Giuseppina Adamo – Presidente f.f. ed Estensore

sulla natura di servizio pubblico locale privo di rilevanza economica del servizio socio sanitario erogato presso una struttura del Comune e affidato dal Comune ad una fondazione dallo stesso costituita

Servizi pubblici – Servizi pubblici locali – Casa di riposo – Servizio socio sanitario – Erogazione – Affidamento – Comune ad una fondazione da esso costituita – Servizio pubblico locale

E’ configurabile un servizio pubblico locale privo di rilevanza economica allorché un Comune, costituendo una fondazione, abbia affidato ad essa l’erogazione del servizio socio sanitario nell’ambito di una sua struttura che ospita una casa di riposo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 313 del 2010, proposto dalla

Residence per anziani S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto in Bari, via Amendola n. 166/5;

Comune di Santeramo in Colle, rappresentato e difeso dall’avv. Emilio Toma, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 133;
Regione Puglia;

Fondazione Città di Santeramo – Giuseppe Simone e Vito Calabrese;
Cooperativa sociale CON NOI a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto in Bari, corso Cavour n. 31;

della deliberazione del Consiglio comunale di Santeramo in Colle n. 66 del 7.12.2009, pubblicata sull’Albo pretorio comunale per 15 giorni consecutivi a far data dal 7.12.2009, con cui è stata approvata la costituzione della fondazione “Città di Santeramo – Giuseppe Simone e Vito Calabrese” per la gestione dei servizi sociali non aventi rilevanza economica con conseguente affidamento in house del “servizio socio sanitario erogato nell’ambito della struttura che ospita la casa di riposo e la casa protetta Simone-Calabrese”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santeramo in Colle e della Cooperativa sociale CON NOI a r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Michele Paparella, per delega dell’avv. Felice Eugenio Lorusso, Emilio Toma e Giuseppe Cozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

A. La società a responsabilità limitata “Residence per anziani” si occupa di residenze e centri per persone anziane. Impugna la deliberazione del Consiglio comunale di Santeramo in Colle n. 66 del 7 dicembre 2009, con cui l’Ente, proprietario di un immobile sito alla via P. Sette, adibito a casa di riposo e a casa protetta “Giuseppe Simone e Vito Calabrese” (sinora gestite dalla cooperativa sociale CON NOI), ha approvato la costituzione della fondazione ”Città di Santeramo – Giuseppe Simone e Vito Calabrese” per la gestione dei servizi sociali non aventi rilevanza economica con conseguente affidamento (secondo l’interessata, da definirsi in house) del “servizio socio sanitario erogato nell’ambito della struttura che ospita la casa di riposo e la casa protetta Simone-Calabrese”.

Ritenendosi lesa, in quanto operatore economico del settore, la società ha impugnato il predetto atto alla stregua dei seguenti motivi:

1. violazione e falsa applicazione dell’articolo 113 del decreto legislativo n. 267/2000; violazione e falsa applicazione dell’articolo 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008 n. 133; violazione dei generali principi in materia di tutela della concorrenza; violazione dei generali principi in materia di affidamento dei servizi pubblici in house; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto in diritto, difetto assoluto d’istruttoria, perplessità, disparità di trattamento, sviamento;

2. violazione e falsa applicazione dell’articolo 113 del decreto legislativo n. 267/2000; violazione e falsa applicazione dell’articolo 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008 n. 133; violazione dei generali principi in materia di tutela della concorrenza; violazione dei generali principi in materia di affidamento dei servizi pubblici in house; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto in diritto, difetto assoluto d’istruttoria, perplessità, disparità di trattamento, sviamento;

3. violazione e falsa applicazione dell’articolo 19 della legge regionale 12 luglio 2006 n. 19 e degli articoli 11, 14, 22 e 25 del regolamento regionale 18 gennaio 2007 n. 4; violazione e falsa applicazione dell’articolo 113 del decreto legislativo n. 267/2000; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto in diritto, difetto assoluto d’istruttoria, perplessità, disparità di trattamento, sviamento.

Si sono costituiti il Comune di Santeramo in Colle e la cooperativa sociale CON NOI a r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.

Sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 9 novembre 2011.

B.1. Le censure dedotte dalla Residence per anziani S.r.l. partono dal presupposto che il servizio affidato all’istituita fondazione “Città di Santeramo – Giuseppe Simone e Vito Calabrese” avrebbe rilevanza economica e perciò sarebbe assoggettato all’articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 e all’articolo 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008 n. 133. Rispetto al caso concreto, allora, la richiamata disciplina non consentirebbe tale soluzione in mancanza dei requisiti del “controllo analogo” e della “stabilità dell’assetto societario”, individuati dalla giurisprudenza nazionale e dell’Unione europea.

Il modulo previsto dal Comune di Santeramo (fondazione), secondo la parte, d’altronde, sarebbe esclusa anche a voler richiamare l’articolo 113 bis del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, dopo la dichiarazione della sua illegittimità da parte della Corte costituzionale (sentenza 13-27 luglio 2004, n. 272). In radice poi sarebbe inibita all’Ente locale l’attivazione di servizi sociali e socio-sanitari non previsti dal piano di zona, a norma della legge regionale 12 luglio 2006 n. 19 e del relativo regolamento 18 gennaio 2007 n. 4.

I rilievi sono però infondati.

B.2. Occorre innanzitutto – al fine di delimitare la fattispecie in esame rispetto all’ambito applicativo dell’art. 113 del decreto legislativo n. 267/2000 (disciplinante l’affidamento, la gestione ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, la cui violazione viene denunziata dalla ricorrente) –, affrontare la questione della qualificazione della natura del servizio pubblico locale de quo; questione, che si risolve nel quesito, se ad esso possa attribuirsi natura di servizio pubblico locale sociale privo di rilevanza economica oppure di servizio pubblico locale munito di siffatta rilevanza.

Giova, al riguardo, prendere le mosse dall’art. 113 bis del decreto legislativo n. 267/2000 (“Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica”), inserito dall’articolo 35, comma XV, della legge 28 dicembre 2001 n. 448, che, nella sua versione successiva alle modifiche introdotte dall’articolo 14, comma secondo, del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 326, così recita:

“1. Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono gestiti mediante affidamento diretto a:

a) istituzioni;

b) aziende speciali, anche consortili;

c) società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.

2. È consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno procedere ad affidamento ai soggetti di cui al comma 1.

3. Gli enti locali possono procedere all’affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate.

4. (abrogato)

5. I rapporti tra gli enti locali ed i soggetti erogatori dei servizi di cui al presente articolo sono regolati da contratti di servizio”.

La Corte costituzionale con sentenza 13-27 luglio 2004, n. 272 ha dichiarato illegittimo l’articolo 14, comma secondo, del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 269 e, per l’effetto, in parte anche l’art. 113 bis del decreto legislativo n. 267/2000 per violazione dei criteri costituzionali di riparto del potere legislativo tra Stato e Regioni e per la conseguente illegittima compressione delle autonomie regionali e locali in materia di servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, sul rilievo che la disciplina delle forme di gestione e di conferimento di detti servizi, estranea alla materia della concorrenza, non rientra nelle materie riservate dall’art. 117 della Costituzione alla potestà legislativa statale. In sostanza, risultava compromesso di riflesso lo “spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fonte ragionale ed anche locale” nella materia in esame, assicurato dall’art. 117, comma terzo.

Si deve dunque concludere che l’articolo 113 bis è stato inciso nei limiti del comma primo, lettera c) (“società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”) e dell’abrogazione del comma quarto (laddove in precedenza prevedeva: “Quando sussistono ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai commi 1, 2 e 3 possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica, secondo le modalità stabilite dalle normative di settore”).

Ciò significa che non è stato cancellato il concetto di servizio pubblico locale privo di rilevanza economica né negata la sua valenza giuridica, con la conseguenza che non è condivisibile il ragionamento della ricorrente, la quale presuppone che tutti i servizi pubblici locali siano stati assorbiti nel regime di cui all’articolo 113 del decreto legislativo n. 267/2000 (e successivamente in quello – concorrente – di cui dell’articolo 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008 n. 133), riguardante invece i servizi pubblici di valenza economica.

A smentita di tale posizione giova richiamare altresì quanto al proposito sottolineato dal Giudice delle leggi: “La tutela della concorrenza e l’inderogabilità della disciplina da parte di norme regionali sono però esplicitamente evocate in riferimento ai soli servizi pubblici locali attualmente classificati come “di rilevanza economica”, di cui all’art. 113, e non già in riferimento ai servizi “privi di rilevanza economica” previsti dall’art. 113-bis. La nuova denominazione di questi servizi, adottata in conformità a tendenze emerse in sede di Commissione europea a decorrere dal settembre 2000, già di per sé può indicare che il titolo di legittimazione per gli interventi del legislatore statale costituito dalla tutela della concorrenza non è applicabile a questo tipo di servizi, proprio perché in riferimento ad essi non esiste un mercato concorrenziale. A questo proposito la Commissione europea, nel “Libro Verde sui servizi di interesse generale” (COM-2003-270) del 21 maggio 2003, ha affermato che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche, dopo aver precisato che la distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non sarebbe possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura “non economica”. Secondo la costante giurisprudenza comunitaria spetta infatti al giudice nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione (Corte di giustizia CE, sentenza 22 maggio 2003, causa 18/2001). Per i servizi locali, quindi, che, in relazione al soggetto erogatore, ai caratteri ed alle modalità della prestazione, ai destinatari, appaiono privi di “rilevanza economica”, ci sarà dunque spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fonte regionale ed anche locale”.

Come ha osservato il Consiglio di Stato, Sezione quinta, 10 settembre 2010 n. 6529, “Ai fini della distinzione tra servizi pubblici locali di rilevanza economica e servizi pubblici locali privi di tale rilevanza non si può dunque, alla stregua della riportata giurisprudenza costituzionale e della ivi richiamata giurisprudenza comunitaria – infatti, secondo il diritto comunitario, sono soggetti alla disciplina della concorrenza solo i servizi di interesse economico generale (v. art. 86, ex art. 90, tratt. Ce.) –, far ricorso all’astratto criterio sostanzialistico del carattere remunerativo, o meno, della loro erogazione tramite attività d’impresa svolta nel mercato, la quale garantisca la remunerazione efficace del capitale (i.e. la capacità di produrre utili), nel senso che nell’organizzazione imprenditoriale il corrispettivo desunto dal mercato dei prodotti (beni e servizi) deve remunerare, con un tendenziale margine di profitto, il costo desunto dal mercato dei fattori della produzione. In effetti, qualsiasi attività, anche quella istituzionalmente esercitata da enti pubblici e comunemente considerata priva di rilevanza economica – attività e servizi, per lo più connotati da significativo rilievo socio-assistenziale, gestiti in funzione di mera copertura delle spese sostenute, anziché del perseguimento di profitto d’impresa, le cui spese per lo più fanno carico alla finanza pubblica e la cui disciplina è normalmente diversa da quella dei servizi a rilevanza economica –, può essere svolta in forma d’impresa, purché vi sia un soggetto (in questi casi, un’istituzione pubblica) disposto a ricorrere agli operatori di mercato, ossia alle imprese, per procurarsi le relative prestazioni. Si tratta di distinzione incerta e di differenze di regime non ontologicamente necessarie, come dimostrato dall’esistenza, per un verso, di servizi corrispondenti alla prima definizione, erogati da pubbliche amministrazioni in forma non remunerativa (si pensi all’istruzione o alla sanità), e, per altro verso, di servizi analoghi a quelli del secondo gruppo, erogati da imprese (si pensi agli istituti di patronato o ai centri di assistenza fiscale). La scelta delle modalità di erogazione e del regime giuridico, al quale le varie attività sono sottoposte, dipende, in definitiva, più da valutazioni politiche che dai caratteri intrinseci dei servizi.

A fronte della rilevata inidoneità di criteri distintivi di natura astratta, sostanzialistica e/o ontologica a discernere la natura delle due categorie di servizi pubblici in esame, occorre far ricorso ad un criterio relativistico, che tenga conto delle peculiarità del caso concreto, quali la concreta struttura del servizio, le concrete modalità del suo espletamento, i suoi specifici connotati economico-organizzativi, la natura del soggetto chiamato ad espletarlo, la disciplina normativa del servizio”.

B.3. In concreto, allora, applicando siffatto criterio relativistico e contestualizzante al caso sub iudice, deve pervenirsi alla conclusione che si versi in fattispecie di servizio privo di rilevanza economica.

Depongono in tal senso gli elementi desumibili dagli atti.

In primo luogo, la delibera gravata mette in evidenza (nella parte “valutato”) l’impegno del Comune per la fruizione dei servizi sociali da parte delle fasce economicamente più deboli della popolazione, servizi la cui offerta dipende essenzialmente dalle scelte politiche dell’Amministrazione municipale. Questi fattori sono espressamente assunti dall’Ente locale come rilevanti ai fini della non significatività economica del servizio, alla stregua degli indici individuati a livello comunitario e puntualmente riportati, nella parte “considerato” dell’atto (assenza di uno scopo precipuamente lucrativo; mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività; eventuale finanziamento pubblico).

In secondo luogo, lo statuto della fondazione esplicita questi elementi rilevanti attraverso una precisa indicazione dei compiti socio-assistenziali nei casi di marginalità e di bisogno e delle regole di funzionamento e finanziamento. Per tale ultimo aspetto hanno rilievo preponderante (rispetto alle entrate proprie di marginale importanza) i contributi ordinari e straordinari versati dal Comune e dagli altri eventuali partecipanti e sostenitori (pubblici e privati), le sovvenzioni e i finanziamenti, nonché le erogazioni, donazioni e i lasciti.

B.4. Una volta confermato che nella specie si tratti di un servizio privo di rilevanza economica (come d’altronde già in origine desumibile dalla delibera, che, su questo punto come sugli altri rilevanti per la controversia, si distingue per chiarezza e completezza), occorre far riferimento alla normativa regionale, a cui la Corte costituzionale affida sostanzialmente la disciplina. Essa definisce i compiti dell’ente territoriale essenzialmente attraverso l’articolo 19 della legge regionale 12 luglio 2006 n. 19 (“Disciplina del sistema integrato dei servizi sociali per la dignità e il benessere delle donne e degli uomini in Puglia”), per il quale “1. I Comuni sono titolari di tutte le funzioni amministrative concernenti gli interventi sociali svolti a livello locale, adottano sul piano territoriale gli assetti organizzativi e gestionali più funzionali alla gestione della rete dei servizi, alla spesa e al rapporto con i cittadini e concorrono alla programmazione regionale.

2. Ai Comuni, oltre alle competenze già trasferite a norma del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616 (Attuazione della delega di cui all’art. 1 della legge 22 luglio 1975, n. 382) e alle funzioni attribuite, ai sensi dell’articolo 132, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni e agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59), con il decreto legislativo 30 marzo 1999, n. 96 (Intervento sostitutivo del Governo per la ripartizione di funzioni amministrative tra regioni ed enti locali a norma dell’articolo 4, comma 5, della legge 15 marzo 1997, n. 59 e successive modificazioni), spettano, nell’ambito delle risorse disponibili in base al Piano regionale e di zona, l’esercizio delle seguenti attività…” (poi ulteriormente elencate).

È evidente che la norma ribadisce l’appartenenza all’ambito comunale di una delle sue competenze proprie più tradizionali, in genere denominata “assistenza (e beneficenza)”, che gli enti locali italiani hanno sempre esercitato sin dall’istituzione delle congregazioni di carità, con la legge 3 agosto 1862 n. 753, e che la Costituzione e la successiva riforma del titolo quinto (in ossequio al principio della sussidiarietà), l’articolo 25 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977 n. 616, la legge 8 giugno 1990 n. 142 e il decreto legislativo n. 267/2000 – in particolare l’articolo 13 che affida al comune “tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale” (tra cui innanzi tutto quelle comprese “precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità”) – non hanno potuto che confermare e rinforzare.

Tali premesse consentono in sé, pertanto, di respingere non solo i rilievi formulati con il primo motivo (in quanto la non rilevanza economica del servizio sottrae la fattispecie in esame dall’ambito applicativo dell’articolo 113 del decreto legislativo n. 267/2000 e delle norme che si occupano dei servizi di significato economico, assunti dalla ricorrente come parametro di legittimità), ma anche il terzo motivo, teso a negare l’autonomia comunale nell’organizzazione dei servizi sociali (ritenuti del tutto assorbiti nella programmazione prevista dalla normativa regionale).

Al proposito è solo d’aggiungere che il Comune, operando con estrema cautela, si è preoccupata di rispettare, in ogni caso, anche le condizioni che, secondo la Corte di giustizia e la giurisprudenza amministrativa, consentono lo “in house providing“, introducendo nello statuto (come appositamente evidenziato nella delibera, nella parte “Ravvisata a tal fine l’opportunità”) una complessa serie di misure che consentono allo “Ente locale, nella qualità di socio unico”, ovvero di membro fondatore, non sostituibile e non integrabile, unico e totalitario componente dell’assemblea della fondazione, un costante e penetrante controllo sugli atti e sugli organi di tale persona giuridica, rafforzato e ampliato attraverso l’esplicita previsione di ulteriori accordi regolativi del rapporto tra le parti e il generalizzato accesso ai documenti della fondazione riconosciuto ai consiglieri comunali.

La lettura dell’insieme delle clausole statutarie in definitiva evidenzia l’insostenibilità in concreto delle tesi dell’istante in relazione al punto, segnatamente nella parte in cui contesta il ricorrere, per il Comune, di un “controllo analogo” a quello esercitato sui servizi gestiti direttamente (anche ove s’intendesse verificare tale profilo, nonostante l’estraneità dell’articolo 113 e il venir meno, nell’articolo 113 bis, primo comma, del decreto legislativo n. 267/2000, della lettera c).

B.5. Quanto al secondo motivo, la società Residence per anziani sostiene che, anche a voler richiamare l’articolo 113 bis del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, pur dopo la dichiarazione della sua illegittimità di cui alla sentenza Corte costituzionale 13-27 luglio 2004, n. 272, il modulo prescelto dal Comune di Santeramo (fondazione) sarebbe comunque contra legem, in quanto non previsto da detta disposizione.

Anche in riferimento a tale questione, la posizione assunta dall’Amministrazione municipale è chiaramente esposta nella delibera impugnata: partendo dal presupposto (che il Collegio condivide, come illustrato al precedente punto B.2.) che la citata pronuncia della Corte non abbia cancellato in toto l’articolo 113 bis (e quindi, tanto meno, abbia comportato la sussunzione di tutti i servizi locali nell’ambito dell’articolo 113 ovvero del successivo articolo 23 bis del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, che sono rimasti il riferimento normativo dei servizi a rilevanza economica), ne fa discendere, anche sulla scorta di pareri della Corte dei conti) che “conseguentemente deve oggi ritenersi possibile che i comuni organizzino la gestione dei servizi pubblici privi di rilevanza economica anche con forme differenti da quelle previste nel citato articolo 23 bis”, compresa, tra queste, pure la fondazione.

In effetti, una volta che la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’articolo 14, comma secondo, del decreto-legge 30 settembre 2003 n. 269 e, per l’effetto, in parte anche dell’articolo 113 bis del decreto legislativo n. 267/2000, perché le norme di dettaglio riguardanti l’organizzazione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica comprimevano la sfera giuridica, costituzionalmente protetta, della regione e degli enti locali, e una volta che, in definitiva, in tale settore la Regione Puglia si sia limitata a ribadire la competenza propria del comune nel settore dei servizi sociali, non vi è ragione per negare che le scelte autonome dell’amministrazione municipale possano estrinsecarsi attraverso strumenti di diritto privato e, quindi, anche attraverso una fondazione, d’altronde espressamente prevista dallo stesso articolo 113 bis, comma terzo, per i “servizi culturali e del tempo libero”.

È infatti innegabile il dato normativo in base al quale al quale la capacità jure privatorum dei comuni, già riconosciuta esplicitamente dall’articolo 11 del codice civile, si esprime oggi, dopo l’introduzione, da parte della legge 11 febbraio 2005 n. 15, del comma 1 bis nell’articolo 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241, normalmente in un’attività (non autoritativa ma pur sempre funzionalizzata) di diritto privato.

Tale clausola generale fuga ogni dubbio sulle potenzialità insite nell’autonomia privata esercitata dall’ente (che, d’altronde, ai sensi dell’articolo dall’art. 114 della Costituzione, ha la facoltà di organizzare, in modo autonomo, le proprie funzioni): esso può non solo istituire una fondazione, ma anche adattare (come si è verificato nel caso in esame) lo schema privatistico alle proprie esigenze, attraverso l’apertura statutaria a più soggetti, pubblici o privati, allo scopo di ottenere l’incremento del fondo patrimoniale e quindi il sostentamento degli scopi istituzionali durante la vita della persona giuridica (secondo un modello per certi versi analogo alle fondazioni universitarie di diritto privato di cui al D.P.R. 24 maggio 2001, n. 254), con un’operazione già ritenuta ammissibile dal Consiglio di Stato, Sez. II, 30 ottobre 1996, n. 245.

In conclusione il ricorso va respinto, mentre la complessità e novità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppina Adamo, Presidente FF, Estensore

Savio Picone, Referendario

Francesco Cocomile, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/01/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 5/1/2012 n.24 proviene da Giustamm.

D. Giordano Pres. – S. Celeste Cozzi Est.
Sorgenia s.p.a. (Avv.ti P.G. Torrani, O. Torrani e G. Malanchini) contro l’Autorita’ per l’Energia Elettrica e il Gas (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di S. Falconetti (non costituita) e Top Comunication s.r.l. (non costituita)

sul termine decadenziale di 60 giorni entro cui l’AEEG deve esercitare, a pena di decadenza, il proprio potere sanzionatorio

Energia – AEEG – Potere sanzionatorio – Esercizio nel termine decadenziale di 60 giorni ex art. 14 L. 689/81- Necessità – Inizio della decorrenza – Dal momento in cui l’Autorità ha la completa percezione di tutti gli elementi necessari

Contrariamente a quanto può avvenire per le altre tipologie di procedimenti di competenza di AEEG, disciplinati in generale dal d.P.R. n. 244/2001, i procedimenti sanzionatori attivati da tale Autorità devono essere attivati nel termine perentorio di novanta giorni di cui all’art. 14 della legge n. 689/81. Detto termine inizia a decorrere, non già nel momento in cui il fatto da contestare è stato acquisito nella sua materialità dall’amministrazione competente, ma dal momento successivo in cui l’amministrazione stessa ha la completa percezione di tutti gli elementi, sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo, necessari per configurare il fatto nella sua compiutezza e per comprenderne appieno la portata lesiva. L’inizio della decorrenza del termine non può però essere procrastinato sine die dall’amministrazione adducendo ragioni velleitarie, giacché in tal modo le esigenze che sottostanno alla necessità di pronta contestazione dell’infrazione rimarrebbero irrimediabilmente frustrate (cfr. TAR Lombardia Milano sentenza n. 573/2010)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3138 del 2010, proposto da:

SORGENIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pier Giuseppe Torrani, Orsola Torrani e Giovanni Malanchini, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, C.so Magenta n. 63;

AUTORITA’ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata presso gli Uffici di quest’ultima in Milano, via Freguglia n. 1;

SILVIA FALCONETTI, non costituita;
TOP COMUNICATION s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

della deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas VIS 112/10 dell’11 ottobre 2010 recante “Adozione di provvedimenti ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettere c) e d), della legge 14 novembre 1995 n. 481, nei confronti di Sorgenia s.p.a.”;

della deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas VIS 93/09 del 25 settembre 2009, recante “ Avvio di istruttorie formali per l’adozione di provvedimenti prescrittivi e sanzionatori nei confronti di alcune imprese di vendita di energia elettrica per violazione dei provvedimenti dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas in materia di trasparenza dei documenti di fatturazione di cui alle deliberazioni del 19 luglio 2006 n. 152/2006, 27 giugno 2007 n. 156/2007 e 26 ottobre 2007 n. 272/2007”, nonché la comunicazione delle risultanze istruttorie relative al procedimento avviato con deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas del 25 settembre 2009, VIS 93/09, nei confronti della società Sorgenia s.p.a.” del 12 marzo 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2011 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con la deliberazione VIS 112/10 dell’11 ottobre 2010 l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (d’ora innanzi anche “AEEG “ o “Autorità”) ha irrogato a Sorgenia s.r.l., società che svolge attività di vendita di energia elettrica ad utenze domestiche e non domestiche nel mercato libero, una sanzione amministrativa pari ad euro 240.000, contestandole la violazione delle disposizioni in materia di trasparenza nella fatturazione contenute nell’allegato A della deliberazione della stessa Autorità n. 152/2006.

Con il ricorso in esame Sorgenia s.p.a ha impugnato tale provvedimento.

Si è costituita in giudizio l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas per opporsi al gravame.

In prossimità dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno presentato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.

Tenutasi la pubblica udienza in data 2 dicembre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato, essendo meritevole di accoglimento il primo motivo avente carattere assorbente.

Con tale doglianza la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 14, comma 2, della legge n. 689/81, in quanto l’Autorità le avrebbe comunicato la contestazione dell’addebito dopo la scadenza del termine perentorio di novanta giorni dall’accertamento della violazione, previsto da tale disposizione.

Stabilisce l’art. 14, secondo comma, della legge 24 novembre 1981 n. 689 che “se non è avvenuta la contestazione immediata (…) gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni”, stabilito a pena di decadenza (cfr. ex multis Cassazione civile , sez. lav., 20 agosto 2009, n. 18555).

Per costante giurisprudenza della Sezione, tale termine deve essere rispettato anche da AEEG, nonostante la disciplina generale delle procedure istruttorie condotte da tale Autorità, contenuta nel d.P.R. 9 maggio 2001 n. 244, non sancisca alcun termine decadenziale entro il quale deve essere dato avvio ai procedimenti amministrativi condotti dalla stessa.

Tale soluzione si impone per le seguenti ragioni.

L’art. 12 della legge n. 689/81 stabilisce che le disposizioni contenute nel capo primo della medesima legge (in cui è compreso l’art. 14) “si osservano, in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito, per tutte le violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro…”; come ha già avuto modo di affermare la Sezione, non vi è ragione per escludere che l’ambito di applicabilità delle suindicate norme involga anche i procedimenti sanzionatori istaurati da AEEG, sussistendo anche per detti procedimenti tutti i presupposti identificati dal citato articolo 12: natura amministrativa dell’illecito; quantificazione in via pecuniaria della sanzione; non riconducibilità dell’illecito ad uno specifico codice di disciplina; mancanza di una disposizione normativa e/o di ragioni di carattere logico contrarie (cfr. TAR Milano Lombardia, sez. III, 11 marzo 2011 n. 573; id. 10 settembre 2009 n. 4638).

Per la verità, con particolare riferimento ai presupposti da ultimo indicati (mancanza di disposizioni normative e/o di ragioni di carattere logico contrarie), si è sostenuto in giurisprudenza che l’applicazione dell’art. 14 della legge n. 689/81 sarebbe incompatibile con la complessità dell’attività sanzionatoria svolta da AEEG; e che pertanto la mancata previsione di termini decadenziali nel d.P.R. n. 244/01 sarebbe frutto di una ponderata scelta del legislatore, il quale con la sopravvenuta disciplina di carattere speciale avrebbe regolato la materia in maniera esaustiva, escludendo la possibilità di integrazioni esterne (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 3 maggio 2010 n. 2507; id. 7 aprile 2010 n. 1976).

La tesi tuttavia non convince, in quanto le norme contenute nel d.P.R. n. 244/01 hanno sì carattere speciale ma solo con riferimento al dato soggettivo, in quanto volte alla regolazione esclusiva delle procedure istruttorie condotte da AEEG; e per tale ragione si pongono, con riferimento a tale soggetto, quale normativa speciale di deroga alla legge n. 241/90 recante la disciplina generale in materia di procedimento amministrativo. Con riferimento al dato oggettivo le stesse norme hanno invece carattere generale atteso che, contrariamente a quanto sembra ritenere la suindicata giurisprudenza, esse regolano non solo i procedimenti sanzionatori, ma tutti i procedimenti che fanno capo alla predetta Autorità.

Ciò premesso, va osservato che, mentre con riferimento alla generalità dei procedimenti può ammettersi la mancata previsione di termini decadenziali entro i quali debba essere dato avvio all’attività amministrativa (del resto anche la legge n. 241/90 non prevede termini di questo genere), con specifico riferimento ai procedimenti sanzionatori non si può che giungere a conclusioni opposte: la previsione di un termine perentorio entro il quale instaurare i procedimenti sanzionatori corrisponde invero a consolidati principi di civiltà giuridica (la previsione quindi, contrariamente a quanto affermato in dottrina, non può mancare neppure per gli operatori del settore elettrico), atteso che sarebbe del tutto irrazionale, oltre che contrario alle esigenze di difesa dell’incolpato, consentire all’autorità amministrativa di dar corso a tali procedimenti a notevole distanza temporale dal momento in cui è stato accertato l’illecito, quando ormai l’interessato non sarebbe più in grado (o lo sarebbe in maniera difficoltosa ed incompleta) di ricostruire e provare i fatti a lui favorevoli.

Si deve allora ritenere che, contrariamente a quanto può avvenire per le altre tipologie di procedimenti di competenza di AEEG, disciplinati in generale dal d.P.R. n. 244/2001, per i procedimenti sanzionatori attivati da tale Autorità un termine perentorio entro il quale debba essere dato impulso all’azione va comunque individuato; ed all’uopo non può che sovvenire la norma generale (dettata per i procedimenti sanzionatori) contenuta nel più volte citato art. 14 della legge n. 689/81.

Ne discende che anche AEEG deve dar corso ai propri procedimenti sanzionatori entro il termine perentorio di novanta giorni.

Occorre ora stabilire da quando tale termine cominci a decorrere.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha alcun motivo per discostarsi, la decorrenza del termine ha inizio, non già nel momento in cui il fatto da contestare è stato acquisito nella sua materialità dall’amministrazione competente, ma dal momento successivo in cui l’amministrazione stessa ha la completa percezione di tutti gli elementi, sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo, necessari per configurare il fatto nella sua compiutezza e per comprenderne appieno la portata lesiva; onde riscontrare la sussistenza dell’infrazione, acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l’esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione.

Ne discende la non computabilità del periodo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari per una matura e legittima formulazione della contestazione (giurisprudenza consolidata: C.d.S., Sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 341; Cass. civ., Sez. trib., 29 febbraio 2008, n. 5467; Cass. civ., Sez. II, 18 aprile 2007, n. 9311; T.a.r. Lombardia Milano, sez. III, 29 dicembre 2008, n. 6181).

Va comunque precisato che, come ha già avuto modo di chiarire la Sezione, l’inizio della decorrenza del termine non può essere procrastinato sine die dall’amministrazione adducendo ragioni velleitarie, giacché in tal modo le esigenze che sottostanno alla necessità di pronta contestazione dell’infrazione rimarrebbero irrimediabilmente frustrate (cfr. TAR Lombardia Milano sentenza n. 573/2010 cit.).

Si è per questa ragione affermato che il giudice deve poter valutare la ragionevolezza della durata dell’accertamento (ovviamente nei limiti e secondo la tecnica del sindacato sulla discrezionalità) in relazione al caso concreto e avuto riguardo alla complessità delle indagini, verificando se e quale attività sia stata concretamente posta in essere per accertare l’esistenza dell’infrazione; e che i principi di buon andamento e di legittimo affidamento, di derivazione costituzionale (art. 97 Cost), impongono all’amministrazione di rendere di pubblica ragione (nel corpo della motivazione del provvedimento) quali siano state le ulteriori attività istruttorie, successive alla mera acquisizione degli elementi materiali della fattispecie, che hanno imposto un considerevole slittamento della contestazione.

Illustrato in tal modo il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, si hanno ora tutti gli elementi per la soluzione della controversia in esame.

Nel caso concreto il Collegio non può esimersi dal rilevare come l’Autorità abbia dimostrato di essere venuta a conoscenza di tutti gli elementi necessari alla contestazione dell’illecito sin dal 5 maggio 2009.

In particolare, in una nota avente tale data, AEEG in esito all’esame dei documenti di fatturazione dei consumi di energia elettrica emessi dalla società ricorrente ha riscontrato alcune difformità rispetto alle disposizioni in materia di trasparenza nella fatturazione contenute nell’allegato A della deliberazione n. 152/2006, ciò con particolare riguardo: alla presenza di un quadro sintetico e di un quadro di dettaglio dei corrispettivi non conformi agli schemi approvati; alla mancata indicazione nelle bollette delle informazioni relative al saggio degli interessi di mora per il ritardato pagamento e al numero del servizio guasti; nonché all’indicazione disaggregata delle sottovoci dei corrispettivi per acquisto, vendita, dispacciamento e sbilanciamento, della quota energia e del costo CO2 della voce prezzo dell’energia.

Tali violazioni sono le medesime di quelle indicate nell’atto di contestazione degli addebiti di cui alla delibera VIS 93/09 del 24 settembre 2009, la quale dunque risulta essere stata emessa ben oltre il termine decadenziale di novanta giorni decorrente dalla piena conoscenza di tutti gli elementi di identificazione dell’illecito.

Non risulta peraltro che, nel periodo intermedio, AEEG abbia compiuto significativa attività istruttoria, essendosi quest’ultima limitata ad acquisire due ulteriori bollette in aggiunta alle tre già acquisite prima del 5 maggio 2009. Non emerge quindi alcuna valida ragione che giustifichi il ritardo con il quale si è proceduto alla contestazione della violazione che, per tale ragione, è stata formulata oltre la scadenza del termine perentorio prescritto dall’art. 14 della legge n. 689/81.

La difesa erariale eccepisce in proposito che l’atto sanzionatorio qui gravato avrebbe a riferimento esclusivo il periodo successivo al 5 maggio 2009; e che per questa ragione non assumerebbe rilievo la nota inviata in tale data.

L’eccezione è però priva di fondamento in quanto smentita dal provvedimento di irrogazione della sanzione qui impugnato il quale, in alcuni passaggi (cfr. punto 27 della delibera VIS 112/2010, dedicato alla quantificazione della sanzione con riferimento alle violazioni concernenti i clienti finali domestici, ove si legge che tali violazioni “…sono cessate nel mese di febbraio 2010, pertanto considerato che le disposizioni in questione sono entrate in vigore per i clienti del mercato libero domestici dal 1 novembre 2007, si sono protratte per poco più di due anni”; e punto 35 della stessa delibera VIS 112/2010, dedicato alla quantificazione della sanzione con riferimento alle violazioni concernenti i clienti finali non domestici, ove si legge che “…le condotte in questione risultano essersi protratte per circa un anno e mezzo, dal 1 ottobre 2008…”), mostra chiaramente di riferirsi anche al periodo antecedente al 5 maggio 2009.

Va dunque ribadita la tardività dell’atto di contestazione della violazione.

Il motivo in esame è dunque fondato e, per tale ragione, il ricorso deve essere accolto, con assorbimento delle ulteriori censure.

Le spese di lite seguono la regola della soccombenza. Resta altresì fermo a carico della parte soccombente l’onere di rimborso del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis1, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, aggiunto dalla lettera e) del comma 35-bis dell’art. 2, D.L. 13 agosto 2011, n. 138, nel testo integrato dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna AEEG alla refusione delle spese di giudizio che vengono quantificate in euro 3.000,00 oltre IVA, c.p.a. e rimborso C.U.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Referendario, Estensore

Raffaello Gisondi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/01/2012

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 5/1/2012 n.29 proviene da Giustamm.