Pres. Barbagallo, Est. Falcone
F. Giglio, G.Occhino (Avv. A. Fici) c/ Comune di Palermo (Avv. B. Raimondo)

sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a. sull’azione di risarcimento del danno da occupazione appropriativa e sul dies a quo relativo al termine di prescrizione quinquiennale

1. Giurisdizione e competenza – Occupazione appropriativa – Risarcimento del danno – Decreto di esproprio intempestivo – Giurisdizione esclusiva del g.a. – Sussiste.

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Occupazione appropriativa – Termine di prescrizione – Dies a quo – Determinazione.

1. Rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a. in materia urbanistica ed edilizia, ex art. 34 d. lgs. 80/98, la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale sia stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti, senza però l’emanazione, nel termine prescritto, del decreto di espropriazione.(1)

2. Il termine quinquennale di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da occupazione appropriativa, è ancorato alla scadenza dell’occupazione legittima, qualora l’opera venga realizzata -come nella specie- nel corso di tale occupazione, oppure al momento dell’irriversibile trasformazione del fondo, qualora questa risulti avvenuta dopo quella scadenza (2). (Nella specie, i giudici hanno ritenuto che fosse intervenuta la prescrizione, escludendo che la nota con la quale la p.a. rappresentava “ritardi nei tempi della procedura espropriativa”, potesse configurare un’interruzione della prescrizione).

— *** —

(1) Cfr. Cons. di Stato-Ad. Pl., Sentenza 30 luglio 2007, n. 9; Id., Sentenza 30 agosto 2005, n. 4.

(2) Cfr. Cass. Civ.-Sez. I, Sentenza 8 febbraio 2006, n. 2824

ha pronunziato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 470/2004, proposto da

FRANCESCO GIGLIO e GIUSEPPE OCCHINO, rappresentati e difesi dall’Avv. Aldo Fici ed elettivamente domiciliati in Palermo, via Giuseppe De Spuches n. 5, presso lo studio dello stesso;

contro

il COMUNE DI PALERMO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Benedetto Raimondo ed elettivamente domiciliato in Palermo, piazza Marina n. 39, presso la sede dell’avvo-catura comunale;

per la riforma

della sentenza n. 3861 dell’11 dicembre 2003, con cui il T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – ha dichiarato il ricorso n. 2474/2000, in parte inammissibile ed in parte l’ha respinto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 dicembre 2006 il consigliere Pietro Falcone, e uditi altresì l’avv. A. Fici per gli appellanti e l’avv. B. Raimondo per il comune appellato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

1. In primo grado, i ricorrenti hanno chiesto al Comune di Palermo il risarcimento dei danni conseguenti all’occupazione e successiva irreversibile trasformazione di un immobile di loro proprietà, zona Bandita, foglio di mappa catastale 92 particella 683.
Con motivi aggiunti, parte ricorrente ha altresì impugnato: la deliberazione della Giunta Municipale n. 3427 del 18.10.1985 relativa alla approvazione del progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione primaria del P.E.E.P., zona “Bandita”, e fissazione dei termini della procedura espropriativa; la deliberazione di C.C. n. 1901 del 27.12.1985 relativa alla variante al P.R.G. e riproposizione dei vincoli per le aree PEEP; il decreto dell’Assessore Territorio ed Ambiente n. 766 del 27.5.1988 di approvazione della variante al P.R.G. di Palermo, adottata con la delibera consiliare n. 1901 del 27.12.1985.
L’adito T.A.R. Sicilia, con la sentenza qui appellata, ha dichiarato il ricorso n. 2474/2000, in parte inammissibile, quanto all’impu-gnazione della variante, ed in parte l’ha respinto;
2. In sede d’appello, i ricorrenti sostengono l’erroneità della pronuncia, sotto diversi profili.
Con memoria depositata il 29 novembre 2006, hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
3. Il Comune di Palermo, costituitosi in giudizio, ha dedotto l’infondatezza del ricorso.

DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è la richiesta degli odierni appellanti al Comune di Palermo del risarcimento dei danni conseguenti all’occupazione e successiva irreversibile trasformazione di un immobile di loro proprietà.
Il primo giudice ha ritenuto che l’azione risarcitoria, soggetta alla prescrizione quinquennale, fosse prescritta.
Assume, al riguardo, che, sulla base della stessa ricostruzione in punto di fatto operata da parte ricorrente, l’irreversibile trasformazione del bene è intervenuta durante il periodo di occupazione legittima, iniziato nel dicembre 1987, per la durata di cinque anni (vedi ordinanza di occupazione d’urgenza del comune di Palermo n. 130/372-0 del 2.10.1987); il fatto illecito si è concretizzato alla scadenza di tale occupazione legittima, e quindi, in assenza della prova di idonei atti interruttivi, deve ritenersi prescritta la presente pretesa azionata nel 2000.

2. In via preliminare va disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, formulato da parte ricorrente, con memoria depositata il 29 novembre 2006.
Secondo un autorevole orientamento, anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale 204/04, rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a. in materia urbanistica ed edilizia ex art. 34 d.lg. 80/1998, la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell’area di sua proprietà sulla quale sia stata realizzata l’opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti senza però l’emanazione nel termine prescritto del decreto di espropriazione (Cons. Stato ad., plen., 30 agosto 2005, n. 4 e sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290).

3. Con una prima censura gli appellanti contestano la validità ed efficacia della deliberazione della Giunta Municipale n. 3427 del 18.10.1985, relativa alla approvazione del progetto esecutivo delle opere di urbanizzazione primaria del P.E.E.P., zona “Bandita”, e fissazione dei termini della procedura espropriativa.
Sostengono, al riguardo, che detta deliberazione sia priva di efficacia, in quanto, assunta in via d’urgenza e con i poteri del consiglio comunale, non risulta ratificata.
Peraltro, non viene richiamata da nessun atto successivo della procedura espropriativa, mentre viene richiamata la precedente deliberazione del consiglio comunale n. 502 del 2 dicembre 1982.
Comunque, la citata deliberazione G.M. n. 3427/1985 non ha approvato un nuovo progetto ma si è limitata ad aggiornare il progetto originario.
Pertanto, non sussiste una valida dichiarazione di pubblica utilità, essendo scaduto il 19 dicembre 1985 il triennio di efficacia della deliberazione del consiglio comunale n. 502/1982. Mentre l’occupa-zione è stata disposta il 2 ottobre 1987 ed eseguita il 9 dicembre 1987.
Le argomentazioni di parte ricorrente non sono condivisibili.
Contrariamente a quanto assunto dai ricorrenti, la deliberazione G.M. n. 3427/1985 è stata ratificata dal consiglio comunale con deliberazione n. 1755 del 24 ottobre 1985, come sostenuto dal comune di Palermo, con memoria depositata il 2 dicembre 2006.
Una tale attestazione non risulta smentita, né contestata dagli appellanti.
Inoltre, non assume rilievo la circostanza che gli atti successivi della procedura espropriativa si limitano a richiamare la precedente deliberazione del consiglio comunale n. 502/1982 e non anche la deliberazione G.M. n. 3427/1985.
Quest’ultima, da un lato, ha richiamato espressamente la precedente deliberazione del consiglio comunale n. 502/1982, di cui lascia “inalterate le scelte progettuali originarie” dall’altro, ha approvato un nuovo progetto.
Infatti, nella parte dispositiva, ha revocato la deliberazione del consiglio comunale n. 158 del 23 ottobre 1984, relativa all’affidamen-to dei lavori di cui all’originario progetto, ha approvato gli elaborati progettuali aggiornati nella previsione dei prezzi ed ha definito i termini di inizio e fine dei lavori e delle espropriazioni (rispettivamente, punti 1, 3, 4, e 5 della deliberazione G.M. n. 3427/1985).
In tal modo, l’approvazione del nuovo progetto equivale a dichiarazione di pubblica utilità e di indifferibilità ed urgenza delle opere stesse a tutti gli effetti, ai sensi dell’art. 1 della l.r. n. 35 del 1978.

4. Con altro motivo, si censura l’illegittimità della proroga del piano di zona per l’edilizia economica e popolare, disposta dall’asses-sore regionale territorio ed ambiente con decreto n. 26 del 28 gennaio 1984.
La doglianza è inammissibile, in quanto la proroga in questione doveva essere impugnata nel termine decadenziale decorrente dalla data di pubblicazione nella gazzetta ufficiale della regione siciliana del relativo decreto assessorile.

5. E’ irrilevante, al fine del decorso della prescrizione, la comunicazione dell’amministrazione di data 2 marzo 1993, con la quale si rappresentavano ritardi nei tempi della procedura espropriativa.
Una tale nota, seppure non seguita – come pure anticipato – dalla successiva comunicazione di ripresa dall’iter procedurale non costituisce una colpa dell’amministrazione, e, comunque, non può configurare un’interruzione della prescrizione.

6. In conclusione, come sostenuto dal primo giudice, nella specie, è decorso il termine quinquennale di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da occupazione appropriativa, ancorato alla scadenza dell’occupazione legittima, qualora l’opera venga realizzata nel corso di tale occupazione, oppure al momento dell’irreversibile trasformazione del fondo, qualora quest’ultima risulti avvenuta dopo quella scadenza (Cass. civ., sez. I, 8 febbraio 2006, n. 2824).

7. Per quanto precede, il ricorso va rigettato.
La sentenza appellata va quindi confermata.
Le spese di questo grado di giudizio sono poste a carico della parte ricorrente, nella misura complessiva di € 2.500,00 (duemilacinquecento).

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, rigetta l’appello.
Condanna la parte soccombente alle spese del presente giudizio nella misura complessiva di € 2.500,00 (duemilacinquecento).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 dicembre 2006, con l’intervento dei signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Pietro Falcone, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

Depositata in segreteria
il 4 settembre 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 4/9/2007 n.723 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Zucchelli
Ricorsi riuniti: Catania Multiservizi s.p.a. (Avv.ti C. Giunta, M.C. Pugliesi) c/ Luce Perpetua s.n.c. (Avv. L. Marino), Comune di Catania (Avv.to M. Petino), Federazione del Comparto Funerario di Catania)

affidamenti in house: sui requisiti del controllo analogo e della tendenziale esclusività dell’attività economica a favore dell’ente controllante

1. Servizi pubblici – Affidamenti in house – Controllo analogo – Contenuto – Determinazione.

2. Servizi pubblici – Affidamenti in house – Attività prevalente a favore dell’ente controllante – Contenuto – Determinazione.

1. Il controllo analogo, condizione necessaria ai fini del legittimo affidamento diretto di pubblici servizi, presuppone: il possesso dell’intero capitale azionario; il controllo del bilancio; il controllo sulla qualità dell’amministrazione; la spettanza di poteri ispettivi, diretti e concreti, sino a giungere al potere del controllante di visitare i luoghi di produzione; la totale dipendenza dall’affidatario diretto, in tema di strategie e politiche aziendali. A tal fine, pertanto, si rende necessaria la predisposizione di strumenti di vigilanza e controllo più incisivi di quelli previsti dal diritto societario, come ad esempio un ufficio di interfaccia ad hoc. Inoltre, quanto al possesso totale della mano pubblica, occorre che lo statuto dell’affidatario diretto non preveda la cessione, anche solo in parte, del capitale azionario a futuri soci privati.

2. Accanto al controllo analogo, ulteriore condizione richiesta ai fini della legittimità degli affidamenti in house, è costituita dalla quasi esclusività, quantitativa e qualitativa, delle attività svolte dall’impresa nei confronti dell’ente controllante. In particolare, il criterio della prevalenza deve ritenersi soddisfatto solo ove l’affidatario diretto non fornisca i suoi servizi a soggetti diversi dall’ente controllante, ovvero li fornisca in misura quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali ed in ogni caso non fuori della competenza territoriale dell’ente controllante (1). Difatti, l’extraterritorialità dell’attività, pur se a favore di altri enti pubblici analoghi, incide a priori sul concetto di prevalenza, sì da escluderla (2).

— *** —

(1) Cfr. Corte di Giustizia CE-Sez. I, Sentenza 11 maggio 2006, C-340/04.

(2) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. V, Sentenza 3 settembre 2001, n. 4586.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello nn. 406/06 e 424/06 proposti da:

– Ric. n. 406/06 –
CATANIA MULTISERVIZI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentata e difesa dagli avvocati Caterina Giunta e Maria C. Puglisi, ed elettivamente domiciliata in Palermo, via N. Morello, n. 20, presso lo studio della prima;

contro

LUCE PERPETUA s.n.c., in persona del rappresentante legale pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lucia Marino, presso cui è elettivamente domiciliata in Palermo, via V. E. Orlando, n. 6, presso lo studio dell’avvocato Elisa Gullo;

e nei confronti di

AMMINISTRAZIONE DEL COMUNE DI CATANIA, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

FEDERAZIONE DEL COMPARTO FUNERARIO ITALIANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

– Ric. n. 424/06 –
COMUNE DI CATANIA, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Petino ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Torricelli, 3, presso lo studio dell’avv. Giovanna Condorelli;

contro

la s.n.c. LUCE PERPETUA DI SILVANA RONCHINI, in persona del legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentata e difesa ed elettivamente domiciliata;

e nei confronti di

CATANIA MULTISERVIZI s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

FEDERAZIONE DEL COMPARTO FUNERARIO ITALIANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. II) – n. 198/06 del 10 novembre 2005 – 13 febbraio 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. L. Marino per la s.n.c. Luce Perpetua;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il dispositivo n. 161/06 del 19 dicembre 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;
Uditi alla pubblica udienza del 29 novembre 2006 l’avvocato M.B. Miceli, su delega dell’avvocato C. Giunta, per la Catania Multiservizi, l’avvocato F. Gullotta, su delega dell’avvocato M. Petino, per il Comune di Catania e l’avvocato N. D’Alessandro, su delega dell’avvocato L. Marino, per la s.n.c. Luce Perpetua;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Catania aveva bandito una gara per l’affidamento del servizio di illuminazione votiva nei cimiteri cittadini.
Con successiva deliberazione di Giunta n. 153 dell’8 febbraio 2005 fu assunto un atto d’indirizzo diretto a revocare il bando e a procedere all’affidamento del servizio con il sistema del così detto in house providing o “affidamento diretto”.
Con determinazione dirigenziale n. 5/124/Dir del 4 marzo 2005 il bando fu revocato e fu deliberato l’affidamento del servizio alla Multiservizi s.p.a. con il sistema dell’affidamento diretto.
Con deliberazioni n. 14 del 26 febbraio 1997 e n. 14 del 20 marzo 1998 il Consiglio Comunale aveva già deliberato l’affidamento diretto alla società Multiservizi per il periodo precedente.
Con successiva determinazione n. 5/256/Dir del 10 maggio 2001 il Direttore dei Servizi cimiteriali affidava il servizio e stabiliva il capitolato d’oneri, le condizioni generali di abbonamento e le norme transitorie.
Avversi tali atti l’impresa Luce Perpetua s.n.c. proponeva ricorso al TAR di Catania, lamentando:
1. L’incompetenza della giunta alla emanazione dell’atto.

2. L’illegittimità dell’affidamento diretto alla controinteressata, in assenza del così detto “controllo analogo” da parte dell’ente locale sulla società affidataria.

3. La non prevalenza della attività a favore del soggetto pubblico azionista.

4. La violazione articolo 113 d. l.vo 267 del 2000.

5. Difetto di motivazione.

Il Comune si costituiva eccependo:

1. La tardività del ricorso.

2. Carenza di legittimazione della ricorrente, la quale non aveva presentato domanda di partecipazione alla gara revocata.

3. Carenza di interesse.

4. Inammissibilità del ricorso diretto contro atti politici insindacabili.

5. Affermava altresì l’esistenza del controllo analogo, come si evinceva dal possesso da parte del Comune del pacchetto di maggioranza e dal potere di nomina del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale.

6. La prevalenza della attività a favore di soggetto pubblico poiché essa rappresentava il 62 per cento del fatturato dell’impresa affidataria.

7. In ogni caso la tardività e la carenza di interesse ad impugnare gli atti riguardanti la costituzione della società pubblica.

Si costituiva altresì la controinteressata Multiservizi s.p.a., resistendo.
Non si costituiva l’Italia Lavoro s.p.a. proprietaria del 49% del pacchetto azionario della Multiservizi s.p.a.
Si costituiva la FEDER.CO.IT, federazione imprenditoriale di categoria.
Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR accoglieva il ricorso, osservando in sintesi:
1. Il ricorso contro l’affidamento diretto alla Multiservizi s.p.a. non è tardivo, poiché è stato notificato il 29 marzo 1005, mentre tali atti sono stati assunti l’8 febbraio ed il 4 marzo 2005. Al più può essere tradivo il ricorso avverso la costituzione della società pubblica.

2. L’ammissibilità del ricorso diretto a contestare non la procedura di gara revocata, cui la ricorrente non aveva partecipato, ma la scelta di affidare il servizio in modalità diretta. A fronte di tale decisione la legittimazione attiva deriva dalla posizione di imprenditore di settore.

3. La deliberazione di giunta non costituisce atto politico ma amministrativo anche se ampiamente discrezionale.

4. Nel merito osserva che la normativa europea, come interpretata dalla Corte di giustizia, ritiene il così detto affidamento diretto una misura eccezionale, tale da considerarsi anche nei confronti degli appalti di servizi e non solo di quelli di lavori.

5. La disciplina italiana è contenuta nell’articolo 113 del testo unico sugli enti locali, il quale richiede la prevalenza della attività a favore del soggetto pubblico proprietario. Nel caso di specie la controinteressata, pur avendo realizzato la maggioranza del proprio fatturato con il Comune azionista, circa il 62 per cento, aveva indirizzato la propria attività imprenditoriale verso altri ambiti e territori amministrativi.

Accoglieva quindi il ricorso avverso l’affidamento, e contro gli atti conseguenti, respingendo quello contro la costituzione della società per irricevibilità per tardività ed inammissibilità per carenza di interesse.

Avverso la detta sentenza propone appello la Multiservizi s.p.a., lamentando:

1. La costituzione della società è avvenuta con la deliberazione del 1997 e con quella del 1998 è stato approvato il contratto di servizio. L’affidamento alla Multiservizi del servizio in oggetto, quindi, era già stato deliberato e l’atto era immediatamente lesivo. Ne consegue la tardività del ricorso di primo grado avverso tali atti e l’inammissibilità del ricorso contro atti sostanzialmente esecutivi del precedente non impugnato nei termini.

2. La revoca della gara costituisce atto presupposto e prodromico al successivo affidamento, e immediatamente lesivo, quindi la mancata partecipazione ad essa rende inammissibile, per carenza di interesse, l’impugnazione dei successivi atti.

3. La non impugnabilità dell’atto di indirizzo espresso dal Consiglio comunale.

4. La sussistenza dei requisiti per l’affidamento diretto, costituito: a) dalla partecipazione interamente pubblica; b) dalla sussistenza di un controllo analogo; c) dalla realizzazione della parte più importante della propria attività a favore dell’ente pubblico controllante.

Si costituiva in giudizio la Luce Perpetua s.n.c. resistendo e riproponendo i motivi assorbiti dal TAR, ed in particolare: l’inesistenza del così detto controllo analogo e l’ostacolo costituito dalla clausola dello statuto che prevedeva la cessione ai privati entro il quinquennio del 49 per cento delle azioni in mano alla GEPI, oggi Italia Lavoro. Deposita altresì ricorso incidentale con il quale ripropone l’impugnativa delle due deliberazioni consiliari di istituzione della società e di approvazione del contratto di servizio, osservando che la lesione si attua solo nel momento in cui l’affidamento si è concretizzato.

Con separato atto, rubricato a diverso numero di ruolo generale, anche il Comune di Catania impugna la sentenza in epigrafe, lamentando:

1. Inammissibilità per carenza di interesse non avendo la ricorrente partecipato alla gara revocata.

2. Inammissibilità dell’impugnazione di atti di indirizzo politico.

3. La sussistenza di tutti i requisiti previsti dalla giurisprudenza comunitaria e dall’articolo 113 del TUEL per l’affidamento in house.

DIRITTO

1. Preliminarmente si deve procedere alla riunione del ricorso n. 424/06 al ricorso n. 406/06, siccome anteriore nel ruolo, poiché entrambi diretti a censurare la stessa sentenza del TAR, in applicazione dell’articolo 335 c.p.c..

2. Gli appellanti ripropongo all’attenzione di questo Giudice l’eccezione già presentata in primo grado circa l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, poiché la ricorrente non ha partecipato alla gara poi revocata il cui oggetto è stato poi realizzato mediante un affidamento diretto. Come ha già osservato il TAR con la sentenza impugnata, la questione sottoposta all’attenzione del Giudice non è costituita dalla revoca del bando di concorso, ma dall’affidamento del servizio senza l’esperimento previo di una gara. La pretesa della ricorrente in primo grado deve essere attentamente chiarita. Essa è diretta ad accertare l’obbligo per il comune di tenere un determinato comportamento che si concretizza in un non facere, vale a dire nel non affidare il servizio senza l’esperimento previo di una gara. A tale pretesa la ricorrente è legittimata per il solo fatto di essere un imprenditore del settore, e dunque un soggetto astrattamente e potenzialmente abilitato a partecipare ad una qualsiasi gara ad hoc indetta. Il suo interesse, quindi, non è leso dalla indizione di una gara cui non abbia partecipato, o non possa partecipare, per carenza di requisiti, ma esattamente dal fatto che nessuna gara è bandita. Anzi, analizzando logicamente la situazione attuale, la revoca del bando di gara precedente, cui ella non aveva partecipato, giovava all’interesse della ricorrente, quindi tale atto non solo non doveva necessariamente esser impugnato, ma anzi non poteva esserlo perché assolutamente non lesivo nei suoi confronti. Per altro, una volta revocata la gara, la situazione giuridica relativa al servizio è stata ricondotta allo status quo ante, per cui la successiva decisione di affidamento diretto è essa proprio nuovamente lesiva degli interessi della ricorrente, perché viene a disciplinare ex novo la situazione per l’innanzi ritornata al punto di partenza. In altri termini la deliberazione di affidamento ha rinnovato totalmente l’attuazione della volontà del Comune e quindi essa è autonomamente impugnabile a prescindere dalla sorte degli atti precedenti che non rilevano.

3. Del pari infondata è l’eccezione in primo grado, oggi motivo di appello, circa la carenza di interesse alla impugnazione dell’affidamento per l’avvenuto consolidamento delle deliberazioni consiliari del 1997 e 1998 con le quali era stata costituita la società pubblica e si era ad essa affidato il servizio approvando il contratto di servizio. In realtà, non rileva se l’atto costitutivo prevedesse al momento l’affidamen-to in questione, poiché ciò che conta è che, al momento del rinnovo del rapporto, segnato appunto dalla decisione di indire la gara poi revocata e successivamente di affidamento diretto, la posizione giuridica soggettiva della ricorrente era caratterizzata dalla pretesa che tale affidamento non avvenisse appunto in maniera diretta. La lesione dell’interesse, e cioè la negazione della pretesa, si è verificata solo nel momento dell’affidamento e non già con le delibere del 1997-1998, le quali, a tutto concedere, potrebbero avere leso gli interessi della ricorrente all’epoca per quella tratta contrattuale, ma non poi per la tratta da rinnovare. Del resto la manifestazione di volontà dell’ente locale di creare una società che rivesta la qualifica di affidatario diretto non è in sé lesiva perchè espressione di una potestà autorganizzatoria. Se del caso, sarà lesivo il successivo affidamento qualora non realizzato secondo le norme che infra esamineremo.

4. Sotto questo profilo, invece, l’appello incidentale della Luce Perpetua avverso le dette due deliberazioni consiliari deve essere dichiarato inammissibile, prima ancora che irricevibile, appunto perchè non sussiste l’interesse attuale alla impugnazione di esse, ma al contempo il loro consolidamento non impedisce che, oggi, sussista l’interesse alla impugnazione dell’affidamento diretto alla Multiservizi.

5. Ancora in via di eccezione in primo grado e poi di motivo d’appello, la Multiservizi s.p.a. ed il Comune di Catania osservano l’inammissibilità dell’impugnazione della deliberazione di Giunta che costituirebbe un atto di indirizzo politico e non amministrativo. La questione, in realtà, è del tutto inconferente. L’affidamento del servizio è comunque avvenuto con la determinazione del dirigente competente, la quale costituisce atto lesivo in questa sede debitamente impugnato. Che l’atto precedente, cioè la deliberazione di Giunta, sia da considerare atto di indirizzo politico che ha condizionato la decisione amministrativa o sia esso stesso atto presupposto di alta amministrazione immediatamente lesivo, non rileva alcunché alla presenza del successivo atto di amministrazione attiva che ha determinato il nuovo assetto giuridico degli interessi. In linea generale, e solo per corrispondere alla naturale funzione didattica della giurisprudenza, si può osservare che l’atto di affidamento di un servizio è espressione di un potere di amministrazione attiva che spetta al dirigente e non all’organo elettivo, o alla di lui espressione costituita dalla Giunta, salvo che la legge attribuisca espressamente a questa ultima la cura concreta di un interesse. L’atto di indirizzo in questione, quindi, è da considerare in generale atto politico e non di alta amministrazione. Nella specie, tuttavia, la Giunta non si è limitata ad esprimere un indirizzo capace di orientare l’organo di amministrazione attiva per il raggiungimento di un fine politico, nella scelta tra più soluzioni possibili, ma ha impartito un preciso ordine, vale a dire di revocare la precedente gara e di affidare il servizio in maniera diretta e senza gara, che non poteva non essere eseguito dal dirigente e non altrimenti che non bandendo la gara relativa. Nella fattispecie concreta, quindi, la Giunta ha, in effetti, emanato un provvedimento amministrativo vero e proprio, direttamente impugnabile dalla ricorrente. Il ricorso, quindi, per questo verso è ammissibile, infra si vedrà se e in quali termini sia anche fondato.

6. Entrando finalmente nel merito della questione occorre premettere alcune considerazioni generali sulla normativa europea di riferimento e sulla costituzione economica, formale e sostanziale, che essa ha indotto anche nel nostro Paese. Il principio della concorrenza è uno dei basamenti della costituzione economica europea, soprattutto in relazione al mondo delle commesse pubbliche. Nei considerando delle direttive “lavori”, “servizi” e “forniture” (oggi accomunate nella direttiva n. 18 del 2004), espressamente si fa riferimento alla volontà dell’Unione Europea di garantire la completa parità di accesso di tutte le imprese europee al monte dei contratti pubblici, che costituisce, e di ciò l’Unione ha piena coscienza, il volano economico più consistente nel sistema interventista in vigore in Europa. Tale attenzione e l’accentuazione del principio della concorrenza hanno conseguenze molteplici. Per ciò che qui interessa, la conseguenza rilevante è che le imprese europee (ma con ciò si intende anche quelle dello stesso Paese del cui ordinamento giuridico si giudica) devono essere poste sullo stesso piano, concedendo loro le medesime opportunità, sia sotto il profilo dell’accesso ai contratti pubblici (e quindi attraverso il sistema ordinario della evidenza pubblica), sia impedendo che particolari situazioni economiche pongano alcune di esse in una condizione di privilegio o comunque di favore economico. Quest’ultimo aspetto merita un approfondimento.

7. L’Unione Europea è ben consapevole della esistenza di situazioni nelle quali l’interesse pubblico affidato ad un soggetto pubblico sia più proficuamente curato attraverso un soggetto imprenditoriale che ad esso risponda direttamente, in virtù di un rapporto di proprietà azionaria o comunque di controllo diretto. In tal caso non considera a priori contrario ai principi del trattato affidare il contratto senza procedere ad una gara, ma a precise condizioni. Infatti, una tale evenienza depaupera il monte contrattuale a disposizione di tutte le imprese europee, e per questo il sistema dell’affidamento diretto deve, in primo luogo, essere considerato un’eccezione di stretta interpretazione (quella che nel linguaggio giudiziario della Corte di giustizia viene, infatti, definita “eccezione Teckal”) al sistema ordinario delle gare; in secondo luogo deve rispondere alla sussistenza di ben precisi presupposti, in assenza dei quali l’affidamento è idoneo a turbare la par condicio e quindi a violare il trattato (e le direttive).

8. Il rispetto delle eccezioni dell’obbligo della gara, però, non è sufficiente per ricondurre l’affidamento diretto all’interno dell’alveo della concorrenza e della par condicio tra le imprese. Si è accennato poc’anzi al pericolo che si creino particolari situazioni di privilegio per alcune imprese. Una situazione di tal fatta si verifica quando un’impresa usufruisca, sostanzialmente, di un aiuto di Stato, vale a dire di una provvidenza economica pubblica atta a diminuirne o coprirne i costi. Il privilegio economico non necessariamente si concretizza, brutalmente, nel contributo o sussidio diretto o nell’agevola-zione fiscale o contributiva, ma anche garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese. Anche in questo senso, il privilegio non necessariamente si realizza in modo semplicistico introducendo limiti e condizioni alla partecipazione delle imprese concorrenti, ma anche, ed in maniera più sofisticata, garantendo all’impresa una partecipazione sicura al mercato cui appartiene, garantendo, in sostanza, l’acquisizione sicura di contratti il cui provento sia in grado di coprire, se non tutte, la maggior parte delle spese generali, in sintesi: un minimo garantito. Non è necessario che ciò determini profitto, purché l’impresa derivi da tali contratti quanto è sufficiente a garantire e mantenere l’apparato aziendale. In una tale situazione, è fin troppo evidente che ogni ulteriore acquisizione contrattuale potrà avvenire offrendo sul mercato condizioni concorrenziali, poiché l’impre-sa non deve imputare al nuovo contratto anche la parte di costi generali già coperta, ma solo il costo diretto di produzione. Gli ulteriori contratti, sostanzialmente, diventano più che marginali e permettono o la realizzazione di un profitto maggiore rispetto all’ordinaria economia aziendale del settore, ovvero di offrire sul mercato prezzi innaturalmente più bassi, perché non gravati dall’ammortamento delle spese generali. Nell’uno o nell’altro caso, il meccanismo del minimo garantito altera la par condicio delle imprese in maniera ancora più grave perché con riflessi anche sul mercato dei contratti privati. L’impresa beneficiaria di questa sorta di minimo garantito, infatti, è competitiva non solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto ai committenti privati, sicché, in definitiva, un tale sistema diviene in sé assai più pericoloso e distorcente di una semplice elusione del sistema delle gare. Potenzialmente ciò induce ed incoraggia il capitalismo di Stato e conduce alla espulsione delle imprese private marginali.

9. Dai rischi sopra segnalati discendono direttamente le misure che l’Unione Europea ha adottato per contenere il fenomeno dell’affida-mento diretto. Esse si indirizzano, sostanzialmente, su due strade: da un lato assimilare quanto più possibile l’impresa assegnataria alla medesima amministrazione appaltatrice; dall’altro non introdurre nell’ambito del mercato privato l’elemento di disturbo, costituito da tale tipo di impresa. Al primo obiettivo corrispondono i principi che, sincreticamente, possiamo indicare come quelli del “controllo analogo”; al secondo, il principio della “attività prevalente”, vale a dire della tendenziale esclusività della attività economica a favore dell’azio-nista: l’impresa pubblica non può in nessun modo inserirsi nel mercato privato nel quale costituirebbe un elemento di disturbo e pericolo.

10. Dall’esame della giurisprudenza europea e del Consiglio di Stato, di cui infra, emerge con chiarezza che questo imprenditore non può essere un vero imprenditore. Egli non rischia, costituisce solo un braccio operativo della Pubblica Amministrazione, professionalizzato e capace di acquisire sul mercato i mezzi e le professionalità necessarie, ma sostanzialmente equiparabile a quelle figure tradizionali del diritto amministrativo, ormai scomparse, quali le aziende autonome o gli organi con personalità giuridica. I motivi per cui un soggetto pubblico opera la scelta di agire attraverso una società per azioni ad hoc costituita, anziché apprestare all’uopo un ufficio tecnico, possono essere i più vari. Dalla esigenza di sottrarsi alla contabilità pubblica, a quella di acquisire uomini e mezzi in maniera flessibile attingendo al mercato, e quindi aderendo alle sue logiche dei prezzi e delle retribuzioni; dalla temporaneità della intrapresa, alla particolare professionalità non reperibile attraverso il reclutamento pubblico etc. Ciò non rileva molto, ciò che l’Unione Europea pretende è che tale esperienza rimanga confinata all’interno del soggetto pubblico azionista o proprietario, e che un tale imprenditore non abbia margini e discrezionalità per invadere il mercato libero.

11. E’ fin troppo facile, ormai, comprendere la genesi e il significato delle condizioni poste dalla giurisprudenza europea alla utilizzazione di un affidamento indiretto:

a. La totale proprietà delle azioni, o comunque del capitale, da parte del soggetto pubblico;

b. Il controllo totale della volontà formale della persona giuridica attraverso l’espressione degli amministratori;

c. La sussistenza di un controllo specifico non solo sulle procedure formali di manifestazioni di volontà (contratti), ma anche sulle politiche aziendali, per garantire che esse non si evolvano in direzione contraria o comunque diversa dai semplici e stringenti bisogni tecnici dell’azionista. E’ quello che, in sostanza, definiamo “controllo analogo”.

d. L’esclusività dell’attività a favore dei soggetti pubblici (uno o più non rileva) che l’hanno costituita o che ne sono proprietari.

12. Le condizioni sopra indicate non escludono l’autonomia gestionale ed operativa della impresa, allo stesso modo in cui nel caso di socio unico di una società privata, questi orienta secondo la sua indiscutibile ed insindacabile volontà la politica dell’impresa posseduta, ma questa attua gli indirizzi attraverso la professionalità e le scelte operative autonome dei suoi dirigenti ed impiegati. Allo stesso tempo, però, la volontà del socio unico è, in questo particolare caso, regolamentata dal diritto europeo nel senso che gli è del tutto interdetto perseguire obiettivi e risultati imprenditoriali in concorrenza nel mercato pubblico o privato dei contratti. Alcuni passi della giurisprudenza europea chiariranno ancor meglio il rapporto tra il controllo analogo ed i poteri dei consigli di amministrazione ed il concetto della attività prevalente o esclusiva.

13. Come è noto nella prima sentenza dedicata all’argomento (causa Teckal C-107/98 sentenza del 18 novembre 1999) in un importante passaggio la Corte si espresse nel seguente modo: “Può avvenire diversamente (la stipulazione di un contratto tra un soggetto pubblico e una persona giuridicamente distinta senza il ricorso alla gara n. d. r.) solo nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la controllano.”

In quel procedimento l’Avvocato generale, nelle proprie conclusioni, aveva sottolineato che: “Se ammettiamo la possibilità delle amministrazioni aggiudicatrici di potersi rivolgere a enti separati, al cui controllo procedere in modo assoluto o relativo, per la fornitura di beni in violazione della normativa comunitaria in materia, ciò aprirebbe gli otri di Eolo per elusioni contrastanti con l’obiettivo di assicurare una libera e leale concorrenza che il legislatore comunitario intende conseguire attraverso il coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture.” con ciò chiarendo l’obiettivo finale della impostazione giuridica, cui precedentemente si è accennato.
Aggiungeva ancora l’Avvocato generale che si sarebbe dovuto procedere alla gara qualora si giungesse alla conclusione “che i rapporti tra il comune e **** sono conseguenza dell’incontro di due volontà autonome che rappresentano interessi giuridici distinti, conformemente all’abituale schema di rapporti che caratterizza i rapporti contrattuali di due soggetti distinti, e questa conclusione risulta anche dall’esame delle condizioni contrattuali”

Questa ultima considerazione apre alla valutazione degli interessi in campo e quindi della realtà economica sottostante al fenomeno dell’affidamento diretto e sarà sviluppata dalla giurisprudenza comunitaria e del Consiglio di Stato.

Come è stato osservato da autorevole giurisprudenza (Consiglio di Stato, V, 13 luglio 2006, n. 4440) l’espressione usata dalla Corte nella sentenza Teckal non chiariva cosa dovesse intendersi per “controllo analogo” fornendo però alcune indicazioni significative. Si ammetteva, infatti, che l’affidatario potesse non essere un ufficio interno della amministrazione e che questo soggetto ben poteva svolgere una parte della propria attività anche a favore di altri soggetti pubblici o privati. A questa ultima conclusione la Corte perveniva nel paragrafo 50 della sentenza dettando, sostanzialmente, due condizioni per quello che in futuro sarebbe stato chiamato affidamento in house o diretto: il controllo analogo, appunto, e la realizzazione della propria attività per “la parte più importante di essa” a favore del soggetto affidante.

14. La giurisprudenza della Corte ha successivamente meglio specificato il concetto di controllo analogo, astenendosi dal dettare un decalogo espresso e puntuale, ma utilizzando lo strumento tipicamente pretorio della decisione del caso concreto per indicare, quale sorta di precedente, la regola, vale a dire la ripetitività ragionevole della decisione, cui si atterrà in futuro.

E così si è precisato (sentenze Truley/Bestattung Wien C-373/00 del 27 febbraio 2003, punto 68; Comm/Repubblica Francese. C-232/99 del 1 febbraio 2001, punti 48 e 49) che il concetto di controllo analogo si risolve in quello di “dipendenza”. Ed ancora che ciò presuppone (sentenze Stadt Halle, C-26/03, Parking Brixen C-458/03) un’influenza determinante da parte del soggetto affidante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti (sentenza Parking Brixen, punto 65), sia sulle attività gestionali direttamente connesse al raggiungimento degli scopi sociali. Poiché ciò determina l’insufficien-za degli usuali poteri di vigilanza e controllo previsti dal diritto societario per i soci unici o di maggioranza (art. 2497 bis del c.c.) (sentenza Parking Brixen, punto 69), è necessario predisporre procedure e strumenti di più incisivo intervento, quali un ufficio di interfaccia ad hoc.

Il controllo analogo, nella visione della Corte europea, è costituito da una serie di poteri pregnanti: a) determinazione dell’odg del Consiglio di amministrazione, il che garantisce esattamente il controllo dell’indirizzo strategico ed operativo della società; b) indicazione dei dirigenti; c) elaborazione delle direttive sulla politica aziendale. Spetta, ovviamente, al soggetto controllante provare la sussistenza di tali circostanze che lo legittimino all’utilizzazione della “eccezione Teckal”, poiché l’affidamento diretto è l’eccezione (vedi su questi punti: C.d.S., V, 13 luglio 2006, n. 4440, V 30 agosto 2006, n. 5072).

15. Ha osservato ancora la Corte (sentenza Truley/Bestattung Wien C-373/00 punti 70-74) che “Per quanto riguarda, in particolare, il criterio relativo al controllo della gestione, … esso deve creare una dipendenza nei confronti dei poteri pubblici equivalente a quella che esiste allorché uno degli altri due criteri alternativi, (previsti dall’articolo 1 lettera b), secondo comma terzo trattino delle direttive allora in vigore 92/50, 93/36 e 93/37. ndr) è soddisfatto”, vale a dire il finanziamento che provenga in modo maggioritario dai poteri pubblici oppure la nomina da parte di questi ultimi di una maggioranza dei membri che costituiscono l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale organismo, che permetta ai poteri pubblici d’influenzare le decisioni del suddetto organismo in materia di appalti pubblici (v. anche sentenza Commissione/Francia, C-237/99 punti 48 e 49).

L’ingerenza sostanziale dell’ente controllante si deve realizzare non sotto un profilo formale ma sostanziale, impedendo, in concreto, l’attuazione di politiche aziendali che, di fatto, incidano sulla concorrenza nel modo sopra segnalato. Anche in questo caso l’atteggiamento pragmatico della giurisprudenza comunitaria, sostanzialmente sembra richiamarsi al meccanismo logico tipico del così detto ”effetto utile” che è, praticamente, uno dei fili conduttori dei principi ermeneutici europei.

E quindi la Corte ha sottolineato (Truley/Bestattung Wien citata) che non è sufficiente un mero controllo a posteriori per soddisfare il criterio del “controllo analogo”, perché, per definizione, un tale controllo non consente alle pubbliche autorità di influenzare preventivamente (atteso che un’influenza successiva è una contraddizione logica) le decisioni dell’organismo interessato in materia di appalti pubblici.

Nella stessa sentenza la Corte individua a contrario quale sia concretamente il tipo di organizzazione manageriale atto a soddisfare le esigenze segnalate, là dove, accogliendo le osservazioni dell’avvocato generale, ritiene che la città di Vienna in effetti, esercitasse un tale tipo di controllo per il fatto che la Bestattung Wien è direttamente assoggettata al controllo della città di Vienna, in ragione della sua appartenenza ad una società – la WSH – il cui intero capitale è nelle mani di tale ente locale. Ed ancora per il fatto che dall’ordinanza di rinvio emerge anche che il contratto sociale della Bestattung Wien prevede espressamente che il Kontrollamt della città di Vienna ha il diritto non solo di controllare il bilancio di esercizio di detta società ma altresì di accertarsi che «l’amministrazione corrente sia esatta, regolare, improntata a risparmio, redditizia e razionale». Lo stesso punto del contratto sociale autorizza inoltre il Kontrollamt a visitare i locali e gli impianti aziendali di detta società e a riferire sul risultato di tali verifiche agli organi competenti nonché ai soci e alla città di Vienna. Siffatte prerogative consentono quindi un controllo attivo sulla gestione della suddetta società.

16. Se estrapoliamo da questo passaggio i principi astratti riflessi dalla situazione di fatto, giungiamo alla conclusione che essenziale, ai fini del controllo analogo, sono: a) il possesso dell’intero capitale azionario (che tuttavia da solo è condizione necessaria, ma non sufficiente a determinare il controllo analogo come ritiene C. d. S. . V 22-12-05 n. 7345, vedi oltre): b) il controllo del bilancio; c) il controllo sulla qualità della amministrazione; d) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti, sino a giungere al potere del controllante di visitare i luoghi di produzione; e) la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali.

Ed infatti, testualmente, conclude la Corte: “Alla luce delle considerazioni sopra esposte, si deve risolvere la questione nel senso che un mero controllo a posteriori non soddisfa il criterio del controllo della gestione figurante all’art. 1, lett. b), secondo comma, terzo trattino, della direttiva 93/36. Soddisfa per contro detto criterio una situazione in cui, da un lato, le pubbliche autorità verificano non solo i conti annuali dell’organismo considerato, ma anche la sua amministrazione corrente sotto il profilo dell’esattezza, della regolarità, dell’economicità, della redditività e della razionalità e, dall’altro, le stesse autorità sono autorizzate a visitare i locali e gli impianti aziendali del suddetto organismo e a riferire sul risultato di tali verifiche a un ente locale che detenga, tramite un’altra società, il capitale dell’organismo di cui trattasi.”

Si può quindi concludere che è necessario si realizzi quello che è definito “controllo strutturale”, ma che questo non può limitarsi agli aspetti formali relativi alla nomina degli organi societari ed al possesso della totalità del capitale azionario.

17. Questo ultimo punto, del possesso del capitale sociale, richiede una precisazione.

L’aspetto non era stato sufficientemente trattato nella sentenza Teckal, ma la Corte ha avuto modo di ulteriormente approfondirlo, giungendo a conclusioni molto trancianti vale a dire che condicio sine qua non perché si verifichi un legittimo affidamento diretto è che il capitale sociale appartenga interamente al soggetto pubblico, dato che “la partecipazione anche minoritaria di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’Amministrazione aggiudicatrice in questione esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi” (Stadt Halle, C-26/03, punto 49, 52; Comm/Austria, C-29/04, punto 46; ANAV, C-410/04, punto 32). Ancora una volta la Corte appunta la sua attenzione sulla situazione di vantaggio che deriverebbe indirettamente al soggetto privato il quale, per il solo fatto di essere associato con un soggetto pubblico, godrebbe di un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti privati, sia nei riguardi dell’appalto pubblico, sia nei confronti del mercato privato (punto 51 della sentenza Stadt Halle citata).

Appare evidente dalla giurisprudenza citata, tuttavia, che il requisito del possesso totale della mano pubblica (anche se frazionato tra più soggetti pubblici) costituisce condizione necessaria, ma non sufficiente. Ciò si ricava proprio dalla giurisprudenza in ordine ai poteri di indirizzo e controllo che si è sopra richiamata, atteso che, soprattutto nel nostro ordinamento giuridico, la condizione di socio unico proprietario non necessariamente garantisce un potere diretto sulle strategie e sugli indirizzi della società, dovendo la volontà di esso comunque essere filtrata ed attuata dagli organi societari. Per tale motivo la Corte ha superato il precedente orientamento di cui era espressione C.d.S., V, 22 dicembre 2005 n. 7345 già citata.

Ma ancora, la Corte si è spinta più avanti, prevenendo la possibilità concretamente realizzatasi in varie circostanze, che il soggetto economico avvantaggiato dall’affidamento diretto perché interamente pubblico, rientrasse successivamente nel circuito privato. Da ciò il principio per cui lo statuto dell’affidatario diretto non deve prevedere la cessione, anche solo di parte, del capitale azionario a futuri soci privati.

Si è già osservato che nella sentenza Teckal la Corte richiama la situazione di dipendenza sostanziale tra il soggetto affidante e affidatario anche sotto il profilo della prevalenza della attività svolta dall’impresa affidataria (“la parte più importante ….”).

Si sono già esplicitati i motivi economici sottostanti a questa impostazione. La limitazione della attività “privata” della impresa non rileva nei confronti del mercato pubblico delle commesse, quanto piuttosto nei confronti del mercato privato. I requisiti funzionali soddisfatti dal “controllo analogo” sono sufficienti per qualificare l’impresa come, sostanzialmente, un braccio operativo della amministrazione, sotto i due profili sostanziali della supremazia e della proprietà; essi, però, non sono sufficienti ad impedire la distorsione della concorrenza nel mercato privato, anzi, paradossalmente, la aggravano perché permettono, in astratto, che solide imprese pubbliche, ben governate dagli organi pubblici, acquisite remunerative commesse pubbliche, si presentino sul mercato privato in condizioni di forte concorrenza.

Pertanto, unitamente agli altri elementi qualificanti, quali il controllo totalitario della partecipazione (sentenze Stadt Halle, C-26/03, punti 49 e 52; Comm/Austria, C-29/04, punto 46; ANAV, C-410/04, punto 32) l’esercizio diretto deve essere caratterizzato dalla quasi esclusività, quantitativa e qualitativa, delle attività svolte dall’impresa nei confronti dell’Ente controllante (sentenza Carbotermo spa C-340/04, punti 62, 63, 64).

18. Questo ultimo punto giova essere brevemente approfondito.

Sembrano ormai chiari, ripercorrendo l’iter logico ed evolutivo della giurisprudenza europea e del Consiglio di Stato, i motivi e gli scopi ultimi delle norme, anche pretorie, consolidatesi nella materia. La giurisprudenza traccia dell’affidatario diretto un ritratto stringente, che, in parole povere e sincreticamente, potremmo definire come una mera articolazione interna della pubblica amministrazione sia pure sotto una forma giuridica che ne separa la personalità.

Che questa articolazione svolga i suoi compiti contrattuali esclusivamente nei confronti dell’Ente è, quindi, conseguenza logica ed ineludibile.

La giurisprudenza della Corte si è astenuta dall’indicare parametri numerici, quali principalmente la quota di fatturato ”pubblico” rispetto a quello privato, e con saggezza.

Più ancora che l’individuazione di una soglia percentuale necessita un giudizio pragmatico nel caso concreto che si basi, però, non solo sull’aspetto quantitativo, ma anche su quello qualitativo. In altri termini, la natura dei servizi, opere o beni resi al mercato privato, oltre alla sua esiguità, deve anche dimostrare la quasi inesistente valenza nella strategia aziendale e nella collocazione dell’affidatario diretto nel mercato pubblico e privato. Che un’impresa creata per gestire lo spin off immobiliare di un grande ente locale come una Provincia, fornisca, saltuariamente, una sola volta nell’anno, e in quantità irrisoria rispetto al fatturato pubblico, un servizio di global service ad una grande impresa privata dello stesso territorio, particolarmente importante sotto il profilo sociale, potrebbe non violare il principio della prevalenza. Ma se la stessa operazione, negli stessi limiti quantitativi, cominciasse ad inserirsi in un piano aziendale di espansione, anche territoriale, ciò implicherebbe una rilevanza “qualitativa” della operazione in contrasto con il principio della prevalenza.

Sotto questo profilo la giurisprudenza della Corte e del Consiglio di Stato mostrano di ritenere a priori che l’espansione territoriale, anche a vantaggio di altri enti pubblici analoghi, violi la prevalenza. Questo Consiglio condivide pienamente questo indirizzo.

Sembra piuttosto evidente che l’impresa controllata da un ente locale, nel momento in cui partecipa ad una gara fuori territorio, sia pure bandita da un ente locale analogo a quello che la controlla (in ipotesi comune e comune) si pone nei confronti del mercato imprenditoriale locale come concorrente sleale (per i motivi ampiamente sopra illustrati) e quindi non solo questa sua espansione può condurre da un lato alla inammissibilità della sua partecipazione alla gara, fino a che dura il regime di affidamento diretto nei confronti del suo ente controllante, ma anche al venire meno della sua qualifica di soggetto “affidatario diretto” (o soggetto in house come si dice nel gergo comune), sì che delle due l’una: o l’impresa non partecipa a gare fuori territorio, e mantiene così il suo status, o vi partecipa, e perde il suo status, con le ovvie conseguenze nei confronti della legittimità dell’affidamento diretto già realizzato o da realizzare. Già con la sentenza n. 4586 del Consiglio di Stato, sez. V, del 3 settembre 2001, si era ritenuto che il vincolo territoriale entrasse in gioco qualora la distrazione di mezzi e di risorse fosse realmente apprezzabile e tale da creare nocumento agli interessi della comunità locale espressione della società.

Il Consiglio giudicava la questione sotto il profilo dell’interesse pubblico dell’ente promotore della società, preoccupandosi che non si verificasse una sorta di “peculato per distrazione” delle risorse dall’una all’altra comunità locale. L’extraterritoriale influenza, quindi, la legittimazione alla gara nella visione del Consiglio. La tesi è esatta e condivisibile, sotto questo profilo, ma deve essere integrata con le considerazioni di diritto comunitario sopra esposte. In effetti, la circostanza che l’affidatario diretto impieghi risorse consistenti fuori del territorio di competenza del suo ente promotore, è non solo indice di una possibile cura affievolita dell’interesse pubblico di questi, ma anche, e soprattutto, della rilevanza della attività a favore di soggetto diverso dal suo ente proprietario. Quindi l’extraterritorialità della attività incide, a priori, proprio sul concetto di prevalenza, particolarmente nel senso qualitativo che si vedrà infra.

A fortiori, infine, è del tutto da escludere un affidamento diretto da parte del secondo soggetto pubblico, atteso che esso, pur rivestendo una qualificazione pubblica, non è proprietario del pacchetto azionario e dunque non esercita alcun controllo, né analogo né difforme, sull’impresa affidataria.

Per concludere sul punto, si deve ritenere che il criterio della prevalenza (“la parte più importante…”) sia soddisfatto quando l’affidatario diretto non fornisca i suoi servigi a soggetti diversi dall’ente controllante, anche se pubblici, ovvero li fornisca in misura quantitativamente irrisoria e qualitativamente irrilevante sulle strategie aziendali, ed in ogni caso non fuori della competenza territoriale dell’ente controllante.

A tale proposito si ricorda la più volte citata sentenza della Corte Europea in causa Spagna/Commissione, C-349/97 del 8 maggio 2003, punto 204, nella quale la Corte, interpretando se stessa, ha assimilato l’espressione “più importante”, in precedenza utilizzata, al termine “essenziale”, come pure ha fatto nella citata sentenza Parken Brixen, punto 71.

Si veda, soprattutto, questa ultima sentenza, nella quale la corte esprime un concetto fondamentale. Essa, infatti, sincreticamente considera l’aspetto qualitativo e quantitativo, riferendosi al fatto che il soggetto “ha invece acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo del comune. In questo senso militano: a) la trasformazione della azienda speciale in società per azioni; b) l’amplia-mento dell’oggetto sociale; l’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; c) l’espansione territoriale; d) i considerevoli poteri conferiti al Consiglio di Amministrazione.” Come è evidente il punto chiave è ”l’acquisizione di una vocazione commerciale” che, dietro lo schermo della forma giuridica della società pubblica, di fatto consegna questo imprenditore al mercato libero, pur in condizioni di privilegio. In tale motivazione cogliamo quindi, frammisti, i concetti del controllo analogo, ma anche della prevalenza della attività, sussunti nella rilevante definizione di: “voca-zione commerciale”. Da essa, per altro, C.d.S., V, 13 luglio 2006, n. 4440 che inserisce definitivamente tale giurisprudenza anche nel circuito giurisprudenziale pretorio del Giudice amministrativo italiano.

Ma soprattutto la sentenza Carbotermo chiarisce i termini. Nel punto 62 utilizza l’espressione “sostanzialmente destinata in via esclusiva all’ente locale”, e nel punto successivo afferma: “solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione ed ogni altar attività risulta avere solo un carattere marginale”.

Il cammino della giurisprudenza della Corte Europea, che ha sempre più ristretto il concetto espresso da quella espressione “parte più importante”, lascia prevedere che il traguardo definitivo della totale esclusività sia assai prossimo. Si parte infatti dalla espressione “parte più importante” della sentenza Teckal, redatta in lingua italiana, e Stadt Halle, redatta in lingua tedesca, alla complessa motivazione della sentenza Parken Brixen appena citata, alla espressione “sostanzialmente destinata in via esclusiva all’ente locale in questione”, sentenza Carbotermo, C340/04 del 11 maggio 2006, punto 62, sopra citata, anch’essa redatta in lingua italiana.

Le differenze linguistiche sono essenziali per comprendere la volontà della Corte, perché, per quanto quella redatta nella lingua processuale faccia fede, le altre chiariscono, con le sfumature, il significato dei termini meno precisi ed integrano quello che potremmo definire “il diritto vivente” nella comparazione dei diversi linguaggi giuridici.

L’espressione, in italiano nelle due prime sentenze, “parte più importante” è stata tradotta in tedesco con “im wesentlichen” che significa, in realtà, “essenzialmente”, e con il medesimo senso è stata tradotta in inglese: “the essential part of his activities”; in francese: “l’essentiel de son activité”.

Nella sentenza Stadt Halle, redatta in tedesco, compare infatti direttamente l’espressione “im wesentlichen” (essenzialmente). Nella sentenza Parken Brixen, redatta in tedesco ma proveniente da un rinvio del TAR di Bolzano e successivamente recepita con gli stessi termini dai giudici italiani di lingua tedesca, ben coscienti delle sfumature di significato, si usa ancora il termine “im wesentlichen”, anche se la traduzione in italiano, tralaticiamente, torna ad usare l’espressione “più importante.

Si comprende agevolmente come “essenziale” rinvii ad un concetto qualitativo, oltre che quantitativo, facendo riferimento all’”essenza”, ovvero all’ubi consistam dell’affidatario diretto. In altri termini, la Corte accetta un’attività esterna puramente marginale, insignificante, non essenziale, assai prossima ad un’inesistenza, che è il modo speculare di vedere l’esclusività.

Ma infine, realmente conclusivi sono il punto 62 e 63 della sentenza Carbotermo. Nel punto 62 la Corte usa l’espressione, in lingua italiana, “sostanzialmente destinate in via esclusiva”, già sufficientemente chiara in italiano per la verità, essa è tradotta in tedesco: “im Wesentlichen nur für diese Körperschaft erbracht werden” cioè, esattamente esprimendo il concetto che l’attività sia essenzialmente riservata solo all’ente. In francese è stata resa con: “substantiellement destinées à cette seule collectivité”, ed in inglese, con il medesimo significato: “undertaking’s services be intended mostly for that authority alone”. In aggiunta, il punto 63 della medesima sentenza definisce, a contrario, quali siano le attività che non elidono il nesso dell’affidamento diretto: “solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione ed ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale”. Il concetto di marginalità è reso in tedesco: “jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist” (espressione che sottolinea che l’attività è “veramente, autenticamente, puramente” (rein) marginale, di secondaria importanza), in francese: “toute autre activité ne revêtant qu’un caractère marginal”, in inglese: “marginal significance”, entrambe espressioni simili a quella italiana.

Concludendo, si comprende che si sia ad un passo dalla totale esclusività, e che, per l’intanto, il giudizio deve essere espresso secondo parametri di eccezionale ristrettezza quantitativa e qualitativa.

19. Illustrati i principi guida derivanti dall’ordinamento comunitario ed italiano, dalla giurisprudenza della Corte Europea e del Consiglio di Stato, appare agevole concludere che, nella specie, l’affidamento diretto del servizio in questione alla Catania Multiservizi s.p.a. sia illegittimo perché carente dei requisiti necessari a realizzare la così detta “eccezione Teckal”.

In primo luogo si osserva che l’onere della prova della esistenza delle condizioni legittimanti l’eccezione, spetta all’ente controllante ed all’affidatario diretto, come ritenuto dalla giurisprudenza comunitaria sopra citata. Nella specie tali prove non sono state fornite.

Il Comune di Catania si è limitato a postulare:

a) Il completo possesso pubblico del pacchetto azionario con Italia Lavoro s.p.a. La circostanza non solo è inconferente, ma anzi milita a sfavore dell’affidamento diretto. L’Italia Lavoro s.p.a. possiede, come è emerso in corso di causa, il 49 per cento del pacchetto azionario. Essa, inoltre, non è destinataria dei servizi della Catania Multiservizi che sono peculiari alla attività comunale e non di una società come l’Italia Lavoro. Riesce difficile comprendere come possa ipotizzarsi un controllo completo delle strategie aziendali quando l’ente aggiudicante deve mediare il controllo proprietario con altro soggetto, sia pure pubblico, che persegue diversi interessi pubblici. In ogni caso, la Corte europea ha ammesso la pluralità di soggetti pubblici controllanti, ma la ha condizionata alla omogeneità degli interessi, oltre che alla costituzione, nel caso di pluralità ampia, di un ufficio apposito per il coordinamento del controllo strutturale. Quanto poi alla possibile pluralità dei soggetti pubblici proprietari, è evidente che gli stessi devono trovarsi in condizione di omogeneità di interessi e di bisogni. Vale a dire che la società in questione deve essere di proprietà di enti pubblici i quali, attraverso di essa, soddisfino i medesimi bisogni: più comuni per la gestione dei rifiuti o dei servizi di illuminazione, un comune ed un provincia per la gestione di un servizio di trasporto e così via. Identici i bisogni e quindi identici gli interessi pubblici. Solo in tal caso si può ammettere che lo stesso bisogno sia soddisfatto, da soggetti giuridicamente diversi, affidandosi in maniera diretta alla medesima impresa controllata. Solo incidentalmente si osservi, per altro, che già nella sentenza Parken Brixen la Corte ribadisce la convinzione, recepita dalla giurisprudenza italiana, che non siano soddisfatte la condizione del possesso interamente pubblico delle azioni nel caso in cui lo statuto della società partecipata preveda la dismissione delle o di parte delle quote. Nella specie la circostanza riguarda, come è evidente, non la Catania Multiservizi s.p.a, ma l’Italia Lavoro s.p.a., cioè il soggetto proprietario. Ma poiché l’affidamento diretto troverebbe il presupposto nella totale partecipazione pubblica, la norma circa l’incedibilità a privati del pacchetto azionario deve essere riferita non solo all’affi-datario diretto, ma anche ai soggetti pubblici proprietari, poiché è evidente che se il soggetto proprietario divenisse partecipato dai privati, anche l’impresa controllata sarebbe, per interposta persona, di proprietà pro quota di privati, venendo meno la condizione richiesta.

b) La sussistenza del controllo analogo solo per il fatto di nominare il presidente del consiglio di amministrazione, i membri dell’intero consiglio e collegio sindacale. Si è già osservato che, nella struttura del nostro diritto societario, ciò non implica necessariamente il completo controllo ed indirizzo delle politiche aziendali. A tal proposito la Giurisprudenza comunitaria, e questo collegio condivide pienamente l’indirizzo, richiede la sussistenza di una struttura interna all’ente, ad hoc, che costituisca l’interfaccia con l’impresa partecipata e che eserciti i poteri “di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo” (Cons. di Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2316). Nessuna prova è agli atti della esistenza di un siffatto pregnante potere di indirizzo.

c) La prevalenza della attività. Dinanzi ad un’attività imprenditoriale pubblica del 62 per cento viene meno perfino la necessità di un giudizio sulla prevalenza qualitativa, atteso che un’attività sul mercato esterno all’ente proprietario pari al 38 per cento del fatturato non può certo definirsi irrisoria. Si aggiunga che la Catania Multiservizi ha realizzato parte di questo 38 per cento di fatturato, fuori dell’ambito territoriale di competenza del comune di riferimento. Tale circostanza sarebbe sufficiente, per quanto si è detto, per ritenere la decadenza dello status di società affidataria diretta.

E’ pertanto assente qualsiasi prova in merito alla sussistenza delle condizioni ampiamente illustrate in precedenza per la realizzazione della eccezione Teckal.

Anzi, si osservi che proprio la Catania Multiservizi s.p.a., nel suo atto di appello, fornisce la base argomentativa per una decisione ad essa sfavorevole. In essa si prospetta che “Premesso che le programmazioni strategiche di una società hanno obiettivi di lungo periodo, tali da ricomprendere non solo le attività tipicamente svolte, ma anche quelle che la società si propone di svolgere nel futuro, appare evidente che, ai fini della questione che ci interessa, rileva esclusivamente la concreta attività svolta dalla società e non le sue mire imprenditoriali.” Con ciò la società intimata ammette la presenza di strategie aziendali di lungo periodo che la vedranno impegnata in attività fuori ambito e comunque non con l’ente controllante, assai rilevanti nella gestione aziendale. Tutto ciò è perfettamente legittimo, anzi commendevole, nell’ottica di una sana gestione imprenditoriale, solo che è del tutto estraneo alle condizioni legittimanti l’affidamento diretto, dimostrando che la detta strategia aziendale si ispira a criteri del tutto opposti alla irrisorietà quantitativa ed alla irrilevanza qualitativa della attività non in essere con il soggetto controllante.

20. In conclusione, l’appello è infondato, poiché la Catania Multiservizi s.p.a., allo stato, dimostra di non corrispondere minimamente alle condizioni necessarie per esser qualificata come soggetto di affidamento diretto.

21. Parzialmente infondato è altresì l’appello incidentale della Luce Perpetua s.n.c. nella parte in cui reitera le doglianze contro le deliberazioni di costituzione della società ed il contratto di servizio, assorbite dal TAR. A prescindere da qualsiasi considerazione di tardività, non sussiste l’interesse alla impugnazione di tali delibere poiché esse costituiscono solo l’atto con cui il Comune dà vita alla società potenzialmente ad affidamento indiretto. Una tale decisione non trova controinteressati, poiché determina conseguenze giuridiche solo all’inter-no della organizzazione dell’ente pubblico, proprio per le considerazioni sopra avanzate circa la sostanziale assimilazione della detta società ad un organismo interno della Pubblica Amministrazione. Solo la realizzazione dell’affidamento diretto, nella misura in cui esso avvenga in violazione dei principi italiani e comunitari estesamente citati precedentemente, è lesivo dell’interesse delle società del mercato. In altri termini l’affidamento diretto come strumento giuridico in sé considerato, l’utilizzazione se si vuole della “eccezione Teckal”, non produce alcuna lesione se non ove realizzato, concretamente, in violazione di legge. Ne consegue che qualunque impresa del settore è del tutto estranea ed indifferente alla decisione di costituire la società, mentre sarà tutelata quando, e se, l’affidamento diretto effettivamente avvenga in maniera illegittima.

Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio, attesa la novità della materia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando respinge gli appelli riuniti, respinge il ricorso incidentale.

Compensa integralmente le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 novembre 2006 e del 12 dicembre 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 4/9/2007 n.719 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Falcone
C. (Avv. C. Barreca) c/ Ministero dell’Interno, Comitato di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso presso il Ministero dell’Interno (Avv. dello Stato)

sulle condizioni necessarie per avere accesso al fondo di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso

Contributi e sovvenzioni – Beneficio di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso – Presupposti – Accertamento in sede penale dei fatti di cui all’art. 4, co. 1, lett. b) e c), L. 512/99 – Necessità – Non sussiste – Autonomo apprezzamento del Comitato di solidarietà – Sufficienza

Le condizioni richieste dall’art. 4, co. 1, lett. b) e c), L. 512/99 per l’accesso al fondo di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso, consistenti rispettivamente nell’aver commesso il delitto “avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416bis c.p.”, ovvero “al fine di agevolare l’attività delle associazione di tipo mafioso”, vale a dire in fattispecie corrispondenti sostanzialmente alle aggravanti speciali di cui all’art. 7, D.L. 152/91, non presuppongono, nell’ipotesi di delitti commessi prima dell’entrata in vigore del predetto art. 7, il formale accertamento in sede penale di tali fatti, per mezzo dell’imputazione delle aggravanti in parola. È infatti indubbio che tale disposizione non è richiamata dall’art. 4, L. 512/99, per consentire l’accesso al contributo anche in relazione a casi pregressi per i quali l’aggravante non era contestabile, non essendo ancora vigente. Ne deriva che il Comitato di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso deve compiere un’autonoma valutazione circa la sussistenza delle condizioni in questione, vetrificando se l’agente abbia commesso il delitto con il c.d. metodo mafioso, ossia ponendo in essere una condotta idonea ad esercitare una particolare coartazione psicologica su una o più persone determinate.

ha pronunziato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1367/2005, proposto da

CASTORINA GIOVANNI, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Barreca, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Palermo, via Salinas, n. 56, presso lo studio dell’avv. Luca di Carlo;

contro

il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore e il COMITATO DI SOLIDARIETA’ PER LE VITTIME DEI REATI DI TIPO MAFIOSO PRESSO IL MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via A. De Gasperi, 81, è domiciliataria ex lege;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, II, n. 1912/05 del 25 ottobre 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dell’interno;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il consigliere Pietro Falcone, e uditi, altresì, alla pubblica udienza del 29 novembre 2006 l’avv. C. Barreca per l’appellante e l’avv. dello Stato Bucalo per l’Amministrazione dell’interno;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

1. Il ricorrente è stato vittima dei reati di usura e di estorsione perpetrati da parte di ….., condannato per tali reati con sentenza del Tribunale penale di Catania, n. 1152/91, confermata in sede d’appello e passata in cosa giudicata.
Il …. è stato altresì condannato, con sentenza della Corte d’appello di Catania n. 469/03, al risarcimento dei danni a favore del ricorrente, nella misura che il Castorina quantifica in Euro 806.983,00, oltre spese legali liquidate nei due gradi di giudizio.
Il Castorina ha chiesto, ai sensi dell’art. 4 della l. n. 512/99, l’accesso al fondo di solidarietà per le vittime di reati di tipo mafioso.
L’accesso gli è stato negato dal Comitato di Solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso con delibera n. 73 del 9/6/2004; diniego reiterato anche in sede di riesame della domanda, con nota della prefettura di Catania in data 19/11/04 prot. n. 1930/1930-03/12/B-4/GAB.
Avverso tali determinazioni il Castorina ha adito il T.A.R. Sicilia, Catania, che, con sentenza n. 1912/05 del 25 ottobre 2005, ha respinto il ricorso.
2. La sentenza è stata appellata dal Castorina, che ne sostiene l’erroneità, sotto diversi profili.
3. Il Ministero dell’interno, costituitosi in giudizio, ha dedotto l’infondatezza del ricorso.

DIRITTO

1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dal Castorina per l’annullamento della delibera n. 73 del 9/6/2004, di rigetto della domanda di accesso al fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso e della nota della prefettura di Catania in data 19/11/04 prot. n. 1930, di rigetto della domanda di riesame.
Il ricorrente è stato vittima dei reati di usura e di estorsione perpetrati da parte di …., condannato per tali reati, per fatti risalenti al 1984, con sentenza del Tribunale penale di Catania, n. 1152/91, confermata in sede d’appello e passata in cosa giudicata.
Il …. è stato altresì condannato al risarcimento dei danni a favore del ricorrente nella misura che il Castorina quantifica in Euro 806.983,00, oltre spese legali liquidate nei due gradi di giudizio.
Il Comitato di Solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso ha negato al ricorrente la concessione del beneficio in esame, poiché – dalla sentenza penale – risultava che la condanna dell’imputato era stata pronunziata per delitti diversi da quelli indicati dall’art. 4, comma 1, della legge n. 512/1999; infatti, detta condanna non riguardava il reato di cui all’art. 416 bis lett. a) (delitto di cui all’art. 416 bis c.p.), né era risultato che i delitti accertati fossero stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis c.p. (lett. b), ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni di tipo mafioso (lett. c).

2. Secondo il primo giudice, non sussiste la violazione dell’art. 4 della l. n. 512/99, in quanto richiede quale presupposto necessario, il definitivo accertamento nel giudizio penale dei fatti previsti all’art. 416 bis. In particolare, le fattispecie sub lett. b) e sub c) dello stesso art. 4 della l. n. 512/99 corrispondono sostanzialmente all’aggravante di cui all’art. 7 del D. L. n. 152/91 convertito in L. n. 203/91.
Quest’ultima disposizione “non è richiamata dall’art. 4, comma 1, della legge n. 512/1999, al fine di consentire l’accesso al fondo anche a soggetti che siano parti lese in giudizi penali relativi a reati perpetrati anteriormente alla entrata in vigore dell’aggravante in parola.”
Tuttavia – conclude il primo giudice – l’accertamento che il reato di cui il richiedente l’accesso al fondo è rimasto vittima sia maturato in ambiente mafioso non può che essere di natura giudiziale. In mancanza di tale accertamento giudiziario, non può ritenersi sussistente il presupposto richiesto dalla legge per l’accesso al beneficio.

3. In sede d’appello, il ricorrente Castorina sostiene che, pur in mancanza di una formale condanna ai sensi dell’art. 4, comma 1, della l. n. 512/99, con particolare riferimento sub lett. b) (delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis), la richiesta estortiva sarebbe stata fortemente caratterizzata dal timore indotto nella vittima utilizzando la forza intimidatrice del vincolo associativo propria delle organizzazioni mafiose.

4. La controversia verte quindi sulla possibilità di accesso al Fondo, laddove manchi il definitivo accertamento nel giudizio penale dei delitti previsti sub lett. b) (delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis) e sub c) (delitti commessi al fine di agevolare l’attività delle associazioni di tipo mafioso) dello stesso art. 4 della l. n. 512/99, che corrispondono sostanzialmente all’aggra-vante di cui all’art. 7 del D. L. n. 152/91 convertito in L. n. 203/91.
Al riguardo, osserva il Collegio che il medesimo art. 4 della l. n. 512/99 prevede che hanno diritto di accesso al Fondo, le persone fisiche e gli enti costituiti parte civile nelle forme previste dal codice di procedura penale, a cui favore sia stata emessa, successivamente alla data del 30 settembre 1982, sentenza definitiva di condanna al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, nonchè alla rifusione delle spese e degli onorari di costituzione e di difesa, a carico di soggetti imputati.
Nella specie, il … è stato condannato, con sentenza della Corte d’appello di Catania n. 469/03, al risarcimento dei danni a favore del ricorrente.
Tuttavia, in sede penale, il …. era stato condannato per i reati di usura e di estorsione – con sentenza del Tribunale penale di Catania, n. 1152/91, confermata in sede d’appello e passata in cosa giudicata – senza l’aggravante di cui all’art. 7 del D. L. n. 152/91, secondo la quale “Per i delitti punibili con pena diversa dall’ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associa-zioni previste dallo stesso articolo, la pena è aumentata da un terzo alla metà.”
La mancata imputazione di una tale aggravante è dovuta alla circostanza che la stessa non era vigente all’epoca dei fatti risalenti al 1984.
Al riguardo, anche il primo giudice ha ritenuto che “.. l’aggravante di cui all’art. 7 del D. L. n. 152/91 convertito in L. n. 203/91 … non è richiamata nella norma, al fine di consentire l’accesso al fondo anche a soggetti che siano parti lese in giudizi penali relativi a reati perpetrati anteriormente alla entrata in vigore dell’aggravante in parola.”
Tale orientamento deve ritenersi condivisibile.
Sul punto, si è ritenuto che, nell’art. 4, comma 1, della l. n. 512/99, “il mancato richiamo di tale articolo (7 del D. L. n. 152/91) e all’aggravante speciale non dipende dalla volontà del legislatore di ampliare illimitatamente l’operatività del fondo, ma esclusivamente dalla necessità di consentire l’accesso al contributo in relazione a casi pregressi, per i quali l’aggravante stessa (introdotta nella legislazione penale solo a partire dal 1991) non era stata formalmente contestata” (Cons. Stato, sez. IV, 3 maggio 2005, n. 2135; sez. I, 20 novembre 2002, n. 934 e 13 febbraio 2002, n. 108).
Pertanto, nell’ipotesi in cui il giudizio penale riguardi delitti commessi prima dell’entrata in vigore dell’art. 7 del D. L. n. 152/91, l’accesso al fondo di solidarietà per le vittime di reati di tipo mafioso non può essere negato, solo perché non risulti l’imputazione di un’aggravante, all’epoca non vigente.
Ne consegue che il Comitato di Solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso deve effettuare autonome valutazioni dei fatti accertati in sede penale, per valutare se i reati di usura e di estorsione perpetrati da parte del …. siano stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, come previsto dall’art. 7 del D. L. n. 152/91.
A tal fine, va considerato che i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p., ricorrono quando l’agente, pur senza essere partecipe o concorrere in reati associativi, delinque con metodo mafioso, ponendo in essere, cioè, una condotta idonea ad esercitare una particolare coartazione psicologica su una o più persone determinate.
Pertanto, con riferimento ai delitti previsti dall’art. 7 del D. L. n. 152/91 sub lett. b) (delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis) non è necessario – come sostiene l’amministrazione appellata – l’accertamento giudiziale della matrice mafiosa del delitto, né che sia stata contestata l’esistenza di un’associazione per delinquere, essendo sufficiente che la violenza o la minaccia assumano la veste tipica della violenza o della minaccia mafiosa, quali derivanti dalla prospettazione della provenienza dal sodalizio criminoso con tutta la penetrante forza intimidatoria dell’evocazione di una struttura capace dei più efferati delitti (Cass. pen., sez. II, 3 febbraio 2000).
Il c.d. “metodo mafioso” è infatti configurabile anche a carico di un soggetto che non faccia parte di un’associazione di tipo mafioso (Cass. pen., sez. II, 23 maggio 2006, n. 20228; sez. I, 20 dicembre 2004, n. 2612 e 9 marzo 2004, n. 16486).
E’ sufficiente che l’agente ponga in essere, nella commissione del fatto a lui addebitato, un comportamento minaccioso tale da richiamare alla mente ed alla sensibilità del soggetto passivo quello comunemente ritenuto proprio di chi appartenga ad un sodalizio del genere mafioso. In tal caso non è necessario che l’associazione mafio-sa sia in concreto precisamente delineata come entità ontologicamente presente nella realtà fenomenica; essa può essere anche semplicemen-te presumibile, nel senso che la condotta stessa, per le modalità che la distinguono, sia già di per sè tale da evocare nel soggetto passivo l’esistenza di consorterie e sodalizi amplificatori della valenza crimi-nale del reato commesso (Cass. pen., sez. VI, 12 dicembre 2003, n. 9604; sez. IV, 3 ottobre 2000, n. 13863 e 3 ottobre 2000, n. 13863; sez. II, 31 marzo 1998, n. 2204 e sez. I, 18 marzo 1994).
Infatti, la funzione dell’aggravante di cui all’art. 7 del D. L. n. 152/91 sub lett. b) (aver commesso il delitto avvalendosi delle condi-zioni previste dall’art. 416 bis c.p.) è di reprimere il metodo delin-quenziale mafioso, utilizzato anche dal delinquente individuale sul presupposto dell’esistenza in una data zona di associazioni mafiose (Cass. pen., sez. VI, 17 maggio 2002, n. 30246).

5. Per le considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, per quanto in motivazione.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, accoglie l’appello in epigrafe, per quanto in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 novembre 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Pietro Falcone, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti.

Depositata in segreteria
il 4 settembre 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 4/9/2007 n.721 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise Est. Savo Amodio
F. Capponi ( avvocati L.Fiorillo e A. Buttafoco)
c/ Ministero degli affari esteri(Avv. Gen. Stato); ed altri

sull’ ammissibilità o meno del ricorso notificato ai controinteressati negli uffici in cui prestano servizio, ma non a mani proprie

Processo amministrativo – Procedura – Notifica – Controinteressati – Presso uffici di servizio – Vive – Art.139 comma 2 del c.p.c. – Inammissibilità.

E’ inammissibile il ricorso notificato ai controinteressati negli uffici in cui, presumibilmente, gli stessi prestano servizio, ma non a mani proprie, atteso che la possibilità prevista dall’articolo 139 comma 2 del codice di procedura civile di procedere alla notifica a mani di persona addetta all’ufficio si riferisce esclusivamente agli uffici privati.

REPUBBLICA ITALIANA

composto dai Magistrati:
Pasquale de LISE Presidente
Antonino SAVO AMODIO Consigliere rel.
Roberto CAPONIGRO Primo referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5235 del 2006 Reg. Gen., proposto da
Capponi Francesco, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Fiorillo ed Anna Buttafoco, con i quali elettivamente domicilia in Roma, Via Plinio n. 21;

contro

il Ministero degli affari esteri, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
di Ventriglia Carmelina, Giandomenico Antonio e Colaminè Roberto, non costituiti;

per l’annullamento
del provvedimento (allegato al messaggio n. 0086536 del 3 marzo 2006), con cui è stato approvato l’elenco dei funzionari assegnati su posti pubblicizzati con la lista diramata il 6.2.2006, nella parte in cui è stata assegnata la sede di La Plata, per il posto di capo di consolato generale, alla dott. Ventriglia, o, in subordine, nella parte in cui ha assegnato la sede di Bengasi, per il posto di capo di consolato generale, al dott. Giandomenico, o, ancora in subordine, nella parte in cui ha assegnato al dott. Colaminè la sede di Tunisi, per il posto di primo consigliere;

visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero intimato;

visti gli atti tutti di causa;

nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, all’udienza del 9 maggio 2007, l’avv. Perna, per delega dell’avv. Buttafoco, e l’avv. dello Stato Cosentino;

Visto l’art. 26 ultimo comma della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205, il quale prevede che, nel caso in cui si ravvisi, tra l’altro, la manifesta inammissibilità del ricorso, il tribunale adito può assumere una decisione con sentenza succintamente motivata, con riferimento ad un precedente conforme;
rilevato che, nella specie, si versa in una delle situazioni descritte dal cit. art. 26 novellato, in quanto il ricorso risulta notificato ai tre controinteressati negli uffici, in cui, presumibilmente, gli stessi prestano servizio, ma non a mani proprie;
considerato, in particolare, che tale modalità di notificazione è inammissibile, come viene pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo Cons. Stato, V Sez., 22 febbraio 2007 n. 958), atteso che la possibilità prevista dall’art. 139 comma 2 cod. proc. civ. di procedere alla notifica a mani d persona addetta all’ufficio si riferisce esclusivamente agli uffici privati;
considerato, pertanto, che il gravame va dichiarato inammissibile;
ritenuto che sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa integralmente le spese di giudizio fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 maggio 2007.

Pasquale de LISE presidente

Antonino SAVO AMODIO consigliere est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/9/2007 n.8472 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est. De Michele.
S.P.A. Ericsson Telecomunicazioni (Avv.ti G. Contardi, F. Alesi) c/ Comune di Ripi (Avv. P. Frattarelli).

in tema di autorizzazione all’installazione di stazioni radio base per telefonia mobile, ex artt. 86, 87 e 88 del D. Lgs. 259/2003

1. Edilizia e urbanistica – Installazione di impianti di telefonia mobile – Procedimento autorizzativo – Art. 86, 87, 88, D. Lgs. 259/2003 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche) – Natura – Valutazione della compatibilità urbanistico-ambientale – Necessità – Conseguenze.

2. Edilizia e urbanistica – Installazione di impianti di telefonia mobile – Comune – Potestà regolamentare integrativa – Sussiste – Ragione.

1. Ai fini dell’installazione degli impianti di emissione elettromagnetica, gli artt. 86, 87 e 88 del D. Lgs. 259/2003 prescrivono il rilascio di un titolo abilitativo formalmente qualificato come autorizzazione (1) e non come permesso di costruire, secondo quanto viceversa previsto dal D. Lgs. 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia), senza con ciò escludere che in tale procedimento autorizzativo si inseriscano i contenuti del citato Testo Unico, a tutela del territorio interessato. In tale prospettiva, pertanto, permane la valutazione della consistenza dell’intervento sul piano urbanistico-edilizio, di competenza dell’ente locale, con necessaria coesistenza delle misure repressive, di cui al D.P.R. n. 380/01, con le sanzioni disposte, sotto altro profilo, dal predetto D.Lgs. n. 259/03. (Nella specie, pertanto, il Comune ha legittimamente esercitato la potestà di autotutela sugli atti relativi all’installazione di un impianto di telefonia mobile, avendo riguardo all’incidenza dell’intervento effettuato sull’assetto e lo sviluppo edilizio del territorio).

2. E’ ammesso che i Comuni adottino misure programmatorie integrative per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, in modo tale da minimizzare l’esposizione dei cittadini residenti ai campi elettromagnetici, ma anche in un’ottica di ottimale disciplina d’uso del territorio (2).

— *** —

(1) Cfr., in tal senso, Cons. St. Sez. VI,.4149/2005 e 3040/2005; Cons. St.-Sez. VI, 100/2005
(2) Cfr. Cons. St.- Sez. VI, 3.6.2002, n. 3095; 20.12.2002, n. 7274; 10.2.2003, n. 673; 26.8.2003, n. 4841.

in tema di autorizzazione all’installazione di stazioni radio base per telefonia mobile, ex artt. 86, 87 e 88 del D. Lgs. 259/2003

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio
Sez. I Quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 13126/03, 700/04 e 3784/04, proposti dalla
S.p.A. ERICSSON TELECOMUNICAZIONI in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti G. Contardi e F. Alesi, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Tuscolana 1020;

contro

IL COMUNE DI RIPI, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio limitatamente ai ricorsi nn. 13126/03 e 700/04, rappresentato e difeso dall’Avvocato P. Frattarelli ed selettivamente domiciliato presso lo stesso in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

per l’annullamento
quanto al ricorso n. 13126/2003:
a) del provvedimento n. prot. 7781 del 6.10.2003, notificato il 9.10.2003, con cui il responsabile del settore urbanistica del Comune di Ripi invita la ricorrente all’osservanza del regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio di impianti di radiotelecomunicazioni, approvato con delibera consiliare n. 25 del 25.6.2002, nonché all’osservanza del piano di localizzazione dei siti per l’installazione di stazioni radio per la rete di telefonia cellulare, approvato con delibera di G.M. 10.7.2003, n. 102 ed alla redazione di apposito studio per la Valutazione di Impatto Ambientale, ovvero all’adeguamento del proprio impianto alle normative e regolamenti comunali vigenti, entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento, a pena di annullamento degli atti relativi all’installazione della stazione radio base, di cui alla Denuncia di Inizio Attività (D.I.A.), presentata dalla medesima ricorrente il 16.12.2002, nonché per l’annullamento di tutti gli atti preparatori, preordinati e presupposti, fra cui specificamente le citate delibere di C.C. n. 25/2002 e di G.M. n. 102/2003;

b) quanto al ricorso n. 700/2004:

dell’ordinanza di demolizione n. prot. 8944 del 10.11.2003, notificata il 17.11.2003, concernente la stazione radio base per rete radiomobile, denominata “Ripi FR 046 G”, installata a Ripi, via Casilina Km. 95 + 400, nonché di tutti gli atti preparatori, preordinati e presupposti, fra cui il regolamento comunale, approvato con delibera consiliare n. 25/2002, la delibera di G.M. n. 102/2003 e la delibera consiliare n. 32/2003;

c) quanto al ricorso n. 3784/2004:
del provvedimento in data 16.6.2003, successivamente conosciuto, con cui si invita la ricorrente a rinunciare alla installazione della stazione radio base per telefonia mobile di via Casilina, Km. 92+400 ed a spostare la stazione stessa in un sito diverso, in base alla “mappatura” predisposta dall’Ufficio, nonché del provvedimento privo di data – anch’esso successivamente conosciuto – di annullamento della forma autorizzativa, conseguente alla Denuncia di Inizio Attività del 16.12.2002 e di tutti gli atti preordinati, preparatori, presupposti e consequenziali;
e per la condanna
del Comune di Ripi al risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza di remissione alla Corte Costituzionale n. 16332/2004 del 16.12.2004;
V Vista l’ordinanza della Corte Costituzionale n. 203 del 18.5.2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 17 maggio 2007, il Consigliere G. De Michele e uditi, altresì, gli Avvocati delle parti, come da verbale di udienza in data odierna;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Torna all’esame del Collegio – dopo l’eccezione di costituzionalità sollevata da questo Tribunale, con ordinanza n. 16332/04 del 16.12.2004 e dopo che la Suprema Corte si è pronunciata, con ordinanza n. 203 del 18.5.2006 – la complessa vicenda, oggetto dei ricorsi specificati in epigrafe, vicenda concernente l’installazione di una stazione radio base per rete radiomobile nel Comune di Ripi, previa Denuncia di Inizio Attività (D.I.A.), presentata il 16.12.2002 a norma del D.Lgs. 4.9.2002, n. 198.
Successivamente – ritenendo formato il silenzio assenso in data 16.3.2003 – la società Ericsson, presentatrice dell’istanza, iniziava il 10.6.2003 e completava il 30.6.2003 i lavori di cui trattasi, dandone apposita comunicazione, rispettivamente, lo stesso giorno 10.6.2003 ed il 16.10.2003.
Già in data 9.10.2003, tuttavia, era stato notificato a detta società il provvedimento n. prot. 7781 del 6.10.2003 (oggetto del ricorso n. 13126/03, notificato il 10.12.2003), con il quale il responsabile del settore urbanistica del Comune di Ripi invitava all’osservanza del regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio di impianti di radiotelecomunicazioni, approvato con delibera consiliare n. 25 del 25.6.2002, nonché all’osservanza del piano di localizzazione dei siti per l’installazione di stazioni radio per la rete di telefonia cellulare, approvato con delibera di G.M. 10.7.2003, n. 102 ed alla redazione di apposito studio per la Valutazione di Impatto Ambientale, ovvero all’adeguamento dell’impianto alle normative e regolamenti comunali vigenti, entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento, a pena di annullamento degli atti relativi all’installazione della stazione radio base di cui trattasi.
Come rilevato in corso di causa, peraltro, il provvedimento sopra ricordato era stato preceduto da un ordine di sospensione dei lavori (n. prot. 4097 in data 11.6.2003) e dall’annullamento della “forma autorizzativa”, conseguente alla D.I.A. (atto n. prot. 4765 del 30.6.2003): provvedimenti, entrambi, non tempestivamente comunicati e conosciuti solo in via successiva dall’attuale ricorrente, che avverso gli stessi ha proposto impugnativa, notificata il 31.3.2004 (ricorso n. 3784).
In precedenza, ovvero il 17.11.2003, era stato poi notificato l’ordine di demolizione dell’impianto (atto n. prot. 8944 del 10.11.2003, oggetto del ricorso n. 700/04, notificato il 16.1.2004).
Avverso gli atti sopra indicati, nelle impugnative vengono prospettati i seguenti motivi di gravame:

A – con ricorso 13126/2003 (riferito al provvedimento n. 7781 del 6.10.2003 ed agli atti presupposti specificati in epigrafe):
1) violazione o falsa interpretazione dell’art. 6, comma 1 del D.Lgs. 4.9.2002, n. 198, dell’art. 87 del D.Lgs. 1.8.2003, n. 259 e dell’art. 4 del D.L. 14.11.2003, n. 315, per avvenuta formazione del silenzio assenso, in ordine alla D.I.A. presentata dalla ricorrente, ovvero comunque, per prosecuzione ex lege della procedura avviata, dopo la dichiarata incostituzionalità del citato D.Lgs. n. 198/2002;

2) violazione dell’art. 97 della Costituzione ed eccesso di potere per sviamento e carenza di istruttoria, non essendo stata adeguatamente valutata – sotto il profilo tecnico – l’idoneità dei siti prescelti, per l’installazione degli impianti di cui trattasi;

3) violazione dell’art. 41 della Costituzione, essendo stata ostacolata la libertà di iniziativa economica della ricorrente;

4) violazione degli articoli 3, 4 e 5 del D.Lgs. n. 198/2002 e dell’art. 8, comma 6, della legge 22.2.2001, n. 36, in quanto le stazioni radio base sarebbero compatibili “con qualsiasi destinazione urbanistica e…realizzabili in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento”, senza alcuna necessità di valutazione dell’impatto ambientale;

5) gravi motivi ed irreparabili danni, in quanto si impedirebbe l’operatività del sistema di telefonia mobile, entro i termini stabiliti in concessione, in tutto il territorio comunale.

B – con ricorso n. 700/2004 (riferito all’ingiunzione di demolizione n. 8944 del 10.11.2003 ed ai relativi atti presupposti):
1) violazione dell’art. 87 del D.Lgs. n. 259/2003, dell’art. 4 del D.L. n. 359/2003, nonché degli articoli 3, comma 1, lettera e), 4 e 31 del D.Lgs. n. 380/2001; eccesso di potere per errore nei motivi e nei presupposti, in quanto il permesso di costruire, previsto dal T.U. per l’Edilizia, sarebbe sostituito dalla procedura autorizzativa, introdotta dal codice delle comunicazioni elettroniche;

2) violazione dell’art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 198/2002, essendo state sanzionate opere, già tacitamente assentite dall’Amministrazione;

3) violazione dell’art. 12, comma 4, del D.Lgs. n. 198/2002, della legge n. 349/1986, del D.P.C.M. in data 27.12.1988, della legge n. 146/1994, dell’art. 2 bis della. 189/1997, del D.P.R. n. 348/1999 e dell’art. 2 bis del D.L. n. 115/1997, convertito in legge n. 189/1997, non essendo prevista dalla normativa vigente, per gli impianti di cui trattasi, la valutazione di impatto ambientale;

4) violazione del D.Lgs. n. 198/2002 e dell’art. 97 della Costituzione, dovendo ritenersi applicabili le disposizioni procedurali, di cui al D.Lgs. n. 198/2002, anche in carenza del provvedimento di localizzazione delle infrastrutture strategiche;

5) eccesso di potere per sviamento e carenza di pubblico interesse, essendo stato manifestato un preciso intento di impedire la realizzazione dell’impianto di cui trattasi;

6) violazione degli articoli 41 e 97 della Costituzione, nonché dell’art. 3, comma 2, del D.Lgs. n. 198/2002, dell’art. 7 del T.U. sugli Enti Locali e dell’art. 4 del D.L. n. 245/2002, convertito in legge n. 286/2002; eccesso e sviamento di potere, in quanto le stazioni radio base sarebbero compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e realizzabili in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento, con conseguente impossibilità per i Comuni di individuare aree determinate, vincolanti per i gestori, per la localizzazione degli impianti in questione, essendo l’art. 8 della legge n. 36/2001 abrogato dal successivo art. 3, comma 2, del D.Lgs. n. 198/2002; in ogni caso, poi, dovrebbero essere salvaguardati la funzionalità e l’economicità degli impianti stessi;

7) eccesso di potere per carenza di pubblico interesse, illogicità manifesta e sviamento, in quanto sarebbe stato perseguito l’unico intento di “non rilasciare i provvedimenti richiesti”;

8) incompetenza, violazione dell’art. 4, comma 1, L. n. 36/2001, dell’art. 102, comma 1, del D.P.r. n. 616/1977, dell’art. 4 della legge n. 833/1978, dell’art. 1, comma 4, della legge n. 59/1997, dell’art. 83 del D.Lgs. n. 112/1998, dell’art. 1, comma 15, della legge n. 249/1997 e dell’art. 4 del D.M. del Ministero dell’Ambiente n. 381/1998, nonché eccesso di potere, essendo competenza esclusiva dello stato la tutela della salute dei cittadini, senza alcuna potestà derogatoria degli enti locali;

9) violazione del Decreto Interministeriale n. 381/1998 e della legge n. 249/1997, avendo il Comune di Ripi ridotto i valori di esposizione del 50% nelle zone più sensibili, “ove dimorano quotidianamente e continuamente per più di quattro ore persone anziane, deboli o minori”, senza considerare che “ogni limitazione basata sulla distanza dal sito e slegata dalle effettive caratteristiche tecniche dell’impianto è intrinsecamente insufficiente a garantire il rispetto dei limiti di esposizione”;

10) eccesso e sviamento di potere, illogicità manifesta, errore nei motivi e nei presupposti, genericità, essendo vietata su tutto il territorio comunale solo l’ubicazione degli impianti idonei per la Wind Tlc. S.p.a, con l’intento di danneggiare i gestori di telefonia mobile che si avvalgano, per gli impianti ancora da installare, della società ricorrente;

11) eccesso di potere per errore nei motivi e nei presupposti; contraddittorietà e carenza di istruttoria, non essendo stato condotto dal Comune alcun accertamento tecnico-scientifico, circa la correlazione tra la presenza di apparecchiature elettromagnetiche e l’insorgenza di determinate patologie;

12) violazione degli articoli 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241/90; difetto di motivazione, contraddittorietà e difetto di istruttoria, non essendo stata resa possibile all’interessata la partecipazione al procedimento;

13) eccesso e sviamento di potere, errore nei motivi e nei presupposti; illogicità manifesta, essendo consentite nel territorio comunale emissioni inquinanti molto più rischiose per la salute pubblica delle installazioni per la telefonia mobile;

14) e 15) ancora eccesso e sviamento di potere, dovendosi ritenere indice di disparità di trattamento che gli altri gestori possano continuare a far funzionare i propri impianti e non essendo mai stato evidenziato alcun nesso fra le emissioni di cui trattasi e l’insorgenza di patologie, mentre molti studi attesterebbero – al contrario – la innocuità delle medesime;

16) violazione dell’art. 4 della legge n. 493/1993, come modificato dall’art. 2, comma 60, della legge n. 662/1996, nonché del D.Lgs. n. 198/2002 e del D.Lgs. n. 259/2002, essendo le reti di telecomunicazione assimilate alle opere di urbanizzazione primaria, che non necessiterebbero di conformità urbanistica e corrisponderebbero ad attività di preminente interesse generale; le opere in questione, peraltro, in quanto meri volumi tecnici, marginali rispetto alla consistenza degi edifici, su cui vengano ad essere installati, sarebbero realizzabili previa D.I.A. e non risulterebbero soggette “allo specifico regime della concessione edilizia”;

17) violazione dell’art. 31, lettera b) della legge n. 457/1978, del D.Lgs. n. 198/2002 e del D.Lgs. n. 259/2003, in quanto le opere in questione – per la propria minima consistenza ed impatto sul territorio – non potrebbero che essere soggette a mera autorizzazione, come previsto dal recente D.Lgs, n. 259/2003;

18) gravi motivi ed irreparabili danni, con riferimento alla proposta azione risarcitoria.

C – con ricorso n. 3784/2004 (riferito all’ordine di sospensione dei lavori n. 4097 in data 11.6.2003 ed all’annullamento dell’autorizzazione tacita n. prot. 4765 del 30.6.2003):
1) eccesso di potere per genericità, errore nei motivi e nei presupposti, illogicità manifesta, contraddittorietà e carenza di pubblico interesse, nonché eccesso di potere, in quanto verrebbe annullata “la forma autorizzativa assunta con la comunicazione di inizio dei lavori”, mentre non verrebbe revocata affatto “l’autorizzazione edilizia sulla quale si era formato il 16 marzo 2003 il silenzio assenso, in relazione alla richiesta di autorizzazione presentata il 16.12.2002”; detto silenzio assenso, peraltro, sarebbe diventato ormai inoppugnabile, anche perché conforme al D.Lgs. n. 259/2003, cui dovrebbe farsi riferimento dopo l’intervenuta declaratoria di incostituzionalità del D.Lgs. n. 198/2002, a norma dell’art. 4 del D.L. 14.11.2003, n. 315, convertito in legge 16.1.2004, n. 5;

2) violazione del D.Lgs. n. 198/2002, in quanto la declaratoria di incostituzionalità non travolgerebbe atti divenuti ormai inoppugnabili;

3) violazione di legge sotto i medesimi profili, prospettati nel terzo motivo di gravame del ricorso n. 700/04;

4) eccesso di potere per errore nei motivi e nei presupposti, come conseguenza dei profili di illegittimità, di cui al motivo precedente;

5) ancora eccesso di potere per errore nei motivi e nei presupposti, nonché illogicità manifesta e sviamento di potere, in quanto verrebbe indicato – per la nuova collocazione dell’impianto – un sito inidoneo, non raggiungibile dal segnale delle altre stazioni radio base, della tipologia che interessa la ricorrente;

6) violazione di legge, sotto i medesimi profili già prospettati nell’ottavo motivo di gravame del ricorso n. 700/04, nonché per violazione degli articoli 3 e 4 del D.P.C.M. in data 8.7.2003;

7) ancora violazione di legge, sotto i medesimi profili, prospettati nel nono motivo di gravame del ricorso n. 700/04;

8) eccesso di potere, sotto i medesimi profili prospettati nel decimo motivo di gravame del ricorso n. 700/04;

9) ancora eccesso di potere, sotto i medesimi profili prospettati nell’undicesimo motivo di gravame del ricorso n. 700/04;

10) violazione di legge ed eccesso di potere, sotto i medesimi profili prospettati nel dodicesimo motivo di gravame del ricorso n. 700/04;

11) eccesso e sviamento di potere, nonché carenza di pubblico interesse, in quanto in base sia alla normativa vigente, sia ai più recenti studi pubblicati nel settore, sia secondo le ultime raccomandazioni dell’Unione Europea in materia di esposizione ai campi elettromagnetici, non sussisterebbe alcun rischio per la salute dei cittadini di Ripi, per effetto della collocazione dell’impianto di cui trattasi;

12) gravi motivi ed irreparabili danni, addotti a sostegno della proposta azione risarcitoria.

Il Comune di Ripi, costituitosi in giudizio limitatamente ai ricorsi nn. 13126/03 e 700/04, chiede gli stessi siano dichiarati inammissibili o infondati, in base alle controdeduzioni di seguito sintetizzate:
– omessa tempestiva impugnazione del provvedimento n. prot. 4765 del 30.6.03, con cui veniva annullata l’autorizzazione tacita, quale autonomo presupposto degli altri atti impugnati;

– necessità di considerare le antenne ricetrasmittenti, per l’erogazione del servizio pubblico di telefonia radiomobile e di servizi similari, quale opera che può essere autorizzata solo nel rispetto di prevalenti esigenze di tutela dell’ambiente, del paesaggio e della salute pubblica;

– applicabilità, per quanto sopra, della legge 1.7.1997, n. 189, che all’art. 2 bis prevede che l’installazione di infrastrutture, generatrici di campi elettromagnetici, sia sottoposta ad “opportune procedure di valutazione di impatto ambientale”;

– necessità di preventiva approvazione di un piano delle aree comunali, che raccolga l’elenco dei siti potenzialmente idonei ad ospitare impianti di telefonia cellulare;

– avvenuta estinzione del procedimento di cui trattasi alla fine del mese di giugno 2003, con conseguente inapplicabilità del D.L. n. 315 del 14.11.2003 (convertito in legge 16.1.2004, n. 5), che nell’art. 4 assoggetta alla disciplina del D.Lgs. n. 259/2003 i procedimenti di rilascio di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche, iniziati (come nel caso di specie) ai sensi del D.Lgs. n. 198/2002, ma ancora in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale 1.10.2003, n. 303, dichiarativa dell’incostituzionalità del medesimo D.Lgs. n. 198;

– quadro normativo ancora “in itinere”, in attesa delle pronunce già richieste alla medesima Corte, in ordine alla costituzionalità del Codice delle Comunicazioni elettroniche, approvato con D.Lgs. n. 259/2003;

– potestà del Comune – ex art. 8 della legge 22.2.2001, n. 36 – di organizzare il sistema di teleradiocomunicazioni su base locale, attraverso l’adozione di prescrizioni regolamentari, finalizzate a minimizzare il rischio di esposizione della popolazione all’inquinamento elettromagnetico;

– mancata partecipazione della ricorrente alla conferenza di servizi svoltasi il 4.8.2003, nonostante formale invito del 16.7.2003, ritualmente notificato, con conseguente rinuncia dell’interessata a fornire il proprio apporto partecipativo al procedimento;

– riconosciuta possibilità di spostare l’impianto di cui si discute in un sito limitrofo, idoneo a soddisfare ogni esigenza di natura tecnica;

– opportunità di sospendere il giudizio di merito ex art. 295 c.p.c., in attesa della pronuncia della Suprema Corte sulla costituzionalità del D.Lgs. n. 259/2003, sulla base delle questioni già sollevate, in quanto la legittimità degli atti impugnati si fonderebbe “in via esclusiva sulla normativa predetta: ove se ne dichiarasse l’incostituzionalità, l’intera procedura autorizzatoria, in virtù della quale la stazione radio è stata realizzata ne risulterebbe travolta”.

DIRITTO

Il Collegio ha già ritenuto opportuno disporre – con ordinanza n. 16332/04 del 16.12.2004, già citata nella parte in fatto della presente decisione – la riunione dei ricorsi nn. 13126/2003, 700/2004 e 3784/2004, specificati in epigrafe, ai fini dell’eccezione di costituzionalità con tale ordinanza sollevata.
Tale riunione non può che essere ribadita, in via preliminare, nella presente fase di merito, essendo i ricorsi in questione legati da connessione sia soggettiva che oggettiva, nonchè inerenti questioni consequenziali.
Nel merito, la problematica sollevata nei tre ricorsi riuniti investe questioni, che già alla data di proposizione dei medesimi erano state sottoposte alla valutazione della Corte Costituzionale, poi nuovamente investita della problematica stessa anche da questo Tribunale, tramite l’ordinanza sopra citata.
Ora, dopo la pronuncia della Suprema Corte – che, nel dichiarare la questione infondata, ha tuttavia fornito concreti parametri di riscontro, per una applicazione costituzionalmente orientata della nuova normativa sulle comunicazioni elettroniche – il Collegio può tornare a sintetizzare, in tale ottica, la disciplina applicabile agli impianti di telecomunicazione.
Come osservato dal Collegio stesso nella citata ordinanza n. 16332/04 – e come poi confermato anche dalla Corte Costituzionale, nei termini più avanti sintetizzati – tale disciplina coinvolge sia il settore urbanistico-edilizio (sotto il profilo della oggettiva consistenza dei manufatti in questione, come fattore di modifica del territorio), sia il settore sanitario (tenuto conto delle complesse problematiche, riconducibili agli effetti sulla salute delle onde elettromagnetiche).
Per quanto riguarda il primo ordine di questioni, già antecedentemente all’approvazione del nuovo Testo Unico dell’Edilizia (D.P.R. 6.6.2001, n. 380), la prevalente giurisprudenza aveva ritenuto che le antenne televisive o altri impianti accessori di rilevanti dimensioni, non finalizzati a mera ricezione o comunque non posti a servizio di un singolo fabbricato, fossero soggetti a concessione edilizia (cfr. Cons. St., V, 6.4.98, n. 415; TAR Lombardia, Milano, 19.1.1990, n. 36; TAR Friuli V.G., 27.1.93, n. 55; TAR Sicilia, Palermo, 16.12.1993, n. 1145; TAR Campania, Salerno, 3.10.1994, n. 521; TAR Liguria, 28.6.1994, n. 268; Cass. Pen. 6.5.1985, n. 209 e 28.5.1985, n. 337); in base al predetto Testo Unico, poi, può considerarsi sussistente una disciplina differenziata, in caso di rapporto di strumentalità necessaria degli impianti rispetto a edifici preesistenti (situazione rapportabile a caldaie, condizionatori, pannelli solari e simili), ovvero di autonomia funzionale dei medesimi quali nuove costruzioni (come nel caso, appunto, di tralicci ed impianti, destinati ad essere parte di una rete di infrastrutture).
Solo per i primi, fra gli impianti sopra indicati, risulta applicabile – in base al citato T.U. – la disciplina dettata per gli interventi edilizi ritenuti minori, soggetti a mera denuncia di inizio attività (cosiddetta D.I.A.) a norma dell’art. 4 del D.L. 5.10.1993, n. 398, convertito con modificazioni dalla legge 4.12.1993, n. 493, come modificato dall’art. 2, comma 60, della legge 23.12.1996, n. 662 ed integrato dall’art. 1, comma 6, della legge 21.12.2001, n. 443, fino all’entrata in vigore – il 30.6.2003 – del D.P.R. 6.6.2001, n. 380 – testo unico delle disposizioni legislative in materia edilizia – che raccoglie le disposizioni legislative e regolamentari contenute nel D.Lgs. n. 378/01 e nel DPR n. 379/01. Per gli impianti di emissione elettromagnetica, come quello che è oggetto del presente giudizio, il citato D.Lgs. n. 380/01 prescrive – nel combinato disposto degli articoli 10 e 3, comma 1, lettere e.2, e.3 ed e.4, – il permesso di costruire, introdotto dalla medesima normativa come nuova qualificazione formale della concessione edilizia (cfr. anche, in tal senso, Cons. St., sez. VI, 18.5.2004, n. 3193; Cons. St., sez. II, 10.12.2003, parere n. 2420).
Per quanto riguarda principalmente, invece, la disciplina delle emissioni elettromagnetiche, l’intera materia è stata in un primo tempo inquadrata sulla base di due pronunce della Corte Costituzionale: in una di queste – n. 307 del 7.10.2003 – venivano ribaditi i parametri del riparto di competenze, operanti nella disciplina del settore; nell’altra – n. 303 in data 1.10.2003 – si dichiarava l’incostituzionalità, per eccesso di delega in rapporto alla legge n. 443/2002, del decreto legislativo 4.9.2002, n. 198, che nell’art. 3, comma 2, sanciva la compatibilità “con qualsiasi destinazione urbanistica “ e la realizzabilità “in ogni parte del territorio comunale” delle infrastrutture in questione, “anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento”, con eccezione prevista solo per alcuni manufatti di particolare consistenza, quali torri e tralicci, relativi alle reti di televisione digitale terrestre.
Nelle motivazioni della citata sentenza n. 303/03 si richiamava specificamente proprio l’art. 3, comma 2, del D.lgs. n. 198, che – nel consentire l’insediamento generalizzato sul territorio degli impianti di cui si discute – sarebbe stato lesivo della potestà pianificatoria della Regione: una potestà da esercitarsi anche a livello di legislazione concorrente, in base al nuovo articolo 117, comma 3, della Costituzione, che tra le materie oggetto di tale attribuzione cita il “governo del territorio”, la “tutela della salute” e l’”ordinamento della comunicazione”.
Appariva confermato, in tale contesto, che la disciplina degli impianti di telecomunicazione e radiotelevisivi coinvolgesse, come in precedenza ricordato, profili sia di tutela dell’ambiente che di governo del territorio, attraverso la previsione sia di standards di protezione dalle onde elettromagnetiche uniformi su tutto il territorio nazionale, a garanzia del diritto alla salute, sia di modalità di localizzazione degli impianti stessi, tali da consentire il rispetto dei parametri urbanistici.
Come ribadito dalla predetta Corte nella sentenza n. 307/03 – in armonia peraltro con l’indirizzo giurisprudenziale, già formatosi sulla legge quadro n. 36/01 – la determinazione degli standards di protezione dall’inquinamento elettromagnetico restava di competenza dello Stato (sotto il profilo di valori-soglia, non derogabili dalle Regioni), mentre si confermavano come oggetto di legislazione concorrente (ovvero, rientrante anche nella potestà legislativa regionale, ma nel rispetto di principi fondamentali, fissati da leggi dello Stato) il trasporto dell’energia e l’ordinamento della comunicazione; doveva infine ritenersi rimessa alle Regioni e agli enti territoriali minori la localizzazione degli impianti, come questione attinente alla disciplina d’uso del territorio, purchè la pianificazione, a quest’ultimo riguardo dettata, non fosse tale “da impedire o da ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli impianti stessi”.
In tale quadro di riferimento sono intervenute le procedure autorizzatorie, previste per le infrastrutture di cui trattasi dagli articoli 86, 87 e 88 del codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con D.Lgs. 1.8.2003, n. 259: una disciplina, quest’ultima, che si proponeva di affrontare i molteplici profili di interesse pubblico coinvolti e prevedeva al riguardo lo svolgimento di apposite conferenze di servizi, circoscrivendo una peculiare fattispecie, soggetta a denuncia di inizio attività (“installazione di impianti, con tecnologia UMTS o altre, con potenza in singola antenna uguale o inferiore ai 20 watt”), mentre per le altre installazioni era previsto il rilascio – in forma espressa o tacita – di un titolo abilitativo, qualificato come autorizzazione.
Secondo l’indirizzo espresso dalla Corte Costituzionale, detta disciplina può ritenersi conforme a criteri – rilevanti anche sul piano comunitario – di semplificazione amministrativa, con prevista confluenza in un solo procedimento di tutte le tematiche, rilevanti per le installazioni in questione: quanto sopra, tuttavia, senza che sia cancellata l’incidenza delle installazioni stesse sotto il profilo urbanistico-edilizio, tenuto conto della concreta consistenza dell’intervento, anche sotto il profilo penale connesso ad ipotesi di abusivismo, ex art. 44 D.P.R. n. 380/01 (cfr. in tal senso Corte Cost. 28.3.2006, n. 259; Corte Cost. 18.5.2006, ord. n. 203).
Le conclusioni, che ormai possono dirsi raggiunte, consentono di avviare a soluzione le problematiche che – nei ricorsi di cui si discute – venivano con opposte argomentazioni sollevate dalle parti: il Comune di Ripi, attraverso la riaffermazione della potestà pianificatoria del Comune (in effetti sussistente) per la localizzazione dei siti idonei all’istallazione di tralicci ed impianti di telecomunicazione; la società Ericsson tramite la rivendicazione del carattere assorbente (pure confermato dalla Suprema Corte) della disciplina dettata dal più volte citato Codice delle Comunicazioni Elettroniche (D.Lgs. 1.8.2003, n. 259), rispetto alla normativa contenuta – con specifico riferimento agli impianti di telecomunicazione – nel Testo Unico dell’Edilizia (D.P.R. n. 380/2001); quanto sopra, però, senza che le norme urbanistiche vengano scavalcate, come prospettato dalla medesima società Ericsson, in nome dei profili di interesse pubblico, riconducibili allo sviluppo delle comunicazioni telematiche.
I già citati articoli 87 e 88 del D.Lgs. n. 259/2003, infatti, fanno confluire in un unico procedimento autorizzativo i titoli abilitativi necessari per il posizionamento sul territorio degli impianti di telecomunicazione (cfr. anche, in tal senso, Cons. St., sez. VI, 5.8.2005, n. 4149 e 9.6.2005, n. 3040; Cons. St., sez. VI, 21.1.20005, n. 100), ma senza escludere che in detto procedimento si inseriscano i contenuti del citato Testo Unico dell’edilizia, a tutela del territorio interessato.
Anche se non appare più necessario, pertanto, il rilascio di un titolo abilitativo, formalmente qualificato come permesso di costruire, non cambia la valutazione – nei termini in precedenza ricordati – della consistenza dell’intervento sul piano urbanistico-edilizio, con necessaria coesistenza delle misure repressive, di cui al D.P.R. n. 380/01, con le sanzioni disposte, sotto altro profilo, dal predetto D.Lgs. n. 259/03.
Come sottolineato dalla Suprema Corte nelle pronunce in precedenza citate, infatti, il procedimento autorizzatorio unico di cui sopra non esclude, ma assorbe la valutazione della compatibilità urbanistico-edilizia, di competenza dell’ente locale, con sopravvivenza della fattispecie di “opere eseguite senza permesso di costruire”, sia ai fini dell’applicazione della misura sanzionatoria penale, di cui all’art. 44 del T.U. dell’Edilizia, sia – deve ritenersi – in ordine alle sanzioni amministrative, che gli articoli 31 e seguenti del medesimo T.U. impongono in materia di abusivismo edilizio.
Non va dimenticato, peraltro, che il binomio autorizzazione / concessione edilizia risulta concettualmente improprio, in rapporto alla natura comunque autorizzatoria del titolo abilitativo in questione (da intendere – dopo la nota sentenza della Corte Costituzionale n. 5 del 25.1.1980 – come mera rimozione di un limite all’esercizio di un diritto e non, secondo lo schema concessorio, come conferimento del diritto stesso): la nozione di “autorizzazione”, recepita dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche, pertanto, può ben comprendere l’intera valenza del permesso di costruire, introdotto dal Testo Unico dell’Edilizia come dizione sostitutiva della “concessione edilizia”.
Tenuto conto di quanto sopra, le censure prospettate nell’impugnativa in esame appaiono infondate.
Alcune delle argomentazioni difensive dell’attuale ricorrente, in effetti, erano già state negativamente valutate nell’ordinanza di questo Tribunale n. 16332/2004, quali presupposti della rilevanza della questione di costituzionalità, che veniva contestualmente sollevata.
Quanto sopra poiché – anche prima delle più recenti pronunce della Corte Costituzionale – la dichiarata incostituzionalità del D.Lgs. n. 198/2002 aveva fatto cadere alcune delle argomentazioni difensive, che nei tre ricorsi in esame venivano rapportate all’ampia liberalizzazione – sotto il profilo urbanistico/edilizio – degli insediamenti di cui all’art. 3, comma 2 del citato D.Lgs, mentre doveva al contrario riconoscersi la competenza pianificatoria aggiuntiva del Comune, a norma dell’art. 8, comma 6, della legge quadro n. 36/2001, che affida appunto agli enti locali minori criteri di localizzazione ottimale degli impianti di cui trattasi, con finalità di massima restrizione dell’inquinamento elettromagnetico, ma anche di “corretto insediamento urbanistico e territoriale” degli impianti stessi.
Non potevano, quindi, risultare conformi ad un quadro normativo, da cui era stato espunto il citato D.Lgs. n. 198/2002, le prospettazioni difensive finalizzate a negare la potestà di localizzazione del Comune, o a contestarne il contenuto (con argomentazioni, a quest’ultimo riguardo, generiche, o che avrebbero potuto essere utilmente rappresentate – per un compiuto apprezzamento tecnico – nella conferenza di servizi in data 4.8.2003, a cui la ricorrente non aveva ritenuto di partecipare, benché invitata dal 16.7.2003).
Il Comune resistente, d’altra parte, nel rivendicare la sfera di tutela rimessa alla propria regolamentazione, correttamente richiamava gli obiettivi enunciati nell’articolo 1 della legge n. 36/2001, obiettivi che partono dalla salvaguardia dell’integrità fisica e si raccordano con le esigenze connesse alla pianificazione urbanistica, ques’ultima affidata – a livello di P.R.G. – alla predisposizione di un atto complesso, emanato dai Comuni con l’approvazione della Regione; ad entrambi i profili si riallaccia, poi, l’ulteriore regolamentazione di cui al successivo art. 8 della stessa legge n. 36/01, che si rapporta, in via evolutiva, alla promozione della ricerca, per la valutazione degli effetti a lungo termine dell’inquinamento stesso, ma anche alle esigenze di tutela dell’ambiente e del paesaggio, da preservare con modalità che tengano conto delle innovazioni tecnologiche, in grado di ridurre l’impatto delle strutture di cui trattasi sui valori tutelati.
E’ dunque ammesso che i Comuni adottino misure programmatorie integrative per la localizzazione degli impianti di cui si discute, in modo tale da minimizzare l’esposizione dei cittadini residenti ai campi elettromagnetici, ma anche in un’ottica di ottimale disciplina d’uso del territorio (cfr. Cons. St., sez. VI, 3.6.2002, n. 3095; 20.12.2002, n. 7274; 10.2.2003, n. 673; 26.8.2003, n. 4841).
Quanto alla procedura nella fattispecie seguita dall’Amministrazione, inoltre, va ricordato come risultasse effettuata l’installazione di una stazione radio base per telefonia mobile, a norma del più volte citato D.Lgs. n. 198/02, con avvenuto decorso dei termini, al di là dei quali detta normativa consentiva di avviare e concludere i lavori, come nella situazione in esame avvenuto.
Il Comune, tuttavia, aveva esercitato la propria potestà di autotutela, sospendendo i lavori il giorno successivo a quello del dichiarato inizio e poi annullando – prima della citata sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003 – la “forma autorizzativa”, cui le opere in questione sarebbero state riconducibili, pur proseguendo l’iter della procedura in questione, sulla base delle disposizioni normative ritenute applicabili (disposizioni regolamentari dettate dal Comune stesso per una migliore localizzazione dell’impianto, nonché art. 2 bis della legge 1.7.1997, n. 189, circa la necessità di acquisire apposita valutazione di impatto ambientale e T.U. dell’Edilizia, prescrittivo del permesso di costruire).
In tale situazione il Collegio, nell’emanare la ricordata ordinanza n.16332/2004, riteneva superate le censure, basate sulla prospettata sussistenza di una situazione già consolidata per intervenuto silenzio assenso, alla data (1.10.2003) della declaratoria di incostituzionalità del più volte ricordato D.Lgs n. 198/2002.
Non poteva dirsi infatti, come avrebbe voluto la parte ricorrente, che il mero decorso dei termini – al di là dei quali si ammette l’esecuzione delle opere, dopo una Denuncia di Inizio Attività o un’istanza di autorizzazione non evasa entro la scadenza, cui la legge ricollega la formazione del silenzio assenso – determinasse quell’esaurimento del rapporto, che avrebbe potuto essere invocato per opporsi alla retroattività degli effetti delle sentenze dichiarative di illegittimità costituzionale (cfr., per il principio, Cons. St., sez. VI. 14.11.1992, n. 898; TAR Lazio, Roma, sez. I, 19.7.1989, n. 1049; TAR Sicilia, Palermo, 12.2.1993, n. 77 e 12.1.1989, n. 5; TAR Campania, Salerno, 29.3.1990, n. 127).
Quanto sopra, in base ai principi pacificamente riconosciuti in materia di potestà di autotutela, non soggetta a termini decadenziali in ordine a vizi genetici degli atti amministrativi, nonché in presenza, come nel caso di specie, di precise manifestazioni di volontà dell’Amministrazione stessa, preclusive della consolidazione del rapporto di cui trattasi (ordine di sospensione lavori in data 11.6.2003 e annullamento della “forma autorizzativa” tacita, riconducibile alla relativa istanza, in data 30.6.2003; quanto sopra, indipendentemente dalla tempestiva – ed in effetti non documentata – notifica dei provvedimenti in questione, la cui impugnazione con ricorso n. 3784/2004 non può, quindi, essere ritenuta tardiva, come eccepito dal Comune resistente).
Ugualmente infondate, tuttavia, risultano le ulteriori controdeduzioni comunali, riferite ad inapplicabilità – per intervenuta conclusione del procedimento – del D.L. n. 315 del 14.11.2003, convertito in legge 16.1.2004, n. 5, nella parte in cui (art. 4) assoggetta alla disciplina del D.Lgs. n. 259/2003 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche) le procedure di rilascio di autorizzazioni alla installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche, iniziate ai sensi del D.Lgs. n. 198/2002 e non ancora concluse (come risulterebbe, nel caso di specie, a seguito dell’atto di autotutela del 30.6.2003) alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale 1.10.2003, n. 303.
La medesima Amministrazione, infatti, ancora in data 6.10.2003 emetteva il provvedimento n. 7781 del 6.10.2003, oggetto del ricorso n. 13126/2003, con cui il responsabile del settore urbanistica del Comune di Ripi invitava la ricorrente all’osservanza del regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio di impianti di radiotelecomunicazioni, approvato con delibera consiliare n. 25 del 25.6.2002, nonché all’osservanza del piano di localizzazione dei siti per l’installazione di stazioni radio per la rete di telefonia cellulare, approvato con delibera di G.M. 10.7.2003, n. 102 ed alla redazione di apposito studio per la Valutazione di Impatto Ambientale ex art. 2 bis L. n. 189/97 (norma, quest’ultima, abrogata ex art. 12, comma 4, D.Lgs. 198/02 cit., con decorrenza 14.9.2002), ovvero all’adeguamento del proprio impianto alle normative e regolamenti comunali vigenti, entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento, a pena di annullamento degli atti relativi all’installazione della stazione radio base, di cui alla originaria Denuncia di Inizio Attività (D.I.A.).
I presupposti normativi recepiti dall’Amministrazione, in effetti, potevano apparire contraddetti, nei punti già in precedenza indicati, dal D.Lgs. n. 198/2002, ancora in vigore alla data di emanazione dei primi atti impugnati, ma già fondatamente sottoposto al vaglio della Suprema Corte e dichiarato incostituzionale prima che il procedimento di cui trattasi fosse concluso.
Nell’ottica sopra indicata, pertanto, dopo la dichiarata incostituzionalità del D.Lgs. n. 198/2002 non poteva non trovare applicazione l’art. 4 del D.L. 14.11.2003, n. 315, convertito in legge 16.1.2004, n. 5, che espressamente sottopone la procedura stessa – ove, come nella fattispecie, iniziata ai sensi del D.Lgs. n. 198/2002 ed in corso alla data di pubblicazione della già citata sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003 – allo ius superveniens, contenuto nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche, approvato con D.Lgs. n. 259/2003. Quest’ultima normativa, a sua volta, negli articoli 87 e 88 disciplina puntualmente la procedura autorizzativa di cui trattasi, con modalità procedurali che appaiono in larga parte reiterative delle disposizioni, contenute negli articoli 5 e 6 del ricordato D.Lgs. n. 198/2002 (peraltro non ancora dichiarato incostituzionale alla data di emanazione del predetto Codice).
Le nuove disposizioni in questione, tuttavia, non sono state ritenute incostituzionali nella formulazione predisposta dal legislatore, in quanto concepite in un’ottica di raccordo di tutti gli interessi pubblici coinvolti, in quell’apposito spazio di composizione di tali interessi che è la conferenza di servizi.
Le medesime norme sono sono state dunque ritenute esaustive – in conformità agli intenti di semplificazione attuativi della delega – per la regolare installazione degli impianti in questione, con conseguente assorbimento della sub-procedura di valutazione di impatto ambientale, di cui all’abrogato art. 2 bis della legge 1.7.1997, n. 189 (circa la non riviviscenza di norme, abrogate da una legge dichiarata incostituzionale – quanto meno quando, come nella situazione in esame, l’invalidità della norma non sia direttamente riferibile all’abrogazione stessa – cfr. Cass. Civ., sez. I, 14.11.1989, n. 4854 e 30.5.1989, n. 2647).
Per quanto più specificamente interessa in questa sede, inoltre, l’unitarietà del procedimento amministrativo deve coniugarsi con la già ricordata, duplice valenza delle installazioni di cui si discute, quali infrastrutture edilizie soggette a valutazione di conformità, in base alla vigente normativa urbanistica (comprensiva del piano di localizzazione degli impianti predisposto dal Comune) e come parte di una rete di servizi di comunicazione elettronica, oggetto – a sua volta – di una complessa disciplina, per consentire sia l’efficienza del servizio stesso, considerato di rilevante interesse pubblico, sia la tutela della salute dei cittadini, in relazione agli effetti – non ancora del tutto noti – dell’emissione di onde elettromagnetiche.
L’autorizzazione, di cui ai più volte citati articoli 87 e 88 del D.Lgs. n. 259/2003 – parzialmente reiterativo dell’art. 3 D.Lgs. n. 198/02 – non riproduce, pertanto, la nozione di autorizzazione, in precedenza riservata agli interventi edilizi minori (manutentivi, di risanamento conservativo o a carattere pertinenziale), assoggettati a D.I.A., pur essendo mantenuto l’istituto del silenzio assenso, mutuato dal D.Lgs. n. 198/02: detto istituto non esclude, comunque, l’esercizio della potestà di autotutela, esercitata nel caso di specie proprio con riferimento all’incidenza dell’intervento effettuato sull’assetto e lo sviluppo edilizio del territorio.
Solo in un contesto che non escluda tale incidenza, in effetti, possono ritenersi non superati i limiti della delega, contenuta nell’art. 41 della legge 1.8.2002, n. 166, che non affida al legislatore delegato una revisione della normativa urbanistica, con conseguente costituzionalità del Codice delle Comunicazioni elettroniche, solo in quanto quest’ultimo non pretenda di modificare i contenuti sostanziali del permesso di costruire e le misure sanzionatorie, previste dal Testo Unico dell’Edilizia.
In base alle argomentazioni in precedenza svolte – alla luce dell’interpretazione normativa, resa possibile dalle ricordate pronunce della Corte Costituzionale – nessuna delle numerose censure, prospettate nei tre ricorsi riuniti, appare condivisibile.
Dette censure infatti – così come elencate nella prima parte ella presente decisione – risultano infondate, nei termini di cui al seguente schema riepilogativo (che in buona parte costituisce una sintesi delle argomentazioni anzidette):
A) quanto al ricorso n. 13126/03:

– censura n. 1: silenzio assenso non formato o comunque non consolidato, per effetto dei ricordati interventi in via di autotutela del Comune di Ripi; procedura in effetti proseguita, ma legittimamente conclusa con l’invito alla società ricorrente al risp
– censura n. 2: inidoneità dei siti prescelti dal Comune, per la localizzazione degli impianti di cui trattasi, asserita con inammissibile genericità di argomentazioni;
– censura n. 3: ancora inammissibilità, per indimostrato ostacolo alla libertà dell’iniziativa economica della ricorrente (una libertà peraltro legittimamente circoscrivibile, per ragioni di tutela della salute);
– censura n. 4: palese infondatezza della censura stessa, che ripropone i profili contenutistici del D.Lgs. n. 198/02, specificamente incorsi in declaratoria di incostituzionalità;
– censura n. 5: inammissibile per genericità, per apodittico riferimento ad un asserito impedimento generalizzato al sistema di telefonia mobile nel territorio comunale, senza che si forniscano adeguate controdeduzioni alle osservazioni dell’Amministrazio
B) quanto al ricorso n. 700/04:

– censura n. 1: nuova procedura autorizzativa introdotta in effetti (come sostenuto dalla ricorrente) dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche, ma senza alcuna modifica dei contenuti sostanziali del permesso di costruire, come rilevato dal Collegio, vi
– censura n. 2: maturazione (e, a maggior ragione) consolidazione del silenzio assenso impedita dagli atti di autotutela dell’Amministrazione;
– censura n. 3: unica censura da accogliere, per intervenuta abrogazione della norma, prescrittiva della valutazione di impatto ambientale; la medesima censura, tuttavia, non appare invalidante dell’intero provvedimento, il cui contenuto dispositivo è suf
– censura n. 4: reiterativa della quarta censura del ricorso n. 13126/03 e da respingere per identiche considerazioni;
– censura n. 5: “preciso intento di impedire la realizzazione dell’impianto di cui trattasi” non solo indimostrato, ma contrastante con il carattere vincolato del provvedimento, riferito ad un intervento edilizio incompatibile con le norme regolamentari d
– censura n. 6: sostanzialmente reiterativa delle censure nn. 4 dello stesso ricorso n. 700/04 e del ricorso n. 13126/03;
– censura n. 7: inammissibile, in rapporto all’indimostrato “intento di non rilasciare i provvedimenti richiesti”;
– censura n. 8: infondata poichè negatoria della riconosciuta potestà degli enti locali, in materia di localizzazione degli impianti di cui trattasi;
– censura n. 9: inammissibile, in quanto postula errori nei limiti di esposizione, normativamente fissati in base ad insindacabili criteri di discrezionalità tecnica;
– censura n. 10: infondata per le stesse ragioni, esposte in rapporto alle censure nn. 5, prospettate sia nel ricorso n. 13126/03 che nel ricorso n. 700/04, attualmente in esame;
– censura n. 11: infondata, in quanto ignora che la “correlazione tra la presenza di apparecchiature elettromagnetiche e l’insorgenza di determinate patologie” è operata a livello di normazione primaria, con affidamento proprio ai Comuni di criteri di loc
– censura n. 12: infondata, in quanto riferita ad una mancata partecipazione al procedimento imputabile alla stessa società ricorrente, a suo tempo invitata, senza positivo riscontro, alla conferenza di servizi indetta dall’Amministrazione;
– censura n. 13: infondata e inammissibile per genericità, in quanto imputa al Comune una indimostrata tolleranza nei confronti di altre emissioni inquinanti: una tolleranza che, anche ove in ipotesi sussistente, non escluderebbe l’obbligo di rispetto, in
– censure nn. 14 e 15: inammissibili, poiché contestatrici nel merito della normativa vigente, in materia di esposizione della popolazione alla particolare tipologia di inquinamento di cui trattasi;
– censura n. 16: investe in modo diretto la tematica dell’irrilevanza delle strutture i cui trattasi dal punto di vista urbanistico-edilizio, questione ampiamente trattata da questo Tribunale prima con eccezione di incostituzionalità, poi sulla base della
– censura n. 17: infondata per le stesse ragioni, di cui al punto n. 16, in quanto opera un’interpretazione riduttiva del titolo autorizzativo, richiesto dal D.Lgs. n. 259/03, come riferito ad interventi edilizi minori;
– censura n. 18: infondata in via consequenziale, poiché riferita all’azione risarcitoria, il cui rigetto è connesso a quello dell’azione di annullamento, proposta in via principale;
C) quanto al ricorso n. 3784/04:
censura n. 1: non condivisibile, in quanto postula inoppugnabilità del silenzio assenso e formazione di quest’ultimo in conformità ai parametri del D.Lgs. n. 198/02, che si affermano recepiti dal D.Lgs. n. 259/03, mentre l’inoppugnabilità è esclusa dai principi generali, in matera di potestà di autotutela dell’Amministrazione e la continuità fra il D.Lgs. n. 198/02 e il D.Lgs. n. 259/03 non può certo sussistere, con riferimento ai medesimi profili, che hanno determinato la dichiarata incostituzionalità del primo dei due testi normativi;
censura n. 2: infondata perché, ancora una volta, basata su una asserita inoppugnabilità del silenzio assenso, che non può viceversa, come già sopra ribadito, rendere inattaccabile dai Pubblici Poteri un illegittimo posizionamento delle infrastrutture di cui trattasi;
censura n. 3: da respingere per le stesse ragioni, illustrate in rapporto al terzo motivo di gravame del ricorso n. 700/04;
censura n. 4: consequenziale alle precedenti e quindi da respingere;
censura n. 5: inammissibile per genericità, non essendo dimostrata l’inidoneità dei siti alternativi previsti e risultando comunque possibile la rappresentazione di eventuali ragioni ostative nell’ambito del procedimento (che la ricorrente ha invece contestato alla radice, senza mostrare reale volontà di partecipazione);
censure nn. 6, 7, 8, 9 e 10: infondate per le stesse ragioni, esposte in rapporto, rispettivamente, al nono, decimo, undicesimo e dodicesimo motivo di gravame del ricorso n. 700/04;
censura n. 11: infondata, per apodittica affermazione dell’assenza di rischi per i cittadini di Ripi, in contrasto con le valutazioni discrezionalmente recepite in atti di rango legislativo;
censura n. 12: infondata in via consequenziale, in parallelo alla censura n. 18 del ricorso n. 700/04.
Per le ragioni ampiamente svolte, in conclusione, il Collegio ritiene che i tre ricorsi riuniti debbano essere respinti; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della delicata fase di transizione normativa, in cui si è svolta la vicenda in esame.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. I Quater), RIUNISCE i ricorsi nn. 13126/03, 700/04 e 3784/04, specificati in epigrafe; RESPINGE i ricorsi stessi; COMPENSA le spese giudiziali.

Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio in data 17 maggio e 5 giugno 2007, con l’intervento dei Magistrati:
Presidente Pio Guerrieri
Consigliere est. Gabriella De Michele
Primo Referendario Antonella Mangia

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 4/9/2007 n.8445 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Chieppa
Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) c. Valle Verde s.r.l. (Avv.ti G. P. Sardos Albertini e L. Manzi)

sulla differenza tra irregolarità ed illegittimità del provvedimento amministrativo e sull’onere probatorio connesso all’accertamento dei c.d. vizi non invalidanti, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, L. 241/90

1- Autorizzazioni e concessioni – Autorizzazione paesaggistica – Annullamento ministeriale – Comunicazione di avvio del procedimento – Obbligo – Sussiste

2- Atto e provvedimento amministrativo – Invalidità del provvedimento – Annullabilità – Art. 21-octies L. 241/90 – Degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità – Esclusione

3- Processo amministrativo – Invalidità del provvedimento – Annullabilità – Art. 21-octies L. 241/90 – Impossibilità di adottare un provvedimento diverso – Onere probatorio – Assenza di concrete argomentazioni dell’amministrazione – Valutazioni di merito del giudice amministrativo – Esclusione

1- L’amministrazione statale è obbligata a comunicare al privato l’avvio del procedimento di annullamento di una autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, allo scopo di consentire all’interessato di avvalersi degli strumenti di partecipazione e di accesso, previsti dalla stessa legge n. 241/90.

2- La disciplina dettata dall’art. 21-octies, comma 2, della L. 241/90, con la quale sono stati introdotti nel nostro ordinamento i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, non determina alcuna degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità, né integra una “fattispecie esimente” che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dall’art. 21-octies; infatti, mentre l’irregolarità opera ex ante e in astratto, per cui il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto ab origine meramente irregolare, nel caso dell’art. 21-octies, comma 2, invece, la violazione continua ad integrare un vizio di legittimità, che non comporta l’annullabilità dell’atto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non poteva essere diverso. Il legislatore non ha, dunque, inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento.

3- Ai fini dell’operabilità dell’art. 21-octies, comma 2, L. 241/90, relativo alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, è richiesta una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso, alla luce di un giudizio ex post, fondato sulle argomentazioni concrete portate in giudizio dall’amministrazione. Deve escludersi la sussistenza di tale prova, pertanto, quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento non siano facilmente risolvibili (in assenza di concrete argomentazioni dell’amministrazione) se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto dal

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro tempore, e dalla Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici di Verona, Vicenza e Rovigo, in persona del Soprintendente pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

Valle Verde s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gian Paolo Sardos Albertini e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato presso il secondo, in Roma, via Confalonieri, n. 5;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto, Sezione II, n. 223/2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5-6-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. dello Stato Massarelli e l’Avv. Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con l’impugnata sentenza il Tar ha accolto il ricorso proposto dalla Valle Verde s.r.l. avverso il decreto del 9-11-2000, con cui il Soprintendente per i beni ambientali ed architettonici di Verona, Vicenza e Rovigo ha annullato l’autorizzazione paesaggistica, rilasciata dal Comune di Altissimo in relazione ad un piano di lottizzazione in zona sottoposta a vincolo ambientale.
Il giudice di primo grado ha ritenuto fondato il vizio della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 a causa dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di annullamento da parte della Soprintendenza.
Il Ministero per i beni e le attività culturali e la Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici di Verona, Vicenza e Rovigo hanno proposto ricorso in appello, sostenendo la non applicabilità del citato art. 7 al procedimento in questione.
La Valle Verde s.r.l. si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo i motivi assorbiti in primo grado.
In prossimità dell’odierna udienza, i difensori della società appellata hanno prodotto una visura camerale, da cui risulta che l’attività della società appellata è cessata, mentre le amministrazioni appellanti hanno invocato, con memoria del 17-5-2007, l’applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Preliminarmente va rilevato come la prodotta visura camerale, da cui risulta che l’attività della società appellata è cessata, non ha alcuna rilevanza sull’odierno giudizio in assenza di elementi da cui dedurre la sopravvenuta carenza di interesse delle parti alla decisione del ricorso.

3. Oggetto del ricorso in appello è la applicabilità dell’art. 7 della legge n. 241/90 al procedimento di annullamento da parte delle Soprintendenze delle autorizzazioni paesaggistiche, rilasciate dalle regioni o dai comuni.
La tesi sostenuta dalle amministrazioni appellanti circa l’inapplicabilità di tale disposizione è infondata.
In primo luogo, va rilevato che non è in contestazione che la Soprintendenza abbia omesso di inviare la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione rilasciata dal Comune; né risulta essere stato adottato un atto equipollente alla formale comunicazione di avvio.
Va poi ricordato che, sulla base delle disposizioni temporalmente applicabili al caso in esame, questa Sezione ha affermato che, anche in applicazione del D.M. 13-6-94 n. 495, l’amministrazione statale è obbligata a comunicare al privato l’avvio del procedimento di annullamento di una autorizzazione paesaggistica allo scopo di consentire all’interessato di avvalersi degli strumenti di partecipazione e di accesso, previsti dalla legge n. 241/90 (cfr., Cons. Stato, VI, n. 2069/99; n. 909/2000; n. 2983/2002).
L’impugnato provvedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica è stato adottato in data 9 novembre 2000 e, pertanto, non assumono rilievo le modifiche introdotte con il D.M. 19 giugno 2002 n. 165 e con il D. Lgs. n. 42/2004.
L’amministrazione era quindi tenuta ad inviare la comunicazione di avvio del procedimento, che ha invece omesso.

4. Come già detto, con l’ultima memoria l’amministrazione ha invocato l’applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990.
Il Collegio non ritiene che nel caso di specie debba essere applicato l’art. 21-octies, comma II, della legge n. 241/90.
Come è noto, il citato art. 21-octies ha introdotto nel nostro ordinamento i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, prevedendo, in particolare nella seconda parte del comma II, che, anche in caso di l’attività discrezionale della p.a., il provvedimento non sia annullabile per la mancata comunicazione di avvio del procedimento “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Questa Sezione ha già ritenuto che si tratta di un norma processuale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/05, in quanto, sancendo la non annullabilità del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilità che esso (comunque illegittimo) ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che l’atto non sarebbe più qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile (Cons. Stato, VI, n. 2763/2006; n. 4307/2006; n. 6194/2006).
Trattandosi di disposizione di natura processuale, la norma è, quindi, applicabile anche in relazione al provvedimento impugnato nel presente giudizio, benché adottato prima della sua entrata in vigore.
Con le stesse decisioni citate, la Sezione ha anche rilevato che l’art. 21-octies non determina alcuna degradazione di un vizio di legittimità a mera irregolarità, né integra una “fattispecie esimente” che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dall’art. 21-octies; mentre l’irregolarità opera ex ante e in astratto, per cui il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore è un atto ab origine meramente irregolare, nel caso dell’art. 21-octies, comma II, la violazione continua ad integrare un vizio di legittimità, che non comporta l’annullabilità dell’atto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non poteva essere diverso.
Il provvedimento è, e resta affetto, da un vizio di legittimità. Il legislatore non ha, dunque, inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento.
L’art. 21-octies rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto per il fatto che il contenuto dispositivo dell’atto “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Mentre con riguardo alla prima parte del comma II dell’art. 21 octies, deve essere “palese” che il contenuto dei provvedimenti (vincolati) non poteva essere diverso, per la seconda parte della norma, relativa alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, è richiesta una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso.
Deve escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbero su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).
Nel caso in esame, le amministrazioni appellanti si sono limitate a sostenere che il provvedimento impugnato non poteva essere diverso da quello in concreto adottato, sulla base di considerazioni astratte sull’inutilità della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento di autorizzazione paesaggistica.
Tali considerazioni sono le stesse portate a supporto della tesi (qui non accolta) dell’inapplicabilità a tale procedimento dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e nulla aggiungono sul piano concreto alla effettiva impossibilità dell’adozione di un provvedimento diverso all’esito della (non consentita) partecipazione del privato.
Tali elementi sono di per sé sufficienti per ritenere che le amministrazioni non abbiano assolto l’onere probatorio, richiesto dal citato art, 21-octies, comma II, parte seconda, non avendo dimostrato in concreto che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Peraltro, la società ricorrente aveva proposto una serie di questioni, oggetto dei motivi assorbiti in primo grado e riproposti in appello, a cui l’amministrazione non dato risposta neanche nel momento in cui ha invocato l’applicazione dell’art. 21-octies, della legge n. 241/1990; ciò conferma il mancato raggiungimento della prova circa il contenuto del provvedimento.
In definitiva, seguendo la tesi delle amministrazioni appellanti, la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 sarebbe sempre non invalidante sulla base di un giudizio ex ante e senza tenere in considerazione la situazione concreta.
Tale tesi contrasta, tuttavia, con la descritta ricostruzione dell’istituto, operata dalla Sezione nei citati precedenti, che invece conduce ad applicare la norma alla luce di un giudizio ex post, fondato sulle argomentazioni concrete portate in giudizio dall’amministrazione (argomentazioni non introdotte nel presente giudizio, come già detto).

5. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5-6-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Gaetano Trotta – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Roberto Chieppa – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….04/09/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/9/2007 n.4614 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Chieppa
S.M. ed altri (Avv.ti G. Mazza Ricci, R. Rutigliano) c. I.P.A.B. – Fondazione “Vincenzo Zaccagnino” (Avv. M. Russo), Regione Puglia (Avv. V. Caputi Jambrenghi)

non rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia relativa alla revoca dell’atto di transazione deliberato da una I.P.A.B., in materia di detenzione di terreni agrari concessi in affitto

Giurisdizione e competenza – I.P.A.B. – Detenzione di fondi agrari concessi in affitto – Controversia – Transazione – Revoca – Impugnazione – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste

La controversia avente ad oggetto l’atto di revoca della precedente deliberazione di una I.P.A.B., con la quale è stata precedentemente accettata una proposta transattiva, avanzata dalle parti private, relativa alla detenzione di terreni agrari concessi in affitto, esula dalla giurisdizione del Giudice amministrativo; infatti, a prescindere dal nomen iuris utilizzato (revoca), l’atto su cui incide la contestata deliberazione (transazione) non ha carattere autoritativo, ma consiste in un atto privatistico e paritetico di accettazione di una proposta transattiva, in ordine alla quale non sono previste forme procedimentali, simili a quelle cui le amministrazioni sono vincolate per altri tipi di contratti.

non rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia relativa alla revoca dell’atto di transazione deliberato da una I.P.A.B., in materia di detenzione di terreni agrari concessi in affitto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4634/2007 Reg.Dec.
N. 9101 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Sollitto Michele, Leone Vincenzo, Di Leo Leonardo, Facchino Pietro Fu Vincenzo, Facchino Pietro Fu Michele, La Riccia Vittorio, Napolitano Costantino, Soccio Beniamino, Soccio Pasquale, Gualano Leonardo, Vocino Carolina, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gigliola Mazza Ricci e Raffele Rutigliano, ed elettivamente domiciliati presso la prima, in Roma, via di Pietralata, n. 320;

contro

I.P.A.B. – Fondazione “Vincenzo Zaccagnino”, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv.to Matteo Russo, ed elettivamente domiciliato presso l’avv. Rocco Nanna, in Roma, via Giulio Cesare, n. 71;
e nei confronti

Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv.to Vincenzo Caputi Jambrenghi, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via V. Picardi, n.4/b;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione II, n. 2346/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5-6-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. Di Cagno per delega dell’Avv. Russo e l’Avv. Caputi Jambrenghi;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Gli odierni appellanti hanno proposto ricorso davanti al Tar Puglia avverso la delibera n. 8 del 21.10.05 del Commissario straordinario della Fondazione “dott. Vincenzo Zaccagnino” I.P.A.B., con cui sono state revocate le delibere del C.d.A. della stessa n. 46/03 e 10/04 che avevano accolto le transazioni proposte dai ricorrenti in ordine alla conduzione dei terreni in affitto dell’Ente.
Con lo stesso ricorso hanno chiesto l’accertamento del diritto ex art. 21-quinquies L. 241/90 all’indennizzo per la revoca delle delibere della Fondazione n. 46/03 e 10/04.
Il Tar ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso la menzionata delibera ed inammissibile la domanda relativa all’indennizzo.
I ricorrenti hanno proposto ricorso in appello avverso tale decisione.
L’I.P.A.B. – Fondazione “Vincenzo Zaccagnino” si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso ed eccependone in via preliminare l’inammissibilità; anche la Regione Puglia ha chiesto che l’appello venga respinto.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Oggetto del giudizio è una vicenda giudiziaria tra l’I.P.A.B. – Fondazione “Vincenzo Zaccagnino” e gli odierni appellanti, sfociata nella transazione accettata dalla Fondazione con la delibera n. 46 dell’8.11.03, poi revocata con l’atto impugnato.
In primo luogo devono essere esaminate le eccezioni preliminari.
L’I.P.A.B. – Fondazione “Vincenzo Zaccagnino” ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per la mancanza di un valido mandato alle liti, rilasciato su foglio separato apposto addirittura dopo la relata di notificazione.
L’eccezione è infondata.
L’art. 83 c.p.c. prevede che la procura alle liti possa essere rilasciata su foglio separato, che sia però congiunto materialmente all’atto a cui si riferisce.
La giurisprudenza ha ritenuto inammissibile il ricorso proposto con atto recante la procura al difensore in calce alla copia notificata del ricorso, ancorché essa sia redatta su foglio separato, non numerato, senza data, unito materialmente mediante “spillatura”, giacché anche in tal caso non vi è certezza in ordine alla anteriorità del conferimento del mandato rispetto alla notifica dell’atto di resistenza o di impugnazione (Cass. civ., III, n. 5443/2006).
Nel caso di specie, tuttavia, pur essendo la procura apposta dopo la relata di notificazione, sul retro del foglio aggiunto è apposto un timbro dell’ufficiale giudiziario con data del 24-10-2006.
Ciò attesta che la procura era materialmente congiunta al ricorso al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario e, quindi, al momento ella notificazione.
Non vi sono, quindi, dubbi circa l’anteriorità del conferimento del mandato rispetto alla notifica dell’atto.

3. In via preliminare deve essere ora affrontata la questione di giurisdizione.
Il ricorso introduttivo del giudizio e lo stesso atto di appello si fondano su una prospettazione della domanda diretta a far valere la nullità dell’impugnato provvedimento e l’assenza di esercizio di poteri autoritativi da parte della Fondazione.
Tale prospettazione non è decisiva ai fini della risoluzione della questione di giurisdizione, essendo noto che la giurisdizione va determinata, ai sensi dell’art. 386 c.p.c., in base al “petitum sostanziale”, ossia allo specifico oggetto e alla reale natura della controversia, da identificarsi in funzione della “causa pretendi” dedotta, in relazione alla protezione accordata dall’ordinamento alla posizione medesima, ed a prescindere dalla prospettazione della parte (cfr., da ultimo, Cass. Civ. Sez. un., n. 14/2007).
Il petitum sostanziale consiste nella contestazione di un atto, con cui è stata revocata una precedente deliberazione della Fondazione con cui era stata accettata una proposta transattiva delle parti private.
A prescindere dal nomen iuris utilizzato (revoca), inteso dal Tar come annullamento di ufficio, va rilevato che l’atto su cui incide la contestata deliberazione non ha carattere autoritativo, ma consiste in un atto privatistico di accettazione di una proposta transattiva.
Oggetto del contendere era il rilascio di un fondo, concesso in affitto ai ricorrenti e nel corso della controversia, pendente davanti al giudice ordinario (sezione agraria), veniva formulata dai ricorrenti una proposta transattiva, accettata con le deliberazioni, poi revocate.
La fondazione IPAB ha, quindi, agito iure privatorum, senza l’adozione di alcun atto di natura autoritativa in relazione ad un contratto (transazione), che non prevede forme procedimentali, simili a quelle cui le amministrazioni sono vincolate per altri tipi di contratti (procedure di evidenza pubblica per i contratti di appalto).
Tale elemento è rilevante per differenziare la presente controversia rispetto a precedenti, in cui la Sezione ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, in relazione a transazioni incidenti su atti adottati all’esito di procedure di evidenza pubblica (v., di recente, Cons. Stato, VI, n. 1364/2007).
Peraltro, l’oggetto della transazione (detenzione di terreni agrari in precedenza concessi in affitto) esula da controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e non si pone, quindi, neanche il problema di verificare l’esatta estensione di tale giurisdizione.
Deve, quindi, essere affermata la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario e, di conseguenza, l’inammissibilità del ricorso non può che riguardare anche la questione dell’indennizzo, non vertendosi nell’ipotesi di revoca di “provvedimenti” amministrativi, disciplinata dall’art. 21-quinques della legge n. 241/1990.
Ogni ulteriore questione relativa all’effettivo perfezionamento del contratto di transazione e alla conseguente natura dell’atto qui in contestazione appartiene sempre alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto in ogni caso la diversa qualificazione degli atti non muta il carattere paritetico e non autoritativo delle determinazioni della Fondazione connesse con la proposta transattiva, formulata dai ricorrenti.

4. In conclusione, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla controversia in esame, che spetta alla giurisdizione del giudice ordinario; conseguentemente la sentenza impugnata va annullata senza rinvio.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda proposta in primo grado ed annulla senza rinvio l’impugnata sentenza.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 5-6-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Gaetano Trotta Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….04/09/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/9/2007 n.4634 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio Est.Trovato
Comune di Siracusa(Avv. V. Trapanese) c/ S21 Italia s.r.l.(Avv. M. Foti); RTI Robotica Telematica Informatica Global Sistem(Avv. G. Sallicano).

sul   risarcimento del danno, onere della prova ed errore scusabile della P.A.  in caso di aggiudicazione illegittima di una gara di appalto

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Risarcimento dei danni – Elementi costitutivi dell’illecito – Onere della prova ex articolo 2697 c.c. – Grava sull’impresa pretermessa – Dimostrazione di un errore scusabile da parte della P.A. – Necessità- Sussiste – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Risarcimento dei danni – Colpa dell’amministrazione – Intesa in senso oggettivo.

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Aggiudicazione – Risarcimento dei danni – Colpa dell’amministrazione – Elemento soggettivo – Dimostrazione – Regole di comune esperienza e presunzioni semplici ex art. 2727 c.c. – Operatività – Illegittimità del provvedimento – Indice presuntivo.
4. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Illegittima aggiudicazione – Risarcimento dei danni – Impresa danneggiata – Onere della prova – Criterio presuntivo – Applicabilità ad ogni tipologia di appalto.

1. In caso di accoglimento di un ricorso giurisdizionale contro l’aggiudicazione di una gara d’appalto, in relazione alla domanda di risarcimento del danno, grava sull’impresa pretermessa l’onere di provare ai sensi dell’articolo 2697 c.c tutti gli elementi costitutivi dell’illecito (il danno, la condotta colposa e il nesso di causalità tra l’illecito e il danno subito); l’amministrazione a sua discolpa, dovrà produrre gli indizi che integrino gli estremi dell’errore scusabile (1).
2. In riferimento al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, la colpa dell’amministrazione deve essere intesa in senso oggettivo, tenendo conto dei vizi inficianti il provvedimento, della gravità della violazione commessa, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dunque, come detto, con esclusione di tutti le violazioni dovute ad errore scusabile dell’autorità (2).
3. In riferimento al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, per quanto concerne l’elemento soggettivo della colpa dell’amministrazione, pur non essendo configurabile, in mancanza di un’espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, a tal fine possono operare le regole di comune esperienza e le c.d. presunzioni semplici di cui all’articolo 2727 c.c., potendo il privato invocare quale indice presuntivo della colpa l’illegittimità del provvedimento o anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che tale illegittimità non abbia configurato un ipotesi di errore scusabile, onerando l’amministrazione dell’obbligo di dimostrarne, al contrario, la sussistenza (3).
4. In riferimento al risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione di una gara di appalto, l’onere di prova sul danno subito può essere adempiuto dalla impresa anche attraverso criteri presuntivi, come quelli desunti dall’articolo 345 della legge 20 marzo 1865 numero 2248, allegato F (3), per dato logico, applicabili ad ogni tipologia di appalto.
5. In riferimento al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, si riscontra errore scusabile della P.A., nel caso in cui sussistano contrasti giudiziari, ovvero un’incertezza del quadro normativo di riferimento o in relazione alla complessità della situazione di fatto (5).
— *** —

(1) Consiglio Stato, Sezione Quarta, 28 maggio 2004, numero 3463 Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia, Sezione giurisdizionale, 22 marzo 2006, numero 92
(2) Consiglio Stato, Sezione Quarta, 9 novembre 2006, numero 6607
(3) Consiglio Stato, Sezione Quarta, 6 luglio 2004, numero 5012
(4) cfr. Consiglio Stato, Sezione Quarta , 13 luglio 2006, numero 4440

sul risarcimento del danno, onere della prova ed errore scusabile della P.A .in caso di aggiudicazione illegittima di una gara di appalto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 717/07 Reg.Dec.
N. 788 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 788/2006, proposto dal
COMUNE DI SIRACUSA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Trapanese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Salvatore Raimondi, in Palermo, via Nicolò Turrisi n. 59;

c o n t r o

la S21 ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo Raggruppamento temporaneo di imprese con la A.M.S. CONSULTING s.r.l. e la CUBE CURVE s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Mario Foti, con domicilio eletto in Palermo, via Duca della Verdura n. 36, presso lo studio dell’avv. Dario Milana;

e nei confronti

del R.T.I. tra R.I.T. ROBOTICA INFORMATICA TELEMATICA e GLOBALSYSTEM, in persona del legale rappresentante pro tempore della impresa capogruppo, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Sallicano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Pecoraro, in Palermo, via Libertà n. 159;

per la riforma
della sentenza n. 202, in data 14 febbraio 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, II;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della S21 Italia s.r.l., e del R.T.I. tra R.I.T. Robotica Informatica Telematica e Globalsystem;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista l’ordinanza n. 438, in data 7 giugno 2006 con la quale è stata respinta la domanda di sospensione cautelare della esecuzione della sentenza appellata;
Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza dell’1 febbraio 2007, l’avv. V. Trapanese per il comune di Siracusa e l’avv. F. Campo, su delega dell’avv. M. Foti, per la S21 Italia s.r.l. in proprio e n.q.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Il Comune di Siracusa bandiva una gara per l’affidamento del servizio di conduzione e gestione del servizio informatico, per la durata di mesi sei, a decorrere dall’1 aprile 2005 e fino al 30 settembre 2005, con il criterio del prezzo più basso.

Il Raggruppamento temporaneo di imprese tra la S21 Italia s.r.l. (mandataria) la A.M.S. Consulting s.r.l e la CubeCurve s.r.l. (mandanti), presentava offerta che risultava anormalmente bassa e che, dopo verifica, era esclusa.
Il RTI S2 Italia ricorreva allora al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania

a) per l’annullamento:
1. della comunicazione via fax del 17 marzo 2005 con cui il Caposettore del Comune di Siracusa aveva fatto presente che l’ATI non aveva prodotto tutti i chiarimenti necessari alla valutazione positiva dell’offerta;
2. del verbale di verifica delle anomalie in data 23 febbraio 2005;
3. del provvedimento di aggiudicazione del 15 marzo 2005 in favore del R.T.I. Robotica Informatica Telematica S.r.l. – Global System S.r.l..
b) per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Deduceva

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 25 e 23 del D. Lgs n. 157/1995 attuativo delle Direttive CEE n. 92/50 e 93/36. Violazione degli artt. 3 e 6 della l. 241/1990. Difetto assoluto di istruttoria. Eccesso di potere per sviamento dal fine pubblico. Travisamento. Illogicità ed incongruenza manifesta. Carenza di motivazione.
2) Infondatezza ed erroneità del giudizio di anomalia. Eccesso di potere per falso presupposto di atto ed illogicità manifesta e contraddittorietà. Disparità di trattamento e travisamento in fatto ed in diritto. Violazione del principio generale della pienezza del contraddittorio successivo alla fase di presentazione dell’offerta. Violazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione.
Resistevano in giudizio sia il Comune che l’aggiudicatario RTI Robotica Informatica Telematica S.r.l. – Global System S.r.l..

2. Con sentenza n. 202, in data 14 febbraio 2006, il TAR accoglieva il ricorso e, per l’effetto, condannava il Comune intimato al risarcimento del danno in favore della ricorrente, secondo i criteri determinati nella motivazione della sentenza.

3. La sentenza è stata appellata dal Comune di Siracusa, che ha dedotto i seguenti vizi

– il giudice di primo grado non ha accertato la sussistenza o meno in capo al Comune di una condotta colposa e/o dolosa;
– inconfigurabilità del comportamento colposo da parte del Comune;
– inapplicabilità agli appalti di servizi del criterio di quantificazione del risarcimento per equivalente (10%) proprio degli appalti di opere pubbliche; violazione e falsa applicazione dell’art. 345 l. n. 2248/1865 all.F;
– in via subordinata errore scusabile;
– omessa motivazione su punti decisivi della vertenza.
Si sono costituiti in giudizio
– il RTI S21 Italia s.r.l. che ha svolto puntuali controdeduzioni;
– il R.T.I. Robotica Informatica Telematica S.r.l. Global System S.r.l.., che ha svolto tesi adesive a quelle dell’appellante.
Alla pubblica udienza dell’1 febbraio 2007, l’appello è passato in decisione.

D I R I T T O

1. L’appello è infondato.

Oggetto del contendere sono gli esiti della gara, bandita dal Comune di Siracusa, per l’affidamento del servizio di conduzione e gestione del servizio informatico, per la durata di mesi sei, a decorrere dall’1 aprile 2005 e fino al 30 settembre 2005, con il criterio del prezzo più basso.

In primo grado ricorreva avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, il raggruppamento temporaneo di imprese tra la S21 Italia s.r.l. (mandataria) la A.M.S. Consulting s.r.l e la CubeCurve s.r.l. (mandanti), che era stato escluso dalla gara per avere presentato un’offerta anormalmente bassa e per non avere adeguatamente giustificato l’anomalia (cfr comunicazione via fax del 17 marzo 2005 del Caposettore del Comune di Siracusa e verbale di verifica delle anomalie in data 23 febbraio 2005);
Oltre agli atti citati, il raggruppamento S21 Italia s.r.l. impugnava anche il provvedimento di aggiudicazione in data 15 marzo 2005 in favore del R.T.I. Robotica Informatica Telematica S.r.l. – Global System S.r.l..
Chiedeva inoltre il risarcimento del danno.

2. Con la sentenza appellata il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo illegittima la esclusione del R.T.I. S21 Italia s.r.l. e condannando, come da motivazione, l’Amministrazione al risarcimento del danno.

Sotto il primo profilo il TAR ha accolto la censura con la quale la ricorrente lamentava la genericità e incongruenza manifesta della motivazione relativa alla esclusione della propria offerta dalla gara, a seguito dell’esame delle giustificazioni prodotte.

In proposito nella sentenza appellata sono svolte ampie argomentazioni intese a sottolineare:
A) quanto alla comunicazione del 17 marzo 2005, che era incongruo il rilievo di insufficienza dei chiarimenti forniti in base al quale l’Amministrazione era pervenuta alla esclusione della offerta del R.T.I. S21 Italia s.r.l, a fronte degli ampi chiarimenti prodotti dal raggruppamento, in particolare in ordine alle tre differenti voci di costo di cui era espressione l’offerta economica e cioè costi generali, fornitura di risorse umane specialistiche, attrezzature e mezzi;
B) quanto al verbale di verifica delle anomalie in data 23 febbraio 2005:
– (in relazione al rilievo della Amministrazione circa la mancata specificazione nella offerta del R.T.I. S21 Italia s.r.l, della configurazione del Gruppo di lavoro in termini di profili professionali, fatta eccezione per il Responsabile del Progetto) ch
– (in relazione al rilievo in ordine al “costo azienda/ora per le risorse di cui ai punti ID1-ID2-ID3”, giudicato non congruo e che “non trova riscontro nella contrattualistica attualmente in vigore, qualunque possa essere la tipologia di contratto/rappor
Il TAR, con annotazione conclusiva e con riferimento al verbale del 23 febbraio 2005:

– non mancava di rilevare come l’Amministrazione avesse osservato che la ricorrente non aveva prodotto alcuna valutazione sui costi da sopportare nel periodo di affiancamento richiesto dal punto 1.3 del Capitolato e come sul punto la ricorrente non si fos
– osservava però che, superati gli altri rilievi mossi dal responsabile del procedimento, questa sola “insufficiente” giustificazione dell’of-ferta, non bastava di per sé sola a far venir meno “l’affidabilità” della stessa nel suo complesso.
Il Comune appellante non contesta puntualmente le sopra riportate argomentazioni del TAR, limitandosi nel secondo motivo ad evidenziare l’assenza di una condotta colposa della Amministrazione laddove ha assimilato il lavoro a progetto al rapporto di lavoro subordinato e nel quinto motivo a evidenziare la parziale carenza delle giustificazioni (quanto ai costi del periodo di affiancamento) e ad affermare in modo generico che questa sola carenza legittimava la esclusione dalla gara.

Si tratta di argomentazioni che per alcuni aspetti non incidono in modo compiuto sul percorso decisionale del TAR (come sopra esposto) e che per altri aspetti introducono elementi di anomalia non evidenziati dalla Amministrazione negli atti in vertenza (ad esempio mancata considerazione nella offerta del raggruppamento S21 Italia s.r.l. dei costi generali, della incidenza delle attrezzature e dell’utile minimo di impresa).

In parte qua l’appello prima ancora che infondato, per quanto osservato dal TAR (e condiviso da questo Collegio), appare inammissibile non contestando compiutamente il ragionamento del giudice di prime cure.

Ampie argomentazioni, a sostegno della correttezza della esclusione del RTI S21 Italia s.r.l. e della infondatezza delle tesi del TAR, sono contenute nelle difese del R.T.I. Robotica Informatica Telematica S.r.l. – Global System S.r.l.., che tuttavia non possono essere prese in considerazione, ai fini della riforma della sentenza appellata, in quanto contenute in semplice memoria difensiva.

3. L’appello del Comune si incentra soprattutto sulla seconda parte della pronuncia appellata laddove si condanna l’Amministrazione al risarcimento del danno, secondo i criteri determinati in motivazione.

In questa si osserva che poiché il servizio è stato espletato, l’accoglimento del ricorso ha come unico effetto quello di comportare la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente in favore della ricorrente, danno derivato dalla mancata aggiudicazione della fornitura, e che ricomprende tanto il danno emergente (ovvero le spese e i costi sostenuti per la partecipazione a gara, ivi compresi i costi sostenuti per la lite giudiziaria), quanto il lucro cessante, ovvero il mancato utile conseguito, che può essere in via equitativa quantificato in una percentuale pari al dieci per cento dell’offerta economica formulata dalla ricorrente, in applicazione del principio desumibile dall’art. 345 della legge generale sui lavori pubblici n. 2248 del 1865, all. F, e dall’art. 25, comma 5, l. 11.2.1994, n. 109, maggiorando poi la somma così ottenuta di interessi legali e rivalutazione monetaria (Cfr. C.d.S., V, 8.7.2002, 3796; TAR Sicilia, CT, III, 28.11.2001 n. 85/2002; TAR Lazio;I, 2.1.2001, n. 2; Tar Marche 26.5.2001, n. 624).

Sostiene il Comune appellante che sul punto la sentenza va riformata per le seguenti considerazioni:

– il giudice di primo grado non ha accertato la sussistenza o meno in capo al Comune di una condotta colposa e/o dolosa;
– è inconfigurabile un comportamento colposo da parte del Comune;
– è inapplicabile agli appalti di servizi il criterio di quantificazione del risarcimento per equivalente (10%) proprio degli appalti di opere pubbliche (violazione e falsa applicazione dell’art. 345 l. n. 2248/1865 all.F);
– in via subordinata deve riconoscersi l’errore scusabile della Amministrazione.
Osserva in via generale il Collegio, che secondo condivisibili indirizzi giurisprudenziali:

– in caso di accoglimento di un ricorso giurisdizionale contro l’aggiudicazione di una gara d’appalto, in relazione alla domanda di risarcimento del danno, grava sull’impresa pretermessa l’onere di provare ai sensi dell’art. 2697 c.c tutti gli elementi co
– per ciò che concerne la colpa dell’ amministrazione essa deve essere intesa in senso oggettivo, tenendo conto dei vizi inficianti il provvedimento, della gravità della violazione commessa, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e du
– ancora, per quanto concerne l’elemento soggettivo, pur non essendo configurabile, in mancanza di un’espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per danni conseguenti ad un atto illegittimo o comu
In relazione a tali principi si appalesano infondate le censure 1, 2 (sotto alcuni profili) 3 e 4 dell’appello:

1)- quanto alla prima, diretta ad affermare che il giudice di primo grado non ha accertato la sussistenza o meno in capo al Comune di una condotta colposa e/o dolosa, il Collegio osserva che la sentenza ha accolto il ricorso per la violazione di principi generali dell’azione amministrativa (genericità e incongruenza manifesta della motivazione relativa alla esclusione della offerta S21 Italia s.r.l., a seguito dell’esame delle giustificazioni prodotte) e che tale accoglimento evidenzia di per sè la lesione di principi fondamentali della azione amministrativa, lesione tale da configurare l’elemento della colpa;
2)- quanto alla seconda censura si è già sottolineato l’incompletezza della medesima rispetto al quadro motivazionale della sentenza appellata; la censura si sofferma infatti essenzialmente sul profilo riguardante il costo del lavoro. L’Amministrazione in proposito rileva genericamente che il costo azienda-ora non era congruo e non trovava riscontro nella contrattualistica in vigore, qualunque potesse essere la tipologia di contratto/rapporto definito con il lavoratore.
Il raggruppamento odierno resistente però non prevedeva in generale (salve 5 unità) di impiegare personale dipendente, la cui retribuzione risultasse da contratti collettivi di lavoro, ma lavoratori a progetto, ex artt. 61 e segg. del D.Lgs. n. 276/2003, (cfr. prospetto di pag. 2 della nota del 2.3.2005, contenente le giustificazioni).
In proposito il TAR ha rilevato tra l’altro che:
– ai sensi del citato art. 63 “il compenso corrisposto ai lavoratori a progetto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito e deve tenere conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel- … il detto compenso … non è desumibile da un Contratto collettivo di lavoro, ed è richiesto solo che sia proporzionato alla qualità e quantità di lavoro prestato.
– contrariamente a quanto asserito dal R.T.I. controinteressato, nessun obbligo di utilizzare personale in posizione di lavoro subordinato si evince dal Capitolato d’oneri, né è condivisibile l’assunto che altra forma di utilizzazione di personale sarebbe
– la collaborazione a progetto non è affatto occasionale … né è condivisibile l’affermazione del controinteressato secondo cui la collaborazione a progetto sarebbe utilizzabile solo per lavori non professionalmente qualificati, ovvero svolti da fasce de
– quanto poi alla asserita incompatibilità con la richiesta di presenza continuativa su di un orario di lavoro giornaliero dal lunedì al venerdì, è stato affermato in giurisprudenza che “I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche nella La difesa della Amministrazione contesta le affermazioni del TAR, sostenendo in definitiva che una assimilazione tra lavoro a progetto e lavoro autonomo avrebbe comportato oneri maggiori per il raggruppamento. Si tratta però di affermazione che non trova riscontri negli atti impugnati e che non risulta adeguatamente contestata e dimostrata.

3)- per quel che riguarda la terza censura (secondo cui è inapplicabile agli appalti di servizi il criterio di quantificazione del risarcimento per equivalente (10%) proprio degli appalti di opere pubbliche), il Collegio rileva che l’onere di prova sul danno subito può essere adempiuto dalla impresa anche attraverso criteri presuntivi, come quelli desunti dall’art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F. (Consiglio Stato, sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5012), per dato logico, applicabili ad ogni tipologia di appalto;
4) quanto al dedotto errore scusabile, la giurisprudenza ne riconosce il valore in relazione alla sussistenza di contrasti giudiziari, all’incertezza del quadro normativo di riferimento o alla complessità della situazione di fatto (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440). L’appellante afferma che tale errore scusabile nella specie si riconnette alla genericità e alla oscurità dei chiarimenti forniti alla amministrazione dalla S21 Italia s.r.l.. Il rilievo non trova riscontro in atti e se mai avrebbe potuto giustificare una ulteriore richiesta di precisazione sui punti ritenuti oscuri.

4. Per le ragioni che precedono l’appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale respinge l’appello.
Compensa le spese di questo grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio dell’1 febbraio 2007 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Ermanno de Francisco, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria
il 4 settembre 2007

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 4/9/2007 n.717 proviene da Giustamm.

Pietro Morea – Presidente, Doris Durante – Estensore
Provincia di Taranto e altro (avv. F. Caricato) c. Regione Puglia (avv. M. Scattaglia), Comune di Latiano (avv.ti G. Spata e D. Vitale)

sulla possibilità di mutuare dal d.P.R. n. 554 del 1999 la definizione di progetto esecutivo nell’ambito dei servizi e delle forniture

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Ambito dei servizi e forniture – Progetto esecutivo – Definizione – Inesistenza – Richiamo al d.P.R. n.554 del 1999 – Possibilità

Nell’ambito dei servizi e delle forniture, non esiste una definizione di progetto esecutivo, sicché questa può essere mutuata, con i necessari adattamenti, dalla disciplina prevista per i lavori pubblici dal d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 che ha articolato la progettazione nei successivi livelli della progettazione preliminare, definitiva e esecutiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.1964 del 2005, proposto dalla

Provincia di Taranto in proprio e nella qualità di capofila della aggregazione di enti locali costituita a mezzo convenzione dai Comuni di Montemesola, Crispiano, Grottaglie, Mottola, Massafra, Palagianello, Leporano, Pulsano, Lizzano, Torricella, Maruggio, Manduria, Sava, San Marzano di San Giuseppe, Monteparano, Fragagnano, Faggiano, Palagiano, Avetrana e Carosino, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso l’Avv. Caradonna, in Bari, Via Putignani, n.262;

la Regione Puglia, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Scattaglia, con domicilio eletto in Bari, Avvocatura Regionale, Via Dalmazia n.70;

il Comune di Latiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Gabriella Spata e dall’Avv. Dario Vitale, con domicilio eletto in Bari, Corso Vittorio Emanuele, n.52 presso l’Avv. Maria Petrocelli;

– della determinazione n.1 del 29.7.2005, pubblicata sul BURP n.101 dell’11.8.2005, con cui il Dirigente dell’Ufficio Beni Librari della Regione Puglia, approvava la graduatoria per il finanziamento di progetti relativi all’Azione di “Sistema delle Biblioteche”;
– della determinazione n.2 dell’11.10.2005, pubblicata sul BURP n.134 del 27.10.2005, con cui il Dirigente dell’Ufficio Beni Librari della Regione Puglia, ha approvato un atto integrativo alla approvazione della graduatoria definitiva dei progetti ammessi
– delle sottostanti ed allegate graduatorie delle proposte ritenute ammissibili e non ammissibili a finanziamento;
– della determinazione n.15 del Dirigente dell’Ufficio Beni Librari della Regione Puglia del 21.3.2005 di approvazione del bando, nella parte in cui non prevede quale criterio di nomina dei componenti della commissione di valutazione, la presenza di idone
– della delibera della Giunta regionale Puglia n.935 del 28.6.2005, che ha proceduto alla nomina della commissione di valutazione, nella parte in cui non ha nominato soggetti in possesso delle necessarie conoscenze per procedere alla valutazione di proget

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Latiano;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Citytel s.p.a., sia in proprio che quale mandataria della costituenda ATI unitamente alla MP Mirabella s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Fabrizio Cecinato, con domicilio eletto in Bari, alla Via Calefati n.177 presso l’Avv. Pasquale Medina;
Vista la propria Ordinanza n.41/06 del 13 gennaio 2006;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 luglio 2007, il Consigliere Doris Durante;
Uditi, l’Avv. Vito Aurelio Pappalepore su delega dell’Avv. Francesco Caricato, l’Avv. Rosa D’Agostino su delega dell’Avv. Maria Scattaglia, l’Avv. Gabriella Spata e l’Avv. Mariano Alterio su delega dell’Avv. Fabrizio Cecinato;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

1.- Con ricorso notificato in data 11.11.2005, depositato il 23 detti, la Provincia di Taranto in proprio e nella qualità di capofila della aggregazione di enti locali costituita a mezzo convenzione dai Comuni di Montemesola, Crispiano, Grottaglie, Mottola, Massafra, Palagianello, Leporano, Pulsano, Lizzano, Torricella, Maruggio, Manduria, Sava, San Marzano di San Giuseppe, Monteparano, Fragagnano, Faggiano, Palagiano, Avetrana e Carosino, ha impugnato gli atti di approvazione della graduatoria per il finanziamento di progetti relativi all’Azione “Sistema delle Biblioteche” e gli atti del procedimento.
Premette che la Regione Puglia, con “Accordo di Programma Quadro in materia di beni e attività culturali per il territorio della Regione Puglia”, sottoscritto il 22.12.2003 e con il successivo atto integrativo del 30.12.2004, decideva di realizzare un sistema programmatico ed attuativo per tutelare, valorizzare e gestire le risorse paesaggistiche, storico- culturali ed artistiche presenti sul territorio regionale.
Con bando pubblicato sul BURP n.51 del 7.4.2005, decideva di finanziare gli interventi che ricadevano nell’azione “Sistema delle Biblioteche”, prevista dal suddetto Accordo di Programma per l’adeguamento funzionale delle strutture e delle attrezzature, con l’impiego di tecnologie informatiche e multimediali.
La proposta presentata dalla ricorrente veniva rienuta non ammissibile dalla commissione per la valutazione delle proposte progettuali che rilevava: a) la mancanza di progetto esecutivo per forniture e servizi; b) la non conformità del progetto alle finalità del bando.
Secondo la ricorrente i provvedimenti adottati sia dalla commissione di valutazione che dal dirigente di approvazione della graduatoria dei soggetti ammessi e non ammessi, sarebbero illegittimi per i seguenti motivi:
I) eccesso di potere per illogicità, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, genericità della motivazione, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, in quanto, contrariamente a quanto rilevato dalla commissione e fatto proprio dal Dirigente, l’elaborato progettuale presentato conterrebbe una descrizione analitica sia dei servizi che delle forniture previste per la realizzazione del progetto, in disparte la circostanza che nell’ambito dei servizi e delle forniture non esisterebbe una definizione di “progetto esecutivo”;

II) manifesta perplessità e contraddittorietà della motivazione, in relazione al rilievo che il progetto presentato non sarebbe conforme alle finalità del bando;

III) eccesso di potere per difetto e omissione di valutazione della proposta progettuale; eccesso di potere per disparità di trattamento, con riferimento al punteggio complessivo di zero punti assegnato che non consentirebbe alla ricorrente nemmeno di trovare un parziale finanziamento;

IV) eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto il progetto presentato sarebbe coerente con le finalità del bando.

2.- La Regione Puglia ed il comune di Latiano, costituitisi in giudizio, hanno eccepito la inammissibilità del ricorso e hanno dedotto la infondatezza nel merito, chiedendo il trasferimento alla sede centrale del TAR Puglia.

3.- Con atto di intervento ad adiuvandum depositato il 6.12.2005, si è costituita in giudizio la Citytel s.p.a., sia in proprio che quale mandataria della costituenda ATI unitamente alla MP Mirabella s.r.l., incaricata dalla Provincia di Taranto, in caso di ammissione al finanziamento, della attuazione del progetto “Bibllo.Net”, sostenendo le ragioni esposte in ricorso.

4.- Con ordinanza n.41/06 del 13 gennaio 2006, questo Tribunale al quale il ricorso veniva trasmesso dalla sede di Lecce, ha respinto la istanza cautelare.

5.- Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 5 luglio 2007, la causa è stata assegnata in decisione.

6.- Il ricorso è infondato e va respinto.

7.- La Provincia di Lecce lamenta la erroneità del giudizio di non ammissibilità espresso dalla commissione nominata per l’esame e la valutazione delle proposte per il finanziamento dei progetti relativi all’azione “Sistema delle Biblioteche” sulla proposta progettuale presentata dalla Provincia, ritenuta priva del progetto esecutivo e non conforme al bando.
Nell’ambito dei servizi e delle forniture non esiste una definizione di progetto esecutivo, sicché questa può essere mutuata con i necessari adattamenti dalla disciplina prevista per i lavori pubblici dal DPR 554/1999 che ha articolato la progettazione nei successivi livelli della progettazione preliminare, definitiva e esecutiva.
L’art.16, co.5, l. 109/94 descrive il progetto esecutivo – da redigersi in conformità al progetto definitivo- come quello che “determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo”. E’, quindi, costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici delle scale adeguate…, dal capitolato speciale prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari…”.
Nel caso in esame, è il bando per il finanziamento che indica tra la documentazione richiesta, al punto 3, la descrizione dell’intervento compilato secondo lo schema di cui all’allegato 3 corredato da relazione tecnica con quadro economico e da provvedimento di approvazione del progetto definitivo/esecutivo per gli interventi rientranti nell’ambito della L. 109/94 e un progetto esecutivo per servizi e forniture.
La proposta progettuale presentata dalla Provincia di Taranto è costituita da una prima parte denominata “Introduzione al progetto” e da una seconda parte denominata “Progetto definitivo”.
Manca, quindi, il progetto esecutivo. Né gli elaborati presentati possono per completezza e dettaglio delle descrizioni, ovvero del computo metrico estimativo e dell’elenco prezzi suffragare il progetto esecutivo. Né può sostenersi che le proposte ad elevato contenuto tecnologico- informatico siano “astratte dai tradizionali parametri di misurazione e computo fisico”.

8.- La proposta della Provincia non è stata ritenuta ammissibile anche perché non conforme alle finalità del bando.
Il bando prevedeva quali tipologie di interventi:
1) Servizio Bibliotecario Nazionale (SBN): potenziamento e miglioramento dei servizi di accesso alla informazione;

2) Promuovere la diffusione della lettura, della conoscenza e dell’informazione (tali interventi sono finanziabili solo se inseriti in un progetto più ampio e articolato di integrazione della “filiera culturale”);

3) Gestire e sviluppare in modo coordinato le raccolte documentarie secondo i criteri di specializzazione e caratterizzazione telematica;

4) Potenziamento di servizi al pubblico;

5) Agevolare la fruizione, la conservazione e la consultazione del patrimonio bibliografico.

La proposta della Provincia di Taranto è caratterizzata dall’alto contenuto tecnologico ma finalizzata esclusivamente alla messa in rete delle biblioteche degli enti locali della Provincia ed alla implimentazione delle postazioni informatiche.
Tale finalità, marginale rispetto ai diversi e poù ampi obiettivi previsti dal bando e dall’Accordo di Programma del 22.12.2003, si caratterizza per l’elevato costo economico.
L’approvazione della proposta sarebbe stata, quindi, in contrasto con le finalità in generale previste dal bando e avrebbe sottratto risorse a progetti più rispondenti allo spirito della iniziativa volta a promuovere la lettura e la cultura in genere.

9.- La ricorrente lamenta anche la disparità di trattamento rispetto ad altre amministrazioni i cui progetti sarebbero stati parzialmente finanziati, senza valutare che tali progetti, seppure non del tutto rispondenti alle finalità del bando e del programma, erano tuttavia dotate di progetto esecutivo, sicché era possibile un parziale finanziamento.

10.- Quanto alla censura sulla non idoneità professionale dei componenti della commissione giudicatrice, si rileva che i componenti, designati dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali, facenti parte della Direzione generale per i Beni Librari e gli Istituti Culturali e dell’Istituto Centrale per il Catalogo Unico, nonché dalla Regione tra i Responsabili dell’Ufficio Biblioteche e Beni Librari, appaiono essere dotati delle necessarie professionalità, in disparte la inammissibilità della censura per assoluta genericità e mancanza degli elementi di specificazione.

11.- Quanto alla formazione della graduatoria, è immune da vizi procedurali propri, sicché la relativa impugnazione, in cui sono dedotti presunti vizi del procedimento di valutazione delle proposte – come detto infondati- va respinta.
Le ragioni esposte concludono per la reiezione del ricorso.
La condanna al pagamento di spese e competenze di giudizio, segue la soccombenza. Esse sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II di Bari,
respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Condanna la Provincia di Taranto al pagamento di spese e competenze di giudizio che si liquidano in euro 2.000,00 a favore della Regione Puglia e in euro 2.000,00 a favore del Comune di Latiano.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 5 luglio 2007, con la presenza dei Magistrati:

Pietro Morea – Presidente

Doris Durante – Consigliere est.

Federica Cabrini – Primo Referendario.

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