Pres. dott. Corrado Calabrò – Rel. dott. Nicola Gaviano
Soc. AEROPORTI DI ROMA s.p.a. (avv.ti Stelio Valentini e Francesco Sciaudone) c/ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avvocatura Generale dello Stato).

le maggiorazioni previste per il ritardato pagamento delle sanzioni irrogate dall’Autorità antitrust non hanno carattere sanzionatorio

1. Competenza e Giurisdizione – Giurisdizione in materia di antitrust – Art. 33, comma 1, legge n. 2871990 – Atti paritetici – Giurisdizione amministrativa esclusiva – Sussiste.

2. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato- Art. 27, comma 6, legge n. 689/1981- Maggiorazione per ritardato pagamento – Carattere sanzionatorio.
3. Misure cautelari – Sospensione del provvedimento sanzionatorio – Sentenza di reiezione del ricorso – Maggiorazione per ritardato pagamento – Non è dovuta – Interessi legali – Sono dovuti.

1. Ai fini dell’interpretazione dell’art. 33, comma 1, legge n. 287/1990 non può essere attribuito un senso puramente autoritativo al sostantivo, ivi adoperato, di “provvedimenti” Non si può quindi escludere la sindacabilità in sede giurisdizionale amministrativa anche di atti paritetici, ove effettivamente appartenenti alla materia alla quale il legislatore ha inteso in concreto riferirsi.

2. Esiste un profondo legame tra i provvedimenti sanzionatori di competenza dell’Autorità antitrust e le maggiorazioni contemplate dall’art. 27, comma 6, della legge n. 6891981 per il caso di ritardato pagamento. Le maggiorazioni in questione, infatti, non hanno natura corrispettiva né risarcitoria, bensì sanzionatoria, atteggiandosi come delle vere e proprie sanzioni aggiuntive.

3. A seguito di sentenza di reiezione di un ricorso avverso un provvedimento sanzionatorio dell’Autorità antitrust inizialmente sospeso dal Giudice amministrativo non può negarsi, per il periodo di efficacia della misura cautelare, la debenza degli interessi legali ai sensi dell’art. 1282 del cod. civ. in ragione dell’oggettivo ritardo con il quale il debito scaturito dal provvedimento sanzionatorio è stato adempiuto, senza che al riguardo possano assumere rilievo problematiche di imputabilità del ritardo medesimo.

Le maggiorazioni previste per il ritardato pagamento delle sanzioni irrogate dall’Autorità antitrust non hanno carattere sanzionatorio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione I

composto dai Signori:
dott. Corrado Calabrò, Presidente;
dott. Nicola Gaviano Consigliere, relatore;
dott. Carlo Modica de Mohac, Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 77432003 Reg. Gen., proposto

dalla Soc. AEROPORTI DI ROMA s.p.a., in persona del legale rappresentante .t., ing. Enrico Casini, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stelio Valentini e Francesco Sciaudone

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato

per l’annullamento
del provvedimento del 12 maggio 2003, oggetto di comunicazione ricevuta il successivo giorno 14, avente ad oggetto il pagamento della sanzione amministrativa irrogata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con la precedente deliberazione n. 1017 del 1731993, con il quale si affermava la spettanza alla stessa Autorità di un importo per interessi, sull’ammontare della sanzione, pari ad euro 1.666.728,40, anziché ad euro 462.980,00.

VISTO il ricorso ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTI gli atti tutti di causa;
VISTE le memorie prodotte dalle parti in causa a sostegno delle loro rispettive ragioni;
UDITI alla pubblica udienza del 2842004 il relatore ed altresì gli avv.ti Valentini, Sciaudone e Arena;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con la deliberazione n. 1017 del 1731993 irrogava alla società Aeroporti di Roma s.p.a. (di seguito, semplicemente “ADR”) una sanzione pari ad euro 925.960,22 per una violazione, a questa ascritta, della disciplina antitrust.
La società proponeva all’epoca un ricorso giurisdizionale avverso tale atto sanzionatorio, ottenendo da questo Tribunale in data 2141993 un’ordinanza cautelare di sospensione dell’esecutività del provvedimento impugnato.
Grazie alla sospensiva ADR conseguiva il rimborso della sanzione, che era stata nel frattempo prontamente pagata in esecuzione del provvedimento.
Nel merito, però, con sentenza pubblicata il successivo 2072000 il suo ricorso veniva respinto.
A seguito di questa decisione l’Autorità Garante, con la nota del 12 maggio 2003 in epigrafe, richiedeva ad ADR il pagamento, oltre che della sanzione, di un importo per interessi pari ad euro 1.666.728,40 (ammontare determinato ai sensi dell’art. 27 della legge n. 689 del 1981), anziché ad euro 462.980,00, che era quanto la debitrice aveva comunicato di ritenere dovuto ed aveva appena corrisposto.
Con il presente ricorso, notificato in data 1472003 e ritualmente depositato, ADR domandava quindi l’annullamento della menzionata nota.
La ricorrente sosteneva, in sintesi, che le maggiorazioni previste dall’art. 27, comma 6, della legge n. 689 del 1981 (richiamata dall’art. 31 della legge n. 2871990 solo “in quanto applicabile”) non avrebbero potuto essere applicate per il periodo coperto dalla vigenza dell’ordinanza cautelare di sospensione del provvedimento sanzionatorio, in quanto tale norma presuppone l’esigibilità della sanzione, e questa nel periodo indicato era rimasta, per converso, paralizzata dal factum principis rappresentato dall’ordinanza giurisdizionale.
La ricorrente ribadiva le proprie argomentazioni con una successiva memoria, con la quale insisteva per l’accoglimento del ricorso.
Si costituiva in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato attraverso l’Avvocatura Generale dello Stato, eccependo la propria carenza di legittimazione passiva, il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, l’irricevibilità, l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.
Alla pubblica udienza del 2842004 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il Tribunale deve preliminarmente soffermarsi sulle eccezioni in rito opposte dalla difesa erariale, a cominciare da quella di difetto di giurisdizione.

1. – La resistente difesa ricorda che l’art. 33, comma 1, della legge n. 2871990 dispone che “I ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi adottati sulla base delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV della presente legge rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, ed assume che il termine “provvedimenti” che compare in questa formula dovrebbe essere inteso nell’accezione più ristretta e rigorosa.
La giurisdizione esclusiva in materia inerirebbe, cioè, solo ai rapporti autoritativi, e non anche a quelli paritetici. Segnatamente, essa riguarderebbe unicamente le controversie aventi ad oggetto l’impugnativa degli atti emessi dall’Autorità nell’esercizio delle potestà autoritative riconosciutele dalle norme appartenenti ai titoli di legge sopra menzionati. E poiché il presente giudizio attiene ad una materia in cui l’Autorità non vanta alcuna potestà autoritativa, riguardando la mera quantificazione delle maggiori somme dovute dalla ricorrente per il ritardo nel pagamento della sanzione a suo tempo inflittale, da ciò discenderebbe che questo Tribunale dovrebbe ritenersi carente di giurisdizione a favore del Giudice ordinario.
Il Tribunale può senz’altro convenire con l’Avvocatura Generale dello Stato sul carattere semplicemente paritetico, e non già autoritativo, proprio dell’atto in epigrafe e del correlativo rapporto in contenzioso (constatazione sulla quale si avrà modo di tornare).
La resistente difesa non può più essere seguita, però, laddove propone un’interpretazione eccessivamente restrittiva del termine di legge “provvedimenti” (interpretazione la quale è ardua da conciliare, come si sta per vedere, con la natura esclusiva della giurisdizione amministrativa esistente in subiecta materia), e soprattutto trascura l’intimo legame esistente tra i provvedimenti sanzionatori di competenza dell’Autorità e le maggiorazioni contemplate dall’art. 27 della legge n. 689 del 1981 per il caso di ritardato pagamento delle sanzioni stesse.
Sotto il primo profilo va detto che non persuade l’interpretazione in chiave rigidamente autoritativa del termine “provvedimenti” usato dalla legge per concorrere a definire l’ambito della giurisdizione esclusiva in materia antitrust. Questa interpretazione, pur non priva di una sua astratta plausibilità, appare nello specifico smentita dal fatto che, proprio perché ci si sta riferendo ad un’area di giurisdizione esclusiva, e quindi ad un territorio popolato sia da diritti soggettivi che da interessi legittimi, un riferimento tassativamente limitato all’azione più tipicamente provvedimentale di un’Amministrazione rivestirebbe qui un senso ambiguo e sfuggente. Secondo gli schemi della tradizione (che proprio la posizione erariale chiama in causa), infatti, dinanzi all’emanazione di “provvedimenti” veri e propri non potrebbe (r)esistere diritto soggettivo di sorta ma solo interessi legittimi, con la conseguenza che la cognizione delle relative impugnazioni farebbe capo al Giudice amministrativo già secondo le regole generali sul riparto, senza necessità alcuna di assegnare aggiuntivamente al medesimo una speciale giurisdizione di tipo “esclusivo” (nelle altre aree di giurisdizione esclusiva, del resto, non si dubita che il Giudce amministrativo possa conoscere, nell’ambito ratione materiae devolutogli, tanto degli atti autoritativi quanto di quelli paritetici).
Se ne desume che ai fini dell’interpretazione dell’art. 33, comma 1, legge cit. non può essere attribuito un senso puramente autoritativo al sostantivo, ivi adoperato, di “provvedimenti” Non si può quindi escludere la sindacabilità in sede giurisdizionale amministrativa anche di atti paritetici, ove effettivamente appartenenti alla materia alla quale il legislatore ha inteso in concreto riferirsi.
Ciò posto, è allora sin da questo momento il caso di mettere in luce il profondo legame esistente tra i provvedimenti sanzionatori di competenza dell’Autorità e le maggiorazioni contemplate dall’art. 27, comma 6, della legge n. 6891981 per il caso di ritardato pagamento (legame che risulterà determinante anche rispetto al merito di causa).
Orbene, tali maggiorazioni, oltre a presupporre l’inflizione delle sanzioni al cui ritardato pagamento si ricollegano (e dalle quali perciò indirettamente discendono), sono accomunate ad esse anche ontologicamente, sì da costituire, in definitiva, una parte integrante del complessivo trattamento sanzionatorio imposto dall’ordinamento al responsabile di una violazione alla legge n. 2871990.
Le maggiorazioni in questione, infatti, come ha fatto notare anche l’odierna ricorrente, non hanno natura corrispettiva né risarcitoria, bensì sanzionatoria, atteggiandosi come delle vere e proprie sanzioni aggiuntive.
Come è stato autorevolmente detto, invero, erroneo sarebbe attribuire all’istituto della maggiorazione delle sanzioni amministrative pecuniarie a carico del responsabile che incorra in un ritardo nel pagamento della sanzione inflittagli, natura e funzione identica a quella degli interessi moratori, in quanto tale istituto “ha funzione … di sanzione aggiuntiva, nascente al momento in cui diviene esigibile la sanzione principale” (C.Cost., n. 308 del 1471999; nello stesso senso si era già espresso C.d.S., Comm. Spec., par. n. 74 del 2141997, pure parlando si “sanzione ulteriore” o “aggiuntiva”). E questa qualificazione in termini sanzionatori della maggiorazione oggetto di causa, attesa l’autorevolezza degli avalli già ricevuti, non può non essere condivisa anche dal Tribunale.
L’intimità del legame tra i provvedimenti sanzionatori di competenza dell’Autorità e le maggiorazioni in discorso sembra del resto essere stata colta anche dalla resistente difesa, dove essa ha osservato che “la sanzione amministrativa principale nasce ope legis assisistita dall’istituto della maggiorazione” (pag. 14 della memoria).
Da quanto esposto emerge perciò come sia rispondente al quadro normativo vigente, del tutto logico e anche opportuno inscrivere le dette maggiorazioni nell’ambito unitario al quale ha riguardo l’art. 33, comma 1, della legge n. 287. La controversia, pertanto, per il fatto di vertere pur sempre sulle conseguenze sanzionatorie che l’Autorità è competente a ricondurre all’illecito da essa accertato sulla scorta dei titoli dal I al IV della legge n. 287, non esorbita dalla giurisdizione amministrativa esclusiva.

2. – Parimenti priva di pregio è l’eccezione di carenza di legittimazione passiva opposta dalla stessa resistente.
La presente lite, al di là del rilievo per cui oggetto di ricorso è, formalmente, un atto che (ancorché paritetico) proviene dalla stessa intimata, si collega anche per ragioni sostanziali al vivo delle competenze istituzionali dell’Autorità, posto che si controverte, come si è appena detto, su un aspetto del complessivo trattamento sanzionatorio che l’ordinamento pone, proprio attraverso l’Autorità, a carico del responsabile di una violazione alla legge n. 2871990.
Né può condividersi l’idea che legittimata a resistere sarebbe –accanto all’Autorità o in luogo di essa- anche altra amministrazione, e precisamente il Ministero dell’Economia e delle Finanze.
E’ pur vero che ciò di cui in questa sede si dibatte è, in ultima analisi, un’entrata pecuniaria dello Stato (il che sembrerebbe prima facie dare corpo all’eccezione). Questo, tuttavia, è quanto comunemente avviene in qualsiasi giudizio nel quale si disputi intorno ad una sanzione pecuniaria irrogata da un’amministrazione statale (ivi incluse le impugnative avverso le ordinarie sanzioni applicabili dall’A.G.C.M.), senza che mai sia stato ritenuto necessario estendere il contraddittorio al Ministero cui sono formalmente intestati gli interessi propri dell’Erario.

3. – L’Avvocatura dello Stato fa discendere inoltre l’inammissibilità del ricorso dalla non impugnabilità dell’atto che ne forma oggetto, in quanto esso non risalirebbe, giusta quanto si è detto, all’esercizio di un potere amministrativo.
La lettura dell’atto introduttivo del giudizio rivela però inequivocabilmente come lo stesso, al di là delle formule di stile contenutevi, solo in apparenza sia un ricorso impugnatorio, racchiudendo invece nella sostanza un’azione di accertamento relativa al rapporto controverso.
E proprio perché la nota in epigrafe costituisce un atto solo paritetico, e non provvedimentale, per contestarla in sede giudiziaria non vale -né potrebbe valere per i suoi precedenti analoghi- il termine breve imposto a pena di decadenza. Sicché anche l’ultima eccezione difensiva in rito, quella attinente alla supposta tardività del ricorso, deve essere disattesa.

4. – Nel merito il ricorso è fondato per quanto di ragione.

4a. – Conviene ribadire, per quanto il punto dovrebbe essere ormai evidente, che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato non dispone di potestà autoritative in relazione alla materia del contendere (diversamente dalla Commissione europea: cfr. Trib. UE 1471995). L’atto formalmente impugnato ha natura semplicemente paritetica, ed il ricorso in esame è rivolto, nella sostanza, ad ottenere un accertamento delle posizioni reciproche di credito e debito delle parti, nell’ambito della giurisdizione esclusiva spettante al Giudice amministrativo.
Ebbene, la posizione della resistente può essere così sintetizzata.
La fonte dell’obbligazione di interessi regolata dall’art. 27 della legge n. 689 del 1981 è costituita dal dato oggettivo del ritardato pagamento da parte dell’impresa debitrice. L’Autorità, inoltre, sottolinea la circostanza che la misura giurisdizionale della sospensiva rappresenta uno strumento meramente provvisorio, destinato ad essere sostituito con effetti retroattivi, nella regolamentazione dell’assetto del rapporto controverso, dalla decisione di merito: onde il soggetto che decida di avvalersi del provvedimento cautelare ottenuto, astenendosi dal pagare quanto dovuto, farebbe ciò solo a proprio rischio e pericolo.
La ricorrente non discute la correttezza di principio della configurazione dei rapporti tra misura cautelare e decisione di merito appena esposta.
Tale società, peraltro, fa condivisibilmente osservare che, come si è già detto, la maggiorazione intorno alla quale si controverte non ha natura corrispettiva né risarcitoria, bensì sanzionatoria, atteggiandosi come sanzione aggiuntiva. E, posta questa premessa, fa non meno esattamente notare che l’impostazione dell’Autorità condurrebbe all’inammissibile conseguenza che l’impresa pur responsabile di una violazione, per la quale sia stata peraltro già sanzionata, verrebbe assoggettata ad una ulteriore misura sanzionatoria senza che esista la minima possibilità di imputarle la commissione di alcun ulteriore illecito, con l’illogico ed iniquo risultato finale di trattare il soggetto che abbia adito il giudice, ed ottenuto (dietro riconoscimento del fumus boni juris delle sue doglianze) una misura cautelare, alla stessa stregua del debitore dolosamente o comunque inescusabilmente inadempiente.
Il fatto, quindi, di avere richiesto ed ottenuto tutela cautelare, e di essersene avvalsi, finirebbe col tradursi in un danno per chi abbia agito in giudizio, comportando in caso di successiva reiezione del ricorso nel merito la soggezione ad un automatico inasprimento sanzionatorio (dal quale sarebbe esente, di contro, l’impresa autrice nelle stesse condizioni di un ricorso che, per essere manifestamente infondato, si fosse visto negare la misura cautelare).
A giudizio del Tribunale l’interpretazione della parte resistente non può, dunque, essere seguita. La maggiorazione in discorso, proprio per la sua natura sanzionatoria, non può prescindere dalla imputabilità e riprovevolezza del ritardo, connotati nella specie palesemente mancanti. E, d’altra parte, nel caso concreto non ricorrerebbe neppure lo scopo ispiratore della norma legale introduttiva della maggiorazione, che è quello di scoraggiare le inadempienze e stimolare la spontanea osservanza delle sanzioni; semmai, l’interpretazione che si sta disattendendo porta con sé il serio rischio di disincentivare ingiustificatamente il ricorso alla tutela cautelare e, più ampiamente, alla tutela giurisdizionale tout court.

4b. – Questo non significa, tuttavia, che in relazione al periodo di operatività della misura cautelare a suo tempo concessa alla ricorrente non sia dovuta alcuna forma di interesse, come auspica ADR (e da queste considerazioni conclusive il Tribunale non può esimersi, essendo stato adito in sede di giurisdizione esclusiva per sentir accertare l’esatta consistenza dei diritti ed obblighi inerenti al rapporto controverso).
L’inapplicabilità della maggiorazione di cui all’art. 27 legge n. 6891981 non toglie, infatti, che la materia possa e debba soggiacere comunque alle regole generali del codice civile che hanno come proprio presupposto il pacifico principio della naturale fecondità del danaro (anche onde evitare ingiustificati pregiudizi per l’Erario, oltre che inique discriminazioni tra le imprese che ottemperino immediatamente ed in via subito definitiva alla sanzione e quelle, invece, che, come la ricorrente, adempiano –giustificatamente, sì, ma in ogni caso oggettivamente- con ritardo).

Ora, il principio della provvisorietà dell’assetto della misura cautelare e della retroattività della sua sostituzione da parte della pronuncia di merito, se non si spinge ad autorizzare che al soggetto che abbia fruito della sospensiva, ma sia rimasto alla fine soccombente, possa essere ascritto per ciò stesso un ulteriore comportamente antigiuridico, e quindi per tale ragione possa essergli inflitta addirittura una sanzione aggiuntiva (la maggiorazione de qua), postula però pur sempre che ai fini dell’intervento semplicemente riequilibratore dell’istituto degli interessi legali il suo debito venga considerato, ex post, come un debito esigibile.
Non può negarsi, pertanto, per il periodo in questione, la debenza degli interessi legali ai sensi dell’art. 1282 del cod. civ. in ragione dell’oggettivo ritardo con il quale il debito scaturito dal provvedimento sanzionatorio emesso a suo tempo dalla resistente è stato adempiuto, senza che al riguardo possano assumere rilievo problematiche di imputabilità del ritardo medesimo.

5. – In conclusione, nei limiti e con le precisazioni sopra esposte il ricorso può trovare accoglimento.
Attesi la novità della questione posta e l’esito della controversia, le spese processuali possono essere equitativamente compensate tra le parti in causa.

P Q M

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I, accoglie per quanto di ragione il ricorso in epigrafe, e per l’effetto:
– annulla l’atto impugnato;
– dichiara non dovuta dalla società ricorrente la maggiorazione che questo indicava:
– dichiara dovuti, per il periodo al quale la controversia si riferisce, gli interessi al tasso legale.
Spese compensate.
La presente decisione sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Camera di consiglio del 2842004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/9/2004 n.8448 proviene da Giustamm.

Pres. Carella, est. Romano
AVENI s.a.s. (Avv.ti C. Raimondo e D. Floramo) c. AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI (Avv. Stato)

sull’illegittimità dell’annullamento diretto dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità

Contratti della P.A. – Attestazioni SOA – Poteri dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – Annullamento attestazione – Non sussiste – Procedura

È illegittimo per l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici procedere direttamente all’annullamento dell’attestazione, anziché dettare prima alla SOA, come espressamente prevede il DPR n° 34/2000, le condizioni per l’esecuzione del contratto. Si deve ritenere che l’ipotesi di un intervento diretto dell’Autorità sulle attestazioni rilasciate dalle SOA, anche attraverso la modifica delle attestazioni stesse, possa essere esercitato soltanto quando consti il formale rifiuto della SOA, tenuto conto che è quest’ultima ordinariamente competente a valutare la domanda di qualificazione e la documentazione allo scopo esibita dall’impresa.

sull’illegittimità dell’annullamento diretto dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– sez. 3^ –

così composto: Vito CARELLA – Presidente; Guido ROMANO- Consigliere relatore;
Angelica DELL’UTRI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n° 9533/2003 RG proposto da A

VENI s.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Carmelo Raimondo e Domenico Floramo ed elettivamente domiciliata in Roma, via Latina n° 57/i, presso lo studio del primo di detti difensori;

c o n t r o

l’AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n° 12;

per l’annullamento
della delibera del Consiglio dell’Autorità del 24 luglio 2003 di annullamento dell’attestazione n° 484/38/01 del 14/2/2003 rilasciata dalla SOA Meg & Crew e di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Autorità;
Visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 9 giugno 2004, relatore il Cons. Guido Romano, i difensori delle parti come da verbale;
ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

F A T T O

La ricorrente impresa impugna la delibera del Consiglio dell’Autorità del 24 luglio 2003 con la quale è stata annullata l’attestazione n° 484/38/01 del 14/2/2003, rilasciata dalla SOA Meg & Crew alla ricorrente medesima ed è stata disposto l’inserimento della conseguente annotazione nel casellario informatico delle imprese qualificate, di cui all’art. 27 del DPR n° 34/2000, nonché è stato disposto che la citata SOA provveda all’immediato ritiro dell’attestazione anzidetta.
Premette la ricorrente talune notazioni, in punto di fatto, relative alle vicende procedimentali in esito alle quali è stato emanato il provvedimento impugnato e si duole, poi, in punto di diritto, che le determinazioni adottate dall’Autorità sarebbero illegittime sia in rito che nel merito, articolando, in particolare, i seguenti tre motivi di impugnazione:

1)- violazione dell’articolo 16, comma 2, del DPR n° 34/2000, in relazione all’articolo 14, comma 2, della stesso regolamento, ed eccesso di potere;

2)- violazione dell’articolo 24 della Costituzione, in relazione al diritto di difesa, nonché eccesso di potere;

3)- eccesso di potere per difetto di istruttoria, per incongruenza nel merito della determinazione adottata, per difetto di motivazione e per abnormità.

Si è costituita in giudizio l’Autorità per la Vigilanza sui LL.PP. che con memoria ha argomentato in ordine all’infondatezza del ricorso, anche alla luce di recenti decisioni del Giudice di Appello di riforma di pronunzie di questa Sezione relative, in casi analoghi, alla ritenuta carenza di potere dell’Autorità a procedere all’annullamento delle attestazioni SOA.
All’udienza del 9 giugno 2004 il ricorso è stato assegnato in decisione il cui dispositivo n° 252/04 è stato pubblicato in data 10 giugno 2004.

D I R I T T O

1. Con la delibera in esame l’Autorità intimata ha provveduto, all’esito di procedimento attivato a seguito di comunicazione inviatale in data 4 luglio 2003 dalla SOA MEG & CREW, all’annullamento dell’attestazione in possesso della ricorrente, disponendo sia l’iscrizione della relativa annotazione nel Casellario Informatico sia il ritiro da parte della predetta SOA MEG & CREW del documento di attestazione rilasciato.
La ricorrente impresa articola tre motivi di ricorso con i quali propone le seguenti censure:
1)-l’Autorità sarebbe incompetente ad adottare atti di annullamento delle attestazioni SOA, siccome priva del relativo potere, ed avrebbe omesso, in ogni caso, di indicare preventivamente alla SOA “…le condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto…”, così come dispone l’articolo 16, comma 2, del DPR n° 34/2000; di qui la violazione sia di detto articolo 16 sia della correlata norma dell’art. 14 del DPR n° 34/2000;
2)- l’Autorità avrebbe concretamente impedito alla ricorrente di potersi difendere nel corso del procedimento conclusosi con l’adozione della delibera impugnata in quanto avrebbe concesso un termine eccessivamente esiguo di appena tre giorni, in violazione del parametro di cui all’art. 24 della Costituzione;
3)- l’Autorità non avrebbe istruito in maniera almeno sufficiente il procedimento poiché diversamente si sarebbe resa conto dell’ininfluenza, ai fini del possesso dei requisiti certificati dall’attestazione, del certificato risultato falso che, peraltro, non sarebbe stato “…prodotto dalla ricorrente…”, ma sarebbe “…il risultato di una condotta poco limpida dell’Organismo di attestazione…”; di qui i vizi di eccesso di poetre e di abnormità del provvedimento sollevati.
2. Ciò precisato, rileva il Collegio che, in ordine logico, deve essere esaminata per prima la doglianza di carenza di potere sollevata dalla ricorrente, con la prima parte del primo motivo di ricorso, sul presupposto che il sistema delineato dal legislatore, in materia di qualificazione delle imprese, non compendi un potere di annullamento delle attestazioni da parte dell’Autorità.
Sul punto è ben noto che la tesi interpretativa che la Sezione ha inizialmente adottato, invero coincidente con la tesi oggi esposta dalla ricorrente, è stata ritenuta non fondata dal Giudice di Appello che, con due recenti sentenze (cfr. C.d.S., sez. VI^, n° 991 e n° 993 del 2004), ha annullato le relative sentenze emesse da questo Giudice, affermando, sostanzialmente, che, pur in assenza di una espressa e specifica attribuzione di competenza all’Autorità, da parte del legislatore, deve comunque ritenersi ricavabile dal regime dettato per la qualificazione delle imprese un potere diretto dell’anzidetta Autorità di procedere all’annullamento delle attestazioni SOA, qualora ne venga riscontrata l’illegittimità, trattandosi di atti emessi da soggetti privati esercenti una pubblica funzione ed aventi una chiara “valenza pubblicistica”, in quanto a contenuto di “vera e propria certificazione”.
Alla stregua di tali pronunzie, cui la Sezione ritiene di potersi adeguare, non può non dichiararsi infondata la parte di motivo esaminata, ponendo esso soltanto questioni di pura competenza che sono contraddette dalle motivazioni delle citate pronunzie che qui devono ritenersi integralmente richiamate.

3. Fondata, invece, può ritenersi, alla luce dello stesso citato orientamento giurisprudenziale, la doglianza con la quale la ricorrente, nell’ambito dello stesso primo motivo di impugnazione, si duole che l’Autorità ha direttamente proceduto all’annullamento dell’attestazione, anziché dettare prima alla SOA, come espressamente prevede il DPR n° 34/2000, le condizioni per l’esecuzione del contratto.
Nelle citate sentenze è stato affermato, infatti, in sede di interpretazione logica e sistematica -dopo che si è ritenuto che emergano dal quadro normativo delineato dal legislatore per la vigilanza sull’intero sistema di qualificazione specifiche attribuzioni dell’Autorità consistenti sia nell’esercizio di controllo sulle SOA e sulle attestazioni che rilasciano, sia nell’indicare in modo vincolante il contenuto delle attestazioni, sia nell’escludere dette SOA dal mercato, qualora inadempienti- che è “…strettamente strumentale…” a tale complesso di poteri il potere di “…intervento diretto sulle attestazioni, mediante annullamento o modifica delle stesse…”.
Nelle stesse sentenze è stato, altresì, precisato, proprio per delineare, in assenza di espresse regole procedimentali previste dal DPR n° 34/2000, il procedimento da seguirsi dall’Autorità, che, “In chiave ricostruttiva, va evidenziato che il potere di annullamento delle attestazioni va esercitato dall’Autorità solo in caso di inerzia delle SOA:
– sicché, in prima battuta, l’Autorità dovrà indicare alla SOA il contenuto dell’atto che questa deve adottare (rilascio, modifica, ritiro dell’attestazione);
– in caso di inerzia della SOA, l’Autorità interverrà in via diretta ad adottare l’atto omesso dalla SOA;
– la necessità che il sistema di qualificazione sia efficiente ed efficace comporta che vi sia urgenza in re ipsa nell’adozione degli interventi prescritti, per cui l’Autorità, nell’indicare alle SOA il contenuto degli atti, potrà assegnare un termine mol
Orbene, se tale è il procedimento è evidente che, nel caso in esame, avendo l’Autorità proceduto direttamente all’annullamento dell’attestazione rilasciata alla ricorrente, è stato di fatto eliminato il necessario segmento procedimentale costituito dalla preventiva indicazione delle “..condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto…”, con conseguente violazione delle suddette regole stabilite dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato.
La difesa erariale sottopone a critica tale orientamento che la Sezione ha già espresso in recenti pronunzie (cfr. ad esempio n° 4340/2004) ed afferma che non vi sarebbe bisogno di tale passaggio procedimentale nel caso in cui, come nella fattispecie, l’iniziativa procedimentale dell’Autorità tragga spunto da comunicazione proveniente dalla stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione.
Ciò perché detta comunicazione costituirebbe, come in tutti gli altri casi di iniziativa su indicazione della stessa SOA che ha rilasciato l’attestazione, “…richiesta di intervento all’Autorità in evidente sua sostituzione…” e perché, in tali condizioni, non avrebbe “…senso esigere che il procedimento sia appesantito da adempimenti inutili ed anzi dannosi, pretendendo che l’Autorità nuovamente demandi alla SOA atti che essa dichiaratamente non ha inteso (rectius: voluto o potuto) assumere…”.
Orbene, in disparte la non coincidenza di tale tesi con la successiva affermazione difensiva (pure fatta dalla stessa difesa erariale per contrastare il rilievo, di cui al terzo motivo di impugnazione, di abnormità di un provvedimento che non verifica in alcun modo se non sia del tutto ininfluente nell’economia dell’attestazione il certificato risultato falso) secondo la quale “…va negato che (al)l’Autorità debba ritenersi onerata dell’obbligo di verificare se la qualificazione avrebbe potuto essere egualmente ottenuta sulla base dei requisiti comunque posseduti…”, non sembra condivisibile la tesi in esame perché l’eventuale assorbimento del primo segmento relativo alle “…condizioni da osservarsi per l’esecuzione del contratto…”, così come ricostruito dalla giurisprudenza del Giudice di appello, comporterebbe l’esercizio, evidentemente, sempre in virtù dello stesso principio di economia dei mezzi sostanzialmente invocato dalla difesa dell’Autorità, anche di ogni valutazione propria della SOA e, quindi, anche la considerazione di quegli aspetti che, invece, la predetta difesa ritiene estranei all’ambito di vigilanza dell’Autorità anzidetta, allo scopo richiamando quella stessa recente giurisprudenza della Sezione più innanzi criticata.
In breve, pare al Collegio che il quadro di competenze disegnato dal Giudice di Appello sia rivolto, anche per intima coerenza con l’unica indicazione testuale oggettivamente esistente nella fonte interpretata (art. 16 del DPR n° 34/2000), a rendere obbligatoria proprio la fase procedimentale che si ritiene dall’Avvocatura di Stato “inutile ed anzi dannosa”, come, peraltro, induce a ritenere la circostanza che la “sequenza procedimentale” individuata dal predetto Giudice è stata non a caso posta a chiusura dell’intero iter argomentativo svolto, a chiarimento, evidentemente, anche di generali affermazioni precedentemente fatte circa “…il potere di intervento diretto sulle attestazioni, mediante annullamento o modifica delle stesse…”.
In sintesi, sembra più ragionevole ritenere che l’ipotesi di un intervento diretto dell’Autorità sulle attestazioni rilasciate dalle SOA, anche attraverso la modifica delle attestazioni stesse, possa essere esercitato soltanto quando consti il formale rifiuto della SOA, tenuto conto che è quest’ultima ordinariamente competente a valutare la domanda di qualificazione e la documentazione allo scopo esibita dall’impresa.
Consegue che la delibera impugnata, per le ragioni testè espresse, deve ritenersi adottata in violazione delle norme del DPR n° 34/2000 e già per tale motivo va annullata.

4. Non può ritenersi fondata, invece, la doglianza di violazione del diritto di difesa, tenuto conto che la ricorrente, come risulta dalla delibera impugnata, ha comunque avuto, in disparte il termine formalmente concesso, modo e tempo comunque sufficiente per esercitare le proprie difese, anche a mezzo di apposito legale di fiducia.
Risulta, infatti, che sia attraverso memorie scritte, sia attraverso le deduzioni oralmente svolte dal difensore incaricato, nel corso dell’adunanza nella quale è stata adottata la delibera impugnata, la ricorrente ha potuto, in ogni caso, compiutamente e tempestivamente illustrare le proprie ragioni.

5. In conclusione, assorbiti i motivi non esaminati, il ricorso merita di essere accolto soltanto per l’accertato vizio di procedimento che comporta, comunque, l’annullamento integrale sia della delibera impugnata sia dell’annotazione inserita nel Casellario Informatico delle imprese qualificate ed il rinvio della questione alla competenza dell’Autorità intimata per la rinnovazione del procedimento stesso, nei modi e con le necessarie modalità e garanzie indicate nella citata giurisprudenza del Consiglio di Stato, fatta salva ogni altra valutazione di competenza della stessa Autorità, anche in relazione a quanto dispongono l’articolo 12, comma 1, lettera f), del DPR n° 34/2000, in tema di doveri delle SOA nell’esercizio della funzione pubblica di certificazione loro riconosciuta e l’articolo 10, comma 5, dello stesso decreto n° 34/2000, in materia di poteri di controllo sull’attività delle SOA.

6. Circa le spese di giudizio, stima equo il Collegio non porle a carico della soccombente Autorità, sussistendo, in ogni caso, giusti motivi per provvedere in tal modo.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sez. 3 – accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 giugno 2004.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 4/9/2004 n.8429 proviene da Giustamm.

Pres. Olla, Est. Luccioli
Ministero degli esteri – Direzione generale coop. Sviluppo (Avv. Stato) c. Alenia Marconi Systems S.p.A. (Avv. P. Ciuffa)

cooperazione allo sviluppo: il contratto per la realizzazione di un’opera in uno Stato estero non è contratto di appalto di opera pubblica

1. Arbitrato – Lodo – Ricorso per cassazione proposto avverso la sentenza della corte d’appello resa sull’impugnazione per nullita’ del lodo – Ammissibilita’ – Preclusione da precedente analogo ricorso proposto dalla stessa parte direttamente avverso il lodo – Configurabilita’ – Esclusione

2. Pubblica Amministrazione – Contratti – Ministero degli affari esteri – Cooperazione con i Paesi in via di sviluppo (legge n. 49 del 1987) – Contratto di appalto d’opera da eseguirsi all’estero nel quadro di tale politica di cooperazione – Qualificazione come appalto di opera pubblica – Esclusione – Conseguenze – Capitolato generale delle opere pubbliche – Applicabilita’ – Esclusione – Limiti – Fattispecie

3. Arbitrato – Arbitrato internazionale – Disciplina fissata dall’art. 832 cod. proc. civ. – Portata – Criterio oggettivo della significatività e rilevanza della parte delle prestazioni contrattuali da eseguirsi all’estero – Nozione – Questione di legittimità costituzionale – Manifesta infondatezza

1. L’ammissibilità del ricorso per cassazione ritualmente proposto avverso la sentenza della corte d’appello resa in sede di impugnazione per nullità di un lodo arbitrale non e’ preclusa dal fatto che la stessa parte abbia precedentemente proposto analogo ricorso per cassazione direttamente avverso il lodo della cui impugnazione ha deciso la sentenza della corte d’appello

2. Il contratto di appalto per la realizzazione di un’opera da eseguirsi all’estero a beneficio di un Paese straniero, stipulato dal Ministero degli affari esteri nel quadro della politica di cooperazione con i Paesi in via di sviluppo di cui alla legge 26 febbraio 1987, n. 49, non può essere qualificato come contratto di appalto di opera pubblica, poiche’ in esso non sussiste la strumentalita’ del bene per la realizzazione dei compiti istituzionali della pubblica amministrazione ed assume, invece, rilievo il perseguimento di finalita’ piu’ latamente politiche, non rientrando la cooperazione allo sviluppo tra i fini istituzionali dello Stato amministrazione. Ne consegue che al contratto in esame non e’ applicabile “ex lege” il capitolato generale di appalto per le opere pubbliche – il quale, del resto, si riferisce esclusivamente alle opere strumentali rispetto alla realizzazione dei compiti propri del Ministero dei lavori pubblici, che sono estranei alla politica di cooperazione allo sviluppo, di competenza del Ministero degli affari esteri -, la cui disciplina vale solo nei limiti in cui le parti contraenti vi abbiano fatto espresso richiamo nell’esercizio della loro autonomia negoziale. (Nella fattispecie, relativa a contratto di appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la ristrutturazione, nel quadro della cooperazione allo sviluppo, dell’aeroporto di Mogadiscio, la S.C., enunciando il principio di cui in massima, ha confermato la sentenza impugnata la quale, in ragione dell’omesso richiamo, nella clausola compromissoria, del capitolato generale di appalto di cui al d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, aveva escluso la possibilita’ di declinatoria della competenza arbitrale)

3. In tema di arbitrato, l’art. 832 cod. proc. civ., nell’indicare, per la qualificazione dell’arbitrato come internazionale, il criterio oggettivo della esecuzione all’estero di “una parte rilevante delle prestazioni nascenti dal rapporto al quale la controversia si riferisce”, fa riferimento all’esecuzione di parte significativa delle prestazioni rispetto alle altre parti pur funzionali al perseguimento degli interessi posti a base del contratto, ma non richiede che, nell’ambito del rapporto nel suo complesso, quelle eseguite all’estero ne rappresentino la parte preponderante o principale (risultando per contro chiaramente escluse dalla previsione normativa le prestazioni secondarie o accessorie), senza che cio’ determini alcun “vulnus” agli artt. 3 e 24 Cost. (trattandosi di un criterio di collegamento discrezionalmente adottato dal legislatore, e non essendovi spazio per una sentenza additiva del giudice delle leggi che stabilisca un diverso sistema di determinazione della natura internazionale dell’arbitrato); a tale riguardo, detta rilevanza delle prestazioni da eseguirsi all’estero – da valutare alla stregua della situazione esistente alla data del contratto, e non a quella di insorgenza della lite, e con riferimento alla globalità delle prestazioni derivanti dal rapporto, e non a quelle oggetto di controversia e dedotte in arbitrato – va desunta dalla funzione economico sociale del contratto stesso, dalla comune volonta’ e dalle finalita’ perseguite dalle parti, quali emergono dall’interpretazione di esso secondo le regole ordinarie di ermeneutica contrattuale.

cooperazione allo sviluppo: il contratto per la realizzazione di un’opera in uno Stato estero non è contratto di appalto di opera pubblica

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Sentenza – 4/9/2004 n.18460 proviene da Giustamm.

Pres. Italo Riggio, Est. Daniele Dongiovanni
AVIP s.p.a. (avv.ti Carlo Andena e Fabio Romanenghi) c/ Comune di Pavia (avv. Francesco Bertone) e IPAS s.p.a. (avv. Chiara Berra)

l’affidamento di una concessione di pubblico servizio, anche quando sotto soglia comunitaria, deve avvenire con procedura concorsuale

1. Contratti della p.a. – fornitura, posa e manutenzione, nel territorio comunale, di manufatti di arredo urbano dotati di spazi pubblicitari – natura del rapporto – previsione del trasferimento della proprietà dei manufatti al Comune e sfruttamento degli spazi pubblicitari, per la durata del rapporto, da parte dell’affidatario – è concessione di pubblico servizio.

2. Contratti della p.a. – concessione di pubblico servizio – valore sotto soglia comunitaria – affidamento – ricorso a procedure concorsuali – necessario salvo che circostanze eccezionali giustifichino una trattativa diretta.

1. Rientra tra le concessioni di pubblico servizio il contratto in ragione del quale un Comune affida ad una Società di pubblicità esterna la fornitura e posa in opera di arredo urbano che, al termine del rapporto, rimane nella proprietà dell’Amministrazione e, durante il rapporto, è sfruttato dalla medesima Società per la propria attività commerciale verso la corresponsione di un canone all’Amministrazione.

2. La scelta di un concessionario di pubblico servizio, anche quando il valore del contratto non superi la soglia comunitaria e pur in difetto di una specifica normativa comunitaria o interna, soggiace comunque al principio generale che impone il ricorso ad una procedura competitiva e concorrenziale salvo che circostanze eccezionali giustifichino una trattativa diretta.

E’ concessione di pubblico servizio e non appalto di servizi la fornitura e manutenzione di arredo urbano comunale dotato di spazi pubblicitari che l’affidatario sfrutterà versando un canone

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
(Sezione III)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1782/2004 propostoda AVIP s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Andena e Fabio Romanenghi nello studio dei quali è elettivamente domiciliata in Milano, via Caminadella n. 2;

contro

il Comune di Pavia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Bertone nello studio del quale è elettivamente domiciliato in Milano, via Giotto n. 64;

e nei confronti
di IPAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Chiara Berra con la quale è domiciliata “ex lege” presso la Segreteria della Sezione;

per l’annullamento

– della delibera G.C. n. 371 del 29 dicembre 2003 del Comune di Pavia con la quale è stata indetta la trattativa privata per l’affidamento della fornitura, posa in opera e manutenzione di manufatti di arredo urbano nel territorio comunale per un periodo d
– degli ulteriori atti preordinati, presupposti, consequenziali e comunque connessi;nonché per la declaratoriadi nullità, inefficacia e/o per l’annullamento dell’eventuale contratto stipulato tra il Comune di Pavia e la ditta aggiudicataria. 
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pavia e della società IPAS;
VISTI i motivi aggiunti notificati in data 16 e 20 aprile 2004 e depositati il 26 aprile 2004;
VISTI gli ulteriori motivi aggiunti notificati in data 20 e 21 aprile 2004 e depositati il 26 aprile 2004;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 30 giugno 2004 il Ref. Daniele Dongiovanni;
Uditi, ai preliminari, l’avv. Romanenghi per la ricorrente, l’avv. Bertone per il Comune resistente e l’avv. Berra per la società controinteressata;
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il provvedimento impugnato n. 371 del 29 dicembre 2003, il Comune di Pavia ha deliberato di affidare a trattativa privata la concessione, della durata di sei anni, per la fornitura e la gestione dei manufatti di arredo urbano ed impianti pubblicitari sul territorio comunale.
La ricorrente, in data 16 febbraio 2004, ha indirizzato all’amministrazione comunale una nota con la quale, nel contestare la legittimità della procedura, chiedeva di essere comunque invitata alla trattativa privata.
La società AVIP, oltre a non ricevere alcun favorevole riscontro alle proprie richieste, ha appreso poi che la gara era stata aggiudicata alla IPAS s.p.a.. 
Avverso tali determinazioni dell’amministrazione comunale, ed ogni altro atto a questi connesso, presupposto e consequenziale, ha proposto impugnativa la società interessata, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 42, comma 2, del D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267; incompetenza della Giunta comunale all’indizione della gara e alla scelta della procedura.
La delibera della Giunta Comunale n. 371 del 29 dicembre 2003 (qui impugnata) avrebbe dovuto essere adottata, ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs n. 267/2000, dal Consiglio Comunale.
Tale procedura di affidamento, infatti, non essendo prevista in alcun atto fondamentale del Consiglio, non avrebbe potuto essere adottato dalla Giunta municipale.
Le competenze previste dal Testo Unico per gli enti locali (D.Lgs n. 267/2000) sono, infatti, tassative ed inderogabili;
2) violazione del principio comunitario e interno della concorrenza in relazione ai canoni di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza della P.A.; violazione dell’art. 7 del D.lgs n. 157/95 e dell’art. 24, commi 1 e 5, della legge n. 289/2002; violazione dell’art. 113 del D.Lgs n. 267/2000; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
Dalla motivazione del provvedimento impugnato, non molto chiara, sembra evincersi che l’amministrazione comunale non abbia applicato le regole comunitarie in materia di appalti di forniture (D.Lgs n. 157/1995) in quanto il valore dell’affidamento sarebbe sotto la soglia economica stabilita dalle direttive.
Innanzitutto, va contestato che il valore sia sotto la soglia comunitaria in quanto, considerando che si tratta di un affidamento della durata di sei anni che comporta l’installazione di materiale come transenne parapedonali, portabici e quant’altro, l’importo è di gran lunga superiore alla soglia di cui all’art. 1 del D.lgs n. 157/1995 (euro 200.000).
In ragione di ciò, il Comune di Pavia non avrebbe potuto ricorrere alla trattativa privata.
All’epoca dello svolgimento della procedura, poi, era ancora in vigore l’art. 24, commi 1 e 2, della legge n. 289/2002, peraltro richiamato dalla stessa stazione appaltante, che inibiva il ricorso alla trattativa privata per gli affidamenti il cui valore fosse superiore a euro 50.000.
Nel caso in cui l’amministrazione, con la predetta motivazione, abbia inteso escludere l’applicazione delle regole in materia di appalti pubblici in quanto, nel caso di specie, si tratta di una concessione, deve rilevarsi come la giurisprudenza amministrativa ha affermato che, anche in tali casi, la scelta del concessionario avrebbe dovuto avvenire attraverso l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica.
Anche l’art. 113 del D.Lgs n. 267/2000 ha previsto, per le concessioni di pubblici servizi, la necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica, senza che rilevi l’importo dell’affidamento.
Ciò è, peraltro, confermato dalla Corte di giustizia C.E. secondo la quale la trattativa privata è un sistema eccezionale di scelta del contraente in quanto deroga ai principi di trasparenza e concorrenza;
3) eccesso di potere per difetto di motivazione e violazione della normativa richiamata nel secondo mezzo di impugnativa sotto un ulteriore profilo.

Nessuna motivazione è stata fornita dal Comune di Pavia circa le ragioni che avrebbero giustificato la deroga all’utilizzo delle normali procedure di evidenza pubblica.
Non sono state, infatti, indicate le particolari e specifiche ragioni impeditive che avrebbero imposto il ricorso alla trattativa privata, come affermato dalla giurisprudenza che ha applicato principi derivanti non solo dal diritto comunitario ma già immanenti nella normativa interna sulla contrattualistica pubblica.
Con atto notificato in data 16 e 20 aprile 2004, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi aggiunti:
4) quanto all’incompetenza della Giunta comunale all’indizione della gara e alla scelta della procedura, violazione dell’art. 4, comma 5, del regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Pavia (C.C. 22 marzo 2000 n. 37); in subordine, violazione dell’art. 36, comma 3, dell’art. 37, comma 3 e dell’art. 7, comma 2, del citato regolamento.
Il regolamento comunale sulla disciplina dei contratti conferma la censura riferita all’incompetenza della Giunta comunale nell’adozione della delibera impugnata.
L’art. 4, comma 5, del citato regolamento prevede la competenza del dirigente nell’indizione delle gare in argomento nel caso in cui “il contratto o la concessione – contratto siano stati previsti nei programmi e nei progetti previamente approvati dall’organo comunale competente e che siano conformi agli indirizzi e agli obiettivi contenuti nella relazione previsionale e programmatica, da redigersi ai sensi dell’art. 170 del D.Lgs n. 267/2000”.
Il Comune di Pavia non ha fornito alcuna prova circa l’inserimento di tale affidamento tra gli obiettivi contenuti nella relazione previsionale e programmatica e, pertanto, deve essere riconosciuta la competenza del Consiglio nell’assunzione di tali determinazioni.
Anche nel caso in cui fosse stata fornita tale prova, la competenze avrebbe dovuto essere comunque riconosciuta in capo al Dirigente e non alla Giunta Comunale.
Risultano, poi, violati gli artt. 7, 36 e 37 del citato regolamento che fissano i compiti attribuiti ai dirigenti anche con riferimento all’indizione della trattativa privata;
5) quanto al valore dell’affidamento, violazione del principio comunitario e interno della concorrenza in relazione ai canoni di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza della P.A.; violazione dell’art. 7 del D.Lgs n. 157/1995 e dell’art. 113 del D.Lgs n. 267/2000.
Il fatto che si tratti di un appalto soprasoglia comunitaria è avvalorato dall’importo dell’offerta della società controinteressata e dalla determinazione di aggiudicazione della gara dalla quale risulta che il canone annuo percepito dal Comune sarà di euro 53.200,00 per sei anni, pari a complessivi euro 319.200,00;

6) quanto alla carenza dei presupposti per il ricorso alla trattativa privata e alla carenza di motivazione, violazione dell’art. 4, comma 1, dell’art. 19, comma 2, e dell’art. 36, commi 1 e 3, del regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Pavia.
Le norme citate, oltre a prevedere la necessità di un’adeguata motivazione circa le ragioni del ricorso alla procedura eccezionale della trattativa privata, sancisce che gli affidamenti degli appalti e delle concessioni devono essere espletate, di norma, con il sistema del pubblico incanto;
7) ancora quanto all’illegittimo ricorso alla trattativa privata, violazione dell’art. 34, commi 2, 3, 4, 5 e 7 del regolamento dei contratti; violazione del D.P.R. 18 aprile 1994 n. 573 e del D.P.C.M. 10 gennaio 1991 n. 55; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione.
L’amministrazione comunale, con l’art. 34, comma 2, del regolamento sui contratti, nel richiamare il D.P.R. n. 573/1994, si è vincolata ad applicare le procedure ad evidenza pubblica anche in caso di affidamenti inferiori alla soglia comunitaria.
Il citato art. 34 risulta, altresì, violato nella parte in cui impone la valutazione di congruità dei prezzi e delle forniture dei beni e dei servizi.
Il Comune di Pavia, in sintesi, non ha garantito il rispetto del principio di cui all’art. 34, comma 3, del regolamento comunale sui contratti secondo il quale i beni e servizi devono essere acquistati al miglior prezzo di mercato.
Con atto notificato in data 20 e 21 aprile 2004, la ricorrente ha dedotto un ulteriore motivo aggiunto:
8) violazione del principio comunitario ed interno della concorrenza in relazione ai canoni di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza della P.A.; sviamento, irragionevolezza e contraddittorietà; violazione del buon andamento, della trasparenza e dell’imparzialità; violazione dell’art. 37, comma 4, del regolamento sulla disciplina dei contratti del Comune di Pavia.
L’amministrazione comunale ha solo apparentemente creato le condizioni per una concorrenza, sebbene nell’ambito di una procedura negoziata, in quanto ha invitato alla trattativa privata soggetti che non operano nel settore tanto che la gara era già, a suo tempo, circoscritta a due sole ditte.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Pavia e la società controinteressata chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile per difetto di interesse e, comunque, respinto perché infondato nel merito.

Con ordinanza n. 1175/04, è stata accolta la domanda di sospensiva.

In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle rispettive richieste.

Alla pubblica udienza del 30 giugno 2004, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il Comune di Pavia e la società controinteressata eccepiscono, in via preliminare, l’inammissibilità del gravame in quanto la ricorrente, non avendo presentato la domanda di partecipazione alla gara in argomento, vanterebbe solo un interesse di mero fatto.
Eccepiscono, altresì, l’inammissibilità per mancanza di interesse poichè la società AVIP non ha impugnato la nota del 19 febbraio 2004 con la quale il Comune di Pavia ha negato il differimento del termine di presentazione dell’offerta richiesto dalla ricorrente in data 16 febbraio 2004.
Le obiezioni non sono fondate.
Con i motivi esposti nel gravame, la ricorrente intende censurare la determinazione comunale (qui impugnata) con la quale è stata indetta la trattativa privata per l’affidamento della fornitura, posa in opera e manutenzione di manufatti di arredo urbano per un periodo di sei anni.
Secondo la prospettazione della società deducente, il ricorso alla trattativa privata, nel caso di specie, non è giustificata da valide ragioni di specificità ed urgenza e, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere per l’affidamento in argomento alle ordinarie procedure di evidenza pubblica.
Così delimitato il thema decidendum, non può disconoscersi in capo alla ricorrente l’interesse concreto ed attuale alla proposizione del presente ricorso.
La giurisprudenza amministrativa, richiamata anche dalla difesa della società AVIP, ha in più occasioni avuto modo di affermare (per tutte, Cons. St., sez. IV, 1° febbraio 2001 n. 399 e, sez. VI, 7 giugno 2001 n. 3090) che le imprese del settore di mercato relativo al contratto da stipularsi con la P.A. (come nel caso in esame) sono portatrici di una specifica posizione differenziata che si riflette sul piano processuale nel riconoscimento in capo alle stesse di un interesse qualificato a ricorrere avverso le procedure che non garantiscono il rispetto delle regole di concorrenza ed imparzialità.
Del resto è orientamento consolidato che la trattativa privata, promossa al di fuori dei casi consentiti, sia potenzialmente lesiva della posizione soggettiva dell’impresa del settore, abilitandola all’impugnazione.
2. Con un’ulteriore eccezione, anch’essa non fondata, la controinteressata chiede che il ricorso venga dichiarato inammissibile per carenza di interesse e di legittimazione ad agire in quanto la ricorrente non avrebbe spiegato come possano “essere oggetto di un appalto di servizi o di una concessione impianti di proprietà di un privato”.
A supporto dell’infondatezza di tale obiezione, va osservato che l’art. 14 del capitolato tecnico prevede che “alla scadenza del contratto tutti gli impianti e le loro componenti strutturali, installati nell’arco contrattuale, esclusi i pannelli relativi ai messaggi pubblicitari, resteranno di proprietà del Comune”, il che è sufficiente ad escludere la supposta connotazione privatistica dei manufatti oggetto dell’affidamento.
3. Passando al merito della controversia, innanzitutto, il Collegio è dell’avviso che possa prescindersi dall’esame delle censure (contenute nel primo e quarto motivo) riguardanti l’incompetenza della Giunta Comunale ad adottare il provvedimento impugnato in quanto le successive doglianze, in ragione della loro fondatezza (come si vedrà nel prosieguo), hanno carattere assorbente rispetto ad esse.

4. Ciò posto, il secondo, terzo, quinto, sesto e settimo motivo possono essere trattati congiuntamente in quanto riguardano profili diversi di un’unica censura.

In particolare, la ricorrente, prescindendo sia dalla qualificazione giuridica del rapporto in esame (appalto di pubblico servizio ovvero concessione di pubblico servizio) che dal valore dello stesso (sopra o sotto la soglia comunitaria), censura la mancata applicazione da parte della stazione appaltante delle ordinarie procedure di evidenza pubblica per l’affidamento della fornitura, posa in opera e manutenzione di manufatti di arredo urbano nel territorio comunale di Pavia per un periodo di sei anni; deduce, poi, che, nel caso di specie, non sussistano i presupposti di specificità tecnica ed urgenza previsti dalla legge per poter ricorrere alla trattativa privata, seppure con gara ufficiosa.
4.1 Il Collegio è dell’avviso che le doglianze siano fondate, confermando quanto già espresso in sede di cognizione sommaria.
4.2 A tal fine, è necessario individuare la natura del rapporto in esame, in ordine alla quale va osservato quanto segue:
l’art. 1 del capitolato tecnico specifica che oggetto della trattativa privata è la fornitura e posa in opera di manufatti quali transenne parapedonali, portabiciclette, quadri turistici da installarsi sul territorio comunale, e la manutenzione e gestione degli stessi, per la durata di sei anni;
sempre ai sensi del citato art. 1, tutti i manufatti saranno dotati di idonei spazi pubblicitari;
i concorrenti, per l’affidamento in argomento, dovranno corrispondere al Comune di Pavia, secondo quanto previsto dal successivo art. 2 del disciplinare, un canone annuo non inferiore all’importo posto a base d’asta fissato in euro 20.000,00 (ventimila);
l’art. 5 prevede che “la durata della concessione è stabilita in sei anni dalla data di sottoscrizione del contratto o dalla data di consegna”;
l’art. 14, infine, dispone che al termine della scadenza del contratto tutti gli impianti installati dalla ditta aggiudicataria “resteranno di proprietà del Comune”.
In base a quanto evidenziato nel capitolato tecnico, il rapporto in argomento è inquadrabile nello schema della concessione avente ad oggetto un pubblico servizio.
I manufatti di cui l’amministrazione chiede l’installazione, infatti, sono rivolti a soddisfare gli interessi (transenne parapedonali, portabici, quadri turistici) della collettività insediata nel Comune di Pavia ed, in particolare, a tutelare le c.d. utenze deboli (cfr premesse del provvedimento impugnato).
Valga, al riguardo, considerare quanto segue, mutuando sul punto interpretazioni rese dalla Commissione europea (comunicazione interpretativa CE del 29 aprile 2000) e condivise dalla giurisprudenza amministrativa:
il tratto distintivo delle concessioni di servizi pubblici rispetto agli appalti di servizi consiste nel conferimento di un diritto di gestione del servizio che permette al concessionario di percepire proventi per un determinato periodo di tempo;
da quanto precede si deduce che, in una concessione di servizi, l’alea relativa alla gestione viene trasferita al concessionario che si assume il “rischio economico”, nel senso che la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi che può trarre dalla fruizione del servizio stesso;
al contrario, si è in presenza di un appalto pubblico di servizi quando il costo dell’opera grava sostanzialmente sull’autorità aggiudicatrice e quando il contraente non si remunera attraverso i proventi derivanti dalla gestione;
si può aggiungere, ai fini del diritto interno, che mentre negli appalti pubblici di servizi l’appaltatore presta il servizio in favore della pubblica amministrazione, la quale utilizza tale prestazione ai fini dell’eventuale erogazione del servizio pubblico a vantaggio della collettività, nella concessione di pubblico servizio il concessionario sostituisce la pubblica amministrazione nell’erogazione del servizio, ossia nello svolgimento dell’attività diretta al soddisfacimento dell’interesse collettivo;
il criterio distintivo più convincente è, quindi, quello relativo all’oggetto dei due contrapposti istituti, che si riflette anche sulla fisionomia dei rapporti considerati: mentre, infatti, l’appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore dell’amministrazione, la concessione di servizi riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale che interessa l’amministrazione, il concessionario e gli utenti del servizio. Normalmente, nella concessione di pubblici servizi il costo del servizio grava sui privati/utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta all’amministrazione l’onere di compensare  l’attività svolta dal privato;
in linea di continuità con la giurisprudenza comunitaria, si pone poi l’indirizzo di recente seguito dalla giurisprudenza amministrativa interna (Cons. St., sez. IV, 17 gennaio 2002 n. 253), la quale  ha osservato che le concessioni di pubblici servizi, pur se non regolate da direttive specifiche o da specifiche norme interne, soggiacciono ai principi generali dettati in materia dal trattato costitutivo, come esplicitati dalla citata comunicazione interpretativa CE del 29 aprile 2000;
il ricorso all’istituto concessorio, infatti, non incontra limiti puntuali ma non rende libera la scelta del soggetto a cui affidare la concessione. A prescindere infatti dall’applicabilità di specifici regimi, tutte le concessioni ricadono nel campo di applicazione delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36), da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del trattato o dei principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta, in particolare, dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, di trasparenza, di mutuo riconoscimento e proporzionalità così come risultano dalla costante tradizione giurisprudenziale della Corte europea;
va, infatti, precisato che, anche nell’eventualità di concessioni non assoggettate alle prescrizioni dettate da specifiche direttive o norme interne, la scelta del concessionario deve essere conseguente ad una procedura competitiva e concorrenziale ispirata ai principi dettati dal trattato istitutivo, in modo da consentire la possibilità da parte delle imprese interessate di esplicare le proprie chances partecipative;
si consideri, poi, che anche nel sistema comunitario il ricorso alla scelta diretta del concessionario, in deroga ai predetti principi, costituisce evenienza eccezionale, giustificabile solo in caso di specifiche ragioni tecniche ed economiche che rendano impossibile in termini di razionalità l’individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto;
tali principi valgono anche nel caso in cui il valore dell’affidamento sia sotto la soglia comunitaria mutuando sul punto, oltre a quanto sopra riportato, le precisazioni formulate dal Consiglio di Stato (cfr, sez. VI, n. 1247/2001), sebbene in tema di appalti di forniture ma comunque espressive di un principio comune.
4.3 Ciò posto, nel caso di specie, sembrano sussistere tutti i caratteri distintivi della concessione di pubblico servizio in quanto:
l’oggetto dell’affidamento riguarda, oltre la fornitura e posa in opera, la gestione e manutenzione di impianti utili per la collettività;
la stazione appaltante non è tenuta a corrispondere alcun importo per tale attività, ma al contrario riceve dalla ditta aggiudicatrice un canone annuo non inferiore a euro 20.000,00;
i proventi di tale attività derivano all’affidataria dalla gestione degli spazi pubblicitari annessi ai manufatti dalla stessa installati;
il concessionario assume, quindi, il “rischio economico”, nel senso che la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi che può trarre dalla gestione delle predette insegne pubblicitarie;
a riprova del fatto che si tratti di un pubblico servizio, basti osservare che, in mancanza di una tale concessione, la presenza degli impianti oggetto dell’affidamento (come le transenne parapedonali, necessarie per assicurare la sicurezza dei cittadini, e gli altri manufatti installati per tutelare le c.d. “utenze deboli”) avrebbe dovuto comunque essere garantita direttamente dall’amministrazione comunale.
4.4 In ragione di quanto sopra esposto, le osservazioni svolte dalle controparti non sembrano cogliere nel segno:
non il fatto he il valore dell’affidamento sia sotto la soglia comunitaria in quanto, a parte la difficoltà di individuare nel caso di specie l’esatta entità economica del servizio, tali limiti sono posti con espresso riferimento agli appalti pubblici, il che non sembra sufficiente per ritenerli direttamente applicabili ai rapporti concessori proprio perché è il concessionario a corrispondere un canone all’amministrazione e non viceversa;
non la circostanza che, trattandosi di “contratto gratuito” (rectius: senza oneri per l’amministrazione comunale), non era necessario ricorrere alle procedure ordinarie di evidenza pubblica. Bastano, al riguardo, le osservazioni già svolte al precedente punto 4.2.;
non l’ulteriore controdeduzione con la quale l’amministrazione comunale ritiene che, nel caso di specie, sussistano i motivi per ricorrere alla trattativa privata, in quanto, dalle premesse del provvedimento, non si evincono le ragioni di specificità tecnica ed urgenza che giustificano l’utilizzazione di tale procedura eccezionale né esse possono ritenersi presenti in re ipsa in quanto i manufatti sono posti a tutela delle c.d. “utenze deboli”. La giurisprudenza amministrativa è, peraltro, uniforme nel ritenere che le circostanze addotte per giustificare tale impellente urgenza non devono in alcun modo essere imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici in quanto le norme che prevedono tale istituto sono chiare nell’escludere il ricorso alla trattativa privata nel caso in cui sia stata l’Amministrazione stessa a dar causa all’urgenza del provvedere;
non, infine, il fatto che non può trattarsi di una concessione in quanto manca, nella fattispecie in esame, la traslazione di pubblici poteri in capo al soggetto privato da parte dell’amministrazione. Anche qui, basta richiamare quanto espresso al precedente punto 4.2 circa i caratteri distintivi della concessione di pubblico servizio.
4.4 Il secondo, terzo, quinto, sesto e settimo motivo vanno, pertanto, accolti in quanto:
la procedura di selezione del concessionario, anche nel caso in cui l’entità economica del rapporto non superi la soglia comunitaria, non risulta sottratta, anche sulla base dei principi comunitari diretti a garantire la trasparenza e la concorrenza tra le imprese del settore, alle procedure ordinarie di evidenza pubblica;
la deliberazione impugnata con la quale il Comune di Pavia ha indetto la trattativa privata non reca le ragioni di particolarità ed urgenza necessarie per poter ricorrere a tale procedura eccezionale di scelta del contraente.
5. L’accoglimento delle predette censure, oltre a quanto già evidenziato al precedente punto 3., comporta l’assorbimento dell’ottavo motivo (aggiunto), proposto con atto notificato in data 20 e 21 aprile 2004.

6. In conclusione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
7. Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Pavia e la società controinteressata al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 (duemila) da corrispondere, in parti uguali (euro 1.000,00 – mille – ciascuno), in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 30 giugno 2004, con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio  –  Presidente
Domenico Giordano – Consigliere
Daniele Dongiovanni – Referendario est.

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Pres. Olla, Est. Genovese
Silvestri S.p.A. (Avv.ti L. Mari e G. Romeo) c. Comune di Milano (Avv.ti M.R. Surano e M.T. Maffey)

sull’efficacia temporale della Legge Merloni

Opere pubbliche – Disciplina applicabile – Successione di norme nel tempo – Art. 232 d.P.R. n. 544 del 1999 – Portata – Regole contenute nella cd. legge quadro n. 109 del 1994, immediatamente applicabili – Fondamento – Fattispecie.

La nuova disciplina degli appalti pubblici, introdotta dalla cd. Legge quadro Merloni, n. 109 del 1994, in vigore dal 28 luglio 2000 e’ applicabile anche ai rapporti in corso di esecuzione al momento della entrata in vigore del regolamento di attuazione della legge quadro, di cui al d.P.R. n. 544 del 1999, nei limiti indicati dall’art. 232 di tale Regolamento. Infatti, sono immediatamente applicabili “le disposizioni che disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento della stazione appaltante” (comma 1) e, ove non diversamente disposto, anche le norme del regolamento “residue”, di cui al comma 4, ossia tutte quelle diverse dalle “disposizioni del regolamento che riguardano il modo o il contenuto delle obbligazioni del contratto” e da quelle “che attengono alle modalita’ di svolgimento delle procedure di gara per l’indicazione di lavori e servizi”. L’ immediata applicabilita’ di tale complesso di disposizioni, diversamente dalle altre che sono espressione del principio opposto del tempus regit actum, si spiega e si giustifica per il fatto che esse attengono all’organizzazione amministrativa di uno dei soggetti del rapporto contrattuale (la stazione appaltante) senza che il secondo (l’appaltatore) ne subisca i riflessi (se non in via mediata ed indiretta) (In applicazione di tale principio, la Corte ha escluso che la materia delle obbligazioni di danno, nascenti dal comportamento di uno dei due soggetti del rapporto contrattuale, andavano soggette, sia nell’an, sia nella loro commisurazione, alle procedure di accertamento e contestazione secondo le regole vigenti al momento della stipula del contratto, da cui ha avuto origine lo svolgimento del rapporto contrattuale).

sull’efficacia temporale della Legge Merloni

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