dell’attività  di repressione degli abusi edilizi, nessuna particolare motivazione avrebbe dovuto supportare il provvedimento impugnato, diversa dalla mera descrizione e constatazione dell’abuso commesso; elementi dettagliatamente indicati nel provvedimento impugnato“.
5. Gli appellanti espongo nella parte in fatto del ricorso di essere proprietari di due distinti fondi. Per uno di essi attendono da molto tempo che il Comune ne determini la tipizzazione una volta intervenuta la decadenza dei vincoli urbanistici, e ciò, in esecuzione di quanto previsto dalla sentenza del Tar Palermo n. 1678 del 2015. Sull’altro fondo attiguo al precedente stato realizzato un “manufatto (da destinare a serra e locale deposito) costituito da elementi metallici prefabbricati e tamponatura e copertura in policarbonato trasparente”.
Ciò premesso, la presente controversia ha ad oggetto il suddetto manufatto per il quale il Comune ha adottato gli atti impugnati con il ricorso introduttivo.
5.1. Il ricorso in appello affiato ai seguenti motivi:
I –Error in iudicando – Violazione dell’articolo 3 della l.r. n.16/2016 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Difetto di presupposti – Erroneità .
Atteso che nel caso di specie la struttura realizzata una pergotenda ne deriverebbe l’illegittimità  dell’ordine di demolizione per difetto di istruttoria e di motivazione in quanto il Comune avrebbe omesso di “descriverne le caratteristiche di abusività  e senza indicare la tipologia all’interno della quale avrebbe dovuto essere ricompresa l’opera e senza dire quale titolo edilizio sarebbe stato necessario”.
La pergotenda secondo la ricostruzione degli appellanti sarebbe una “struttura precaria” posta “a servizio di immobili regolarmente assentiti o regolarizzati sulla base di titolo abilitativo in sanatoria” e ciò ai sensi di quanto previsto dall’articolo 3, comma 1 lett. r) della l.r. n.16/2016.
II –Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione della L. n. 1150/1942, della L. n. 47/1985 e della l.r. n. 37/1985, della l. n. 10/1977, del d.P.R. n. 380/2001, della l.r. n. 16/2016 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento dalla causa – Illogicità  ed erroneità  – Illegittimità  derivata;
Con la presente censura si contesta il difetto assoluto di motivazione e l’illogicità  dell’ordine di demolizione anche perchè il Comune avrebbe omesso di indicare le disposizioni normative che sarebbero state violate dalla realizzazione delle stesse anche in ragione del fatto che l’aera in questione (che in attesa di una nuova tipizzazione urbanistica) sarebbe una zona bianca non impedirebbe la realizzazione dell’opera in questione con ciò confermandosi ulteriormente i vizi di difetto di istruttoria e di motivazione.
Non sussistendo – secondo gli appellanti l’abuso – non si giustificherebbe l’acquisizione al patrimonio del Comune dell’area di sedime nè l’irrogazione della sanzione pecuniaria di ¬ 516,00 ex art. 37 del D.P.R. n. 380/2001.
5.2. Sebbene il ricorso in appello sia stata tempestivamente proposto e regolarmente notificato non risulta costituito nel presente grado del giudizio il Comune di Cinisi.
5.3. Il CGA – con ordinanza n. 809 del 2019 – ha sospeso l’efficacia della sentenza gravata in quanto, impregiudicati i profili di fumus e di fondatezza dell’appello, ha ritenuto che nel caso di specie sussiste il requisito del periculum in mora colto in riferimento alla continuità  delle attività  dell’impresa appellante e alla necessità  di conservare i beni che al momento si trovano collocati sotto la contestata tecnotenda.
5.4. In data 25 maggio 2020 parte appellante ha presentato istanza di rinvio della trattazione della lite e il CGA – con l’ordinanza n. 359 del 2020 – ha rinviato l’esame e la decisione della controversia all’udienza pubblica del 23 settembre 2020.
5.5. All’udienza del 23 settembre 2020 su istanza della parte appellante il Collegio rinvia la causa all’udienza pubblica del 16 dicembre 2020 per la verifica dell’applicabilità  dello ius superveniens (d.l. “semplificazioni”).
5.6. Parte appellante non ha curato il deposito di ulteriori scritti difensivi.
5.7. Nel corso dell’udienza pubblica del 16 dicembre 2020 la causa stata posta in decisione.
L’appello infondato.
6. Il Collegio – prima di scrutinare le doglianze dedotte dagli appellanti – ritiene opportuno richiamare il contenuto dell’ordinanza di demolizione qui in esame:
In riferimento all’oggetto dell’abuso trattasi di “fabbricato, di solo piano terra, con struttura portante in acciaio e pareti in lamierino coibentato, non permanente e smontabile, con copertura a falde adibito in parte a locale deposito ed in parte ad esposizione di articoli da giardinaggio, realizzato in adiacenza al preesistente fabbricato adibito ad attività  commerciale realizzato con regolare concessione edilizia nr. 1/2011, avente le seguenti dimensioni: superficie coperta di circa m2 1,411,00 ed un volume V/P di circa m3 7.190,00“;
Il provvedimento gravato così motivato:
“Considerato, che le opere abusivamente realizzate secondo il vigente piano regolatore generale del Comune di Cinisi, risultano ricadere zona di Verde Attrezzato del Vigente P.R.G. oggi c.d. "zona bianca" ed assoggettata ai seguenti vincoli:
Vincolo Aeroportuale (art, 707 comma I del codice della navigazione Aerea);
Vincolo sismico (legge n. 64/1974);
Accertato che le particelle di terreno di che trattasi- sono oggetto di ritipizzazione urbanistica a seguito di sentenza del TAR Sicilia n. 01115/2015 REG.RIC. [&] e successiva nomina del Commissario ad Acta da parte del Dipartimento dell’Urbanistica della Regione Siciliana;
Accertato che le opere di che trattasi sono disciplinate oltre che dal vigente P.R.G. e del Regolamento Edilizio Comunale, dalla L.R, n° 71 del 27.12.78 e dalla Legge n° 37 del 10.08.85 e dalla L. 28.01.77 n° 10 e dalla L.R. 16/2016 di recepimento con modifiche del D.P.R. 380/2001“.
C – l’ordinanza di demolizione,
– ordina “di pagare la somma pari a euro 516,00 (cinquecentosedici euro/00), quale sanzione prevista dall’art. 37 del DPR 380/01, per aver realizzato opere edili senza le prescritte autorizzazioni e/o permesso a costruire“;
– ingiunge “di demolire a proprie cure e spese le opere abusivamente realizzate e sopra descritte, nonchè di ripristinare Io stato dei luoghi“;
– avverte “che in caso di mancata demolizione entro II temine sopra fissato, il bene e l’area di sedime e quella necessaria secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche alla realizzazione delle opere analoghe a quelle abusive, sono acquisite di diritto, gratuitamente, al patrimonio del Comune“.
7. Il ricorso in appello ruota intorno alla natura dell’opera per cui lite. Secondo parte appellante si tratterebbe di una pergotenda ed in quanto tale essa si sottrarrebbe alla disciplina che ha sostenuto l’azione repressiva intrapresa dal Comune di Cinisi (I motivo).
7.1. Quanto al regime edilizio applicabile nel caso in decisione la giurisprudenza rigorosa nel considerare pergotenda i manufatti in cui l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sè, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda; non invece configurabile una pergotenda se la struttura principale solida e permanente e, soprattutto, tale da determinare una evidente variazione di sagoma e prospetto dell’edificio (Consiglio di Stato , sez. IV , 1 luglio 2019, n. 4472).
A riguardo risultano decisive le dimensioni e l’impatto prodotto sul territorio indipendentemente dalla natura precaria e amovibile dell’opera stessa (Consiglio di Stato, sez. VI, 12 ottobre 2017, n. 4736; Id., sez. VI 26 ottobre 2020, n. 6509).
7.2. Nel caso di specie emerge dal provvedimento gravato che l’opera in questione si configura come “fabbricato, di solo piano terra, con struttura portante in acciaio e pareti in lamierino coibentato, non permanente e smontabile, con copertura a falde adibito in parte a locale deposito ed in parte ad esposizione di articoli da giardinaggio, realizzato in adiacenza al preesistente fabbricato adibito ad attività  commerciale realizzato con regolare concessione edilizia nr. 1/2011, avente le seguenti dimensioni: superficie coperta di circa m2 1,411,00 ed un volume V/P di circa m3 7.190,00“.
Su questi presupposti il Collegio ritiene che la tesi avanzata dall’appellante non può essere seguita in quanto l’opera qui in esame per dimensioni (occupa una superficie di oltre 1.400 mq) e struttura non definibile come elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, ma costituisce una alterazione della struttura a cui connessa e produce un impatto urbanistico non trascurabile.
7.3. Su questi presupposti il Collegio ritiene che la sentenza gravata si sottrae alle critiche mosse con l’appello e merita sul punto di essere confermata in quanto le ragioni dedotte con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non erano tali da giustificare l’annullamento degli atti gravati.
7.4. Parimenti infondate sono le censure con cui parte appellante si duole del difetto di istruttoria e del deficit di motivazione che a suo dire renderebbero illegittimi gli atti gravati.
7.5. Il Collegio ritiene non convincenti le ragioni di cui al I motivo dell’appello in quanto il provvedimento gravato risulta adottato sulla base di riscontri istruttori precisi che ben descrivono l’opera abusiva.
Parimenti infondata la censura ora in esame per la parte che contesta il difetto di motivazione in riferimento alla natura dell’opera che risulta correttamente indicata nell’ordinanza di demolizione come abusiva e per la quale valgono le conclusioni alle quali il Collegio pervenuto in merito a cosa si debba intendere per pergotenda.
7.6. Parimenti infondata la doglianza di cui al II motivo dell’appello in quanto il Comune ha indicato le norme in base alle quali si accertato l’abuso ed ha richiamato la disciplina applicabile alla zona urbanistica nella quale ricade l’opera abusiva.
8. Le considerazioni appena svolte escludono che in questa sede possa avere seguito le censure che gli appellanti rivolgono al provvedimento gravato per la parte in cui ordina il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 37 d.P.R. n. 380/2001, ingiunge di demolire le opere abusive e di ripristinare lo stato dei luoghi e, infine, avverte sulle conseguenze della mancata demolizione.
9. Conclusivamente l’appello infondato e deve essere respinto. Conseguentemente la sentenza gravata merita di essere confermata.
La mancata costituzione in giudizio del Comune appellato esime il Collegio dal dover prendere posizione circa le spese del presente grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio svoltasi da remoto in videoconferenza del giorno 16 dicembre 2020 con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere, Estensore
Maria Immordino, Consigliere

La disciplina della “compensazione”, come risultante dal D.L. 28 marzo 2003, n. 49 (convertito, con modificazioni, nella legge 30 maggio 2003, n. 119) e dal D.L. 157 del 2004, art. 2, comma 3 (in forza della quale l’AGEA, per la campagna lattiera 2003/2004, – nel caso di specie – ha adottato le comunicazioni impugnate), prevede, tra l’altro, che, al termine di ciascun periodo, una volta calcolato il prelievo complessivamente versato dai ‘primi acquirenti’ e verificato l’eventuale superamento del quantitativo nazionale (QGG) di produzione assegnato all’Italia, AGEA calcoli l’ammontare del prelievo versato in eccesso, ai fini della conseguente riduzione proporzionale della produzione in esubero e della restituzione del prelievo eccedente ai produttori.
La disciplina interna, adottata in attuazione del Regolamento comunitario n. 3950/92, applicabile ratione temporis, stata però ritenuta dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, 2a Sezione, con la sentenza dell’11 settembre 2019 in causa C-46/18, incompatibile con il diritto comunitario, in quanto in contrasto con l’articolo 2, paragrafo 4, del citato Regolamento n. 3950/92, modificato dal Regolamento n. 1256/1999, in combinato disposto con l’articolo 9 del Regolamento (CE) n. 1392/2001 della Commissione.
In base a tale pronuncia della Corte di Giustizia UE, non si può ritenere compatibile con la normativa comunitaria vigente per l’annata lattiera 2003-2004 la disciplina (applicata da AGEA), ex art. 2, c. 3 D.L. n. 157/2004.

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Pubblicato il 05/01/2021
N. 00153/2021REG.PROV.COLL.
N. 01412/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1412 del 2011, proposto da Silvano C. e Azienda Agricola F. Flavio, rappresentati e difesi dall’Avvocato Maddalena Aldegheri, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Angela Palmisano in Roma, via Nizza, n. 59;
contro
Agea-Agenzia per Le Erogazioni in Agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Luisa Londei, Tito Munari, Raffaella Chiummiento, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, n. 43;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, Sez. II ter, n. 1647/2010, resa tra le parti, concernente le quote-latte ed il prelievo supplementare periodo per il periodo 2003/2004.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di AGEA-Agenzia per le erogazioni in agricoltura e della Regione Veneto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2020, svoltasi in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25, comma 1, D.L. 28 ottobre 2020, n. 37, il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e presenti, ai sensi di legge, mediante deposito di note di udienza, gli Avvocati delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- AGEA, con comunicazioni del luglio 2004 denominate “quote latte – prelievo supplementare periodo 2003/2004“, e “regime quote latte – restituzione prelievo supplementare relativo alle consegne del periodo 2003/2004“, comunicava ai primi acquirenti di latte vaccino l’entità  del prelievo supplementare calcolato a carico dei loro conferenti per la campagna lattiero – casearia 1 aprile 2003/31 marzo 2004, ai sensi dell’art. 9 D.L. 49 del 2003 convertito in L. n. 119/2003, così come modificato dall’art. 2, comma 3, del D.L. 25 giugno 2004, n. 157 (convertito con modificazioni in L. 204/2004), e dell’art. 10, comma 31, dello stesso D.L. 49/2003, come modificato dalla legge di conversione n. 119/2003.
Per detto periodo, infatti, ai produttori non veniva inviata nessuna comunicazione riportante, quantomeno, l’indicazione della quantificazione del prelievo supplementare loro imputato, e, solo ad alcuni di essi, veniva inviata una semplice “nota informativa” (nella specie, la nota AGEA del 30 luglio 2004, pure impugnata in primo grado, con la quale AGEA comunicava di aver effettuato i calcoli relativi alla quantificazione del prelievo supplementare di fina annata).
2. – Gli odierni appellanti impugnavano gli atti davanti al TAR del Lazio, deducendo, tra l’altro, l’illegittimità  dei medesimi anche per contrarietà  delle norme interne al diritto comunitario, e chiedendo, in via preliminare, di deferire alla Corte di Giustizia UE, ex art. 177, lett. b), del Trattato, alcune questioni pregiudiziali attinenti all’interpretazione dell’art. 2 del Reg. (CEE) n. 3950/92, applicabile fino all’annata 2003/2004, e del Reg. (CE) n. 1392/2001.
3. – Il TAR, con la sentenza impugnata, respingeva il ricorso e compensava le spese di giudizio tra le parti.
4. – Con l’appello in esame, i ricorrenti deducono l’erroneità  ed ingiustizia della sentenza, riproponendo tutti i motivi di impugnazione nonchè le istanze di rinvio pregiudiziale ed istruttorie disattese in primo grado.
5. – Con sentenza non definitiva n. 1003 dell’11 gennaio 2018, questa Sezione, respinte le eccezioni preliminarmente sollevate dalla Regione, ha accolto la censura secondo cui l’AGEA avrebbe illegittimamente effettuato le operazioni di imputazione del prelievo supplementare per tutto il periodo 2003/2004, ai sensi dell’art. 9 della legge n. 119/2003, con la conseguenza che “con riferimento ai mesi di gennaio, febbraio e marzo 2004, il comma 1 dell’art. 5 del decreto-legge n. 49/2003 non poteva essere applicato, per contrasto con la richiamata previsione sovranazionale (Regolamento (CEE) n. 3950/92) o, più precisamente, poteva essere applicato solo se in sede amministrativa si prendeva atto della regola secondo la quale, per gli stessi mesi, i ‘primi acquirenti’ «potevano e non dovevano» applicare la trattenuta in parola.”.
Tuttavia, la Sezione ha precisato contestualmente che “prima ancora di verificare se vi sia stata una effettiva incidenza delle operazioni compiute nell’ultimo trimestre della campagna lattiera 2003/2004 sul complessivo oggetto del contendere e sul rilievo della sopra constata «regola della facoltatività » – reputa pregiudiziale allo scrutinio degli ulteriori mezzi di gravame la decisione da parte della Corte di Giustizia dell’Unione europea della questione interpretativa del diritto unionale in materia di quote-latte già  sottoposta al Giudice comunitario da questa Sezione, tra le altre, con ordinanza n. 6117 del 27 dicembre 2017 in una controversia del tutto analoga alla presente (ricorso r.g.n. 8898/2010)”.
Pertanto, ritenuta l’applicabilità  alla campagna 2003/2004 del Reg. (CE) n. 3950/92, nel senso appena precisato, la Sezione sospendeva il giudizio e rimetteva alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale della compatibilità  con il diritto comunitario della normativa di cui al Decreto Legge n. 49/2003, convertito con modificazioni in L. n. 119/03, e segnatamente dell’art. 5, comma 1, della medesima L. n. 119/03, che aveva imposto agli acquirenti l’obbligo della trattenuta, per il primo periodo di applicazione, a partire dal 1 gennaio 2004 (v. art. 10, comma 31, della L. n. 119/2003), nonchè dell’art. 9 della stessa L. n. 119/2003, poi modificato ai sensi dell’art. 2, comma 3, della L. n. 204/04.
6. – La Corte di Giustizia UE, 2à Sezione, si pronunciata con sentenza 11 settembre 2019 nel procedimento C-46/18, instaurato a seguito della richiamata ordinanza di rimessione n. 6117/2017, affermando l’incompatibilità  delle disposizioni della normativa nazionale con la normativa comunitaria sotto i profili denunciati e affermando che la tutela dell’affidamento non osta a che sia ricalcolato l’importo del prelievo supplementare dovuto dai produttori che non hanno adempiuto l’obbligo, previsto dalla normativa nazionale applicabile, di versare su base mensile il prelievo.
7. – AGEA e la Regione Veneto resistono in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.
In particolare, la Regione afferma che i quantitativi di riferimento individuali (q.r.i.) costituiscono limiti di produzione perchè le quote latte sono uno strumento di regolazione dei mercati e che in ordine all’assegnazione delle quote ed ai limiti di produzione imposti all’Italia, e per l’effetto ad ogni singola azienda, si già  espressa chiaramente la Corte di Giustizia ritenendo insussistente qualsiasi affidamento dei produttori in ordine all’asserito diritto a libere produzioni in difetto di tempestiva comunicazione (CGUE 25.3.2004 in cause C-231/00, 303/00 e 451/00) e conclude chiedendo, in via preliminare, di dichiarare inammissibile l’appello in parte qua per la definitività  degli atti regionali di comunicazione dei quantitativi di inizio periodo in relazione alla campagna 2003/04 e nel merito di disporre il rigetto del ricorso in relazione ai provvedimenti regionali determinativi, riassuntivi ed incrementativi di una quota aziendale riepilogativa di precedenti legittime e definitive assegnazioni.
8. – Con memoria depositata l’11.3.2020, gli appellanti deducono che la Regione introduce nuove eccezioni e richiamano l’ordinanza del GIP di Roma del 05.06.2019 che ha dichiarato la “falsità “, per eccesso, dei dati di produzione in base ai quali stato calcolato lo splafonamento nazionale e conseguentemente il prelievo dovuto alla UE.
Costituirebbe nuova eccezione l’asserita “definitività  degli atti regionali di comunicazione dei quantitativi di inizio periodo in relazione alla campagna 2003/04”, provvedimenti regionali di assegnazione delle quote-latte (che debbono essere comunicati ai produttori prima dell’inizio di ogni annata lattiero-casearia) non oggetto del presente giudizio.
Tardiva e, comunque, infondata sarebbe anche la “nuova domanda” avanzata dalla Regione Veneto nella memoria del 28.02.2020, con la quale chiede “il rigetto del ricorso in relazione ai provvedimenti regionali determinativi, riassuntivi ed incrementativi di una quota aziendale riepilogativa di precedenti legittimi e definitive assegnazioni”.
L’oggetto del giudizio concerne la legittimità  o meno dei provvedimenti AGEA di imputazione del prelievo supplementare per il periodo 2003/2004 e, stante la contrarietà  della normativa interna con il diritto comunitario come chiarito dalla Corte di Giustizia nella sentenza 11 settembre 2019 in causa C-46/18, il Collegio ben può pronunziarsi nel merito senza indagare anche sulla legittimità  o meno degli atti presupposti.
9. – Alla pubblica udienza del 26 novembre 2020, la causa stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. – L’appello merita accoglimento.
2. – Le aziende agricole ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti recanti la compensazione nazionale per la campagna 2003/04, cio i risultati dei conteggi con cui AGEA ha determinato il contributo del prelievo dovuto da ciascun produttore in ragione del superamento del quantitativo nazionale assegnato all’Italia dall’Unione Europea (quantitativo globale garantito – QGG).
Trattasi della comunicazione di AGEA inviata, al termine della campagna lattiero casearia 2003-2004, sia ai primi acquirenti sia individualmente a ciascun produttore, coi quali viene richiesto il prelievo supplementare per il periodo di riferimento.
3. – In tale comunicazione veniva, tra l’altro, precisato che l’AGEA aveva applicato l’articolo 2, comma 3, del decreto legge n. 157/2004, secondo cui il prelievo versato mensilmente in eccesso dai produttori in regola con i versamenti restituito ai produttori medesimi e, qualora al termine di tale operazione il restante totale delle imputazioni di prelievo da eseguire risulti superiore al prelievo dovuto all’Unione aumentato del 5%, l’AGEA non procede alla richiesta di versamento del prelievo imputato in eccesso ai produttori che non abbiano ancora eseguito i versamenti mensili, applicando i criteri di priorità  previsti dai commi 3 e 4 del medesimo articolo 9 della legge n. 119/2003.
In allegato a tale comunicazione, l’AGEA aveva accluso una scheda recante l’indicazione, per il periodo di riferimento e per ciascun produttore, degli importi del prelievo già  versati e confermati, nonchè gli importi da restituire, calcolati ai sensi dell’articolo 9, commi 3 e 4, della legge n. 119/2003.
L’AGEA precisava, inoltre, che l’impresa acquirente era tenuta al pagamento in favore dei produttori interessati delle somme restituite e a versare, in qualità  di sostituto dei produttori, le somme richieste e indicate nella suddetta scheda.
4. – Giova premettere, infatti, che la disciplina della “compensazione”, come risultante dal D.L. 28 marzo 2003, n. 49 (convertito, con modificazioni, nella legge 30 maggio 2003, n. 119) e dal D.L. 157 del 2004, art. 2, comma 3, in forza della quale l’AGEA, per la campagna lattiera 2003/2004, ha adottato le comunicazioni impugnate, prevede, tra l’altro, che, al termine di ciascun periodo, una volta calcolato il prelievo complessivamente versato dai ‘primi acquirenti’ e verificato l’eventuale superamento del quantitativo nazionale (QGG) di produzione assegnato all’Italia, AGEA calcola l’ammontare del prelievo versato in eccesso, ai fini della conseguente riduzione proporzionale della produzione in esubero e della restituzione del prelievo eccedente ai produttori.
Tale meccanismo, disciplinato dal combinato disposto dell’art. 9, commi 3 e 4, dell’art. 10, commi 27 e 28, del citato decreto-legge n. 49 del 2003 (introdotti con la legge di conversione n. 119/2003) nonchè dell’art. 2, comma 3, del decreto-legge n. 157 del 2004, convertito con legge n. 204 del 2004, opera nel senso che la restituzione deve essere disposta secondo alcuni criteri di priorità  e, comunque, solo nei confronti dei produttori che hanno versato mensilmente il prelievo (art. 10, comma 28).
Invece, per i produttori che si siano sottratti all’obbligo di versamento, l’art. 2 del decreto-legge n. 157 del 2004 ha previsto che, al termine delle operazioni di restituzione ai produttori in regola, e qualora i prelievi residui da riscuotere siano superiori al prelievo dovuto all’Unione europea, aumentato del 5 per cento, “l’AGEA procede ad annullare il prelievo imputato in eccesso ai produttori che non hanno ancora eseguito i versamenti mensili, applicando i criteri di priorità  previsti dai commi 3 e 4 del medesimo articolo 9, ferme restando le sanzioni di cui all’articolo 5, comma 5, del medesimo decreto-legge“.
5. – La disciplina interna richiamata, adottata in attuazione del Regolamento comunitario n. 3950/92, applicabile ratione temporis, stata ritenuta dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, 2a Sezione, con la richiamata sentenza dell’11 settembre 2019 in causa C-46/18, incompatibile con il diritto comunitario, in quanto in contrasto con l’articolo 2, paragrafo 4, del citato Regolamento n. 3950/92, modificato dal Regolamento n. 1256/1999, in combinato disposto con l’articolo 9 del Regolamento (CE) n. 1392/2001 della Commissione.
6. – Infatti, la sentenza della Corte di Giustizia, pronunciandosi sulle tre questioni interpretative rimesse da questa Sezione, in una fattispecie esattamente sovrapponibile alla presente, relativa ad atti con cui AGEA comunicava al primo acquirente l’obbligo di versamento dei produttori per l’annata lattiera 2003-2004, ha affermato che “l’articolo 2 del regolamento (CEE) n. 3950/92 del Consiglio, del 28 dicembre 1992, che istituisce un prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari, come modificato dal regolamento (CE) n. 1256/1999 del Consiglio, del 17 maggio 1999, deve essere interpretato nel senso che l’accertamento dell’incompatibilità  con tale disposizione della normativa nazionale, disciplinante le modalità  di riscossione del prelievo supplementare da parte dell’acquirente presso i produttori, non implica che i produttori soggetti a detta normativa non siano più debitori di tale prelievo.
Mentre, l’articolo 2, paragrafo 4, del regolamento n. 3950/92, come modificato dal regolamento n. 1256/1999, in combinato disposto con l’articolo 9 del regolamento (CE) n. 1392/2001 della Commissione, del 9 luglio 2001, recante modalità  d’applicazione del regolamento n. 3950/92, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, (come quella di cui trattasi nel procedimento principale), che prevede che il rimborso dell’eccedenza del prelievo supplementare debba favorire, in via prioritaria, i produttori che, in applicazione di una disposizione di diritto nazionale incompatibile con l’articolo 2, paragrafo 2, del regolamento n. 3950/92, come modificato dal regolamento n. 1256/1999, abbiano adempiuto il loro obbligo di versamento mensile.
Infine, il principio della tutela del legittimo affidamento deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che, in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale, sia ricalcolato l’importo del prelievo supplementare dovuto dai produttori che non hanno adempiuto l’obbligo, previsto dalla normativa nazionale applicabile, di versare su base mensile tale prelievo”.
In base a tale pronuncia della Corte di Giustizia UE, non si può ritenere compatibile con la normativa comunitaria vigente per l’annata lattiera 2003-2004 la disciplina applicata da AGEA nei confronti dei ricorrenti.
Ne deriva l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati, salvo il potere-dovere di AGEA, confermato dalla pronuncia della Corte europea, di correggere le decisioni incompatibili con il diritto dell’Unione da esse adottate e di procedere ad una nuova valutazione dei diritti dei produttori che non abbiano adempiuto l’obbligo del versamento mensile del prelievo.
7. – Sul punto concernente l’applicabilità  alla fattispecie del Regolamento comunitario n. 3950/92, il Collegio condivide l’orientamento già  espresso da questo Consiglio nelle sentenze della Sezione 27 dicembre 2017, n. 6119, 22 dicembre 2017 n. 6050, n. 6049, 6048, 6047, 11 dicembre 2017, n. 5836, nell’ordinanza di rinvio alla Corte di Giustizia della Sezione III, 27 dicembre 2017, n. 6117, e da ultimo, nella sentenza della Sezione II 28/01/2020, n.699.
Il Regolamento n. 1788 del 29 settembre 2003, ritenuto applicabile dal primo giudice prevedeva espressamente, all’art. 27, la sua entrata in vigore “il settimo giorno successivo alla pubblicazione nella G.U.C.E.”, ovvero il 28 ottobre 2003; la sua applicazione “a decorrere dal 1° aprile 2004” (fatta eccezione per le disposizioni di cui agli artt. 6 e 24, non rilevanti nel caso in esame); all’art. 25, l’abrogazione del Regolamento (CEE) n. 3950/92 “a decorrere dal 1° aprile 2004”, date esattamente coincidenti con l’inizio dell’annata lattiera 2004-2005.
Ne deriva che, in base alla disciplina comunitaria, l’annata lattiera 2003-2004 deve ritenersi integralmente disciplinata dal Regolamento n. 3950/92, con la conseguenza che la compatibilità  del decreto legge n. 49/2003 doveva essere condotta alla stregua di tale Regolamento (cfr. Sez.II, n. 699/2020).
8. – Infine, va rilevata per completezza l’inammissibilità  e infondatezza delle eccezioni e domande sollevate dalla Regione resistente.
Oggetto di impugnazione nel presente giudizio non sono gli atti di assegnazione dei q.r.i. di inizio periodo, ma gli atti del procedimento di determinazione ed esatta quantificazione del debito a titolo di prelievo supplementare a carico di ciascuna azienda.
Non , pertanto, ammissibile la domanda di accertamento o “conferma della legittimità  degli atti regionali di assegnazione e comunicazione dei quantitativi di riferimento di inizio periodo”, secondo le conclusioni formulate dalla regione nella memoria di replica del 9 marzo 2020.
9. – In conclusione, l’appello va accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso introduttivo di primo grado e va disposto l’annullamento degli atti impugnati, con dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi sulle quote di prelievo degli appellanti, secondo quanto indicato dalla Corte di Giustizia.
10. – Le spese di entrambi i gradi di giudizio si compensano tra le parti, considerata la complessità  della vicenda.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo di primo grado e dispone l’annullamento degli atti impugnati, con dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione di rideterminarsi sulle quote di prelievo degli appellanti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere

1. SCIA – Intervento di adeguamento tecnologico ex art. 89 d.lgs. n. 259/2003 – Ordinanza di archiviazione – Illegittimità .

1. L’ordinanza con la quale il Comune dispone l’archiviazione della SCIA presentata per un intervento di adeguamento tecnologico di un impianto di telefonia illegittima laddove escluda a priori l’installazione di una stazione e il conseguente adeguamento e laddove sia disposta ben oltre la scadenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 50 del 2020, proposto da
Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Edoardo Giardino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlotta Ludovici in L’Aquila, via Alessandro Manzoni, 19/B;
contro
Comune di Celano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Benito Marcanio, con domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Giancarli in L’Aquila, via Strinella 48;
nei confronti
Alfonso Iacutone, Orante Mascitti, Orante Mascitti, Mtm di Catenacci Marzia non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
-dell’Ordinanza del Settore Servizio di Urbanistica e SUAP del Comune di Celano n. 30 del 3.12.2019 Reg. gen. n. 133 ed avente ad oggetto “Ordinanza di sospensione lavori”;
-dell’Ordinanza del Settore Servizio di Urbanistica e SUAP del Comune di Celano n. 33 del 31.12.2019 Reg. gen. n. 137 ed avente ad oggetto “Archiviazione SCIA n. 25 prot. SUAP n. 1407”;
-annullamento e/o disapplicazione dell’art. 37 del Nuovo Regolamento Edilizio (N.R.E.) del Comune di Celano approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 7 del 3.3.2017, quindi, altresì, della predetta deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Celano n. 7 del 3.3.2017 della cui esistenza la ricorrente ha avuto conoscenza solo a seguito della comunicazione del suddetta e quivi impugnata ordinanza n. 33 del 31.12.2019;
-e, ove occorrer possa, annullamento e/o disapplicazione dei seguenti atti adottati dal Comune di Celano, evocati dalla suddetta e quivi impugnata delibera di Consiglio comunale n. 7 del 3.3.2017, laddove intesi o interpretati in senso contrario alle pretese quivi fatte valere dalla odierna ricorrente: delibera di Giunta Comunale n. 198 del 26.11.2016; schema di Regolamento edilizio del 14.2.2017 redatto dal Responsabile dell’ufficio urbanistico del Comune di Celano;
– nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Celano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
In data 12/4/2019, la società  ricorrente presentava al SUAP del Comune di Celano una SCIA ex art. 87 bis del d.lgs. n. 259/03, per l’esecuzione dei lavori di adeguamento tecnologico di una stazione radio base (c.d. SRB) esistente al fine di garantire la fruibilità  del nuovo servizio “LTE” e che la pratica beneficiava sia del parere favorevole dell’A.r.t.a. Abruzzo ai fini del rispetto dei valori limite di esposizione, sia di quello della ASL Avezzano – Sulmona – L’Aquila. A distanza di circa 235 giorni, il Comune resistente, dapprima, con ordinanza n.30 del 3/12/2019, sospendeva i lavori e successivamente, con ordinanza n.33 del 31/12/2019, disponeva l’archiviazione della predetta SCIA.
Con il ricorso in epigrafe la società  TIM SpA ha chiesto a questo tribunale l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’Ordinanza del Settore Servizio di Urbanistica e SUAP del Comune di Celano avente ad oggetto la sospensione lavori; dell’Ordinanza n. 33 del 31.12.2019 avente ad oggetto l’archiviazione SCIA n. 25 prot. SUAP n. 1407; l’annullamento e/o disapplicazione dell’art. 37 del Nuovo Regolamento Edilizio del Comune di Celano approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 7 del 3.3.2017, quindi, altresì, della predetta deliberazione del Consiglio comunale del Comune di Celano n. 7 del 3.3.2017, nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
Il ricorso sostenuto dai seguenti motivi di diritto:
1.“Violazione degli artt. 3, 86, 87 e 90 del d.lgs. n. 259/2003. Violazione degli artt. 3, 4, 8 e 14 della l. n. 36/2001. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, contraddittorietà  motivazionale, difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità  decisionale, disparità  di trattamento, ingiustizia manifesta”;
2.“Violazione degli artt. 19 co. 4 e 21 nonies della l. n. 241/1990. Violazione del principio del legittimo affidamento. Violazione degli artt. 27 ss. del dpr n. 380/2001. Violazione degli artt. 832 sss. c.c. eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, contraddittorietà  motivazionale, difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità  decisionale, disparità  di trattamento, ingiustizia manifesta. Violazione dei principi di proporzionalità  e ragionevolezza amministrativa”;
3.“Violazione degli artt. 1 lett. ll), 3 co. 2, 86 co. 3, 90, co. 1, d.lgs. n. 259/2003. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, disparità  di trattamento, errata interpretazione dei fatti e carenza istruttoria. Violazione delle delibere AGCOM n. 127/01/cons e 5/01/cons”.
Costituitosi in giudizio, il Comune di Celano deduce la legittimità  del suo operato, precisando che il servizio di urbanistica, sulla base dell’art.27 del regolamento edilizio, era vincolato a non consentire l’installazione o il mantenimento di antenne di telefonia mobile nella zona del suddetto impianto.
Parte resistente chiedeva dunque il rigetto nel merito del ricorso in quanto infondato.
Con Ordinanza n. 00125/2020, al fine di decidere nel merito res adhuc integra, stata accolta l’istanza cautelare.
All’udienza pubblica del 16 dicembre 2020 il ricorso stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.§. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 3, 86, 87 e 90 del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 3, 4, 8 e 14 della l. n. 36/2001, dell’art. 3 della l. n. 241/1990, nonchè eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, contraddittorietà  motivazionale, difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità  decisionale, disparità  di trattamento, ingiustizia manifesta.
Il motivo fondato.
L’art. 86 del d.lgs. n. 259/2003 prevede, al comma 3, che: “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, e le opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità  in fibra ottica (&) sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16, comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà  dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”. Dall’equiparazione delle SRB alle opere d’urbanizzazione primaria, deriva quindi la possibilità  delle stesse di essere ubicate in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche, secondo un principio di capillarità  della localizzazione degli impianti (Cons. Stato, Sez. VI, 3 agosto 2017, n. 3891), in funzione di realizzazione della copertura di rete. Coerentemente con tali indicazioni, la giurisprudenza amministrativa costante nell’affermare che il regolamento comunale previsto dall’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001, nel disciplinare il corretto insediamento nel territorio degli impianti, non può imporre limiti generalizzati all’installazione dei medesimi se tali limiti sono incompatibili con l’interesse pubblico alla copertura di rete del territorio nazionale (Cons. Stato n. 723/2014).
La potestà  assegnata ai Comuni ex lege deve dunque tradursi nell’introduzione, sotto il profilo urbanistico, di regole a tutela di zone e beni di particolare pregio ambientale, paesaggistico o storico-artistico, senza trasformarsi in limitazioni arbitrarie alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile per intere ed estese porzioni del territorio comunale, in assenza di una plausibile ragione giustificativa (cfr., ex multis , Cons. St., sez. III, n. 1955/2014). E tanto accaduto nel caso di specie, dove il Comune, sulla scia della considerazione della minaccia alla salute pubblica, giunto ad introdurre un’indebita limitazione alla localizzazione dell’impianto in questione, peraltro già  esistente ed operante da oltre 13 anni, senza indicare siti alternativi che assicurino la compiuta erogazione del servizio pubblico di telefonia.
Appare fondata anche la censura con la quale si lamenta il difetto di istruttoria considerato che il Comune non ha adeguatamente motivato circa le ragioni per le quali ha inteso superare e discostarsi dai pareri favorevoli dell’ARPA Lazio e della Asl Avezzano- Sulmona- L ‘Aquila.
A tal proposito sembra opportuno richiamare la costante giurisprudenza ai sensi della quale “secondo l’attuale disciplina in tema di installazione di strutture operanti quali stazioni radio base per telefonia mobile, risultante dal combinato disposto delle norme contenute nella legge n. 36 del 2001 e nel d. lgs. n. 259 del 2003, le funzioni legislative ed amministrative relative alla determinazione dei limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche sono attribuite allo Stato. Rimangono, invece, di competenza delle Regioni le funzioni relative alla localizzazione dei siti di trasmissione ed alla regolamentazione delle modalità  procedimentali per il rilascio delle autorizzazioni, con la conseguenza che le fondamentali competenze in materia risultano suddivise fra lo Stato e le Regioni, mentre ai Comuni riservata una potestà  sussidiaria, potendo essi adottare regolamenti finalizzati esclusivamente ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti.
Il quadro normativo di riferimento, insomma, non assegna al Comune alcuna competenza in ordine alla fissazione dei limiti di esposizione della popolazione alle onde elettromagnetiche, in quanto la tutela della salute pubblica e dell’ambiente materia riservata allo Stato: l’art. 8 della legge quadro del 2001, se consente ai Comuni di operare in materia urbanistica attraverso la predisposizione di un razionale sistema di localizzazione degli impianti che compongono la rete infrastrutturale del servizio di telefonia mobile, anche a finalità  di tutela ambientale, non autorizza però che tale competenza sia ultroneamente funzionalizzata in direzione del perseguimento di obiettivi ulteriori (tutela della salute pubblica) che non trovano considerazione nel sistema positivo di riferimento.
Una volta che l’organo tecnico a ciò deputato abbia verificato che il volume complessivo delle emissioni prodotte dall’impianto da installare o da modificare non sia superiore ai limiti fissati dal richiamato DPCM 8 luglio 2003, nessun ulteriore potere di determinazione di criteri, maggiormente limitativi o rigidi, di valutazione della soglia di inquinamento elettromagnetico compete all’autorità  Comunale.
Le deduzioni comunali, secondo cui la scelta dell’Amministrazione comunale di limitare l’esposizione alle onde elettromagnetiche in una zona di fruizione di diverse persone rientrerebbe nel suo potere discrezionale, legittimamente esercitato, rimangono pertanto prive di rilievo. Sia perchè le scelte in ordine alla soglia di inquinamento elettromagnetico accettabile, alla luce dei principi di precauzione e cautela, non competono al Comune, sia perchè, come si detto, il provvedimento gravato non adeguatamente motivato sul punto, facendo genericamente riferimento a un aumento dell’esposizione della popolazione a rischio elettromagnetico.
Il provvedimento di rigetto della SCIA impugnato trova poi fondamento nella circostanza che l’adeguamento potrebbe essere effettuato su altre aree del territorio comunale, anche del centro storico” (TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. 27 giugno 2017, n. 279).
E’, infatti, pacifico in giurisprudenza ritenere che “La determinazione, da parte delle amministrazioni locali, di limiti alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile non può tradursi in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche tenuto conto che l’art. 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 riserva tale funzione allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione e obiettivi di qualità , disciplinati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri su proposta del Ministro dell’Ambiente, di concerto con il Ministro della Salute. Mentre la verifica in concreto sul rispetto di tali limiti assicurata da apposito organo tecnico regionale (ARPA)” (Cons. Stato, Sez. III, 30 ottobre 2013, n. 5231).
Infine, l’art. 37 del Nuovo Regolamento Edilizio del Comune di Celano approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 7 del 3.3.2017, rubricato “aree destinate ai ripetitori di segnale”, che individua la zona idonea all’installazione dei nuovi ripetitori di segnale, si occupa dell’installazione ex novo di impianti, non di ammodernamento tecnologico di impianti già  esistenti ed operanti sul territorio comunale, per cui risulta un fuor d’opera il richiamo operato dal Comune nel caso di specie.
2.§. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 19 co. 4 e 21 nonies della l. n. 241/1990, violazione del principio del legittimo affidamento, violazione degli artt. 27 ss. del dpr n. 380/2001; violazione degli artt. 832 sss. c.c. eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, contraddittorietà  motivazionale, difetto di istruttoria, irragionevolezza ed illogicità  decisionale, disparità  di trattamento, ingiustizia manifesta; violazione dei principi di proporzionalità  e ragionevolezza amministrativa.
Il motivo fondato
E’ opportuno ribadire che nel caso in esame, la SCIA era stata presentata, ex art. 89 bis del d.lgs. n. 259/03, per effettuare un intervento di adeguamento tecnologico di una SRB esistente. L’articolo in questione ha natura semplificatoria ed norma speciale e derogatoria rispetto all’ipotesi generale dell’art. 87 che governa il procedimento ordinario per la realizzazione di nuove SRB.
La dichiarazione di inizio attività  un atto soggettivamene ed oggettivamente privato per cui il decorso del termine, in assenza di provvedimenti contrari, dà luogo ad un silenzio di tipo significativo. In tali ipotesi, una volta decorso il relativo termine, resta precluso all’Amministrazione l’esercizio di poteri inibitori (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 17/09/2019, n. 6195), salvo l’esercizio del potere di autotutela, avviando un procedimento di secondo grado. Nel caso di specie l’ordinanza di archiviazione n. 33 intervenuta in data 31/12/2019, a distanza di 235 giorni dalla presentazione della SCIA ex art. 89 bis, d.lgs. n. 259/03. Da qui, risulta palese la violazione da parte dell’amministrazione degli artt. 19 co. 4 e 21 nonies della l. n. 241/1990, data l’adozione di un provvedimento dapprima di sospensione e in ultimo di archiviazione, rispetto ad una fattispecie che si era già  consolidata e concretizzata.
3.§. Per i motivi predetti, assorbita ogni altra censura, il ricorso deve essere accolto.
Spese liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:
1. accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei sensi e limiti di cui in motivazione;
2. condanna il Comune resistente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi euro 1.500,00, oltre accessori come per legge, in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Realfonzo, Presidente
Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario, Estensore
Maria Colagrande, Primo Referendario

IL SEGRETARIO