Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
At & T s.r.l. C. G. e P. C. G. s.r.l., C. S. S. e A. G. & Figli s.r.l. (avv.ti G. M. Lauro, A. Ingianni e C. Savona) c/ Comune di Nuoro (avv. E. Cotza); Dirigente del Settore Lavori Pubblici del detto Comune, Commissione Gara relativa all’appalto Polis – Gli Itinerari della Cultura (n.c.) e nei confronti di T. G. C. s.r.l. (n.c.)

in tema di clausola di sbarramento e composizione della commissione giudicatrice in gare d’appalto

1. Contratti della P.A. – Gara – Appalto di servizi – Offerta economicamente più vantaggiosa –Clausola di sbarramento – Punteggio qualitativo minimo – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Composizione della commissione giudicatrice – Disciplina della Regione Autonoma della Sardegna – Art. 48, L. R. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5 – Carenza di professionalità interne – Ricorso a dipendenti di altre pubbliche amministrazioni – E’ legittimo

1. In tema di valutazione di offerte in gare d’appalto, la cd. clausola di sbarramento non può ritenersi di per sé illegittima, in quanto rientrante nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta

2. L’art. 49, L. R. Sardegna 7 agosto 2007 n. 5, in tema di composizione della Commissione giudicatrice in gare d’appalto, va interpretato nel senso che se la stazione appaltante non reperisce le professionalità necessarie all’interno della propria struttura organizzativa, può scegliere i commissari fra una delle categorie di cui alle lettere a) e b) e, nel primo caso, anche se dipendenti pubblici di altre amministrazioni.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 213 del 2009, proposto da:


At & T s.r.l. C. G. e P. Costruzioni Generali s.r.l., C. S. S. e A. Giuseppe & Figli s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni M. Lauro, Anna Ingianni e Cecilia Savona, presso lo studio dei quali in Cagliari, via Salaris n. 29, sono elettivamente domiciliati;

Comune di Nuoro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Eulo Cotza, presso il cui studio in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14, è elettivamente domiciliato;
Dirigente del Settore Lavori Pubblici del detto Comune, Commissione Gara relativa all’appalto Polis – Gli Itinerari della Cultura, non costituiti in giudizio;

Todde Gian Carlo s.r.l., in persona del legale rappresentante, Giuseppe Sanna e Enrico Saba, non costituiti in giudizio;

dell’atto col quale il comune di Nuoro ha definitivamente aggiudicato all’impresa controinteressata l’appalto concernente l’intervento denominato “Gli Itinerari della Cultura – Pratzas de Janas”;

del verbale di gara 27/12/2008 n° 7, con il quale le ricorrenti sono state escluse dalla gara;

di tutti gli altri verbali di procedura concorsuale;

di tutti gli altri verbali di gara;

della determinazione 22/9/2008 n° 2594 con la quale il Dirigente del Settore Lavori Pubblici ha indetto la selezione e sono stati approvati bando e altri atti della procedura..

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Nominato relatore per la pubblica udienza del 8/7/2009 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avvocato G. M. Lauro per i ricorrenti e l’avvocato E. Cotza, per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Nuoro ha bandito un appalto concorso per la progettazione e la realizzazione dell’intervento denominato “Gli Itinerari della Cultura – Pratzas de Janas”.

Alla procedura concorsuale hanno, tra l’altro, partecipato l’At & T s.r.l. Costruzioni Generali e la Pavan Costruzioni Generali s.r.l., in costituenda ATI fra loro, il Consorzio Stabile Sardegna e la Angius Giuseppe & Figli s.r.l. anch’esse in costituenda ATI fra loro, nonché la Todde Gian Carlo s.r.l.

Aperte le offerte tecniche, la Commissione aggiudicatrice non ha ammesso alla fase finale di apertura e valutazione dell’offerta economica le due costituende ATI di cui sopra per non aver raggiunto il punteggio minimo richiesto dalla lex specialis della procedura nella proposta tecnica. Dopo di chè a conclusione delle operazioni di gara ha aggiudicato l’appalto alla Todde Gian Carlo s.r.l..

Avverso aggiudicazione ed ulteriori atti del procedimento meglio indicati in epigrafe, At & T s.r.l. Costruzioni Generali, Pavan Costruzioni Generali s.r.l., Consorzio Stabile Sardegna e Angius Giuseppe & Figli s.r.l. hanno proposto l’odierno ricorso affidato ai seguenti motivi.

1) Nei contratti, come quello di specie, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è consentito fissare, in relazione alla valutazione dell’offerta tecnica, una soglia minima di punteggio al di sotto della quale non si può procedere all’apertura e valutazione dell’offerta economica. Vieppiù, laddove il punteggio minimo da raggiungere sia particolarmente elevato (60%), come nel caso concreto. Circostanza questa che permette alla Commissione aggiudicatrice di emettere giudizi sulle proposte tecniche che pur non essendo così negativi da risultare illogici ed inattendibili, consentono però all’organo collegiale di scegliere, conoscendo i partecipanti, il solo concorrente da ammettere alla successiva fase di gara. E non occorre che il descritto uso distorto del potere sia, in concreto, riscontrabile, essendo sufficiente il pericolo che ciò accada.

Risulta, pertanto, violato l’art. 83 del D. Lgs. n° 163/2006.

E’, inoltre, illogico un criterio, come quello di che trattasi, che consente una riduzione dei concorrenti tale da evitare il vaglio della compensazione tra pregio tecnico e valore economico della prestazione.

2) Il progetto posto a base di gara era incompleto in quanto corredato unicamente da un documento denominato “indagini geologiche”. La Commissione aggiudicatrice, peraltro, ha addebitato ad alcuni concorrenti la mancata produzione di elaborati progettuali che, invece, avrebbero dovuto essere forniti dalla stazione appaltante.

3) La Commissione di gara è stata nominata in violazione degli artt. 49 della L. R. 7/8/2007 n° 5 e 84, comma 8, del D. Lgs. n°163/2006, in quanto contrariamente a quanto previsto dalla disposizione regionale, sono stati nominati quali componenti esterni, funzionari di altre amministrazioni.

4) In violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, non è stata verificata in seduta pubblica (e nemmeno in quella riservata) l’integrità dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche.

5) In violazione dell’art. 83, comma 4, del D. Lgs. n°163/2006, nel testo all’epoca vigente, la Commissione di gara non ha fissato i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi.

6) A tutti i concorrenti è stato assegnato un punteggio numerico senza alcuna motivazione. Ciò, però, è consentito solo laddove il bando o in mancanza la Commissione di gara dettino criteri di attribuzioni dei punti molto dettagliati.

7) La mancata motivazione nell’attribuzione dei punteggi viola l’art. 3 della l. n°241/1990.

8) Illegittimamente la Commissione ha ritenuto incompleta la documentazione progettuale prodotta dalle ricorrenti. In ogni caso tale incompletezza non è stata posta a base della contestata esclusione dalla successiva fase di gara.

L’addebito è, comunque, generico e quindi viola l’art. 3 della citata L. n° 241/1990.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza dell’ 8/7/2009 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il primo motivo di gravame non merita accoglimento.

La giurisprudenza ha già più volte ritenuto che nei contratti ad evidenza pubblica da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante abbia il potere di dare importanza preminente al profilo tecnico – qualitativo rispetto a quello economico, e, in tal caso, non possa essere tenuta ad aggiudicare l’appalto ad un’offerta che, ancorché conveniente sotto il profilo economico, non sia apprezzabile sotto il profilo tecnico. In tale logica, non si può escludere il potere della stazione appaltante di fissare una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l’aspetto tecnico – qualitativo, al di sotto della quale le offerte non potranno essere valutate.

Invero, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non comporta che un’offerta ritenuta qualitativamente scarsa debba essere comunque valutata sotto l’aspetto economico, trattandosi di aspetto rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione, che ha facoltà di dosare gli elementi di scelta dell’offerta in relazione alle esigenze da soddisfare nel rispetto del principio della parità di trattamento.

Pertanto, la clausola di sbarramento non può ritenersi di per sé illegittima in quanto rientrante nell’esercizio di una facoltà discrezionale riconosciuta all’amministrazione in ordine alla determinazione dei fattori di incidenza dei singoli elementi dell’offerta (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 22/11/2006 n°6835; V Sez., 3/3/2004, n° 1040, T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 22/10/2008 n° 9057).

Del resto, contrariamente a quanto le ricorrenti affermano, la funzione propria del criterio di scelta basato sull’offerta economicamente più vantaggiosa, “di mediare la qualità e il costo” non è affatto compromessa dall’introduzione della clausola di sbarramento, atteso in tal caso la mediazione avviene solo tra offerte tutte di quel certo determinato pregio che la stazione può legittimamente pretendere.

Nemmeno il secondo motivo merita accoglimento.

L’art. 18, comma 2, lett. a), del D.P.R. 21/12/1999 n° 554 prevede che “Qualora il progetto debba essere posto a base di gara di un appalto concorso o di una concessione di lavori pubblici:

a) sono effettuate, sulle aree interessate dall’intervento, le indagini necessarie quali quelle geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche e sono redatti le relative relazioni e grafici”.

Il tenore letterale della norma evidenzia con sufficiente chiarezza che l’elencazione ivi contenuta ha valore solamente esemplificativo per cui devono essere messe a disposizione dei concorrenti solamente le indagini nel singolo caso concreto necessarie.

Nella fattispecie, evidentemente, non occorrevano indagini ulteriori rispetto a quella allegata al progetto posto a base di gara, né, peraltro, i ricorrenti hanno evidenziato quali altri elaborati, nello specifico, sarebbero occorsi.

La Commissione aggiudicatrice ha poi riscontrato in relazione a talune offerte “carenze progettuali”, ma, come si ricava dai verbali di gara, nel senso che gli elaborati prodotti erano privi di quel grado di approfondimento richiesto per un progetto definitivo. E non è dubbio, in base alla lex specialis della gara, che fosse onere dei concorrenti elaborare una proposta tecnica che raggiungesse siffatto livello di progettazione.

Non può essere accolto il terzo motivo.

L’art. 49, comma 1, della L. R. 7/8/2007 n° 5 dispone che la Commissione giudicatrice “è composta da un numero dispari di componenti, in prevalenza tecnici esperti nella materia oggetto dell’appalto, variabile da tre a cinque, scelti prioritariamente fra il personale dipendente dell’amministrazione stessa. I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari delle stazioni appaltanti. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento, in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti con almeno dieci anni d’iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza; l’amministrazione aggiudicatrice può demandare alla commissione le funzioni di seggio di gara e, nelle procedure ristrette (o per licitazione privata), l’attività di preselezione dei concorrenti”.

Nel caso di specie la Commissione aggiudicatrice risulta composta dall’ing. Massimiliano Schirru, dirigente del comune di Nuoro (presidente), dall’arch. Giuseppe Sanna, dipendente del comune di Bolotana e dall’ing. Enrico Saba, dipendente del comune di Selargius.

Orbene, il fatto che i commissari diversi dal presidente fossero dipendenti di altre amministrazioni pubbliche, non esclude che gli stessi potessero, contemporaneamente, rientrare nella categoria di possibili componenti individuata dalla norma sub lett. a), ossia quella dei “professionisti”, né i ricorrenti hanno mosso contestazioni circa il possesso da parte dei due componenti in parola degli altri requisiti richiesti per la nomina.

Alla luce delle considerazioni appena svolte, non è, dunque, sufficiente ad inficiare la scelta la circostanza i due membri siano stati nominati in quanto pubblici dipendenti.

In altre parole, la norma va interpretata nel senso che se la stazione appaltante non reperisce le professionalità necessarie all’interno della propria struttura organizzativa, può scegliere i commissari fra una delle categorie di cui alle lettere a) e b) e, nel primo caso, anche se dipendenti pubblici di altre amministrazioni.

Il quarto motivo è palesemente infondato in fatto.

Ed invero, dal verbale di gara 18/12/2008 n° 1 emerge chiaramente:

a) che la seduta era pubblica;

b) che la Commissione aggiudicatrice ha espressamene verificato, dandone, poi, atto nel verbale, che le quattro domande di partecipazione presentate erano pervenute “in piego raccomandato e sigillato”.

c) che nella stessa seduta la medesima Commissione ha provveduto all’apertura della busta A (contente la documentazione amministrativa) di ciascun concorrente.

Tanto basta a ritenere insussistente la dedotta violazione del principio di pubblicità.

Infondato è anche il quinto motivo.

Il D. Lgs. 11 settembre 2008 n°152, entrato in vigore il 17 ottobre successivo, ha soppresso – con l’art. 1, comma 1, lett. u), il terzo periodo del comma 4 dell’art. 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n° 163, il quale imponeva alla Commissione aggiudicatrice, di fissare in via generale, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte “i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

Ne discende che alla data del 18 dicembre 2008, quando la Commissione di gara ha proceduto all’apertura delle buste, la norma invocata dai ricorrenti non era più in vigore.

Anche sesto e settimo motivo, che possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.

La circostanza che in un procedimento ad evidenza pubblica la valutazione della proposta tecnica sia stata espressa con un mero punteggio numerico, senza alcuna motivazione, non è di per se sola sufficiente a viziare il giudizio.

Un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, ritiene non necessaria la motivazione del punteggio numerico attribuito alle offerte, laddove i preesistenti criteri di massima siano rigidamente predeterminati (cfr., fra le tante, T.A.R. Sardegna 4/6/2008 n° 1126, 4/3/2003 n°256, 15/5/2007 n°904 e 9/11/2007 n°2032, nonché, Cons. Stato, V Sez., 19/4/2007 n°1790).

Peraltro la rigidità dei criteri di massima, richiesta al fine di esonerare la Commissione dall’onere di motivare l’attribuzione dei punteggi, non deve necessariamente raggiungere un livello così elevato da elidere completamente il potere di apprezzamento di quest’ultima, riducendone l’operato ad una sorta di attività di natura vincolata ed attuativa. È, infatti, sufficiente che i parametri valutativi prefissati (dalla lex specialis della gara o dalla stessa commissione), siano tali da consentire di cogliere l’iter logico seguito nell’assegnazione dei punteggi.

Nel caso di specie, il disciplinare di gara dettagliava in modo sufficientemente specifico i parametri da seguire per l’assegnazione dei punteggi numerici previsti in relazione alle varie voci.

Infatti, con riguardo a ciascuna di esse, stabiliva oltre il peso numerico massimo, anche quali elementi di valutazione la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto considerare.

Tanto bastava a rendere superflua ogni motivazione dei punteggi attribuiti.

Va, infine, dichiarato inammissibile l’ottavo motivo.

Deve, invero, disconoscersi che le ricorrenti abbiano interesse alla deduzione atteso che, come le stesse riconoscono, le carenze documentali di cui è cenno nella doglianza non hanno impedito alla Commissione di gara di valutare le proposte tecniche dalle medesime formulate.

Non risulta, peraltro, che le dette mancanze abbiano negativamente influito sul giudizio e, del resto, sotto questo profilo le istanti non hanno dedotto censura.

Il ricorso va, in definitiva, respinto.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio dell’8/7/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/08/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 4/8/2009 n.1413 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio; Est. M. Lensi
E. I. Spa (avv. G. Mangialardi) c/ il Comune di Nuoro (avv. M. G. Sini)

sulla DIA relativa all’installazione di impianti di telefonia mobile con potenza non superiore a 20 Watt

1. Edilizia ed Urbanistica – Installazione di impianti telefonia mobile con potenza non superiore a 20 Watt – Permesso di costruire – Necessità – Art. 87, D. Lgs. 1 agosto 2003 n. 259 – Non sussiste

2. Edilizia ed Urbanistica – Installazione di impianti telefonia mobile con potenza non superiore a 20 Watt – Diniego di DIA – Omessa notifica del preavviso di rigetto – Art. 10 bis della L. 7 agosto 1990 n. 241 – Illegittimità

1. E’ illegittimo il provvedimento comunale che subordina a permesso di costruire l’installazione di impianto di telefonia mobile con potenza non superiore a 20 Watt – assentibile mediante lo speciale procedimento di cui all’art. 87, D. Lgs. 1 agosto 2003 n. 259 -, il quale non comporti alcuna nuova costruzione.

2. E’ illegittimo l’ordine di non effettuare l’installazione di impianto di telefonia mobile con potenza non superiore a 20 Watt – assentibile mediante lo speciale procedimento di cui all’art. 87, D. Lgs. 1 agosto 2003 n. 259, laddove sia stato omesso il preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 908 del 2006, proposto da:

E. I. Spa, con sede in Lissone, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Mangialardi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

Il Comune di Nuoro, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Grazia Sini, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

dell’ordinanza del Comune di Nuoro protocollo n. 0044327 del 20 settembre 2006, con la quale il Dirigente del Comune, vista la Denuncia di Inizio Attività (DIA) presentata dalla società ricorrente in data 6 luglio 2006 ed avente ad oggetto la realizzazione, su un traliccio esistente in regione Monte Ortobene, località Cuccuru Nigheddu, di un impianto trasmissivo funzionale alla conversione in tecnica digitale, ha ordinato alla ricorrente il divieto all’esecuzione dei lavori consistente nella nuova realizzazione dell’impianto in questione;

del Regolamento comunale del Comune di Nuoro avente ad oggetto le norme per l’installazione di impianti ricetrasmittenti di radiazione elettromagnetica, approvato con delibera del Consiglio comunale n. 8 del 27 febbraio 2002, nella parte in cui subordinerebbe a permesso di costruire l’attivazione di impianti quali quello oggetto della DIA del 6 luglio 2006 presentata dalla ricorrente;

di tutti gli atti e i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti;

e per la condanna

del Comune di Nuoro a risarcire tutti i danni subiti dalla società ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nuoro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17/06/2009 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

In data 27 giugno – 4 luglio 2006, la società ricorrente, appartenente al Gruppo Mediaset, presentava al Comune di Nuoro e all’Agenzia regionale per la protezione ambientale della Sardegna una denuncia di inizio attività (DIA), ai sensi dell’articolo 87 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259, con la quale comunicava l’attivazione di un nuovo radioservizio con l’impianto meglio descritto negli uniti documenti, predisposti secondo il modello di cui all’allegato 13 B del predetto Dlgs. 259/2003.

Precisava la ricorrente nella denuncia di inizio attività che il nuovo apparato sarebbe stato “installato all’interno dell’infrastruttura esistente in cui sono ricoverati analoghi apparati, regolarmente operanti in tecnica analogica per il servizio di radiodiffusione televisiva in Monte Ortobene…”.

In data 11 luglio 2006 il Comune di Nuoro comunicava alla ricorrente l’avvio del procedimento sulla DIA presentata.

Successivamente l’Amministrazione comunale di Nuoro ha adottato l’ordinanza protocollo n. 0044327 del 20 settembre 2006, con la quale il Dirigente del Comune, vista la Denuncia di Inizio Attività (DIA) presentata dalla società ricorrente in data 6 luglio 2006 ed avente ad oggetto la realizzazione, su un traliccio esistente in regione Monte Ortobene, località Cuccuru Nigheddu, di un impianto trasmissivo funzionale alla conversione in tecnica digitale, ha ordinato alla ricorrente il divieto all’esecuzione dei lavori consistente nella nuova realizzazione dell’impianto in questione.

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, per i seguenti motivi di diritto.

Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione; violazione dell’articolo 3, comma primo, lettera e.4 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, dell’articolo 8, comma 6, della legge 22 febbraio 2001 n. 36, dell’articolo 41 della legge 1 agosto 2002 n. 166, degli articoli 4 e 87 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259 e degli articoli 3 e 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti.

Violazione dell’articolo 87 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259 e dell’articolo 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.

Violazione dell’articolo 97 della Costituzione, dell’articolo 23, comma 1 e 6 del D.P.R6 giugno 2001 n. 380; eccesso di potere per contraddittorietà; incompetenza.

Violazione dell’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza.

Violazione dell’articolo 89 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259, dell’articolo 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.

Conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 17 giugno 2009, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Nuoro protocollo n. 0044327 del 20 settembre 2006, con la quale il Dirigente del Comune, vista la Denuncia di Inizio Attività (DIA) presentata dalla società ricorrente in data 6 luglio 2006 ed avente ad oggetto la realizzazione, su un traliccio esistente in regione Monte Ortobene, località Cuccuru Nigheddu, di un impianto trasmissivo funzionale alla conversione in tecnica digitale, ha ordinato alla ricorrente il divieto all’esecuzione dei lavori consistente nella nuova realizzazione dell’impianto in questione.

Si chiede altresì l’annullamento del Regolamento comunale del Comune di Nuoro avente ad oggetto le norme per l’installazione di impianti ricetrasmittenti di radiazione elettromagnetica, approvato con delibera del Consiglio comunale n. 8 del 27 febbraio 2002, nella parte in cui subordinerebbe a permesso di costruire l’attivazione di impianti quali quello oggetto della DIA del 6 luglio 2006 presentata dalla ricorrente.

Si chiede infine la condanna del Comune di Nuoro a risarcire tutti i danni subiti dalla società ricorrente.

Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione, sollevata dall’Amministrazione comunale resistente, di inammissibilità del ricorso per omessa notifica al Dirigente che ha adottato il provvedimento impugnato, dovendosi ritenere la ritualità e sufficienza della notificazione del ricorso nei confronti dell’Amministrazione comunale, in persona del legale rappresentante (Sindaco) e cioè nei confronti dell’Amministrazione cui è imputabile l’operato del Dirigente.

La domanda impugnatoria avanzata col ricorso deve essere accolta, stante la fondatezza delle censure mosse dalla ricorrente di violazione dell’articolo 87 del Dlgs. n. 259 del 1 agosto 2003 e di violazione dell’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241.

Considerata la natura dell’intervento richiesto dalla società ricorrente, oggetto della denuncia di inizio attività del 6 luglio 2006; considerato, in particolare, che il nuovo apparato sarebbe stato “installato all’interno dell’infrastruttura esistente in cui sono ricoverati analoghi apparati, regolarmente operanti in tecnica analogica per il servizio di radiodiffusione televisiva in Monte Ortobene…”; deve ritenersi che l’intervento in questione non comporti la realizzazione di alcuna “nuova costruzione” (come erroneamente sostenuto nel provvedimento impugnato), o, comunque, di alcun nuovo manufatto edilizio che necessiti il previo rilascio del permesso di costruire, per cui deve ritenersi sufficiente per la realizzazione dell’intervento in questione la presentazione della denuncia di inizio attività, ai sensi dell’articolo 87 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259, trattandosi di impianto con potenza non superiore a 20 Watt.

Deve conseguentemente ritenersi l’illegittimità per violazione del citato articolo 87 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259, sia dell’ordinanza impugnata del 20 settembre 2006, sia del Regolamento comunale del Comune di Nuoro avente ad oggetto le norme per l’installazione di impianti ricetrasmittenti di radiazione elettromagnetica, approvato con delibera del Consiglio comunale n. 8 del 27 febbraio 2002, nella parte in cui subordini a permesso di costruire l’attivazione di impianti quali quello in questione, oggetto della DIA presentata dalla ricorrente in data 6 luglio 2006.

Deve altresì ritenersi sussistente, nel caso di specie, la violazione dell’articolo 10 bis della legge

7 agosto 1990 n. 241.

Premesso che la denuncia di inizio attività deve ritenersi “procedimento ad istanza di parte”, basato su una autocertificazione in merito alla quale la Pubblica Amministrazione effettua un’attività di controllo; trattandosi pertanto di procedimento ad istanza di parte, deve trovare applicazione, nel caso di specie, l’articolo10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, per cui il Comune di Nuoro avrebbe dovuto far precedere l’ordine di non effettuare l’intervento in questione, dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, come previsto dalla norma citata, onde consentire al soggetto interessato di presentare osservazioni, eventualmente documentate, volte ad evitare l’adozione del provvedimento negativo.

Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza delle censure esaminate ed assorbito ogni ulteriore motivo di gravame, la domanda impugnatoria deve essere accolta, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Deve essere invece respinta la domanda di risarcimento del danno, sia in considerazione della genericità della domanda medesima, sia in considerazione della tutela cautelare tempestivamente accordata da questo Tribunale alla società ricorrente.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

accoglie la domanda impugnatoria avanzata col ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nella parte d’interesse della ricorrente.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna l’Amministrazione comunale resistente al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 2500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/08/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 4/8/2009 n.1423 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, est. De Nictolis
La Lucente s.p.a. (Avv. G. Valla) c. Acquedotto Pugliese s.p.a. (Avv.ti G.
Nardelli e E. Mocci) e altri

il Consiglio di Stato sulla inconfigurabilità delle false dichiarazioni in caso di condanne penali e violazioni contributive non dichiarate, sulla rilevanza del Durc ai fini dell’esclusione, sull’obbligo di segnalazione all’Autorità di Vigilanza in caso di esclusione per difetto dei requisiti di ordine generale, sull’obbligo dell’Autorità di comunicare l’avvio del procedimento in caso di annotazione nel casellario informatico

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Dichiarazioni dei concorrenti – Dichiarazione di insussistenza di cause d’esclusione ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 – Emersione di condanne penali o violazioni contributive non dichiarate – Esclusione per false dichiarazioni – Illegittimità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Bando – Dichiarazioni dei concorrenti – Dichiarazione di insussistenza di cause d’esclusione ex art. 38 D.Lgs. 163/2006 – Emersione di condanne penali o violazioni contributive non dichiarate – False dichiarazioni – Inconfigurabilità – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Regolarità contribuitiva – Rilevanza ai fini dell’esclusione ed ai fini della stipula e dell’esecuzione del contratto

4. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Cause d’esclusione – Gravi violazioni in materia contributiva – Durc negativo – Rilevanza – Limiti – Valenza indiziaria e solo per i DURC emessi a seguito del D.M. 24 ottobre 2007

5. Contratti della P.A: – Gara d’appalto – Cause d’esclusione – Gravi violazioni in materia contributiva – Gravità della violazione – Omessa valutazione dell’amministrazione – Potere del giudice di valutare la gravità – Non sussiste

6. Processo amministrativo – Ricorso – Accoglimento – Assorbimento dei motivi – Limiti

7. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti ordine generale – Difetto – Esclusione – Autorità di Vigilanza – Segnalazione – Obbligo – Sussiste

8. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Requisiti ordine generale – Difetto – Esclusione – Cauzione provvisoria -Escussione – Legittimità – Ragioni

9. Contratti della P.A. – Casellario informatico – Gare di servizi e forniture – Estensione – Operatività – Prima dell’entrata in vigore del c.d. terzo correttivo del Codice degli appalti – Sussiste – Ragioni

10. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Esclusione – Autorità di Vigilanza – Segnalazione – Annotazione nel casellario informatico – Obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento – Sussiste – Condizioni

1. Qualora il bando richieda genericamente di dichiarare l’insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, co 1 D.Lgs. 163/2006, esso, di fatto, legittima il concorrente che abbia riportato condanne penali, o commesso violazioni in materia contributiva, a compiere una valutazione di gravità/non gravità, con la conseguenza che il concorrente non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive, ma solo dopo che la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate, senza che tuttavia la dichiarazione del concorrente, in tale caso, possa essere ritenuta falsa. Diverso è il caso in cui il bando richieda ai concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

2. Dato che le cause di esclusione dalle gare sono da ritenere tassative, e che va applicato il principio di massima partecipazione alle gare, ne consegue che non costituisce di per sé dichiarazione falsa, e non dà luogo ad autonoma causa di esclusione, la omessa menzione di condanne penali non gravi e la omessa menzione di violazioni contributive che non sono gravi o non sono definitivamente accertate, qualora il bando, per come è formulato, non imponga di dichiarare qualsivoglia condanna penale o violazione contributiva. Né può ritenersi che vi sia stata una consapevole mala fede nell’omettere l’indicazione di tutte le condanne penali e di tutte le violazioni contributive, atteso che il concorrente sa che la propria dichiarazione viene sottoposta a verifica mediante acquisizione del certificato penale integrale e del d.u.r.c., sicché sa che qualsivoglia reato o violazione contributiva da lui commessa, sarà sottoposta a vaglio di gravità/non gravità.

3. Negli appalti di servizi relativi ai settori speciali (ex esclusi), prima dell’entrata in vigore del codice appalti, configurava specifica causa di esclusione la situazione dei concorrenti non in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. Con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006, sono causa di esclusione solo le gravi violazioni, definitivamente accertate. Inoltre l’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 crea anche una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara, e la regolarità contributiva richiesta all’aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione. Invece, al fine della stipula del contratto, l’affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell’art. 2, d.l. n. 210/2002; tale disposizione, a sua volta, prevede il rilascio del d.u.r.c. che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell’I.N.P.S., dell’I.N.A.I.L. e delle Casse edili. Il d.u.r.c. regolare, poi, è requisito che accompagna l’intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine del pagamento secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il collaudo.

4.A seguito del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007, il d.u.r.c. attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate”, e solo quelle che superano una “soglia di gravità”, fissata autonomamente dal d.m.. In tale contesto, e solo successivamente alla pubblicazione del D.M. del 2007, una attestazione di non regolarità contributiva è grave indizio, ai fini dell’art. 38, co. 1, lett. i), D.Lgs. 163/2006, che sia stata commessa una “violazione grave” e “definitivamente accertata”, rimanendo ferma l’esclusione di qualsiasi automatismo, tenuto conto che il Codice degli appalti riserva alla stazione appaltante la valutazione sulla gravità e non essendo la stessa tenuta a valutare la gravità con gli stessi parametri utilizzati dal citato d.m. del 2007, che non costituisce atto attuativo del codice appalti.

5. In carenza di una valutazione da parte della stazione appaltante in ordine alla gravità/non gravità della violazione contributiva, il giudice non può compiere alcuna valutazione sulla gravità o meno della predetta violazione. Infatti il sindacato giurisdizionale sarebbe stato consentito, nei limiti dei tradizionali vizi di legittimità, se l’amministrazione avesse compiuto una valutazione in termini di gravità, e la stessa fosse stata impugnata in giudizio per contestarne l’eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento, illogicità.

6. L’assorbimento è consentito solo se non vi sia un oggettivo interesse della parte all’esame e alla decisione delle censure residue e autonome, e non anche in relazione ai motivi il cui accoglimento avrebbe per l’interessato portata maggiormente satisfattiva. Invero il c.d. assorbimento dei motivi è da stigmatizzare, anche nei casi di accoglimento del ricorso, perché è interesse del ricorrente avere una compiuta disamina della questione sotto tutti i profili prospettati, anche ai fini del successivo giudizio di ottemperanza ovvero della tutela risarcitoria, e, segnatamente, avere una compiuta disamina dei motivi maggiormente satisfattivi.

7. La segnalazione all’Autorità di Vigilanza va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale

8. E’ legittima la sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria nel caso di difetto dei requisiti generali. Infatti, la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale detta cauzione copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”; il fatto dell’affidatario è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali.

9. Dall’intero sistema del codice degli appalti si desume che, anche prima della formale introduzione con il terzo correttivo, il casellario informatico riguardava anche i servizi e le forniture, ed era immediatamente operante. Infatti l’art. 38, co. 1, lett. e), h), n-bis), prevede cause di esclusione per comprovare le quali vanno utilizzati i dati in possesso dell’Osservatorio, ovvero del casellario. Si tratta di cause di esclusione comuni a servizi, lavori, forniture. Il codice dà dunque per presupposto, essendo le cause di esclusione di immediata applicazione, che sia attivato lo strumento attuativo, vale a dire il casellario, anche per servizi e forniture.

10. Dell’avvio del procedimento di iscrizione di dati nel casellario informatico presso l’Autorità deve essere notiziato l’interessato, anche quando la trasmissione di atti al casellario, da parte delle stazioni appaltanti, è dovuta in adempimento di disposizioni di legge, attese le conseguenze rilevanti che derivano da tale iscrizione e l’indubbio interesse del soggetto all’esattezza delle iscrizioni. In termini più generali, quando la legge prescrive in via automatica la segnalazione di determinati dati all’Osservatorio, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine al se della comunicazione e al contenuto della stessa, si possono, come regola generale, individuare equipollenti dell’avviso di avvio del procedimento di iscrizione.Diverso discorso va svolto per dati la cui comunicazione non è automatica e dovuta, ma frutto di valutazioni da parte della stazione appaltante, su dati opinabili: ciò accade ad es. nel caso di segnalazione di episodi di grave negligenza o grave inadempimento, e nel caso di false dichiarazioni. Infatti in tali casi la stazione appaltante, per effettuare la segnalazione, deve valutare se vi è o meno grave negligenza, grave inadempimento, falsità della dichiarazione. Sicché, l’interessato non può sapere ex ante se e quando tale valutazione verrà svolta in senso affermativo, e se vi sarà o meno segnalazione all’Osservatorio. Pertanto, dell’avvio del procedimento di iscrizione nel casellario va dato avviso all’interessato, salvo a individuare caso per caso equipollenti idonei allo scopo (p.es. comunicazione dell’esclusione per grave negligenza o falsa dichiarazione, accompagnata dall’avviso che l’atto viene trasmesso anche all’Osservatorio).

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