SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1706 del 2019, proposto da Antonino B., rappresentato e difeso dagli Avvocati Santi Delia e Michele Bonetti, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Santi Studio Delia e Bonetti in Roma, via S. Tommaso D’Aquino n. 47;
contro
Ministero della Salute, e Regione Siciliana – Assessorato Regionale della Salute, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Sergio O., Alessia R., Rosa G. non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 10288/2018, resa tra le parti, non notificata, con cui era dichiarata, in parte, la cessata la materia del contendere ed, in parte, l’inammissibilità  con riferimento alla domanda risarcitoria, del ricorso proposto per l’annullamento in parte qua:
a) della graduatoria unica del concorso per l’ammissione al Corso triennale di formazione
specifica in medicina generale per il triennio 2014/2017, nella quale parte ricorrente risultava collocato oltre l’ultimo posto utile e, quindi, non ammesso al corso ivi comprese le successive revisioni e rettifiche;
a1) del d.d.g. 21 ottobre 2014 n. 1717 di approvazione della graduatoria e delle prove di concorso ivi comprese le successive revisioni e rettifiche;
b1) dei verbali della Commissione del concorso ove parte ricorrente ha svolto la prova di ammissione e del D.D.G. 1300/14 di nomina delle Commissioni;
c) del d.m. del Ministero della Salute del 7 marzo 2006, come modificato dal d.m. 26 agosto 2014 “principi fondamentali per la disciplina unitaria in materia di formazione specialistica in Medicina Generale” nella parte in cui omette di stabilire l’attivazione di un’unica graduatoria nazionale;
d) dell’avviso del Ministero della Salute pubblicato in G.U. concorsi, il 29 aprile 2014, n. 33 nonchè del bando di concorso Regionale 20 febbraio 2014, n. 1684 nella parte in cui dispongono circa la pubblicazione di una graduatoria regionale dei partecipanti anzichè nazionale;
e) dei verbali 6 novembre e 1 dicembre del Ministero della Salute nella parte in cui valuta i rilievi dei candidati sulle domande non più¹ in forma anonima ed ormai a graduatorie pubblicate;
f) della prova di ammissione predisposta dalla Commissione ministeriale nella parte in cui non provvede ad una verbalizzazione analitica circa la scelta di somministrare i quesiti contestati ed indicati a verbale dell’1 dicembre 2014 omettendo di validarli in maniera compiuta e chiara nonchè dei quesiti (numerati come da verbale 10 luglio 2014) nn. 42 – n. prog. 29893 – (ECG), nella parte in cui non attribuisce il punteggio positivo anche a chi ha risposto “presenza dell’onda U” e 114 – n. prog. 29955 – (angina) nella parte in cui non attribuisce il punteggio positivo esclusivamente a chi ha risposto “digossina” anzichè a chi ha risposto “nitrati“;
e per l’accertamento
del diritto di parte ricorrente ad ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi a causa dell’illegittimità  del concorso;
e per la condanna in forma specifica ex art. 30 co. 2 c.p.a. delle Amministrazioni intimate all’adozione del relativo provvedimento di ammissione al corso su indicato per cui è causa nonchè, ove occorra e, comunque, in via subordinata, al pagamento delle relative somme, con interessi e rivalutazione, come per legge;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio de Ministero della Salute e della Regione Siciliana – Assessorato Regionale della Salute;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 luglio 2019 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per la parte appellante l’Avvocato Salvatore Di Pardo su delega dell’Avvocato Delia Santo e l’Avvocato dello Stato Isabella Piracci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I – Con il ricorso in appello indicato in epigrafe, il sig. Antonino B. – premesso di aver partecipato al concorso per l’ammissione al corso di formazione in Medicina generale bandito nell’anno 2014 dalla Regione Sicilia – essendo stato ammesso in sovrannumero successivamente al riconoscimento dell’erroneità  di una delle domande, esponeva che a seguito della L.r. n. 16 dell’11 agosto 2017 sulla base della quale “i medici ammessi con riserva ed in sovrannumero e senza corresponsione di borsa di studio al corso triennale di formazione specifica in Medicina generale per il triennio 2014-2017 nella Regione, che hanno partecipato a tutte le attività  pratiche e teoriche del corso e che hanno superato positivamente le verifiche intermedie nel biennio 2014/2016, in considerazione anche della carenza di medici di medicina generale nella Regione siciliana, sono legittimati a portare a compimento, senza pregiudizio dei diritti acquisiti dai soggetti titolari di borsa di studio, le attività  di frequenza utili al conseguimento del diploma di formazione specifica in medicina generale” – avendo conseguito il titolo chiedeva, dunque, all’esito del percorso triennale, il riconoscimento della corrispondente borsa, considerando tale domanda giù  ricompresa nell’originaria domanda contenuta in ricorso e, tuttavia, il giudice di prime cure dichiarava inammissibile la domanda, perchè riteneva la formulazione di una nuova voce di danno, introdotta unicamente con memoria non notificata.
Assume l’appellante l’erroneità  della sentenza per violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di pubblici concorsi e del principio di affidamento, poichè da quanto facilmente evincibile dalle domande espletate in ricorso (pgg. 48-49) si chiedeva l’ammissione in sovrannumero con borsa e solo in via subordinata senza borsa.
Inoltre, parte appellante evidenzia che il d.lgs. n. 257 del 1991, di recepimento della direttiva 86/457/CEE, ha previsto la corresponsione di una borsa di studi a favore dei medici che frequentano i corsi di medicina generale, comportando la frequenza ex lege la corresponsione della borsa di studio.
La sentenza sarebbe anche errata laddove ha ritenuto che l’istanza risarcitoria fosse inammissibile poichè formulata nella memoria del 25 giugno 2018.
In ogni caso la memoria predetta era notificata alle altre parti del giudizio in data 25 giugno 2018. Nè potrebbe essere dichiara inammissibile una memoria poichè così intestata, anzichè ‘motivi aggiunti’, pur avendone la forma.
Si è costituita l’Amministrazione per resistere, deducendo che l’ammissione è avvenuta ai sensi della l. reg. n. 16 del 2017, perciù² senza borsa.
Con successiva memoria l’Amministrazione ha ribadito la propria difesa, contro-deducendo che l’appellante avrebbe sostanzialmente rinunziato a qualsivoglia pretesa circa la corresponsione della borsa di studio accettando il meccanismo straordinario di cui all’art. 45 l. reg. n. 16 del 2017.
Con memoria di replica l’appellante ha evidenziato che la sentenza di primo grado nulla ha affermato riguardo l’incompatibilità  del beneficio ex art. 45 cit. e la borsa, essendosi dunque formato giudicato implicito a riguardo, rispetto al quale l’Amministrazione avrebbe semmai dovuto proporre appello incidentale.
Di contro, l’Amministrazione deduce che il Tribunale di prime cure avrebbe ritenuto pienamente satisfattorio il meccanismo di cui all’art. 45 circa la domanda di ammissione in sovrannumero.
All’udienza del 25 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
II – Osserva il Collegio che ai fini della decisione è necessario evidenziare che:
– l’appellante ha sin dal primo ricorso contestato la posizione in graduatoria, chiedendo l’ammissione in sovrannumero con borsa di studio;
– pertanto, la domanda di ammissione senza borsa è stata chiesta solo in via subordinata;
– quanto alla pretesa risarcitoria, essa è stata spiegata giù  dall’atto introduttivo, tuttavia, quale ipotesi subordinata rispetto al ‘risarcimento in forma specifica’;
– essa è stata, dunque, non introdotta ma ribadita con la successiva memoria.
Rispetto, dunque, alla dichiarazione di inammissibilità , l’appello si appalesa fondato. Infatti, non si evince dagli atti che la richiesta di risarcimento in equivalente sia da ritenersi ipotesi subordinata ed alternativa rispetto al caso di accoglimento della sola domanda svolta in via subordinata (ammissione senza borsa) e non possa configurarsi anche come domanda di corresponsione per equivalente rispetto al mancato conferimento della borsa e dunque, subordinata rispetto alla domanda principale svolta in ricorso di ammissione con borsa.
Dunque, delle due l’una: o è errata la pronunzia di cessazione della materia del contendere se intesa con riferimento alla piena soddisfazione della pretesa azionata, poichè l’istante in effetti ha sempre chiesto in via prioritaria l’ammissione con borsa, contestando l’esito della graduatoria; oppure, deve ritenersi erroneamente data la pronunzia di inammissibilità  poichè la corresponsione della somma dovuta per la borsa, proprio ad esito dell’accettazione del meccanismo di cui all’art. 45 l. reg. n. 16 del 2017, risulta domandata a titolo risarcitorio.
Tuttavia, la domanda di definizione con una pronunzia di cessazione della materia del contendere rispetto all’ammissione al corso è riconducibile all’istanza svolta dall’odierno appellante in primo grado.
III – Assume l’Amministrazione che sia intervenuta acquiescenza con l’adesione al meccanismo introdotto dalla legge regionale citata e contro-deduce l’incompatibilità  tra il meccanismo di cui all’art. 45 e la corresponsione dell’assegno.
In vero, va rilevato che la sentenza nulla dice a riguardo, ritenendo unicamente che la corresponsione della borsa sia richiesta a titolo risarcitorio per la prima volta in memoria. Mentre anche le conclusioni in primo grado sono state nel senso della cessazione della materia del contendere quanto all’ammissione e non con riferimento alla spettanza della borsa.
IV – Nè la norma di per sì© impone la rinunzia alla borsa nella sua formulazione. Ed anzi la spettanza della borsa in caso di frequenza del corso rientra secondo le pronunzie del giudice ordinario proprio nell’ambito delle domande risarcitorie.
Va a riguardo precisato che non è stata svolta eccezione di giurisdizione nè il primo giudice ha rilevato la carenza di giurisdizione sul punto.
Peraltro non risulta contestata la frequentazione del corso.
IV – Ciù² posto va rilevato, tuttavia, che l’oggetto principale del presente contenzioso è la graduatoria degli aventi titolo a partecipare al corso di formazione specifica in medicina generale articolato dunque su base regionale. Al riguardo, va considerato che il d.lgs. n. 368/1999 ed il decreto del Ministero della Salute 7 marzo 2006 (attuativo della normativa di rango primario) prevedono specifici bandi regionali e la formazione di graduatorie a livello regionale.
Come precisato dall’ Adunanza della Sez. I del 13 marzo 2019:
“Il legislatore ha inteso differenziare l’accesso al corso di laurea in medicina e chirurgia e l’accesso alle scuole di specializzazione rispetto al concorso per l’accesso alla formazione in medicina generale. Del resto, le specializzazioni post lauream non presentano affinità  rispetto alla procedura selettiva per l’accesso alla formazione in medicina generale. (omissis) Il corso di formazione in medicina generale rappresenta l’unica specializzazione post lauream la cui organizzazione e gestione è affidata, ai sensi del d.lgs. n. 368/1999, agli enti territoriali, che devono provvedervi determinando i posti disponibili sulla base del proprio fabbisogno e delle risorse utilizzabili. Infatti, le spese per il pagamento delle borse di studio nonchè gli altri oneri finanziari connessi alla realizzazione del corso gravano sulle finanze regionali, tramite la quota del fondo sanitario nazionale a destinazione vincolata, assegnata loro dal Ministero della salute.
Ulteriore ragione dalla quale deriva la scelta verso le singole graduatorie regionali si rinviene nel riparto di competenze normative tra Stato e Regioni laddove a queste ultime compete la materia della “formazione professionale”, mentre allo Stato, quella delle “professioni regolamentate“.
Non vi sono dubbi sul fatto che la competenza sulla formazione professionale appartenga in via esclusiva alle Regioni, come di evince dall’art. 117, comma 2, della Costituzione, il quale la esclude dalla competenza concorrente, disponendo che rientra in quest’ultima, “l’istruzione & con esclusione dell’istruzione e della formazione professionale“.
Ne discende che l’accettazione dell’ammissione al corso sulla base della disposizione ‘sovranumeraria’ prevista dalla legge regionale per le esigenze di medici di medicina generale valutata dalla regione assume valenza di ‘acquiescenza’ di fatto, altrimenti dovendo la parte insistere nella valutazione della prova ai fini della posizione in graduatoria.
Rispetto a tale opzione ermeneutica, lo spiegamento dell’ulteriore domanda risarcitoria risulta dunque improcedibile.
V – Pur essendo riconducibile astrattamente dunque la pretesa azionata all’alveo delle domande risarcitorie (cfr. in terminis, Trib. Civ. Roma, sez. 2, , sent. 22620/2013 – r.g.n. 9813/2012; Trib. Civ. Roma, sez. 2, sent. n. 6831/2014 – r.g.n. 58371/2010; Trib. Civ. Roma, sez. 2, sent. n. 2639/2014 – r.g.n. 72976/2012), nella specie, in considerazione di quanto sopra ritenuto, l’appello deve essere respinto e per l’effetto deve essere confermata la sentenza n. 10288/2018 con diversa motivazione.
VI – La complessità  della fattispecie esaminata giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza n. 10288/2018.
Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

SENTENZA
sul ricorso, numero di registro generale 846 del 2008, proposto da: . L. R. Immobiliare di R. Carmela Gerarda e C. s. a. s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, al Corso Garibaldi, 103;
contro
Comune di Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Cesare Carmine Rubicondo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, Largo San Tommaso d’Aquino, 3, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno;
per l’annullamento
A) dell’ordinanza, prot. n. 26724/21538 dell’8.04.2008, notificata in data 21.04.2008, a firma del Dirigente del Settore Pianificazione del Territorio del Comune di Avellino, con la quale s’è disposto il ripristino, entro cinque giorni, dell’uso dei locali al piano ammezzato dell’unità  immobiliare di proprietà , secondo quanto autorizzato (volume annesso all’attività  commerciale del piano terra) e s’è fatto divieto d’utilizzazione dei locali ad ufficio;
B) ove occorra, della comunicazione d’avvio del procedimento del 10.05.2007, a firma del Dirigente del Settore Pianificazione;
C) ove occorra, ancora, del verbale di sopralluogo del 28.02.2008, a firma del R. U. P., geom. Aquilone, non conosciuto;
D) di tutti gli atti presupposti e, in particolare, degli atti istruttori, non conosciuti, collegati, connessi e conseguenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Avellino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2019, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;
FATTO
La società  G. L. R. Immobiliare, proprietaria di un’unità  immobiliare, destinata ad attività  commerciali e terziarie, sita al piano terra ed al piano ammezzato del fabbricato, sito in Avellino al Corso Europa n. 25, i cui due livelli, in virt๠della concessione edilizia originaria, n. 938 del 26.06.89, erano stati adibiti ad attività  commerciali e terziarie, come risultava per tabulas dai grafici, che sia per il piano terra, sia per il piano ammezzato, recavano l’esplicita destinazione di “attività  commerciale e terziaria” (locali che pertanto, in conformità  con i titoli edilizi, fin dall’anno 2000 erano stati concessi in locazione ad una pluralità  di società , che avevano destinato sia il piano terra, sia il piano ammezzato, ad attività  commerciale e terziaria – il piano ammezzato, in particolare, a sede di uffici); premesso che, da ultimo, con contratto del 13.03.2006, aveva concesso detti locali alla Banca Apulia, che vi aveva collocato gli sportelli bancari al piano terra e gli uffici amministrativi al piano ammezzato, “in piena conformità  con la destinazione dei locali, cristallizzata nella concessione edilizia n. 938 del 26.06.89, valida ed efficace, mai annullata o revocata”; che, in seguito, erano stati eseguiti lavori di ristrutturazione interna, senza tuttavia procedere alla modifica della destinazione d’uso dei locali del piano ammezzato (D. I. A. del 15.06.2006 e permesso in sanatoria, n. 1624/2006); lamentava che il Comune di Avellino, con nota del 10.05.2007, le aveva comunicato l’avvio del procedimento di ripristino dei locali al piano ammezzato, in quanto a seguito di sopralluogo del R. U. P., geom. Aquilone, sarebbe stata riscontrata una modifica di destinazione d’uso, da deposito ad uffici; segnalava che, con nota del 29.06.2007, aveva subito rappresentato che l’utilizzo del piano ammezzato ad uffici era conforme alla destinazione d’uso (commerciale e terziaria), impressa dal titolo edilizio originario, n. 938/89, mai oggetto di provvedimenti in autotutela; ma che l’Amministrazione Comunale, ignorando le sue ragioni, aveva disposto la demolizione dei locali commerciali, siti al piano ammezzato, precludendo la loro utilizzazione ad uffici; tanto premesso, avverso gli atti, in epigrafe specificati, articolava le seguenti censure in diritto:
I) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 31 E SS. D.P.R. 380/20011 – ECCESSO DI POTERE (ERRORE DI FATTO – DIFETTO ASSOLUTO D’ISTRUTTORIA – DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIEtà€ – INIQUItà€ – SVIAMENTO):
Il Comune, a fondamento del ripristino, aveva dedotto che i locali del piano ammezzato avrebbero avuto destinazione a deposito, e non ad uffici; ma il permesso di costruire n. 938/89, nell’approvare i grafici, aveva previsto, per il piano terra e per il piano ammezzato, la destinazione ad attività  commerciale e terziaria; e, poichè tale provvedimento non era stato mai annullato e/o revocato e, dunque, continuava a regolare, con carattere inderogabile, la destinazione d’uso del piano ammezzato (commerciale – terziaria), ne conseguiva l’illegittimità  dell’ingiunta demolizione; nè valeva, in contrario, richiamare la D. I. A. del 15.06.2006, ovvero il permesso di costruire in sanatoria n. 1624/2006, i quali non avevano variato l’originaria destinazione d’uso, commerciale – terziaria, dei locali in questione; non poteva, in particolare, attribuirsi valore contrario alla generica locuzione, utilizzata nei grafici del permesso di costruire in sanatoria, n. 1624 del 10.08.2006, nei quali viene riportata la dizione “volume annesso all’attività  commerciale”, dizione che andava necessariamente letta, in conformità  con la destinazione d’uso, impressa ai detti locali ammezzati dal titolo edilizio originario, essendosi solo inteso specificare l’uso terziario (uffici), giù  insito nell’originario titolo edilizio (n. 938/89) ed il concetto di annessione, inteso come accesso tramite il piano terra, visto che i suddetti locali non avevano accesso autonomo; infatti, la dizione “volume”, utilizzata dal redattore del progetto, era incompatibile con l’intenzione del privato di voler destinare i precedenti uffici a deposito; a conferma, militava “la circostanza decisiva che con il permesso in sanatoria n. 1624/06 sono stati assentiti anche i servizi sanitari”, il che contrastava inequivocabilmente con la volontà  di trasformare i precedenti volumi “terziari” in “depositi”; in sintesi: i locali al piano ammezzato avevano impressa, in virt๠del premesso di costruire n. 938/89, una destinazione commerciale e terziaria; la variante in sanatoria (n. 1624/2006) non aveva modificato la destinazione d’uso originaria, impressa ai locali, ma aveva solo specificato la preesistenza di “volumi”, annessi ad attività  commerciali (e, dunque, gli uffici), che non avevano autonomo ingresso; l’autorizzazione alla realizzazione dei servizi igienici, in ogni caso, era del tutto incompatibile con la destinazione dei locali a deposito; l’originario titolo edilizio (n. 938/89) non era stato mai rimosso, attraverso provvedimenti in autotutela d’ufficio; in tal modo veniva meno “l’illegittima pretesa del Comune di Avellino di disporre il ripristino di un uso a deposito mai impresso nei titoli edilizi” e si svelava “la finalità  deviata di precludere l’utilizzazione dei locali secondo la loro destinazione d’uso”;
II) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 21 NONIES L. 241/1990) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA D’AUTOTUTELA – ECCESSO DI POTERE (CONTRADDITTORIEtà€ – DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – D’ISTRUTTORIA – ERRONEItà€ – SVIAMENTO – ARBITRARIEtà€):
la concessione edilizia n. 938 del 26.06.1989 aveva impresso, ai locali, la destinazione commerciale e terziaria; l’Amministrazione Comunale, ove avesse ritenuto doverla rimuovere, stante l’assunto contrasto con il Regolamento Edilizio Comunale, era vincolata ad esercitare il potere d’annullamento d’ufficio; in difetto, l’ordinanza di ripristino era illegittima, per violazione del permesso di costruire n. 938/89 e dei principi, regolanti l’esercizio del potere d’autotutela d’ufficio;
– III) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 21 NONIES L. 241/1990) – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA D’AUTOTUTELA – ECCESSO DI POTERE (CONTRADDITTORIEtà€ – DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – D’ISTRUTTORIA – ERRONEItà€ – SVIAMENTO -ARBITRARIEtà€):
gli atti impugnati non si sottraevano ad una valutazione in termini d’illegittimità  anche ove, in tesi, fossero stati qualificabili come un “criptico annullamento del titolo edilizio originario esistente”; è noto, infatti, che le determinazioni volitive della P. A. devono essere espresse e che i procedimenti amministrativi devono essere conclusi, con atto espresso e motivato, con esclusione della possibilità  di atti di ritiro impliciti; un eventuale ritiro implicito sarebbe stato in ogni caso illegittimo, anche perchè la l. 241/90 ha imposto l’obbligo del contraddittorio procedimentale, ex art. 7, in tutti i procedimenti in autotutela, sicchè sarebbe occorsa la comunicazione dell’avvio del procedimento in autotutela; inoltre sarebbe risultato violato il criterio del termine ragionevole, entro cui andava necessariamente esercitato il potere d’autotutela di ufficio (ex art. 21 nonies l. 241/90), posto che la concessione edilizia originaria risaliva al 1989, che il piano rialzato del fabbricato per cui è causa, fin dalla realizzazione dell’immobile (1989) era stato sempre adibito ad uso terziario (uffici) e che il Comune, per un arco temporale rilevante (ben 20 anni), non aveva mai sollevato questioni di tipo urbanistico – edilizio; pertanto la stessa Amministrazione Comunale, con il suo comportamento concludente, aveva ingenerato un legittimo affidamento, sulla base di titoli che avevano “prodotto effetti, determinato investimenti, creato aspettative”, determinando il consolidamento della posizione giuridico – soggettiva del privato e precludendo, ex art. 21 nonies, l’esercizio dell’autotutela (tanto più¹ implicita); era, per di più¹, “mancata qualsiasi motivazione, diretta a dare conto dell’interesse pubblico specifico, prevalente sul contrapposto interesse del privato, consolidato nell’ampio arco temporale intercorso (20 anni)”;
IV) VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TIPICItà€ E TASSATIVItà€ DEL REGIME SANZIONATORIO – VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 31 E 32 D. P. R. 380/01) – ECCESSO DI POTERE (ARBITRARIEtà€ – CONTRADDITTORIEtà€ – ILLOGICItà€ – SVIAMENTO):
andava, inoltre, censurata anche la violazione dei principi di tipicità  e tassatività  del vigente regime sanzionatorio, atteso che l’Amministrazione Comunale di Avellino aveva adottato “un’atipica ordinanza di ripristino dell’uso e di interdizione dell’utilizzazione ad uffici”, che non rientrava in alcuno dei rimedi repressivi urbanistici; infatti l’Amministrazione non aveva ingiunto la demolizione delle opere, che aveva contraddittoriamente ritenuto conformi a quelle autorizzate, ma aveva solo sanzionato lo “ius utendi”, senza opere edili, “dando ingresso a un’inedita misura sanzionatoria, sconosciuta all’ordinamento di settore”;
V) VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 31 E 32 D.P.R. 380/01 E 2 CO. V L. R. C. 19/01) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIEtà€ – SVIAMENTO):
non sussisteva, nella specie, “alcuna pretesa variazione della destinazione d’uso, realizzata con opere edili (cd. mutamento strutturale)”, atteso che lo stato di fatto del locale ammezzato era conforme all’intervento assentito; e, peraltro, la modifica di destinazione d’uso, senza opere edili (cd. mutamento funzionale) era libera (era citata giurisprudenza a conforto).
Si costituiva in giudizio il Comune di Avellino, con memoria in cui precisava, in fatto, quanto segue: “la C. E. n. 938 del 26.6.1989 individuava i locali a piano terra come destinati ad uso commerciale o terziario e quelli del primo piano ammezzato come “volumi annessi all’attività  commerciale”. Quindi i locali del primo piano ammezzato (a differenza di quelli a piano terra) non hanno – e non hanno mai avuto – espressa destinazione ad uso terziario o commerciale, ma erano e sono da considerarsi come semplici volumi da utilizzare in modo complementare all’esercizio dell’attività  commerciale o terziaria: ciù² perchè il regolamento edilizio del Comune (sia quello vigente al momento del rilascio della C. E. che quello successivo) stabiliva e stabilisce che i locali da adibire ad uso abitativo, commerciale o terziario non possono avere altezza inferiore a mt. 2,70 laddove i locali in questione hanno altezza di mt. 2,52. La limitata altezza dei detti locali comporta che essi non potevano e non possono essere adibiti ad uso terziario come uffici (uso riconosciuto in ricorso) ma possono essere utilizzati solo come volumi utili allo svolgimento dell’attività  commerciale o terziaria esercitata nei locali a piano terra, e cioè come depositi, magazzini, archivi, servizi igienici, locali per server e attrezzature informatiche etc. Invero, non essendo possibile rilasciare il certificato di agibilità  dei detti locali per uso terziario o commerciale, a causa della loro ridotta altezza, era comunque ragionevole consentirne l’utilizzazione come “volumi annessi” ai locali a piano terra che, invece, avevano tutti i requisiti di agibilità  per i predetti usi. In merito alla vicenda vi è ulteriormente da precisare che una Denunzia di Inizio Attività  presentata dalla ricorrente Società  nel 2006 per l’esecuzione di lavori al primo piano ammezzato veniva dichiarata dal competente ufficio comunale priva di ogni effetto, causa la carenza di documentazione. Nel provvedimento del Dirigente di Settore, prot. 23513/21538 dell’8.06.2006, con cui si comunicava alla Società  l’inefficacia della DIA veniva detto: “Si precisa inoltre che i locali del piano primo, aventi altezza pari a mi. 2,52 sono destinati a locali annessi all’attività  commerciale come da concessione edilizia n. 938 del 26.6.1989. Pertanto occorre indicare nelle planimetrie di progetto le destinazioni dei locali che vengono realizzati mediante nuova divisione interna”. Dopo la nota del Comune, la società  non trasmetteva alcuna integrazione documentale ma, a lavori comunque eseguiti, presentava istanza di sanatoria delle opere realizzate, senza tuttavia indicare la destinazione dei locali che pertanto erano da considerarsi sempre “volumi annessi” ai locali a piano terra, conformemente alla C. E. originaria. In seguito a denunzia di alcuni condomini che lamentavano l’uso dei locali, non conforme alla loro destinazione, l’Amministrazione avviava dei controlli, al cui esito veniva emesso il provvedimento impugnato. Tale provvedimento s’è limitato ad ordinare di “ripristinare l’uso dei locali del piano ammezzato secondo quanto autorizzato (volume annesso all’attività  commerciale del piano terra) e quindi a non utilizzare gli stessi come ufficio” e giammai ha ordinato – come si legge in ricorso – (&) la demolizione dei locali commerciali al primo piano ammezzato o delle opere interne ivi realizzate”.
Conformemente a tale ricostruzione in fatto, l’Amministrazione controdeduceva partitamente ai motivi di ricorso, con argomentazioni alla cui lettura, per ragioni di sintesi, sia consentito in questa sede fare integrale rinvio.
Con ordinanza, resa in esito all’udienza in camera di consiglio del 12.06.2008, la Sezione respingeva la domanda cautelare, proposta dalla ricorrente, con la seguente motivazione: “Rilevato che il ricorso, ad un primo sommario esame, non pare meritevole di favorevole considerazione in sede cautelare, avuto riguardo alle contro – deduzioni formulate dalla difesa dell’Amministrazione ed in particolare della circostanza che i locali del primo piano ammezzato hanno altezza inferiore a quella necessaria per gli usi abitativo, commerciale e terziario”.
Nell’imminenza della discussione, parte ricorrente depositava memoria difensiva riepilogativa, in cui faceva altresì presente di aver presentato appello cautelare davanti al Consiglio di Stato, che con ordinanza n. 5576/2008, in riforma della predetta ordinanza della Sezione, aveva riconosciuto la conformità  dell’originario titolo edilizio (n. 938/89) con la destinazione d’uso dell’intero complesso immobiliare (terziaria – commerciale).
All’udienza pubblica dell’8.07.2019, il ricorso transitava in decisione.
DIRITTO
Rileva il Collegio come la motivazione del provvedimento gravato sia sostanzialmente affidata alla seguente proposizione: “Considerato che: i locali del piano ammezzato vengono utilizzati come uffici della Bancapulia, diversamente da quanto previsto nei grafici della C. E. n. 938 del 26/06/1989, e come riportato nella variante a sanatoria per i locali del piano terra e relativi ammezzati, a firma dell’ing. Carmine Marano, di cui alla C. E. n. 1624 del 10/08/2006”.
Ciù² posto, e melius re perpensa (rispetto all’avviso, espresso in sede cautelare), ritiene il Tribunale come fondate e dirimenti, con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso, si presentino, nella specie, la censure, rubricate sub II) e III), nell’atto introduttivo del giudizio.
Come può leggersi nei grafici, allegati alla concessione edilizia rilasciata nel 1989, sia il piano terra, sia il piano ammezzato del fabbricato, di proprietà  della società  ricorrente, indicavano, come destinazione d’uso dei rispettivi locali, la seguente: “attività  commerciali e terziarie”.
Ne consegue che, ove il Comune avesse inteso operare, in autotutela, rimuovendo la destinazione d’uso ivi impressa, segnatamente per l’altezza inferiore ai limiti, previsti dal Regolamento Edilizio Comunale, avrebbe dovuto previamente comunicare l’avvio del relativo procedimento di secondo grado, avrebbe dovuto rispettare il “termine ragionevole” per esercitare il relativo potere e avrebbe dovuto esplicitare l’interesse pubblico, prevalente sull’affidamento del privato al mantenimento della destinazione d’uso originaria, che ne giustificava l’adozione, anzichè limitarsi puramente e semplicemente ad ordinare alla ricorrente, “entro 5 giorni dalla ricezione della presente, a ripristinare l’uso dei locali del piano ammezzato secondo quanto autorizzato (volume annesso all’attività  commerciale del piano terra) e quindi a non utilizzare gli stessi come ufficio”.
Insomma, un’articolazione coerente del potere amministrativo avrebbe richiesto che – prima d’ordinare la demolizione, sub specie del divieto d’adibire i locali in questione ad uffici – l’Amministrazione chiarisse in maniera esplicita, mediante l’attivazione di uno specifico sub procedimento di secondo grado, le ragioni per le quali, nonostante quanto indicato nei grafici della concessione edilizia, rilasciata a suo tempo, e nonostante il significativo affidamento, maturato medio tempore, ad un utilizzo del piano ammezzato (in realtà , secondo il tecnico di parte ing. Cancellario, un vero e proprio primo piano) dell’immobile de quo, conforme a tale dizione, le ragioni per le quali occorreva ripristinare l’asserita vocazione a semplici “depositi” dei locali in questione.
Ciù², anche e soprattutto in virt๠del rilevante affidamento, ingenerato nella ricorrente dal decorso di un lungo lasso temporale, pari a quasi vent’anni, dal rilascio dell’originario titolo abilitativo edilizio, seguita dalla destinazione, ad uffici, anche dei locali al piano ammezzato, senza che, da parte dell’Amministrazione, fosse mai stata sollevata alcuna specifica contestazione al riguardo (nel 2006, infatti, in occasione della D. I. A. presentata dalla legale rappresentante della società , il Comune si limitava a comunicare (&) “che i locali del piano ammezzato, aventi altezza pari a ml. 2,52, sono destinati a locali annessi all’attività  commerciale”, senza peraltro che, da tale comunicazione, derivassero ulteriori conseguenze, in termini annullatori e/o sanzionatori, il che non può non avere rafforzato il, giù  maturato, affidamento della medesima ricorrente circa la legittima adibizione anche di tale piano (oltre che del piano terra) ad uso commerciale – terziario).
Laddove, con l’ordinare puramente e semplicemente il ripristino dell’asserita destinazione d’uso, il Comune ha finito effettivamente, come denunziato in ricorso, per operare un tacito annullamento d’ufficio, in autotutela, di tale titolo originario, in parte qua, in contrasto con i principi generali, che regolano l’esercizio del relativo potere
In giurisprudenza, cfr. la massima seguente: “L’annullamento d’ufficio del permesso di costruire richiede necessariamente un’espressa motivazione in ordine all’interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dello status quo ante, ai sensi dell’art. 21 nonies, l. n. 241 del 1990, preminente su quello privato alla conservazione del provvedimento, che giustifichi il ricorso al potere di autotutela della P.A., entro un termine ragionevole, non essendo, pure nella materia edilizia, sufficiente l’intento di operare un mero astratto ripristino della legalità  violata. Perchè la citata norma abbia un senso, è necessario non solo che l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto viziato non coincida con la mera esigenza della restituzione all’azione amministrativa della legalità  violata, ma anche che l’invocato interesse pubblico non si risolva nella semplice ed astratta ripetizione delle stesse esigenze regolative sottese all’ordine giuridico infranto: una motivazione siffatta finirebbe logicamente proprio per esaurire l’apprezzamento del presupposto discrezionale in un esame del mero riscontro della condizione vincolante (l’illegittimità  dell’atto da annullare d’ufficio), con un palese (e inammissibile) tradimento della chiara volontà  del legislatore. Una motivazione satisfattiva della presupposta esigenza regolativa consacrata nel testo dell’art. 21 nonies, deve, quindi, spingersi fino all’argomentata indicazione delle specifiche e concrete esigenze pubblicistiche che impongono l’eliminazione d’ufficio dell’atto viziato e non può certo risolversi in astratta affermazione dei medesimi interessi alla cui soddisfazione la norma violata risulta preordinata” (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 28/08/2018, n. 5276).
In conformità  a tali ragioni, assorbenti dei residui profili di doglianza, il provvedimento impugnato va, in accoglimento del ricorso, annullato.
Sussistono peraltro, per l’indubbia peculiarità  della specie, eccezionali motivi per compensare le spese di lite tra le parti, fermo restando il rimborso del contributo unificato versato, a carico del Comune di Avellino e in favore della società  ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, sub A) dell’epigrafe.
Spese compensate, fermo restando il rimborso del contributo unificato versato, a carico del Comune di Avellino e in favore della società  ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

2.Il proprietario non responsabile dell’abuso può essere destinatario della sanzione di acquisizione dell’area di sedime al patrimonio indisponibile del Comune nel caso in cui colpevolmente non proceda alla demolizione. L’acquisizione dell’area di sedime non può colpire il proprietario solo se incolpevolmente non ha potuto dare esecuzione all’ordine di demolizione, poichè si tratta di una sanzione autonoma conseguente alla violazione dell’ordine di demolizione e non alla commissione dell’abuso.
 

2.Le dichiarazioni sostitutive di notorietà  non sono utilizzabili per provare il momento di realizzazione dell’abuso nel processo amministrativo e non rivestono alcun effettivo valore probatorio, potendo costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi nuovi, precisi e concordanti, non risultano ex se idonei a scalfire l’attività  istruttoria dell’amministrazione – ovvero, le deduzioni con cui la stessa amministrazione rileva l’inattendibilità  di quanto rappresentato dal richiedente. Ed infatti, anche in presenza di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà , ove non si riscontrino elementi dai quali risulti univocamente l’ultimazione dell’edificio entro la data fissata dalla legge, atteso che la detta dichiarazione di notorietà  non può assurgere al rango di prova, seppur presuntiva, sull’epoca dell’abuso, non si può ritenere raggiunta la prova circa la data certa di ultimazione dei lavori.
 

NUMERO AFFARE 01925/2018
OGGETTO:
Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal professor G. O. contro il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, avverso il diniego del rinnovo dell’exequatur per l’esercizio delle funzioni di console onorario.
LA SEZIONE
Vista la relazione n. MAE01940562018-11-02 del 2 novembre 2018, con la quale il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
visto il parere interlocutorio n. 206/2019;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Giancarlo Carmelo Pezzuto;
Premesso:
Il professor G. O. ha impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il diniego del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale sulla richiesta, formulata dall’Ambasciata della Repubblica d’Austria in Italia, di rinnovo dell’exequatur per l’esercizio delle funzioni di console onorario, nonchè ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa la circolare del Ministero degli affari esteri n. 3 del 16 luglio 2010, avente ad oggetto i criteri soggettivi per l’autorizzazione dei candidati titolari degli uffici all’esercizio delle funzioni consolari onorarie e le relative procedure di verifica, e le note ministeriali n. 1412/3893 del 2 marzo 2018 e 1412/62470 del 10 aprile 2018, con le quali sono state respinte le richieste di accesso agli atti del procedimento relativo al rinnovo dell’exequatur in parola.
Il ricorrente è stato nominato console onorario della Repubblica d’Austria a Torino, con competenza per le regioni Piemonte e Valle d’Aosta, con provvedimento del Presidente della Repubblica d’Austria del 18 aprile 2008. Il Ministero degli affari esteri ha a suo tempo rilasciato il previsto exequatur il 9 luglio 2008, con validità  quinquennale.
Con note verbali in data 8 ottobre 2013 e successivamente 25 novembre 2013, il Dicastero medesimo ha comunicato all’Ambasciata d’Austria di ritenere sussistenti motivi tali da non consentire il richiesto rinnovo dell’exequatur.
Il ricorrente, avendo avuto notizia per le vie brevi di tale diniego, ha formulato al Ministero due istanze di accesso agli atti, rispettivamente in data 3 febbraio 2018 e 12 marzo 2018, riscontrate negativamente dall’amministrazione con le citate note, oggetto di impugnazione unitamente agli altri provvedimenti innanzi indicati.
Con l’odierno gravame il prof.O. deduce le seguenti censure di legittimità :
I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 7 della legge n. 241/1990. Mancata adozione di un provvedimento espresso. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Mancata comunicazione di un provvedimento lesivo. Eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione.
Il ricorrente lamenta, in estrema sintesi, la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento e del relativo atto conclusivo;
II. Violazione e falsa applicazione della legge 9 agosto 1967, n. 804, di ratifica della convenzione di Vienna sulle relazioni consolari; del d.m. 7 settembre 1994, n. 604; degli artt. 2 e 7 della legge n. 241/1990; dell’art. 97 della Costituzione. Mancata comunicazione di un provvedimento lesivo. Eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione.
Si censura la violazione e falsa applicazione della legge n. 804 del 1967, nonchè del decreto ministeriale n. 604/1994 anche in relazione all’articolo 97 della Costituzione, nell’asserito presupposto del ricorrente di essere titolare di un interesse concreto ed attuale all’accesso agli atti della procedura, alla partecipazione al procedimento ed al rinnovo dell’exequatur;
III. Violazione e falsa applicazione della legge 9 agosto 1967, n. 804, di ratifica della convenzione di Vienna sulle relazioni consolari; del d.m. 7 settembre 1994, n. 604; degli artt. 2 e 7 della legge n. 241/1990; violazione e falsa applicazione degli articoli 24, 111, 113 e 97 della Costituzione. Mancata comunicazione di un provvedimento lesivo. Eccesso di potere per sviamento, perplessità , contraddittorietà  e difetto di motivazione.
Il ricorrente si duole della mancata comunicazione del provvedimento di diniego, ritenendo di avere titolo a conoscere le ragioni ed il contenuto della decisione;
IV. Violazione e falsa applicazione della legge 9 agosto 1967, n. 804, di ratifica della convenzione di Vienna sulle relazioni consolari; del d.m. 7 settembre 1994, n. 604; degli artt. 2, 3 e 7 della legge n. 241/1990. Mancata comunicazione di un provvedimento lesivo. Eccesso di potere per sviamento, perplessità , contraddittorietà  e difetto di motivazione.
Viene lamentata l’assenza di motivazione del medesimo provvedimento, nel convincimento che non vi sarebbero stati i presupposti per il diniego del rinnovo dell’exequatur;
V. Violazione e falsa applicazione degli articoli da 22 a 25 della legge n. 241/1990 in relazione alla legge 9 agosto 1967, n. 804, di ratifica della convenzione di Vienna sulle relazioni consolari; del d.m. 7 settembre 1994, n. 604; degli artt. 2, 3 e 7 della legge n. 241/1990. Mancata comunicazione di un provvedimento lesivo. Eccesso di potere per sviamento, perplessità , contraddittorietà  e difetto di motivazione.
Viene censurata la violazione e falsa applicazione degli articoli da 22 a 25 della legge n. 241/1990 in relazione al diniego opposto dal Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale alle due istanze di accesso agli atti presentate dal ricorrente.
Il Ministero resistente, con relazione n. MAE01940562018-11-02 del 2 novembre 2018, eccepisce l’inammissibilità  del ricorso in ragione della eterogeneità  delle censure, il difetto di giurisdizione sul provvedimento di exequatur in quanto “atto politico” – rilevando che il gravame sarebbe comunque tardivo -, nonchè l’inammissibilità  del ricorso con riferimento al diniego di accesso agli atti, concludendo in ogni caso per l’infondatezza del gravame.
Con parere interlocutorio n. 206/2019, al fine di valutare i diversi motivi dedotti con il ricorso in esame e le eccezioni contenute nella relazione ministeriale, la Sezione ha richiesto al Ministero l’invio delle note verbali dell’8 ottobre 2013 e del 25 novembre 2013, con le quali è stato comunicato all’Ambasciata richiedente che non sussistevano i presupposti per il rinnovo dell’exequatur in parola, nonchè ogni altra documentazione ritenuta utile in relazione alle motivazioni del diniego.
Il Ministero ha adempiuto al citato incombente istruttorio con nota n. MAE00629012019-04-05 del 5 aprile 2019, trasmettendo contestualmente ulteriore documentazione e ribadendo le considerazioni giù  espresse con la citata relazione istruttoria.
Considerato:
1. In disparte il pur dirimente rilievo dell’amministrazione circa la irricevibilità  per tardività , il ricorso è inammissibile.
2. Discostandosi dall’ordine dei motivi dedotti nel gravame, il Collegio, per mera praticità  espositiva, rileva in primo luogo che le censure relative al diniego di accesso agli atti sono inammissibili in quanto è di tutta evidenza che il ricorrente avrebbe eventualmente dovuto adire il TAR competente ai sensi dell’art. 133 c.p.a..
Al riguardo giù  l’Adunanza generale di questo Consiglio, con parere n. 159/94 del 2 giugno 1994, si è espressa in senso contrario alla proponibilità  del ricorso straordinario nella materia dell’accesso, attesa la puntuale disciplina dell’art. 25 della legge n. 241/1990 che, con norma processuale di carattere speciale, affida la competenza in materia al giudice amministrativo. E ciù², a fortiori, a seguito dell’emanazione del Codice del processo amministrativo, il cui art. 116 disciplina il rito speciale per le controversie in materia di accesso ai documenti amministrativi, giù  devolute alla competenza esclusiva del tribunale amministrativo regionale, in virt๠dell’espresso rinvio in tal senso operato dal successivo comma 5 dello stesso art. 25 [Sezione II, n. 2310/2015 (RG n. 03436/2013)].
A tali ragioni la dottrina ha aggiunto ulteriori considerazioni: la natura della disciplina di cui all’art. 25, l. 7 agosto 1990, n. 241, caratterizzata da un’urgenza ed una celerità  che mal si conciliano con il lungo termine previsto per la proposizione del ricorso straordinario; il potere di ordinare all’amministrazione un facere, consistente nell’esibizione degli atti, non può ritenersi consentito in sede di giudizio annullatorio; il ricorso straordinario, non essendo sottoposto nelle sue varie fasi (relazione dell’amministrazione, espressione e comunicazione del parere del Consiglio di Stato, adozione del decreto del Presidente della Repubblica) a termini perentori, è in concreto strutturalmente inidoneo a fornire il bene della vita ipotizzato dalla l. n. 241 del 1990, e cioè un accesso in un arco di tempo breve e predeterminato nel massimo.
3. Parimenti inammissibili sono le doglianze relative al mancato rinnovo dell’exequatur.
In proposito, il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale ha eccepito che la procedura in parola, avendo natura eminentemente politica in quanto attinente alle relazioni tra Stati sovrani, deve ritenersi sottratta al sindacato del giudice amministrativo.
L’Amministrazione evidenzia, tra l’altro, che la disciplina di riferimento è contenuta nella convenzione di Vienna sulle relazioni consolari del 1963, ratificata con legge n. 804/1967, e che i relativi profili applicativi sono disciplinati dalla circolare ministeriale n. 3 del 16 luglio 2010.
In particolare, in base all’art. 12 della convenzione, “Il capo di un posto consolare è ammesso all’esercizio delle sue funzioni da un permesso dello Stato di residenza, chiamato exequatur” e, a mente della medesima norma, “Lo Stato che nega un exequatur non è tenuto a comunicarne il motivo allo Stato d’invio“.
4. Al riguardo il Collegio, al fine di valutare l’ammissibilità  dell’impugnazione, ritiene di prendere le mosse non tanto dalla qualificazione dell’atto (atto politico-atto di alta amministrazione) ovvero dai suoi caratteri soggettivi e oggettivi (secondo una risalente tradizione giurisprudenziale), quanto piuttosto dalle caratteristiche della norma posta a fondamento della funzione esercitata con l’atto impugnato.
Tale impostazione metodologica consegue direttamente dai più¹ recenti approdi giurisprudenziali (e in parte, dottrinali) che rinvengono il momento di maggiore evidenza nella sentenza della Corte costituzionale n. 81/2012.
In particolare, secondo tale pronuncia, “Gli spazi della discrezionalità  politica trovano i loro confini nei principi di natura giuridica posti dall’ordinamento, tanto a livello costituzionale quanto a livello legislativo; e quando il legislatore predetermina canoni di legalità , ad essi la politica deve attenersi, in ossequio ai fondamentali principi dello Stato di diritto; nella misura in cui l’ambito di estensione del potere discrezionale, anche quello amplissimo che connota un’azione di governo, è circoscritto da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnano i confini o ne indirizzano l’esercizio, il rispetto di tali vincoli costituisce un requisito di legittimità  e di validità  dell’atto, sindacabile nelle sedi appropriate.”.
Tale ratio decidendi è stata poi ripresa dalla successiva sentenza della Corte costituzionale n. 52 del 2016.
Peraltro giù  in precedenza il Consiglio di Stato aveva ritenuto che “il vero argumentum principis a sostegno della insindacabilità  sembra essere la mancanza di parametri giuridici alla stregua dei quali poter verificare gli atti politici. Le uniche limitazioni cui l’atto politico soggiace sono costituite dall’osservanza dei precetti costituzionali, la cui violazione può giustificare un sindacato della Corte costituzionale di legittimità  sulle leggi e gli atti aventi forza di legge o in sede di conflitto di attribuzione su qualsivoglia atto lesivo di competenze costituzionalmente garantite” (Cons. Stato, V, n. n. 4502/2011).
Così come tale orientamento è stato ripreso – dopo la pronuncia n. n. 81/2012 della Consulta – da altre sentenze del Consiglio di Stato: “laddove l’ambito di estensione del pur ampio potere discrezionale che connota un’azione di governo sia circoscritto da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnano i confini o ne indirizzano l’esercizio, il rispetto di tali vincoli costituisce un requisito di legittimità  e di validità  dell’atto, sindacabile nelle sedi appropriate” (Cons. Stato, n. 6002/2012).
Ed è stato ripreso anche con la sentenza n. 808/2016 che, dopo aver ricordato quanto la Corte costituzionale ha statuito con la citata pronuncia n. 81/2012, ha, in particolare, evidenziato che “anche la giurisprudenza delle Sezioni Unite ha confinato in margini esigui l’area della immunità  giurisdizionale, da escludere allorquando l’atto sia vincolato ad un fine desumibile dal sistema normativo, anche se si tratti di atto emesso nell’esercizio di ampia discrezionalità “.
E infatti anche la Corte di Cassazione ha aderito a tale impostazione.
In particolare la Suprema Corte, con la recente ordinanza 12 luglio 2019, n. 18829 delle Sezioni unite civili, ha evidenziato che “queste Sezioni unite (cfr. Cass. civ., sez. un., n. 21581 del 2011; n. 10416 del 2014; n. 10319 del 2016; n. 3146 del 2018) hanno giù  avuto modo di porre in rilievo, in consonanza con l’orientamento della Corte costituzionale (Corte cost. n. 81 del 2012; n. 339 del 2007), che l’esistenza di aree sottratte al sindacato giurisdizionale va confinata entro limiti rigorosi. Ed, infatti, per ravvisare il carattere politico di un atto, al fine di sottrarlo al sindacato del giudice, occorre che sia impossibile individuare un parametro giuridico (sia norme di legge, sia principi dell’ordinamento) sulla base del quale svolgere il sindacato giurisdizionale: quando il legislatore predetermina canoni di legalità  ad essi la politica deve, appunto, attenersi, in ossequio ai principi fondamentali dello Stato di diritto. In concreto, quando l’ambito di estensione del potere discrezionale, quale che esso sia, sia circoscritto da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnano i confini o ne indirizzano l’esercizio, il rispetto di tali vincoli costituisce un requisito di legittimità  e di validità  dell’atto, sindacabile, appunto, nei modi e nelle sedi appropriate“.
Occorre peraltro dare atto che giù  negli anni ’30 del secolo scorso un illustre studioso aveva rilevato che l’atto politico, in presenza di una norma giuridica contenente condizioni di legittimità  del provvedimento, “non sarebbe un atto politico, per la sola ragione della presenza di quella norma“.
Orbene, ancorchè la pronuncia della Corte costituzionale n. 81/2012 sia stata variamente interpretata, il Collegio ritiene che da tale sentenza deriva il principio secondo cui ciù² che importa ai fini dell’impugnabilità  dinanzi al giudice amministrativo non è tanto la natura “politica” o meno dell’atto quanto la sussistenza o meno di un vincolo giuridico posto all’esercizio del potere discrezionale.
Non è un caso, del resto, che nel decisum della Corte non compaia mai l’espressione “atto politico“.
5. E’ presumibile che, in tal modo, la Corte costituzionale abbia ritenuto di offrire un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 7 del Codice del processo amministrativo secondo cui “Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico“.
Tale disposizione, come è noto, riprende l’art. 31 del T.U. Cons. Stato (r.d. n. 1054/1924, a sua volta sostanzialmente ripetitivo dell’art. 24 del precedente t.u. 2 giugno 1889, n. 6166), di cui taluni interpreti avevano rilevato il contrasto con il nuovo ordinamento costituzionale, fino ad auspicarne l’abrogazione, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 113 della Costituzione che prevede l’impugnabilità  di tutti gli atti della pubblica amministrazione in sede giurisdizionale senza esclusioni o limitazioni per determinate categorie.
Giù  subito dopo la Costituzione, difatti, si osservò autorevolmente che “qualsiasi atto amministrativo, anche se appartenente alla cessata categoria degli atti cosiddetti politici, purchè non sia un atto di governo, fra quei pochi espressamente e chiaramente identificabili, è oggi sindacabile e può esser annullato o disapplicato qualora ponga limiti a situazioni soggettive attive. L’amplissimo potere discrezionale di cui gode la pubblica amministrazione in quelle fattispecie può costituire in pratica un limite di penetrazione del sindacato; ma il sindacato di legittimità  resta integro e completo.”.
6. D’altro canto, in questa prospettiva, parrebbero sfumare anche le categorie di “atto politico” e di “atto di alta amministrazione“.
E’ indubbio che tale distinzione ha avuto storicamente un ruolo importante in quanto la giurisprudenza, attraverso la stessa, ha circoscritto il più¹ possibile la categoria dell'”atto politico“, alla luce dell’art. 113 Cost., ampliando l’area degli atti di “alta amministrazione“.
L’introduzione di tali categorie, tra l’altro, superಠquella che era la “teoria del movente“, di origine francese, che facendo riferimento a elementi di natura soggettiva, attribuiva esclusivamente all’arbitrio del Governo la qualificazione dell’atto e quindi consentiva di sottrarre al sindacato del giudice amministrativo qualsiasi atto in cui asserisse la presenza di motivi politici; l’abbandono di tale teoria da parte del Consiglio di Stato è considerato, probabilmente, “l’esempio più¹ significativo della mantenuta neutralità  e indipendenza del Consiglio di Stato rispetto al Governo autoritario dell’epoca” (si veda, ad es., sez. IV, 27 luglio 1937, n. 425: cd. caso Torlonia, definita, da un autorevole interprete, “impeccabile e suadente“).
In sostanza la giurisprudenza ha fornito un’interpretazione rigorosa dell’art. 31 del T.U. Cons. Stato, restringendo l’area degli “atti politici” in favore di quella degli atti di “alta amministrazione“.
Certo non potevano nascondersi le difficoltà  di individuare elementi di differenziazione certi tra le due categorie.
Ma i dubbi sulla validità  della distinzione erano soprattutto legati – come si è detto – alla conformità  a Costituzione della disposizione di cui all’art. 31 del T.U. Cons. Stato e del successivo art. 7 del Codice del processo amministrativo.
7. E’ noto anche che, in questa prospettiva, l’orientamento tralaticio – che, per la verità , nella più¹ recente giurisprudenza non sembra più¹ così centrale – nel senso di qualificare un atto come ‘atto politico’ alla compresenza di due requisiti: il primo a carattere soggettivo, consistente nel promanare l’atto da un organo di vertice della pubblica amministrazione, individuato fra quelli preposti all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica al massimo livello; il secondo a carattere oggettivo, consistente nell’essere l’atto concernente la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione (ex plurimis: Cons. Stato, n. 6083/2011; Cons. Stato, nr. 209/2007; Cons. Stato, 12 marzo 2001, nr. 1397/2001).
8. Orbene, il punto di approdo di tale percorso, soprattutto dopo la sentenza della Corte costituzionale n. n. 81/2012 – che in qualche modo sembra andare oltre tale orientamento – quindi il seguente: ciù² che rileva ai fini della impugnabilità  o meno dell’atto non è tanto che esso promani da un organo di vertice della pubblica amministrazione e che concerna le supreme scelte in materia di costituzione, salvaguardia e funzionamento dei pubblici poteri, ma che sussista una norma che predetermini le modalità  di esercizio della discrezionalità  politica o che, comunque, la circoscriva.
Sotto il profilo più¹ squisitamente processuale sarà , conseguentemente, impugnabile quell’atto – pur promanante dall’autorità  amministrativa cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica – la cui fonte normativa riconosce l’esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’Amministrazione.
9. Applicando il metodo interpretativo sopra detto che fa leva sulle caratteristiche della norma che si pone a fondamento del potere esercitato con l’atto impugnato, non v’è dubbio che la concessione ed il rinnovo dell’exequatur non sono soggetti a parametri giuridici nel senso indicato dalla giurisprudenza sopra citata.
Come si è ricordato, la materia è disciplinata dalla convenzione di Vienna sulle relazioni consolari del 1963, ratificata con legge n. 804/1967, la quale, al pari del testo dell’accordo, non fissa in proposito alcun vincolo, canone o criterio di riferimento.
Al contrario, per quanto qui di interesse, vengono in particolare rilievo, tra le altre, alcune norme di tale convenzione, e segnatamente: l’art. 12, giù  innanzi ricordato, secondo il quale “Il capo di un posto consolare è ammesso all’esercizio delle sue funzioni da un permesso dello Stato di residenza, chiamato exequatur” e “Lo Stato che nega un exequatur non è tenuto a comunicarne il motivo allo Stato d’invio“; il successivo art. 25, che individua “il ritiro dell’exequatur” fra le cause di cessazione delle funzioni consolari, anche in questo caso senza nulla disporre in ordine alle modalità  o ai criteri cui lo Stato concedente deve attenersi; infine, l’art. 68, secondo cui “Ogni Stato è libero di risolvere se nominare o ricevere dei funzionari consolari onorari“.
Non può, quindi, che concludersi che si tratta di atti dello Stato di rilevanza internazionale fondati su valutazioni altamente ed eminentemente discrezionali, non circoscritte da vincoli posti da norme giuridiche che ne segnino i confini o ne indirizzino l’esercizio.
In effetti, l’intero iter involge esclusivamente la partecipazione dei due Stati sovrani interessati, attraverso, nel caso di specie, l’Ambasciata del Paese estero richiedente ed il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale.
Dalle citate disposizioni normative emerge quindi la piena discrezionalità  dello Stato ospitante, che non è tenuto a fornire neanche all’altro Paese la motivazione del diniego di concessione – o, come in questo caso, di rinnovo – dell’exequatur.
Da tali procedure rimane di conseguenza – ed a maggior ragione – del tutto esclusa la persona fisica proposta dallo Stato di invio, che non vanta alcun titolo a partecipare al procedimento de quo, dal momento che la normativa che disciplina la materia non stabilisce in capo ad essa alcuna regola di garanzia, a prescindere, tra l’altro, dal fatto che si tratti di cittadino italiano o meno.
In definitiva, la procedura oggetto di impugnazione afferisce esclusivamente ai rapporti tra Stati sovrani.
Sul punto merita pure di essere ricordato che la circolare ministeriale n. 3 del 16 luglio 2010, che regolamenta la materia dei “Consoli onorari stranieri in Italia” con riferimento, tra l’altro, ai “criteri soggettivi per l’autorizzazione ai candidati titolari degli Uffici all’esercizio delle funzioni consolari onorarie” e le relative procedure di verifica, stabilisce, per quanto qui di interesse, che “il Ministero degli affari esteri intrattiene la corrispondenza relativa alle pratiche in materia di istituzione di Uffici consolari onorari e di autorizzazioni ai loro candidati titolari a svolgere le funzioni consolari onorarie esclusivamente con le Rappresentanze diplomatiche estere in Italia e non con i singoli candidati alla nomina“.
Può, infine, essere utile rilevare, anche se in via meramente incidentale, che, come comunicato dal Ministero resistente con la citata nota MAE00629012019-04-05 del 5 aprile 2019, la stessa Repubblica d’Austria, unico soggetto titolato ad interloquire in merito con il Dicastero in base alle norme convenzionali, ha medio tempore richiesto, con nota verbale dell’Ambasciata in Italia del 6 settembre 2018, in atti, l’exequatur per un diverso rappresentante, con ciù² implicitamente confermando di non avere alcun interesse a porre in dubbio il mancato rinnovo di quello precedentemente concesso in relazione all’odierno ricorrente.
Il ricorso, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile.