Pres. de Lise, Rel. De Nictolis
Società IUAV Studi & Progetti – ISP s.r.l. (Avv. C. Fois, E. Gullo e G. Pafundi) c. Ordine degli Architetti della Provincia di Belluno, Ordine degli Architetti della Provincia di Padova, Ordine degli Architetti della Provincia di Rovigo, Ordine degli Architetti della Provincia di Treviso, Ordine degli Architetti della Provincia di Verona, Ordine degli Architetti della Provincia di Vicenza n.c.; Università IUAV di Venezia (Avv. Stato) e nei cfr. IUAV Immobiliare s.r.l. + altri

sull’illegittimità della delibera di costituzione di una società di engineering, a partecipazione totalmente pubblica, non strumentale ai fini istituzionali dell’Università; sulla giurisdizione amministrativa sugli atti prodromici alla costituzione della società; sulla legittimazione ad agire dell’Ordine degli Ingegneri e degli Architetti anche se in contrasto con singoli professionisti; sull’inappellabilità del capo della sentenza che disponga la trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei Conti

1. Giurisdizione e competenza – Ente pubblico – Delibera di costituzione e/o modificazione di una società – Giurisdizione amministrativa – Sussiste – Successivi atti societari – Giurisdizione ordinaria.

2. Processo amministrativo – Ordine professionale – Legittimazione ad agire – Sussiste – Conflitto di interessi tra ordine professionale e singoli professionisti – Irrilevanza

3. Processo amministrativo – Impugnazione – Atti prodromici di negozi societari – Società già iscritta nel registro delle imprese – Interesse a ricorrere – Sussiste – Giurisdizione ordinaria sui negozi societari già conclusi – Irrilevanza

4. Processo amministrativo – Costituzione di una società di engineering totalmente partecipata dalla Università – Rito abbreviato – Inapplicabilità

5. Amministrazioni pubbliche – Università – Costituzione di società commerciali con scopo lucrativo non strumentali ai fini istituzionali – Illegittimità – Sussiste – Limiti.

6. Processo amministrativo – Sentenza – Trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei conti – Appello – Inammissibilità.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti unilaterali prodromici ad una vicenda societaria, con cui un ente pubblico delibera di costituire una società, o di parteciparvi, o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima, in quanto trattasi di una scelta organizzativa afferente al perseguimento dell’interesse pubblico, che si esercita mediante un atto di natura pubblicistica. Sussiste invece la giurisdizione ordinaria sugli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo o meno del modello societario (e salve specifiche espresse attribuzioni di giurisdizione al giudice amministrativo, come nel caso di cui all’art. 2, d.l. n. 332/2004): in tal caso, infatti, l’ente pubblico esercita i poteri ordinari dell’azionista che si traducono in atti societari sia dal punto di vista soggettivo che oggettivo, coerentemente con i principi di diritto comunitario che non ammettono poteri speciali da parte dell’azionista pubblico[1].

2. L’Ordine professionale è legittimato ad agire per la tutela dell’interesse istituzionalizzato della categoria, quale quello di assicurare il pieno aspetto della par condicio nell’esercizio dell’attività professionale, anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un conflitto di interessi tra ordine professionale e singoli professionisti in qualche modo beneficiari dell’atto impugnato[2]. (Nella specie, è stata ammessa la legittimazione degli Ordini ricorrenti perché è stato riconosciuto un interesse istituzionale a che gli iscritti non subiscano la concorrenza di una società costituita e partecipata da Università pubblica, pur se ciò poteva avvantaggiare i professionisti docenti nella stessa università).

3. Sussiste l’interesse al ricorso contro gli atti prodromici di negozi societari anche se la società è stata iscritta nel registro delle imprese ed i negozi societari non possono essere invalidati dal giudice amministrativo, atteso che l’annullamento degli atti pubblicistici produce un effetto viziante del negozio societario a valle, con la conseguente possibilità di azionare rimedi risarcitori e di impugnare il negozio societario davanti al giudice ordinario, nonché di chiedere all’Amministrazione l’ottemperanza al giudicato amministrativo, e, ove occorra, adire il giudice amministrativo, che in sede di ottemperanza può intervenire sulla sorte del contratto[3].

4. La controversia avente ad oggetto la costituzione, da parte di un’Università, di una società di engineering totalmente partecipata, inizialmente, dall’Università medesima, mediante scissione di una precedente società a totale partecipazione universitaria non è soggetta al rito abbreviato di cui all’art. 23-bis, l. Tar (oggi: art. 119 c.p.a.), poiché non riguarda né una procedura di affidamento di incarico di progettazione (lett. a), che postula un ruolo dell’Ente pubblico come stazione appaltante e non come operatore economico, né attività tecnico-amministrativa connessa (lett. e), non essendovi una connessione immediata e diretta tra la costituzione della società e il ruolo di stazione appaltante e/o operatore economico dell’Università. Nondimeno, la vicenda societaria esula anche dal campo di applicazione della lett. e) del citato art. 23-bis, atteso che non si tratta di costituzione di una società da parte di un ente locale, ma da parte di un’Università; non è una procedura di privatizzazione; non comporta la dismissione di imprese o beni pubblici.

5. Le Università, aventi finalità di insegnamento e di ricerca, possono dare vita a società, nell’ambito della propria autonomia organizzativa e finanziaria, solo per il perseguimento dei propri fini istituzionali, e non per erogare servizi contendibili sul mercato, in virtù di un principio che si desume dall’ordinamento, e che è ora codificato dall’art. 27, co. 3, l. n. 244/2007, secondo il quale in assenza disposizioni normative di specie, le amministrazioni pubbliche (ivi comprese le Università) non possono costituire società commerciali con scopo lucrativo, il cui campo di attività esuli dall’ambito delle relative finalità istituzionali, al fine di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali. D’altronde, altrimenti si contravverrebbe al divieto per gli Stati membri di emanare o mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, misure contrarie alle disposizioni dei trattati, con particolare riguardo a quelle in tema di tutela della concorrenza e divieto di erogazione di aiuti di Stato (art. 106 TFUE – già art. 86 TCE). Né militano in senso favorevole alla possibilità di costituire società commerciali operanti sul mercato le previsioni dell’art. 7, l. n. 168/1989 e dell’art. 66, d.P.R. n. 382/1980, le quali comunque, nel prevedere che le Università possano eseguire attività di ricerca e consulenza, stabilite mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e privati, pongono un limite di stretta strumentalità della suddette attività con lo svolgimento della funzione scientifica e didattica (Nella specie, il CDS ha ritenuto che fosse stata creata una società commerciale a fine di lucro, in considerazione dell’ampiezza dell’oggetto sociale – che includeva fra le attività esercitabili la somministrazione e vendita al pubblico di alimenti e bevande, la locazione di immobili, la concessione di fidejussioni e garanzie, la generica possibilità di partecipare al capitale di altre società – e ne ha dichiarato l’illegittimità poiché l’atto costitutivo e lo statuto non prevedevano limiti puntuali volti a garantire la stretta strumentalità rispetto ai fini istituzionali dell’Università[4]).

6. La disposizione di trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei conti, non è suscettibile di appello anche qualora occupi una parte della sentenza e costituisca, formalmente, un capo di essa, in quanto con essa il giudice di primo grado esercita un potere di denuncia che compete ai pubblici ufficiali, e che si colloca a latere della sentenza, rispetto alla quale resta esterno, e, che oltretutto, in quanto mera denuncia, è privo di autonoma portata lesiva e quindi non è suscettibile di sindacato in appello.

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[1] Sul punto cfr. C. giust. CE, 6 dicembre 2007 C-463/04 e C-464/04, che ha dichiarato illegittimo l’art. 2449 c.c.; Cass., sez. un., 31 luglio 2006 n. 17287; Cass., sez. un., 15 aprile 2005 n. 7799; Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2008 n. 5787 ord.; Cons. St., sez. V, 13 giugno 2003 n. 3343; Cons. St., sez. V, 11 febbraio 2003 n. 708.

[2] In questo senso, Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 710; Cons. St., sez. V, 7 marzo 2001 n. 1339 e 3 giugno 1996 n. 624; contra cfr. Cons. St., sez. V, 1° aprile 2011 n. 2033; sez. V, 19 ottobre 2009 n. 5171, ord.; Cons. St., sez. IV, 23 marzo 2009 n. 1473; sez. IV, 12 maggio 2008 n. 2178; Cons. St., sez. IV, 27 aprile 2005 n. 1940; sez. VI, 29 novembre 2004 n. 7792; sez. V, 17 luglio 2004 n. 5138; sez. VI, 21 aprile 2004 n. 2281; sez. V, 30 gennaio 2002 n. 505; sez. V, 15 settembre 2001 n. 4919; sez. V, 7 marzo 2001 n. 1339; sez. VI, 9 ottobre 2000 n. 5388; sez. VI, 3 giugno 1996 n. 624, secondo i quali l’Ordine professionale è legittimato ad agire in giudizio a tutela degli interessi dell’intera categoria professionale rappresentata, e non anche quando vi è un potenziale conflitto di interesse tra i professionisti rappresentati, in quanto occorre la necessaria omogeneità della rappresentanza di interessi di cui l’associazione è ente esponenziale.

[3] Sul punto cfr., Cons. St., ad. plen., 30 luglio 2008 n. 9.

[4] Secondo il CDS, la società ed il suo statuto avrebbero dovuto prevedere:

(i) una stretta connessione tra l’oggetto sociale e le finalità istituzionali dell’Università;

(ii) adeguati meccanismi per assicurare la strumentalità, quali la previsione di una precisa definizione della missione della società in ordine al tipo di progetti da svolgere (sulla base di incarichi provenienti da committenza pubblica o privata, purché inerenti a opere che ponessero problematiche proficue per la ricerca e la didattica), la previsione che la società avrebbe impiegato esclusivamente docenti e studenti universitari, ovvero neolaureati entro un limite temporale massimo e la previsione delle modalità di impiego di tali soggetti;

(iii) adeguati strumenti di controllo da parte dei soci sull’operato della società;

(iv) la destinazione degli utili ai fini istituzionali dell’Università;

(v) l’esclusione dell’ingresso di soci privati.

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