Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 9512 del 2014, proposto da
Olisistem ITQ Consulting s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giancarlo Viglione, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, lungotevere dei Mellini n. 17, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Guarino e Cecilia Martelli, ed elettivamente domiciliata presso i difensori in Roma, piazza Borghese n. 3, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 10426 del 17 ottobre 2014, redatta in forma semplificata ex art. 120 c.p.a., resa tra le parti, concernente esclusione dalla selezione inerente l’accordo quadro per la prestazione di servizi di system management per le pubbliche amministrazioni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2015 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Viglione e Martelli;

Considerato che con ricorso iscritto al n. 9512 del 2014, Olisistem ITQ Consulting s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 10426 del 17 ottobre 2014, redatta in forma semplificata ex art. 120 c.p.a., con la quale è stato accolto in parte, con annullamento limitato alla nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria, il ricorso proposto contro Consip s.p.a. per l’annullamento: 
– della nota del 1° agosto 2014 avente ad oggetto “accordo quadro per la prestazione di system management per le pubbliche amministrazioni – ID 1388 – comunicazione di esclusione ai sensi dell’art. 79 d.lgs 163/2006 e smi”
– della nota del 18 settembre 2014 di richiesta di escussione della cauzione provvisoria.
Considerato che il primo giudice ha ritenuto la causa matura per la decisione sin dalla camera di consiglio del 15 ottobre 2014, procedendo a norma dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, così motivando la sua decisione:
“Considerato che le censure avverso l’esclusione dalla gara non risultano fondate posto che, in disparte l’aspetto formale dell’incompletezza della dichiarazione, la società Consip, a fronte della condanna subita a seguito di patteggiamento nel novembre 2012 dal legale rappresentante della società Worksys srl (ovvero quel ramo di azienda affittato dalla società ricorrente Olisistem nel dicembre 2013), ha comunque svolto una compiuta valutazione sulla moralità professionale della concorrente (mandante di un RTI capeggiato da HP Enterprise service Italia srl) che si è concluso con un giudizio negativo di carattere sostanziale;
– che ciò costituisce causa di esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.lgs n. 163 del 2006, posto che, anche per quanto riguarda l’affitto di ramo d’azienda, è necessario produrre la relativa dichiarazione con riferimento al legale rapp
– che a nulla vale quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla mancanza di connessione dell’attività svolta dalla società Worksys srl con l’oggetto della gara – peraltro non provato -, atteso l’oggetto sociale della Worksys srl, disponibile sul sito we
– che, a tale riguardo, non può essere accolta la prospettazione di parte ricorrente secondo cui, nella gara di che trattasi, quest’ultima non si è avvalsa dei requisiti tecnici di Worksys srl in quanto non è revocabile in dubbio che la società da ultimo
– che, peraltro, non è inficiata dai dedotti vizi di legittimità la valutazione operata da Consip circa l’assenza di una effettiva dissociazione da parte della società Olisystem rispetto alle condotte del -OMISSIS-, essendo stata basata su una serie di ci
– che, pertanto, alla luce dei vizi dedotti, risulta corretta la decisione della società Consip di procedere all’esclusione della ricorrente dalla gara;
– che, invece, va accolta la censura con cui la società ricorrente deduce l’illegittimità dell’escussione della cauzione provvisoria, condividendo il Collegio la ricostruzione operata di recente dal CGARS nella sentenza n. 159 del 26 marzo 2014 secondo cu
– che, pertanto, è illegittima la previsione del disciplinare di gara (punto 3.5 del capitolato) nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente a
– che, altresì, l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo
– che il ricorso va quindi accolto in parte (ovvero nei limiti di cui sopra) con conseguente annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria;
– che le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, in ragione dell’esito della vicenda contenziosa.”
Considerato che nel giudizio di appello non vi sono state contestazioni sulla ricostruzione in fatto, per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo, deve considerarsi assodata la prova dei fatti oggetto di giudizio.
Considerato che Consip s.p.a. ha proposto appello incidentale autonomo in relazione al capo di sentenza con cui è stato accolto il ricorso proposto in prime cure limitatamente all’annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria.
Considerato che non sussistono le condizioni per procedere al richiesto rinvio pregiudiziale, ex art. 267 TFUE (già art. 234 del TCE) alla Corte di giustizia dell’Unione europea della questione sulla compatibilità dell’art. 38 del codice degli appalti con la disciplina comunitaria in relazione alla dedotta automaticità dell’esclusione in assenza di colpa grave, trattandosi di punto non necessario alla definizione della controversia (con ciò escludendosi sia la doverosità che la possibilità di sollevare la questione), in quanto nel caso in esame non si rinvengono gli elementi della fattispecie delineata dalla parte appellante poiché:
– la decisione sull’esclusione non è stata assunta in via automatica, ma previa valutazione in concreto delle circostanze;
– l’amministrazione ha fondato la propria decisione sulla base di una pluralità di elementi fattuali e documentali che danno prova dell’esistenza di un rapporto di contiguità imprenditoriale tra la Olisistem ITQ Consulting s.p.a. e la Worksys s.r.l.;
Considerato che, in relazione alla valutazione in concreto delle circostanze rilevanti, deve notarsi che l’esclusione è avvenuta dopo un’accurata ponderazione dei fatti di causa (in linea con quanto richiesto dalla giurisprudenza, da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI , 22 novembre 2013 n. 5558), come emerge dalla lettura della nota n. 21715/2014 del giorno 1 agosto 2014, da cui si evince che la stazione appaltante:
– ha tenuto presente tutti gli elementi di fatto e la disciplina di gara;
– ha valutato la portata della non veridicità della dichiarazione in relazione alla sua funzione nelle procedure per l’affidamento di contratti pubblici;
– ha espressamente preso posizione sulla vantata buona fede di Olisistem ITQ Consulting s.p.a., non ritenendo di poterla considerare rilevante nella fattispecie;
– ha evidenziato la permanenza del sig. -OMISSIS- nell’amministrazione di Worksys s.r.l. e la sua importanza ai fini della prova della sostanziale continuità gestionale;
– ha rimarcato la rilevanza in concreto dei reati attribuiti al -OMISSIS- e, conseguentemente, la loro efficacia causale in termini di moralità dell’impresa, sotto molteplici profili.
Considerato che, in relazione ai rapporti tra Olisistem ITQ Consulting s.p.a. e la Worksys s.r.l., l’esistenza di una contiguità imprenditoriale è desumibile dai seguenti elementi:
– le società operano nello stesso settore commerciale e la Olisistem ITQ Consulting s.p.a. era proprietaria del 49,46% delle quote della Worksys s.r.l.;
– le sedi operative delle società erano negli stessi luoghi, ossia in in Roma, alla via R. Gigante n. 18 e in Rivarolo Canavese, via Cuccodoro, e si giovavano delle stesse utenze telefoniche;
– la composizione dei rispettivi consigli di amministrazione vedeva la partecipazione di amministratori in comune.
Considerato che, in relazione al tema della diligenza osservata nel verificare la situazione dell’amministratore della Worksys s.r.l., la presenza di un profilo di responsabilità deve essere dedotto dalla circostanza che:
– gli accertamenti sono stati fondati quasi esclusivamente su una autodichiarazione a firma dello stesso amministratore -OMISSIS-, datata 31 dicembre 2013, ossia un documento non obbligatorio nei rapporti tra privati e quindi accettato per espressa scelta
– i certificati giudiziali acquisiti (sia quello generale che quello relativo ai carichi pendenti) erano già scaduti alla data della presentazione della domanda di partecipazione;
– alcuna documentazione conforme a quella richiesta ai sensi dell’art. 45 par. 3. della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, qualora tale disposizione fosse ritenuta di diretta applicabilità, è stata acquisita.
Considerato che, sulla base degli elementi appena evidenziati, deve essere respinto il ricorso in appello proposto in via principale, in relazione a tutte le ragioni di censura, in quanto:
– è infondato il primo motivo di diritto, atteso che non vi sono elementi per ritenere incompiuta l’istruttoria dibattimentale, visto che l’appellante non contesta il fatto, ora espressamente dedotto e provato da Consip s.p.a., ossia l’identità dell’attiv
– è infondato il secondo motivo di appello, punto 1, atteso che le strutturali vicinanze tra le due società non sono sconfessate dall’esistenza di contestazioni contabili tra le parti, che vanno invece inquadrate nel contesto più ampio delle relazioni sop
– è infondato il secondo motivo di appello, punto 2, atteso che la funzione dei requisiti di cui all’art. 38 del codice degli appalti ha una valenza generale ed è quindi effettivamente irrilevante, come evidenziato dal primo giudice, che il rapporto con W
– è infondato il secondo motivo di appello, punto 3, atteso che il T.A.R. ha correttamente evidenziato come l’esistenza di una pluralità di elementi a sostegno dell’esistenza di un intreccio societario tra le due imprese rendesse non sufficienti le inizia
Considerato che, stante il rigetto dell’appello principale, deve essere valutato quello incidentale proposto da Consip s.p.a. limitatamente all’annullamento della nota del 18 settembre 2014 di escussione della cauzione provvisoria.
Considerato che la nota de qua, di escussione della cauzione provvisoria, appare del tutto coerente con il principio stabilito da Consiglio di Stato, ad. plen., 10 dicembre 2014 n. 34, dove si è affermata la legittimità della clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lg. 12 aprile 2006, n. 163.
Considerato che, pertanto, la pronuncia del T.A.R. si è posta in contrasto con l’orientamento affermatosi, seppur successivamente, in giurisprudenza e deve quindi essere annullata, con accoglimento dell’appello incidentale.
Considerato che deve essere quindi respinto l’appello principale, mentre va accolto quello incidentale, dovendosi tuttavia disporre la compensazione delle spese processuali stante la particolarità della questione decisa e le oscillazioni giurisprudenziali in materia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Respinge l’appello principale e accoglie l’appello incidentale proposti nel ricorso n. 9512 del 2014 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 10426 del 17 ottobre 2014, respinge il ricorso di primo grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi sig. -OMISSIS-, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

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