Pres. Coraggio – Est. Giovagnoli
Gestore dei Servizi Elettrici-Gse S.p.A. (Avv.ti F. Anaclerio, S. Crisci, M. Bonacina e C. Malinconico) c/ Officina Ambiente S.r.l. e Montana S.r.l. (Avv.ti R. Tagliaferri, M. Noferi, I. Tozzi e M. A. Vallini) e altri

sulla natura meramente interpretativa dell’art. 4, comma 1, d.m. 6 febbraio 2006, inerente l’aggiornamento delle tariffe incentivanti la produzione di energia elettrica da fonte solare e sui criteri per distinguere l’atto amministrativo generale dall’atto normativo

1. Ambiente e territorio – Energia – Fonti rinnovabili – Tariffe incentivanti – Art. 4, comma 1, d.m. 6 febbraio 2006 – Natura interpretativa – Conseguenza – Operatori – Affidamento legittimo – Non sussiste.

2. Provvedimento amministrativo – Decreti ministeriali – Atti normativi e atti amministrativi generali – Distinzione – Criteri – Individuazione.

1. In tema di aggiornamento delle tariffe incentivanti la produzione di energia da fonte solare, l’art. 4, comma 1, d.m. 6 febbraio 2006 si limita a fornire l’interpretazione autentica dell’art. 6, comma 6, d.m. 2005, là dove prevede che l’aggiornamento delle tariffe per gli impianti di cui alla lett. b) “viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006”, essendo altresì convergente con ciò l’ulteriore previsione, di cui all’art. 8, comma 1, dello stesso d.m., secondo cui la suddetta modifica si applica “alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del D.M. 28 luglio 2005”; ne consegue che non può configurarsi un legittimo affidamento da parte dei soggetti che abbiano presentato domande negli anni 2005 e 2006, a fronte di una interpretazione del testo del d.m. del 2005 obiettivamente già individuabile e certamente riconoscibile da parte di operatori esperti del settore.

2. Il carattere normativo di un atto non può essere disconosciuto solo perché esso si applica agli operatori di un settore, dovendosi, al contrario, verificare se, in quel settore, l’atto è comunque dotato dei requisiti della generalità e dell’astrattezza; sicché per distinguere un atto normativo da un atto amministrativo generale si deve considerare che è atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori (essendo proprio questa la conseguenza della generalità e dell’astrattezza), mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminata di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3 di A.P. del 2012, proposto da:

Gestore dei Servizi Elettrici-Gse Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Anaclerio, Stefano Crisci, Marco Bonacina e Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Crisci in Roma, via Parigi n.11;

Officina dell’Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Montana s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Paola Scuntaro, Mansoldo Andrea, Racani Maurizio, Toffoletti Danila, Toffoletti Danilo, Paina Giancarlo, Rosset Claudio, Della Rossa Livio, Mastella Cristiano, Ghidelli Giulio Natale, Sergio Totis, Mauro Fasano, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Riccardo Tagliaferri, Marco Noferi, Iacopo Tozzi e Marco Antonio Vallini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Gamba in Roma, via del Casale Strozzi, 31;

Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, Autorità per l’energia elettrica e il gas, Ministero delle attività produttive, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

ad opponendum:
Azienda Agricola Sant’Anna S.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Noferi, Iacopo Tozzi, Alessandro Tarducci e Stefano Scudellaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Gamba in Roma, via del Casale Strozzi, 31;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 02126/2006, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 02126/2006, resa tra le parti, concernente CRITERI PER INCENTIVAZIONE PRODUZ. ENERGIA ELETTRICA CON PRODUZ. ENERGIA SOLARE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2012 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Crisci, Malinconico, Tarducci e l’avvocato dello Stato Ventrella;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 (“Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”) dispone che “Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, d’intesa con la Conferenza unificata, adotta uno o più decreti con i quali sono definiti i criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare” (art. 7, comma 1).

2. In attuazione è stato adottato il decreto del Ministro delle attività produttive del 28 luglio 2005 (di concerto con il Ministro dell’ambiente), recante “Criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte”, in cui è prevista l’erogazione di una tariffa incentivante ai soggetti responsabili della realizzazione e dell’esercizio di impianti fotovoltaici che è corrisposta per un periodo di venti anni decorrenti dalla entrata in esercizio dell’impianto (art. 7, comma 7) in misura diversa per gli impianti di potenza nominale inferiore o superiore a 20 KW (articoli 5, comma 2, e 6, commi 2 e 3); ‘soggetto attuatore’ che eroga le tariffe incentivanti è il Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (in seguito GSE; già GRTN).

Nel testo originario del decreto è disposto che l’aggiornamento delle tariffe incentivanti “di cui all’art. 5, comma 2, e all’art. 6, commi 2 e 3, viene effettuato a decorrere dal primo gennaio di ogni anno sulla base del tasso di variazione annuo, riferito ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al consumo delle famiglie di operai e impiegati rilevati dall’ISTAT” (art. 6, comma 6).

L’art. 6, comma 6, ora citato, è stato sostituito con l’art. 4, comma 1, del successivo decreto ministeriale del 6 febbraio 2006, per il quale “L’aggiornamento delle tariffe incentivanti di cui all’art. 5, comma 2, lettera b), all’art. 6, comma 2, lettera b), e all’art. 6, comma 3, lett. b), viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006 sulla base del tasso di variazione annuo, riferito ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati rilevati dall’Istat”.

Il medesimo decreto ministeriale del 6 febbraio 2006 ha stabilito, con l’art. 8, comma 1, che le modifiche o integrazioni apportate con l’art. 4 e altri articoli al decreto ministeriale del 2005 “si applicano alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del D.M. del 28 luglio 2005”.

3. L’Autorità per l’energia elettrica e il gas (in seguito Autorità) ha ritenuto opportuno apportare alla propria precedente deliberazione n. 188 del 2005, recante le modalità per l’erogazione delle tariffe incentivanti degli impianti fotovoltaici, “le medesime modifiche ed integrazioni di cui al decreto ministeriale 6 febbraio 2006”, provvedendovi con la deliberazione n. 40 del 20 febbraio 2006.

4. La s.r.l. Montana, la s.r.l. Officina dell’Ambiente, i signori Giancarlo Paina, Danilo Toffoletti, Maurizio Racani, Andrea Mansoldo, Paola Scuntaro, Giulio Natale Ghidelli, Mauro Fasano, Cristiano Mastella, Livio Della Rossa, Sergio Totis e Claudio Rosset, che avevano presentato istanze per la realizzazione di impianti fotovoltaici, e per la conseguente ammissione al regime dell’incentivazione, ai sensi del d.m del 28 luglio 2005 prima delle modifiche ad esso apportate dal d.m. del 6 febbraio 2006, con il ricorso n. 1128 del 2006 proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, hanno chiesto l’annullamento del detto decreto del 6 febbraio 2006 e della deliberazione dell’Autorità n. 40 del 2006.

I ricorrenti hanno lamentato la retroattività delle nuove disposizioni, poiché: nella nuova versione dell’art. 6, comma 6, del d.m. del 28 luglio 2005, l’adeguamento ISTAT risulta riconosciuto soltanto alle tariffe di cui alla lettera b) del comma 2 dell’art. 5 e dei commi 2 e 3 dell’art. 6, e non anche per quelle di cui alla lettera a) dei medesimi commi, cioè le tariffe per gli impianti, come quelli degli esponenti, la cui domanda è stata presentata nel 2005 o nel 2006; l’art. 8, comma 1, del d.m. del 6 febbraio 2006 prevede che la suddetta modifica, disposta con l’art. 4, comma 1, del medesimo d.m., si applica alle domande presentate dopo l’entrata in vigore del d.m. 28 luglio 2005, quindi anche a quelle dei ricorrenti, presentate certamente prima dell’adozione del d.m. impugnato ma dopo la vigenza del d.m. del luglio 2005.

5. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, con la sentenza n. 2126 del 2006, ha accolto il ricorso limitatamente all’impugnazione dell’art. 8, comma 1, del d.m 6 febbraio 2006, ha respinto la domanda di annullamento del precedente art. 4, comma 1, e ha dichiarato inammissibile l’impugnazione della deliberazione dell’Autorità, alla quale ha riconosciuto carattere meramente attuativo delle determinazioni ministeriali.

6. In particolare, il giudice di primo grado ha ritenuto l’illegittimità dell’effetto retroattivo attribuito alla modificazione del sistema di adeguamento delle tariffe che, originariamente garantito anno per anno, per effetto del combinato disposto degli artt. 4, comma 1, e 8, comma 1, del d.m. 6 febbraio 2006 è stato di fatto abolito per gli impianti per i quali le domande di autorizzazione sono state presentate negli anni 2005 e 2006. L’art. 8, comma 1, del decreto impugnato risulterebbe così lesivo del generale principio di irretroattività, di cui all’art. 11 delle preleggi, del principio della certezza del diritto e della tutela dell’affidamento, che hanno attinenza anche a parametri comunitari data la derivazione della disciplina sulla promozione delle fonti rinnovabili.

7. Avverso tale sentenza ha proposto appello principale il GSE e, nelle forme dell’appello incidentale, ne hanno chiesto la riforma anche i Ministeri dello sviluppo economico e dell’ambiente per identici motivi.

La s.r.l. Montana e gli altri ricorrenti in primo grado, invece, hanno proposto appello incidentale sotto altri profili, tendenti alla riforma della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso, con il quale si deduceva l’illegittimità del decreto impugnato in quanto avente natura di regolamento, emanato in carenza di copertura legislativa e in spregio alle disposizioni procedimentali di cui all’art. 17 legge 23 agosto 1988, n. 400, e nella parte in cui ha dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, l’impugnazione della deliberazione dell’Autorità n. 40 del 24 febbraio 2006.

Ha svolto intervento ad opponendum l’Azienda agricola Sant’Anna s.s..

8. Con l’appello principale Il GSE ha contestato le statuizioni della sentenza di primo grado, sostenendo che l’impugnato decreto non ha determinato alcun effetto retroattivo, essendosi limitato ad interpretare il precedente d.m.; che l’importo della tariffa incentivante erogata al richiedente era fisso nella misura vigente al momento di ammissione al beneficio senza alcun aggiornamento; che l’art. 7 del d. lgs. n. 387 del 2003 stabilisce che le tariffe incentivanti siano di importo decrescente; che comunque sussiste il potere di modificare un rapporto continuativo in corso, quale è quello di specie.

Di analogo tenore è l’appello incidentale proposto dai Ministeri dello sviluppo economico e dell’ambiente.

9. La Sesta Sezione, con ordinanza 2 febbraio 2012, n. 572 ha rimesso la causa all’Adunanza Plenaria rilevando che:

– l’esame dell’appello incidentale autonomo proposto dagli originari ricorrenti, proponendo censure le quali, investendo l’intero decreto impugnato, sono potenzialmente tali da determinare, ove accolte, l’inammissibilità degli appelli principale e inciden
– il Collegio non può tuttavia procedere a tale valutazione, dato che l’esito del giudizio è nel senso della rimessione della decisione all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 del Codice del processo amministrativo, il cui comma 4 determina la devoluz
– ciò in quanto il Collegio ritiene di dissentire da quanto deciso con la precedente sentenza della Sezione sesta di questo Consiglio di Stato, 14 aprile 2008, n. 1435, in cui era stata esaminata la medesima questione per cui è causa, con il rigetto dell’
La Sesta Sezione ha quindi rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria il ricorso per cui è causa, ai sensi dell’art. 99, comma 1, del Codice del processo amministrativo, poiché la divergenza con il precedente specifico potrebbe dare luogo a contrasti giurisprudenziali.

10. Nell’ordinanza di rimessione si richiama anzitutto la sentenza di questo Consiglio di Stato, n. 1435 del 2008, con la quale si è affermato, in sintesi, che:

– dalla lettura degli articoli 8, commi 1 e 2, dell’impugnato decreto del 6 febbraio 2006 emerge che è lo stesso Ministero a qualificare l’intervento quale modifica e integrazione del precedente decreto, e non come interpretazione o semplice precisazione,
– se non si fosse trattato di modifiche sostanziali non vi sarebbe stato perciò bisogno di disciplinare espressamente l’applicabilità temporale delle norme e l’effetto retroattivo di tali modifiche;

– il Ministero non ha scelto la strada di adottare norme interpretative, avendo espressamente qualificato come modifiche ed integrazioni le nuove disposizioni; né ha optato per un motivato intervento diretto ad incidere su rapporti di durata; ha, invece,
– l’annullamento del solo art. 8.1 è idoneo a soddisfare l’interesse degli appellati a non vedere, senza adeguata motivazione, modificato il sistema di incentivazione vigente al momento della presentazione della domanda e della successiva assegnazione del
11. I motivi di dissenso dell’ordinanza di rimessione rispetto a tali valutazioni, sono quindi così indicati:

– innanzitutto, la autoqualificazione di una norma non vincola l’interprete, e la rubrica della stessa non costituisce sintomo inequivocabile e imprescindibile della natura della norma stessa;

– che l’art. 4, comma 1, del d.m. 6 febbraio 2006 possa avere natura di interpretazione autentica dell’art. 6, comma 6, del precedente decreto non appare implausibile, alla luce di quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sent
– tale sembra la portata del combinato disposto degli artt. 4, comma 1, e 8, comma 1, del decreto impugnato, rispetto all’art. 6, comma 6, del d.m. modificato; difatti, il meccanismo delineato dal decreto del 2006 non appare in contrasto né con la lettera
– neppure appare condivisibile la violazione del principio dell’affidamento, che la sentenza impugnata ravvisa a cagione del fatto che i ricorrenti avevano presentato le domande di autorizzazione fidando nell’adeguamento Istat delle tariffe, sulla base de

DIRITTO

1. Occorre partire dall’esame della questione, per la cui decisione la causa è stata rimessa all’Adunanza Plenaria, concernente la natura, innovativa o meramente interpretativa, da attribuire all’art. 4, comma 1, del decreto ministeriale 6 febbraio 2006.

L’esatta definizione del contenuto e della portata del decreto ministeriale risulta, infatti, nella prospettazione di parte, preliminare rispetto alla questione – sollevata dagli originari ricorrenti nell’appello incidentale – della natura regolamentare o amministrativa del decreto ministeriale in questione.

2. A questo fine l’Adunanza Plenaria ritiene decisivo richiamare l’art. 7 del d.lgs. n. 387 del 2003, in quanto fonte primaria legittimante l’adozione dei decreti ministeriali e perciò norma sovraordinata che fissa gli scopi che i decreti devono conseguire con la disciplina di attuazione, e quindi avente valenza di parametro vincolante per l’interpretazione del loro contenuto.

L’articolo dispone che l’importo della tariffa incentivante è “decrescente” (comma 2, lett. d), per cui appare logico ritenere che i decreti ministeriali attuativi debbano in linea di principio essere idonei ad assicurare tale risultato.

Ciò comporta che deve ritenersi più coerente con la norma citata il fatto che la tariffa resti fissa nel suo valore nominale per il periodo in cui è riconosciuta ed erogata poiché ciò comporterebbe in termini reali un andamento appunto decrescente.

Al contrario, la tesi sostenuta dai ricorrenti in primo grado, secondo cui l’art. 6, comma 6, del decreto ministeriale 28 luglio 2005 avrebbe riconosciuto il diritto all’aggiornamento annuale delle tariffe incentivanti sulla base del tasso di inflazione annuo, darebbe luogo ad una tariffa crescente in termini nominali e costante in termini reali.

E’ sulla base di questo presupposto che va valutato l’art. 6, comma 6, del decreto ministeriale 28 luglio 2005.

3. Al riguardo va osservato preliminarmente che la norma presenta oggettive incertezze interpretative generate dall’ambiguità del testo. Difatti, la previsione dell’aggiornamento dal primo gennaio di ogni anno può essere riferita sia, come pretendono le parti, alle tariffe fissate negli anni precedenti sia, come proposto dall’Autorità nel decreto in esame, alla determinazione iniziale della tariffa.

Non può dunque ritenersi incompatibile con il testo della norma una interpretazione secondo cui l’aggiornamento con il tasso di inflazione sia da applicare solo in sede di definizione delle tariffe da riconoscere agli impianti realizzati successivamente al 2006, ma che poi (quindi anche per gli impianti realizzati a partire dal 2007), una volta che si è riconosciuta la tariffa, questa debba rimanere nominalmente fissa per 20 anni.

3.1. In quest’ottica, e in questo quadro normativo, può ragionevolmente concludersi che l’art. 6 del decreto ministeriale 6 febbraio 2006, non faccia altro che esplicitare e chiarire una delle possibili interpretazioni della norma e perdippiù l’interpretazione più coerente – come si è detto – con il dettato del decreto legislativo.

Ne consegue che con tale decreto è stata data l’interpretazione autentica del testo del detto comma del d.m. del 2005, nel momento in cui è precisato che l’aggiornamento delle tariffe per gli impianti di cui alla lettera b) “viene effettuato per ciascuno degli anni successivi al 2006”, essendo altresì convergente con ciò l’ulteriore previsione, di cui all’art. 8, comma 1, dello stesso d.m., per il quale la suddetta modifica si applica “alle domande inoltrate successivamente alla data di entrata in vigore del D.M. 28 luglio 2005”.

Tale soluzione, peraltro, è la più favorevole per gli operatori tra quelle consentite dall’art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387: il vincolo del carattere decrescente della tariffa viene infatti assicurato mantenendola fissa a livello nominale e lasciandola decrescente solo in termini reali.

4. Da questa conclusione discende altresì che non può configurarsi un legittimo affidamento da parte dei soggetti che abbiano presentato domande negli anni 2005 e 2006, a fronte di una interpretazione del testo del d.m. del 2005 obiettivamente già in atto individuabile, prioritaria in ragione della sua diretta rispondenza alla norma di legge, di conseguenza, di certo riconoscibile da parte di operatori esperti del settore.

5. Così chiarita la portata del d.m. 6 febbraio 2006, occorre ora esaminare i motivi dell’appello incidentale con i quali gli originari ricorrenti, sul presupposto della natura regolamentare del decreto in esame, lamentano:

– la violazione e falsa applicazione dei principi desumbili dagli artt. 3, 25 e 97 Cost. in quanto si tratterebbe di un regolamento adottato senza autorizzazione legislativa;

– la violazione e falsa applicazione dell’art. 10 delle preleggi, in quanto si tratterebbe di un regolamento illegittimamente retroattivo;

– la violazione e falsa applicazione dei principi desumibili dall’art. 17 legge 23 agosto 1988, n. 400, in quanto si tratterebbe, secondo la tesi degli appellanti, di un regolamento adottato senza rispettare le regole procedimentali contenute nel citato a
In ordine alle prime due censure, le considerazioni già svolte in ordine alla natura interpretativa dell’art. 4, comma 1, del decreto ministeriale 6 febbraio 2006 (che si è limitato ad una mera precisazione di un significato precettivo già enucleabile del decreto ministeriale 28 luglio 2005) consentono di escludere la violazione sia del principio di riserva di legge sia del principio di irretroattività.

5.1. La base legislativa è, infatti, offerta dall’art. 7, comma 2, lett. d) del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, che attribuisce al Ministero delle attività produttive il potere di adottare uno o più decreto per disciplinare i criteri per l’incentivazione della produzione di energia da fonte solare.

Tale disposizione è fonte di un potere certamente destinato a non esaurirsi con l’emanazione del primo decreto attuativo. Da un lato, infatti, la stessa disposizione legislativa prevede espressamente la possibilità di una pluralità di decreti ministeriali (adotta uno o più decreti”); dall’altro lato, la possibilità che il potere attribuito venga esercitato con più atti discende dal principio di inesauribilità del potere amministrativo, a sua volta corollario della necessità che la tutela dell’interesse pubblico sia continuamente assicurata.

L’emanazione del decreto ministeriale 6 febbraio 2006 aveva, quindi, una chiara base legislativa, a maggior ragione se si considera che, nel caso di specie, si tratta di mere precisazioni di regole già vigenti.

5.2. Ugualmente, appurata la natura meramente interpretativa e non innovativa del decreto ministeriale impugnato, deve escludersi la violazione del principio di retroattività.

5.3. Meritano, invece, maggiore attenzione le censure tese a dimostrare la violazione delle regole procedimentali che l’art. 17 legge n. 400 del 1988 prevede per l’adozione dei regolamenti ministeriali.

Tale censura è stata disattesa dal Tribunale amministrativo regionale con la seguente motivazione: “a parte il fatto che il menzionato art. 7 del d.lgs. n. 387/2003 parla soltanto di “decreti” senza alcun riferimento all’eventuale carattere regolamentare degli stessi, la lettura del D.m. gravato induce al Collegio a qualificarlo piuttosto come atto generale, rivolto agli operatori del settore fotovoltaico, piuttosto che atto normativo indirizzato a tutti i consociati”.

Il citato passaggio motivazionale solleva alcune perplessità.

5.3.1. Da un lato, infatti, laddove enfatizza la circostanza che l’art. 7 d.lgs. n. 387 del 2003 parli soltanto di decreti, senza specificarne il carattere regolamentare, sembra ammettere che possano esistere decreti ministeriali a contenuto normativo ma non avente carattere regolamentare (perché non espressamente qualificati come tali dal legislatore o, semmai, espressamente qualificati in senso non regolamentare), come tali sottratti al procedimento disciplinato dall’art. 17 legge n. 400 del 1988. Sembra ammettere, in altri termini che, tranne i casi in cui la legge richieda espressamente il regolamento, il Ministero, destinatario di un potere normativo, possa di volta in volta decidere se esercitarlo con lo strumento regolamentare (come tale soggetto al procedimento di cui all’art. 17 legge n. 400 del 1988) o con altri atti di natura non regolamentare.

5.3.2. Dall’altro lato, laddove desume la natura non regolamentare dalla circostanza che il decreto in questione si applichi solo agli operatori del settore fotovoltaico e non a tutti i consociati, sembrerebbe ritenere che sia atto normativo soltanto quello che si rivolga indistintamente ad ogni consociato, con ciò negando la natura normativa di ogni previsione settoriale.

5.4. Entrambe tali affermazioni, intese nella loro assolutezza, non possono essere condivise e meritano alcune precisazioni.

5.4.1. In primo luogo, deve rilevarsi che, nonostante la crescente diffusione di quel fenomeno efficacemente descritto in termini di “fuga dal regolamento” (che si manifesta, talvolta anche in base ad esplicite indicazioni legislative, tramite l’adozione di atti normativi secondari che si autoqualificano in termini non regolamentari) deve, in linea di principio, escludersi che il potere normativo dei Ministri e, più in generale, del Governo possa esercitarsi medianti atti “atipici”, di natura non regolamentare, specie laddove la norma che attribuisce il potere normativo nulla disponga (come in questo caso) in ordine alla possibilità di utilizzare moduli alternativi e diversi rispetto a quello regolamentare tipizzato dall’art. 17 legge n. 400 del 1988.

5.4.2. In secondo luogo, non può certamente essere condivisa la conclusione secondo cui un atto può essere qualificato come normativo soltanto se si indirizza, indistintamente, a tutti i consociati.

L’ordinamento conosce innumerevoli casi di disposizioni “settoriali” della cui natura normativa nessuna dubita. Ciò in quanto la “generalità” e l’“astrattezza” che, come comunemente si riconosce, contraddistinguono la “norma”, non possono e non devono essere intesi nel senso di applicabilità indifferenziata a ciascun soggetto dell’ordinamento, ma, più correttamente, come idoneità alla ripetizione nell’applicazione (generalità) e come capacità di regolare una serie indefinita di casi (astrattezza).

Il carattere normativo di un atto non può pertanto essere disconosciuto solo perché esso si applica esclusivamente agli operatori di un settore (nelle specie ai titolari di impianti per la produzione di energia da fonte solare) dovendosi, al contrario, verificare, se, in quel settore, l’atto è comunque dotato dei sopradescritti requisiti della generalità e dell’astrattezza.

In relazione a tale profilo, non può non richiamarsi l’elaborazione giurisprudenziale che ormai da tempo, utilizza, proprio, al fine di distinguere tra atto normativo e atto amministrativo generale, il requisito della indeterminabilità dei destinatari, rilevando che è atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori (essendo proprio questa la conseguenza della generalità e dell’astrattezza), mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminati di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti.

5.5. Proprio alla luce di tali coordinate ermeneutiche deve, nel caso di specie, riconoscersi la natura normativa del decreto ministeriale in questione.

6. Occorre tuttavia rilevare che nel caso di specie anche l’originario decreto 28 luglio 2005 (oggetto di precisazione da parte del successivo decreto 6 febbraio 2006) è stato emanato senza seguire la procedura prescritta per i regolamenti ministeriali dall’art. 17 legge n. 400 del 1988.

Sotto questo profilo, quindi, il Ministero per le attività produttive, nel procedere alla suddetta interpretazione, ha, in base al principio dell’identità formale del contrarius actus, seguito lo stesso procedimento che già era stato adottato per l’atto su cui si andava ad incidere.

Ebbene, in queste condizioni anzitutto – e sotto un profilo sostanziale – il denunciato profilo di illegittimità andrebbe a colpire, prima ancora che il decreto 6 febbraio 2006, il decreto oggetto 28 luglio 2005, ovvero la fonte stessa del diritto alla tariffa incentivante di cui si lamenta il mancato aggiornamento. Trattandosi allora di regolamento illegittimo (sotto il profilo procedurale) anch’esso andrebbe disapplicato (sebbene non oggetto di specifica impugnazione). Si andrebbe, però, in tal modo a realizzare un risultato ultroneo e contrastante con lo stesso interesse azionato in giudizio dagli originari ricorrenti, perché verrebbe meno lo stesso fondamento del diritto di cui essi lamentano, sotto il profilo quantitativo, il mancato aggiornamento al tasso di inflazione.

Focalizzando poi l’attenzione sul profilo formale, la legittimità procedurale del d.m. 6 febbraio 2006 non può essere contestata, atteso che esso è stato adottato seguendo il medesimo procedimento già seguito in occasione dell’emanazione del primo.

Non può mettersi in discussione, dunque, la sua idoneità ad incidere sull’atto “a monte” di identica natura e la cui efficacia non è – né lo poteva – essere contestata.

7. L’infondatezza delle censura mosse contro il d.m. 6 febbraio 2006 implica evidentemente anche il rigetto dei motivi (dichiarati inammissibili in primo grado sul presupposto della non immediata lesività) proposti avverso la delibera n. 40/2006 dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas. Si tratta, infatti, di un atto meramente attuativo del d.m. 6 febbraio 2006, di cui gli originari ricorrenti hanno fatto valere solo motivi di illegittimità derivata dalla asserita illegittimità del d.m. 6 febbraio 2006.

8. Alla luce delle considerazioni che precedono, deve accogliersi l’appello principale proposto da GSE e gli appelli incidentali proposti dai Ministeri dello sviluppo economico e dai Ministeri dell’ambiente e della tutela del territorio. Deve, invece, respingersi l’appello incidentale proposto dagli originari ricorrenti. Per l’effetto, deve essere riformata la sentenza appellata, con conseguente rigetto del ricorso proposto in primo grado.

Data la complessità delle questioni esaminate, sussistono i presupposti per compensare integralmente le spese del doppio grado di giudizio fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale proposto da GSE e gli appelli incidentali proposti dai Ministeri dello sviluppo economico e dai Ministeri dell’Ambiente e della tutela del territorio.

Respinge l’appello incidentale proposto da Officina dell’Ambiente s.r.l., Montana s.r.l. e dai signori Paola Scuntaro, Mansoldo Andrea, Racani Maurizio, Toffoletti Danila, Toffoletti Danilo, Paina Giancarlo, Rosset Claudio, Della Rossa Livio, Mastella Cristiano, Ghidelli Giulio Natale, Sergio Totis, Mauro Fasano.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Giorgio Giovannini, Presidente

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 4/5/2012 n.9 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso una revoca della licenza di polizia dell’appellante, relativa alla gestione d’un istituto di vigilanza privata (per mancato assolvimento degli obblighi assicurativi e previdenziali), ritenuto che l’appello cautelare manifesta un serio danno, tale da giustificare, allo stato, la necessità d’un più approfondito riesame da parte della competente Prefettura in ordine all’intera vicenda dell’appellante (in primo grado il provvedimento era stato sospeso dal TAR).(G.S.)

N. 01668/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02958/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso n. 2958/2012 RG, proposto dal sig. Alfredo Pasquale Corrado Giovanni FILOCAMO, in proprio e n.q. di legale rappresentante della Gruppo Sicurezza Milano s.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Passaro ed Antonella Giglio, con domicilio eletto in Roma, via Antonio Gramsci n. 14,

contro

l’U.T.G. – Prefettura di Milano ed il Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

per la riforma

della sentenza del TAR Lombardia – Milano, sez. III n. 912/2012, resa tra le parti e concernente la evoca della licenza di polizia dell’appellante, relativa alla gestione d’un istituto di vigilanza privata;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del TAR di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del 4 maggio 2012 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, l’avv. Passaro e l’Avvocato dello Stato Varrone;

Ritenuto che, ad un primo esame, l’appello cautelare manifesta un serio danno, tale da giustificare, allo stato, la necessità d’un più approfondito riesame da parte della competente Prefettura in ordine all’intera vicenda dell’appellante;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III) accoglie l’istanza cautelare (ricorso n. 2958/2012 RG) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Spese della presente fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 4 maggio 2012, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/5/2012 n.1668 proviene da Giustamm.

Non va sospeso un diniego rilascio licenza di porto fucile ad uso caccia, in relazione agli interessi coinvolti e ritenendo prevalente quello di rilievo pubblico perseguito dall’ Amministrazione, inerente alla sicurezza ed all’incolumità delle persone, in raffronto all’interesse del privato di disporre dell’arma per esigenze afferenti al diporto ed al tempo libero (in primo grado era stata ritenuta rilevante una situazione di conflittualità e la circostanza che, dopo una prima sentenza di riabilitazione nel 1988, il ricorrente non si era astenuto dal commettere ulteriori fatti di rilevanza penale). (G.S.)

N. 01671/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02735/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale n. 2735 del 2012, proposto da Bruno Souberan, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Scaparone e Luca Di Raimondo, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via della Consulta 50;

contro

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Torino, Questura di Torino, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

ordinanza cautelare del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 00116/2012, resa tra le parti, concernente DINIEGO RILASCIO LICENZA DI PORTO FUCILE AD USO CACCIA

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 il consigliere Bruno Rosario Polito e udito l’ avvocato Di Raimondo per il ricorrente;

Ritenuto:

– che – in relazione agli interessi coinvolti dalla presente controversia – si configura prevalente quello di rilievo pubblico perseguito dall’ Amministrazione, inerente alla sicurezza ed all’incolumità delle persone, in raffronto all’interesse del privat
– che la preclusione di utilizzo dell’arma per le predette finalità non integra gli estremi di danno grave ed irreparabile, che possano giustificare l’ emissione del richiesto prevedimento cautelare;

– che, non essendosi costituita in giudizio l’ Amministrazione intimata,nessuna determinazione va assunta in ordine alla spese relative alla presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (Ricorso numero: 2735/2012).

Nulla per le spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/5/2012 n.1671 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che dichiara il difetto di giurisdizione sul ricorso volto ad ottenere l’annullamento bando di concorso per la copertura di un posto di dirigente medico, apprezzando nella attuale fase il pregiudizio lamentato dall’appellante, impregiudicata la decisione della questione di giurisdizione. Il ricorrente, direttore di struttura medica, sul presupposto della posizione di esubero e di mobilità esterna in cui si sarebbe venuto a trovare, ha reiteratamente presentato richiesta di assunzione in un posto di imminente messa a concorso; non avendo ricevuto riscontro, il ricorrente insta per l’annullamento dell’avviso pubblico comunque indetto. Il primo giudice ha ritenuto il ricorso palesemente inammissibile, per difetto di giurisdizione, anche se si volesse ricondurre il petitum sostanziale del giudizio alla pretesa all’applicazione dell’istituto della mobilità, ritenuto prioritario rispetto ad un concorso ai fini della copertura di un determinato posto, essendo fatto sostanzialmente valere un diritto soggettivo al trasferimento per mobilità volontaria dietro lo schermo dell’impugnativa di un atto (ritenuto) amministrativo. (G.S.)

N. 01709/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02712/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2712 del 2012, proposto da:

Lazzaro Michele Repetto, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Tedeschini e Michele Damiani, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

contro

Ifo Ire, Istituti Fisioterapici Ospitalieri di Roma in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Paisiello, 55/5; Regione Lazio; Presidente della Regione Lazio in qualita’ di Commissario Ad Acta, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA SEZIONE III QUATER n. 02627/2012, resa tra le parti, concernente ANNULLAMENTO BANDO DI CONCORSO AVENTE AD OGGETTO: “COPERTURA DI UN POSTO DI DIRIGENTE MEDICO DELLA DISCIPLINA ONCOLOGICA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ifo Ire Istituti Fisioterapici Ospitalieri di Roma e di Presidente della Regione Lazio in qualita’ di Commissario ad Acta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Damiani, Gigli su delega di Scoca e dello Stato Varrone.

Apprezzato nella attuale fase il pregiudizio lamentato dall’appellante, impregiudicata la decisione della questione di giurisdizione;

Ritenuto di fissare la Camera di Consiglio per l’ulteriore prosecuzione al 13 luglio 2012;

Ritenuto di compensare le spese della attuale fase;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2712/2012) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Fissa la camera di consiglio per l’ulteriore prosecuzione al 13 luglio 2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Hadrian Simonetti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/5/2012 n.1709 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
P. O.in proprio e quale titolare dell’omonima ditta individuale (avv. F. A. De Matteis) c/ Comune di Foligno (avv. M. L. Buttaro) e nei confronti di Regione Umbria (n.c.)

contratti attivi ed evidenza pubblica

1. Procedimento amministrativo – Autotutela – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Contratti attivi – Procedura di evidenza pubblica – Necessità – Sussiste – Ragioni

1. L’esercizio del potere di autotutela, salvo che non esistano documentate ragioni di urgenza a provvedere, deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in quanto l’interessato deve essere messo in condizione di controdedurre sull’effettiva esistenza di un prevalente ed attuale interesse pubblico alla rimozione del provvedimento ritenuto illegittimo.

2. La regola del procedimento di evidenza pubblica si impone ogni volta che l’attività amministrativa comporti il trasferimento di risorse pubbliche, e dunque anche nel caso di contratti attivi (da cui, cioè, derivi un’entrata per l’Amministrazione), come è nel caso del contratto di affitto. Si tratta di un principio risalente alle disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (art. 3 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) che, a garanzia del maggiore vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alle commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli da cui derivino entrate. Ciò non esclude che, a tenore sempre dell’art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923, possano emergere “particolari ragioni” che giustifichino il ricorso alla trattativa privata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 424 del 2011, proposto da:


P. O., in proprio e quale titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Augusto De Matteis, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Comune di Foligno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Luisa Buttaro, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia di Perugia, via Palermo, 106;

nei confronti di

Regione Umbria, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della delibera n. 313 del 5.8.2011, immediatamente esecutiva, con la quale la Giunta Comunale di Foligno (Pg.) ha modificato – recte, annullato parzialmente la precedente delibera n. 198 del 17.5.2010, con la quale lo stesso Organo, nell’ambito d
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, inclusi – ove occorra – la proposta allegata alla delibera n. 313/2011, la nota a firma del Direttore Generale in data 25.8.2011 (prot. n. 45281 del 31.8.2011) e, ”se


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foligno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente impugna la delibera n. 313 in data 5 agosto 2011 con la quale la G.C. di Foligno ha modificato (melius, annullato parzialmente) la precedente delibera (n. 198 del 17 maggio 2010) che aveva stabilito l’assegnazione diretta, a titolo oneroso, alla di lui ditta della “casermetta n. 3”, nell’ambito del progetto di sistemazione e riqualificazione del compendio immobiliare noto come “ex casermette”, sito in Colfiorito.

Premette di gestire da anni, in tale località, un’attività di commercio al dettaglio di “generi alimentari, articoli casalinghi e somministrazione di alimenti e bevande”; originariamente, l’attività veniva svolta presso l’immobile di proprietà, sito in via Adriatica n. 158, reso poi inagibile a causa del sisma del 1997.

Nel 1998 la ditta Pagliarini ha dunque chiesto ed ottenuto di essere autorizzata ad installare, in un’area di proprietà pubblica, nota come “ex casermette” (in quanto originariamente in uso militare), una struttura in legno prefabbricata, finanziata con fondi pubblici.

Espone che con determina dirigenziale n. 75 del 28 gennaio 2009 il Comune, divenuto proprietario del compendio mediante permuta, ha affidato i lavori di definitiva sistemazione e riqualificazione del medesimo; con delibera n. 198 del 17 maggio 2010 la G.C. ha fatto propria la motivata proposta del D.G., assumendo una serie di misure in ordine all’utilizzo dei diversi immobili, tra cui quella di accogliere l’attività commerciale della ditta individuale Pagliarini Oscar, già presente nell’area, nella casermetta n. 3, previa demolizione e rimozione delle strutture prefabbricate, a titolo di affitto.

Con istanza del 20 maggio 2010 il ricorrente ha chiesto l’assegnazione in affitto dell’immobile in questione, rinunciando ad ogni altra pretesa.

Aggiunge che, in attesa della conclusione dei lavori e della consegna dell’immobile, ha provveduto, d’intesa con l’Amministrazione, ad effettuare lavori per rendere la “casermetta n. 3” (o edificio “H”) conforme alle proprie esigenze lavorative, sostenendo ingenti costi, per complessivi euro 348.385,00, oltre IVA.

In data 15 giugno 2011 il Comune, nelle more dell’assegnazione della struttura oggetto della delibera n. 198 del 2010, ha consegnato al ricorrente tre copie delle chiavi, per consentirgli i sopralluoghi tecnici.

Lamenta come con la gravata delibera di G.C. n. 313 del 5 agosto 2011 sia stata annullata parzialmente la delibera n. 198 del 2010, e posta nel nulla la disposta assegnazione diretta della casermetta n. 3, preannunciandosi la pubblicazione di un avviso pubblico per l’assegnazione anche di detto immobile.

Avverso tale ultimo provvedimento deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, anche in relazione ai principi di cui all’art. 1 della stessa legge (economicità, efficacia, imparzialità e trasparenza); eccesso di potere per difetto dei presupposti ed arbitrarietà manifesta, allegando che la delibera n. 313 del 2011, espressione del potere di autotutela, è illegittima in quanto adottata senza previa comunicazione dell’avvio del procedimento, in assenza di qualsivoglia impedimento connesso ad esigenze di celerità.

2) Violazione dell’art. 10, lett. b), della legge n. 241 del 1990, anche in relazione ai principi espressi dall’art. 1, comma 1, della stessa legge; eccesso di potere per carenza di istruttoria, omessa valutazione di rilevanti presupposti, arbitrarietà manifesta, nella considerazione che il provvedimento non prende in considerazione il contenuto della diffida, inoltrata dal ricorrente e ricevuta dal Comune il 2 agosto 2011, recante argomenti che avrebbero dovuto dissuadere la Giunta Comunale dall’adottare le determinazioni gravate.

3) Violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, nonché dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004 e dei principi in materia; eccesso di potere per difetto e/o insufficienza dei motivi, carenza di istruttoria, arbitrarietà, illogicità ed ingiustizia manifeste, lamentandosi che la delibera giuntale non ha tenuto in alcuna considerazione l’affidamento sorto e consolidatosi in capo al ricorrente nell’ambito di un rapporto in cui l’Amministrazione comunale è stata sempre a conoscenza del fatto che il ricorrente stava investendo risorse ingenti per trasferirsi prima possibile presso la sede assegnatagli. Non sono esternate le ragioni di interesse pubblico poste a fondamento dell’annullamento della delibera n. 198 del 2010, e neppure si è tenuto conto del tempo trascorso dall’adozione della delibera da ultimo citata; allo stesso tempo, non si dà conto della convenienza economica del ripudio dell’assegnazione diretta e della scelta di procedere mediante procedura selettiva.

4) Eccesso di potere per carenza assoluta dei motivi e difetto e/o errata valutazione dei presupposti, anche in relazione agli artt. 3 e ss. del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 ed all’art. 41 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, osservandosi che l’esperimento di un procedimento selettivo per l’assegnazione in affitto di un immobile di proprietà pubblica non è oggetto di una regola inderogabile. Ed invero l’art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923, in presenza di situazioni particolari od eccezionali, autorizza l’Amministrazione ad individuare il futuro contraente mediante trattativa privata e, quindi, in via diretta, senza procedura concorsuale. Ora, mentre il documento istruttorio allegato e fatto proprio dalla delibera n. 198 del 2010 illustrava diffusamente le ragioni eccezionali per cui la Giunta aveva deciso di affidare direttamente al ricorrente, mediante un contratto di affitto, la casermetta n. 3, nella delibera di G.C. n. 313 del 2011 l’argomento non è neppure sfiorato.

Si è costituito in giudizio il Comune di Foligno replicando alle censure di parte ricorrente, e chiedendone la reiezione.

All’udienza del 25 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo di ricorso si deduce dunque la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, lamentandosi che l’impugnata deliberazione n. 313 del 5 agosto 2011, di annullamento dell’assegnazione diretta (effettuata con la delibera n. 198 del 17 maggio 2010) della casermetta n. 3 alla ditta Pagliarini Oscar, è stata adottata senza previa comunicazione dell’avvio del procedimento in autotutela.

Il motivo è fondato, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

E’ consolidata la giurisprudenza nell’affermare che l’esercizio del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in quanto l’interessato deve essere messo in condizione di controdedurre sull’effettiva esistenza di un prevalente ed attuale interesse pubblico alla rimozione del provvedimento ritenuto illegittimo (Cons. Stato, Sez. IV, 30 dicembre 2008, n. 6603; Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4996).

L’obbligo di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990 sussiste con riferimento ai procedimenti attivati al fine dell’adozione di atti in autotutela, in ragione della discrezionalità delle relative determinazioni e della conseguente utilità dell’apporto partecipativo della parte interessata, e salvo che non esistano documentate ragioni di urgenza a provvedere (Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2011, n. 206).

Obietta l’Amministrazione resistente che non occorreva la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto la delibera di G.C. n. 198 del 17 maggio 2010, oggetto di riesame, non avrebbe contenuto provvedimentale, ma di indirizzo politico-amministrativo, e sarebbe comunque inidonea a fare sorgere alcun diritto od interesse protetto in capo al ricorrente.

L’assunto non sembra cogliere nel segno, in quanto, il provvedimento di primo grado delibera anzitutto, al punto sub 2), di «approvare la proposta di utilizzazione delle strutture esistenti all’interno del compendio immobiliare […], e che risulta essere la seguente : […] – casermetta n. 3 : da destinare ad accogliere l’attività commerciale della ditta individuare Pagliarini Oscar, già presente nell’area, in una struttura prefabbricata, per le motivazioni indicate nel documento istruttorio». La destinazione in favore della ditta ricorrente della casermetta n. 3 risulta dunque definitivamente approvata, seppure, come è dato evincere dai punti successivi della delibera giuntale, subordinatamente alla previa demolizione e rimozione delle strutture prefabbricate dalla stessa eseguite all’interno dell’area (punto n. 3), «alla presentazione di istanza di affitto della struttura da parte della stessa ditta, alla espressa rinuncia all’acquisto del prefabbricato finanziato dalla Regione, alla rimozione delle strutture esistenti attualmente utilizzate dalla ditta Pagliarini Oscar ed infine alla rinuncia espressa di qualsiasi contenzioso, anche futuro, relativo alle strutture prefabbricate realizzate nell’area» (punto n. 5), nonché «al nulla osta regionale per l’attivazione delle procedure di assegnazione della casermetta n. 3» (punto n. 8).

Dunque, l’approvazione delle destinazioni è un provvedimento definitivo, seppure condizionato nell’efficacia (ma non con valenza meramente programmatica); ciò rientra, a bene considerare, nel paradigma degli atti di competenza della Giunta, cui spetta l’adozione degli atti di indirizzo e controllo politico-amministrativo, che non siano assegnati ad altri organi di governo (art. 48 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267); per converso ai dirigenti è attribuita la gestione, amministrativa, finanziaria e tecnica, comprensiva dell’adozione di tutti i provvedimenti, anche discrezionali, incluse le autorizzazioni e concessioni (art. 107 dello stesso t.u.e.l.).

Coerentemente con tale quadro ordinamentale, la delibera di G.C. n. 198 del 2010, al punto n. 10, incarica il D.G. «di portare a conoscenza dei dirigenti interessati la presente decisione della Giunta Comunale affinché gli stessi provvedano, secondo le rispettive competenze e di concerto con l’ufficio di Direzione, a disporre affinché siano posti in essere tutti i provvedimenti necessari per l’attuazione del presente atto di indirizzo».

L’approvazione della destinazione delle strutture esistenti nel compendio “ex Casermette” è dunque un provvedimento richiedente ulteriori atti applicativi, ma certamente idoneo a fare sorgere un’aspettativa, un affidamento meritevole di tutela in capo al ricorrente; e ciò è quanto basta per riconoscere la necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento di riesame conclusosi con una delibera della stessa G.C. (la n. 313 del 5 agosto 2011), di annullamento della diretta assegnazione della casermetta n. 3 alla ditta Pagliarini Oscar, e di assegnazione della stessa previo procedimento di evidenza pubblica con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. – Il carattere necessariamente assorbente del motivo volto a denunciare la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento preclude, di regola, al giudice amministrativo la disamina delle ulteriori censure dedotte, attesa l’inadeguatezza dell’istruttoria compiuta senza l’apporto partecipativo del ricorrente (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 26 ottobre 2006, n. 6413; Sez. VI, 14 gennaio 2003, n. 98).

Peraltro, per completezza di esposizione, si procede ad una sintetica disamina degli ulteriori motivi dedotti.

3. – Con il secondo mezzo di gravame si deduce la violazione dell’art. 10, lett. b), della legge sul procedimento, nella considerazione che il provvedimento impugnato non abbia tenuto conto della diffida del ricorrente pervenuta al Comune in data 2 agosto 2011, finalizzata proprio alla consegna della “casermetta n. 3”, ed avente il contenuto di una “memoria procedimentale”, il cui esame avrebbe dovuto dissuadere l’Amministrazione comunale dall’adottare la delibera.

La censura appare meritevole di positiva valutazione.

Ed invero, se anche non fosse prospettabile, dal punto di vista fattuale, la violazione dell’art. 10, lett. b), con riferimento ai tempi di ricezione della diffida, non può tacersi che il provvedimento sia inficiato da vizio motivazionale, non avendo tenuto in alcuna considerazione (anche per riflesso della mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale) la specifica situazione del ricorrente, che, successivamente alla delibera giuntale n. 198 del 2010, ed in conformità alla medesima, aveva presentato, il 20 maggio 2010, istanza per l’assegnazione dell’immobile, corredata degli ulteriori impegni cui l’assegnazione era subordinata, ed al quale (ricorrente), in data 15 giugno 2011, erano state anche consegnate le chiavi della casermetta-edificio “H”.

Si era dunque creata una situazione di affidamento in capo al ricorrente, tale da imporre all’Amministrazione un’adeguata motivazione del provvedimento, espressione del potere di autotutela.

E’ pur vero che la delibera n. 313 del 2011 ha un contenuto ampio, e non si occupa solamente della casermetta n. 3, ma nella parte in cui annulla l’assegnazione diretta alla ditta Pagliarini Oscar in favore di un affidamento mediante procedura selettiva, avrebbe dovuto farsi carico di motivare la prevalenza dell’interesse pubblico rispetto all’aspettativa ingenerata nel ricorrente.

4. – Le considerazioni che precedono sulla carenza motivazionale del provvedimento inducono all’accoglimento anche del terzo mezzo, con cui, nella prospettiva della violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, si lamenta proprio la mancata ponderazione comparativa degli interessi in giuoco.

Non può, in questo caso, evidenziarsi un annullamento (parziale) del provvedimento di primo grado intervenuto in un termine irragionevole (è intercorso tra i due provvedimenti poco più di un anno, in un contesto procedimentale ancora in itinere), ma è mancata la comparazione degli interessi. L’esercizio del potere di autotutela, di regola, si traduce in un provvedimento discrezionale e non già vincolato, implicante un’adeguata motivazione in ordine all’interesse pubblico, attuale e concreto, alla rimozione del provvedimento di primo grado, ed al contempo in ordine alla (confliggente) situazione del privato.

Tale presupposto, che diviene corredo motivazionale del provvedimento, manca nella fattispecie in esame, ove, tra l’altro, non è neppure specificamente enucleato il vizio riscontrato, ferma restando l’insufficienza della mera esigenza di ripristino della legalità violata, come pure l’indifferenza, ai fini che qui rilevano, della sottolineatura, contenuta nell’incipit della delibera n. 313 del 2011, che l’area delle ex casermette risulta compresa nel parco regionale di Colfiorito e che i manufatti, nella stessa area insistenti, sono stati assoggettati a vincolo archeologico.

Giova sottolineare come non rilevi, ai fini della tutela dell’affidamento, il fatto che non fosse ancora intervenuto il provvedimento di autorizzazione alla concessione in affitto dell’immobile in favore del ricorrente, e che dunque i lavori siano stati dal medesimo realizzati “precariamente”, in assenza di un titolo pienamente legittimante; l’aspettativa qualificata discende anzitutto dall’atto di approvazione della destinazione, e poi anche dalla consapevolezza che l’Amministrazione ha consentito la realizzazione di interventi onerosi, essendone consapevole, in qualche misura collaborando, e non solamente tollerandoli.

5. – Le considerazioni che precedono evidenziano l’illegittimità del provvedimento impugnato.

Deve peraltro precisarsi, con riguardo al quarto ed ultimo mezzo di gravame, che la regola del procedimento di evidenza pubblica si impone ogni volta che l’attività amministrativa comporti il trasferimento di risorse pubbliche, e dunque anche nel caso di contratti attivi (da cui, cioè, derivi un’entrata per l’Amministrazione), come è nel caso del contratto di affitto, che viene in rilievo nel caso di specie. Si tratta di un principio risalente alle disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (art. 3 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) che, a garanzia del maggiore vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alle commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli da cui derivino entrate (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1523).

Ciò non esclude che, a tenore sempre dell’art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923, possano emergere “particolari ragioni” che giustifichino il ricorso alla trattativa privata.

Ma tale profilo fuoriesce dal thema decidendum, non avendo, come si è precedentemente ricordato, il provvedimento impugnato evidenziato il vizio riscontrato nella delibera di G.C. n. 198 del 2010, né effettuato quella comparazione tra gli interessi che richiede l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ai fini dell’annullamento d’ufficio di un proprio precedente atto.

6. – Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza, e sono liquidate nella misura fissata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Foligno alla rifusione, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio, complessivamente liquidate in euro duemila/00 (2.000,00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 4/5/2012 n.165 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. C. Lamberti
Telos S.r.l., Ati Telos S.r.l., Ecoter S.r.l., Studio Associato Officina 8 (avv. R. Baldoni) c/ Provincia di Terni (avv.ti P. Bececco e D. Antonucci) nei confronti di Cles S.r.l. (avv.ti G. Covino e F. Figorilli); Ati Cles S.r.l., Onesa di Masciotra Nicola

sul requisito del progettista junior e sul principio di pubblicità delle sedute di gara

1. Contratti della P.A. – A.T.I. – Requisiti di partecipazione – Progettisti – Presenza di un progettista junior – Art. 253, co. 5, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 – Inapplicabilità – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Gara – Seduta pubblica – Offerte tecniche – Vi rientrano – Apertura in seduta riservata – Illegittimità – Sussiste

1. Alla procedura di affidamento avente come oggetto l’affidamento di uno studio di fattibilità comprensivo dello sviluppo del progetto preliminare, inteso come realizzazione di una cartografia tematica che rappresenti i contenuti emergenti dello studio di fattibilità nonché trasposizione dei contenuti dello studio in uno o più strumenti di tipo informatico non è applicabile l’art. 253 co. 5, D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, nella parte in cui prevede quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione Europea di residenza (il Collegio osserva che la progettazione preliminare richiesta dalla lex specialis di gara non poteva ricondursi alla definizione della progettazione di cui al D. Lgs. n. 163/2006, che costituisce presupposto per poter richiedere il requisito del progettista junior)

2. Integra violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di apertura e verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti (1)

— *** —

(1) La sentenza si richiama a T.A.R. Umbria – 2 maggio 2012 n. 162, in questa Rivista.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 24 del 2012, proposto da:

Telos S.r.l., Ati Telos S.r.l., Ecoter S.r.l., Studio Associato Officina 8, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Baldoni, con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, via Pievaiola, 21;

contro

Provincia di Terni, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso l’avv. Donato Antonucci in Perugia, via Baglioni, 10;

nei confronti di

Cles S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Gianmaria Covino, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Figorilli in Perugia, via Bontempi N. 1;
Ati Cles S.r.l.,
Onesa di Masciotra Nicola;

per l’annullamento

determinazione dirigenziale 1416 del 20.12.2011 di aggiudicazione definitiva del cottimo fiduciario per la realizzazione di uno studio di fattibilita’

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Terni e di Cles S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Telos s.r.l. ha partecipato in raggruppamento temporaneo con le mandanti Ecoter s.r.l. e Studio Associato Officina 8 alla procedura di cottimo fiduciario di cui alla determinazione della Provincia di Terni n. 1627 del 27 dicembre 2010 per l’affidamento di uno studio di fattibilità finalizzato alla valorizzazione dell’asse Marmore Piediluco Valle Santa, nell’ambito della promozione turistica del sistema Ternano Reatino.

1.1. Lo studio comportava anche lo sviluppo del progetto preliminare dell’opera. Nel capitolato d’oneri era precisato che lo studio di fattibilità e il piano di gestione con individuazione delle criticità avrebbero contenuto anche il progetto preliminare delle opere previste e/o individuate per lo sviluppo economico dei diversi settori d’interesse.

1.2. Con successiva determinazione n. 167/2011, la Provincia di Terni stabiliva di ammettere undici imprese, in forma singola o associata che avevano presentato regolare manifestazione d’interesse e in possesso dei requisiti richiesti. Con lettera prot. n. 13499/2011 le ditte interessate sono state invitate a presentare entro il 15 maggio 2011 il plico contenente l’offerta composta dalle buste A – B – C, documentazione, offerta tecnica, offerta economica.

2. Nel corso della prima riunione, del 23 giugno 2006, la Commissione, in seduta pubblica, procedeva all’apertura dei plichi e alla valutazione amministrativa dei documenti di cui alla busta “A”. Al termine della seduta il presidente della Commissione ha dato mandato all’ufficio appalti e contratti di conservare il materiale di gara in apposito armadio chiuso a chiave; nel corso della seconda riunione, del 26 luglio 2011, la commissione in seduta riservata esaminava il contenuto delle buste “B” contenente l’offerta tecnica”. Al termine delle altre sei sedute ogni componente elaborava il voto definitivo e la valutazione da cui questo scaturiva riservandosene la formalizzazione nella successiva seduta.

2.1. Nella nona seduta riservata del 17 novembre 2011 era pertanto assegnato il punteggio afferente l’offerta tecnica e redatta la graduatoria che vedeva al primo posto il R.T.I. Cles s.r.l. con Onesa di Masciotra Nicola con punti 83,75 e al secondo posto il R.T.I. Telos con punti 81,95. All’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, avvenuta in seduta pubblica il 28 novembre 2011, il R.T.I. Cles s.r.l. otteneva il miglior ribasso con il 20% mentre il R.T.I. Telos si qualificava al secondo posto con il ribasso del 15%. Il punteggio complessivo era pertanto di punti 93,75 per il R.T.I. Cles s.r.l. e di punti 89.45 per il R.T.I. Telos.

3. Avverso l’aggiudicazione la società Telos s.r.l. produce in via graduata in relazione all’interesse, le seguenti censure:

I) In via principale: violazione della lettera d’invito del 10 marzo 2011 e del capitolato d’oneri nonché dell’art. 40 D.Lgs. n. 163/2006; travisamento, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta. I.1.) L’aggiudicataria A.T.I. Cles doveva essere esclusa dalla gara per mancanza dei requisiti di qualificazione del gruppo di lavoro proposto per ottenere l’affidamento perché difforme dall’art. 6 del capitolato d’oneri, in particolare: I.1.a) la laurea di cui è in possesso la dottoressa Anna Misiani, di lettere e filosofia con indirizzo archeologico non può essere equiparata a quella necessaria per figura di “storico dell’arte” richiesta dal capitolato di gara; requisito osservato invece dalla ricorrente che ha individuato per la gara il prof. Francesco Federico Mancini, ordinario di Storia dell’Arte presso la Facoltà di scienze della formazione dell’Università di Perugia. I.1.b) L’arch. Rocco Corrado individuato dall’Ati Cles è esperto in ambiti fluviali e non in parchi fluviali come richiede la lex specialis e come è il prof. Francesco Nigro che ha condotto lo studio di fattibilità del fiume Rubicone, individuato dall’Ati Telos. I.1.c) l’aggiudicataria non ha tenuto conto del carattere indefettibile delle specializzazioni richieste per individuare i fattori di attrattivi dei territori; I.1.d) L’erronea formazione del gruppo di lavoro rileva ai fini del punteggio attribuibile alle partecipanti.

II) In via principale: violazione dell’art. 90 D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 253, co. 5, DPR n. 207/2010. Travisamento, incongruità e disparità di trattamento: tutti i professionisti indicati dall’Ati Cles hanno almeno dieci anni di esperienze e perciò manca la figura del professionista junior con meno di cinque anni nell’esercizio della professione come invece è l’ing. Tocchi indicato dall’ATI ricorrente.

III) In via principale: violazione dell’art. 86 e segg. D.Lgs. n. 163/2006. Carenza dei presupposti, travisamento, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta: l’Ati Cles ha ottenuto più dei 4/5 dei punteggi complessivamente disponibili e quindi doveva essere sottoposta a verifica di anomalia da condurre nei termini che seguono: – talune progettazioni che richiedono complesse attività sono previste in 15 gg. e non in un tempo più lungo; – il progetto preliminare non è stato scelto in consultazione con il committente e con il territorio; – nel progetto dell’aggiudicataria non sono previste consultazioni vere e proprie; – le consultazioni dell’ATI Cles non sono valutate nell’offerta; – le giustificazioni fornite a sostegno del carattere non anomalo dell’offerta sono generiche.

IV) In via principale: violazione della lettera lex specialis in relazione agli elementi dell’offerta tecnica; difetto d’istruttoria e travisamento. La valutazione operata ai fini del punteggio: – è eccesiva quanto ai punti attribuiti per la qualità e il livello del dettaglio del progetto;- è illogica quanto ai punti attribuibili per i servizi migliorativi; – è inconferente quanto alla presenza di specifiche professionalità.

V) In via subordinata: violazione dei principi di pubblicità delle gare e delle relative operazioni: nella riunione del 26 luglio 2010 la commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata e non pubblica.

VI) In via subordinata: violazione dell’obbligo di custodia dei plichi e del principio di segretezza delle offerte. Omessa verbalizzazione delle misure adottate per garantire la segretezza della documentazione di gara. Nei verbali delle otto sedute riservate risultano del tutto assenti le indicazioni relative alle modalità e alle cautele adottate per la conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche dei concorrenti. Le buste contenenti le offerte tecniche risultano essere rimaste aperte e non custodite per oltre quattro mesi.

4. Si è costituita in giudizio la Provincia di Terni chiedendo il rigetto del ricorso e controdeducendone i motivi. Relativamente alla qualificazione professionale dei canditati, la Provincia ribadisce la professionalità e i titoli della dott.ssa Anna Misiani, ricorda il profilo professionale dell’arch. Corrado Rocco, e contesta l’applicazione del richiamo normativo sull’impiego dell’ingegnere junior nell’appalto di servizi. Afferma inoltre di non essere tenuta alla verifica di anomalia essendo specificato nella lettera d’invito che l’offerta doveva contenere le giustificazioni idonee ad escludere l’incongruità delle offerte. La provincia ha poi contestato l’obbligo di valutare i curricula del gruppo di lavoro e ha dedotto la mancanza, anche in giurisprudenza, dell’onere di apertura delle buste in seduta pubblica e non riservata. Ha infine evidenziato di avere dato mandato al segretario di custodire la documentazione di gara in un apposito armadio chiuso a chiave.

4.1. Nel ricorso si è costituita l’aggiudicataria Cles s.p.a. deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del primo motivo e contrastando gli altri nel merito.

4.2. Gli argomenti della ricorrente, della Provincia e dell’aggudicataria sono stati ribaditi nelle ulteriori memorie.

DIRITTO

1. E’ impugnata la determinazione dirigenziale n. 1416 in data 20 dicembre 2011 del Settore economico, sociale, turismo e sport della Provincia di Terni con la quale è stato aggiudicato il cottimo fiduciario per l’affidamento della realizzazione di uno studio di fattibilità finalizzato alla valorizzazione dell’asse Marmore Piediluco Valle Santa nell’ambito della promozione turistica del sistema Ternano Reatino all’Ati Cles s.r.l. con Onesa di Masciotra Nicola a un prezzo complessivo di € 76.000,00.

1.1. La ricorrente, Ati Telos s.r.l. che ha partecipato alla gara con le mandanti Ecoter s.r.l. di Roma e Studio Associato Officina 8 di Terni nella seduta riservata del 17 novembre 2011, ha ottenuto il punteggio di 81,95 per l’offerta tecnica a fronte di punti 83,75 conseguiti dall’Ati Cles s.r.l. con Onesa di Masciotra Nicola divenuta poi aggiudicataria. Nella seduta pubblica del 28 novembre 2011, l’Ati Cles s.r.l. ha ottenuto il miglior ribasso con il 20% mentre l’Ati Telos si è qualificata al secondo posto con il ribasso del 15%. Il punteggio complessivo è stato di punti 93,75 per l’Ati Cles s.r.l. e di punti 89.45 per l’Ati Telos.

1.2. Avverso l’aggiudicazione la seconda classificata, l’Ati Telos, ha sviluppato sei censure di cui quattro in via principale e due in via subordinata.

1.3. Le prime due censure in via principale da esaminare prioritariamente devono essere respinte perché infondate.

2. E, invero, non può essere condivisa la prima cesura, di violazione dell’art. 40, D.Lgs. n. 163/2006 e della lettera d’invito, con la quale si assume, sotto tre distinti profili che l’aggiudicataria sarebbe sprovvista dei requisiti di qualificazione necessari per l’affidamento in relazione ai requisiti professionali previsti nel capitolato d’oneri.

2.1. La laurea in lettere e filosofia con indirizzo archeologico di cui è in possesso la dott.ssa Misiani integra comunque il requisito professionale richiesto dall’art. 6 del capitolato d’oneri che obbliga il concorrente a garantire la disponibilità nel gruppo di lavoro di “1 storico dell’arte con almeno dieci anni di esperienza che abbia svolto attività di analisi e valutazione del patrimonio culturale”.

2.1.1. Dal curriculum vitae della dott.ssa Misiani (all.to 10 al deposito in data 6 febbraio 2012 della provincia) si evincono numerose attività di valutazione monitoraggio e accompagnamento alla programmazione di processi decisionali di enti e amministrazioni nel settore dei beni culturali articolate nel corso degli anni. I numerosi titoli di cui è in possesso la dott.ssa Misiani spaziano dall’archeologia alla storia e si compendiano nel requisito di esperienza richiesto dal bando e funzionalizzato all’oggetto della gara.

2.1.2. Il cottimo è infatti rivolto alla valorizzazione dell’asse Marmore Piediluco Valle Santa nell’ambito della promozione turistica del sistema Ternano Reatino di talché l’esperienza richiesta al partecipante al gruppo di lavoro nella storia dell’arte era evidentemente finalizzata alla valutazione del patrimonio curale al fine della valorizzazione turistica e della più ampia frequentazione.

2.2. Analogamente prive di fondamento sono le censure mosse nei confronti della partecipazione al gruppo di lavoro previsto all’art. 6 del capitolato d’oneri dell’arch. Rocco Corrado, il cui curriculum integra il requisito della “attività nel settore della progettazione e programmazione ambientale e paesaggistica con particolare attenzione ai parchi fluviali”.

2.2.1. Il curriculum professionale dell’arch. Corrado (all.to 11 al deposito in data 6 febbraio 2012 della provincia) evidenzia una cospicua attività di ricerca sulla infrastrutturazione ambientale con particolare riferimento alla problematiche del dissesto idrogeologico, degli ecosistemi montani e della prevenzione del rischio. La programmazione ambientale e paesaggistica ricorre frequentemente nell’attività svolta dall’arch. Corrado la cui professionalità spazia degli ambiti idrogeologici a quelli di programmazione del territorio.

2.3. Deve a questo punto essere disatteso il terzo profilo della censura in esame, imperniato sulla centralità delle figure professionali dello storico dell’arte e dell’esperto nel settore ambientale e paesaggistico, in particolare nei parchi fluviali.

2.3.1. Il punto 1 del capitolato d’oneri evidenzia come oggetto dello studio di fattibilità sia non solo la valorizzazione del patrimonio artistico e del patrimonio naturale con particolare riguardo a quello fluviale, ma che la fattibilità impinga anche le connessioni territoriali quali la infrastrutture viarie della Terni Rieti, la ferrovia treni Rieti L’Aquila, il sistema delle ciclovie e delle ippovie.

2.3.2. Anche se le figure dello storico dell’arte e dell’esperto in parchi fluviali rivestono un considerevole rilievo nelle professionalità del gruppo di lavoro di cui al punto 6 del capitolato d’oneri, altrettanto rilievo assumono le figure dell’esperto in marketing territoriale (collocato addirittura al primo posto) e quella di esperto in organizzazione di eventi culturali collocato al terzo posto della graduatoria, laddove le figure di storico dell’arte e di esperto in parchi fluviali di cui si assume la centralità sono comprese al secondo e al quarto posto.

2.3.3. D’altra parte, il punto 6 del capitolato d’oneri prevede la partecipazione al gruppo di lavoro di un’ampia serie di portatori di esperienze in vari capi (un economista esperto in analisi economico finanziaria, in esperto in diritto amministrativo, un esperto in informatica, un esperto in piani di sviluppo turistico integrato): è perciò difficile affermare che la preminenza di una delle esperienze ivi previste fosse tale da comportare l’esclusione della partecipazione in caso di mancanza.

2.4. Consegue anche il rigetto per apoditticità dell’ulteriore profilo di censura nel quale si assume che il risparmio di costo conseguito dall’aggiudicataria nell’introdurre figure professionali diverse da quelle richieste e con specializzazione di minore spessore le avrebbe consentito di conseguire un risparmio di spesa in quanto la qualità reale della sua offerta sarebbe inferiore a quella delle altre partecipanti, in particolare della ricorrente.

2.4.1. La censura è ancorata su una supposizione non dimostrata e in ogni caso smentita dalle considerazioni suesposte: che le figure professionali di storico dell’arte e di esperto in parchi fluviali non fossero di livello analogo a quello della ricorrente.

2.5. Il primo motivo del ricorso va conclusivamente disatteso.

3. Deve poi essere respinto il secondo motivo, nel quale si afferma la violazione dell’art. 90, co. 7, D.Lgs. n. 163/200 e dell’art. 253, co. 5, DPR n. 207/2010 per mancanza dell’ingegnere junior con meno di cinque anni nell’esercizio della professione in quanto nell’ambito della gara è anche prevista un’attività di progettazione preliminare.

3.1. A chiosa del punto 4 del capitolato d’oneri è effettivamente previsto che “Lo studio di fattibilità ed il piano di gestione con individuazione delle criticità conterrà altresì il progetto preliminare delle opere previste e/o individuate per lo sviluppo economico dei diversi settori dell’interesse”. La previsione sembra raccordarsi allo sviluppo di una serie di aspetti, individuati al punto 5 del capitolato inerenti alla natura, ambiente e turismo, sport, tempo libero, sviluppo e tessuto economico.

3.2. L’art. 90 comma 7 del Codice appalti demanda al regolamento di definire “le modalità per promuovere la presenza anche di giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione, concorsi di idee”; regola “le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori”. Dalla progettazione di lavori esulano però lo “sviluppo del progetto preliminare delle opere provviste e/o necessarie per lo sviluppo economico dei diversi settori d’interesse”, contenuto a chiosa del punto 5 del capitolato d’omeri (obiettivi da realizzare).

3.3. Il riferimento del capitolato d’oneri allo sviluppo della “progettazione preliminare come definita nel D.Lgs. n. 163/2006” ha infatti per oggetto la “… realizzazione di una cartografia tematica che rappresenti i contenuti emergenti dello studio di fattibilità … trasposizione dei contenuti dello studio in uno o più strumenti di tipo informatico …”.

3.4. Siffatte attività, anche se incluse fra gli oggetti della progettazione preliminare del cottimo di che trattasi, appaiono ben diverse da quelle caratteristiche della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori e di direzione dei lavori e incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento per le quali l’art. 253, co. 5, DPR n. 207/2010 prevede quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione Europea di residenza.

3.5. Anche il secondo motivo è perciò privo di fondamento.

4. Con il terzo e quarto motivo si censura anzitutto l’operato della Stazione appaltante per non avere dato corso alla verifica di anomalia dell’offerta dell’Ati Cles S.p.a. ai sensi dell’art. 86 D.Lgs. n. 163/2006, nonostante l’aggiudicataria avesse ottenuto più del 4/5 dei punteggi complessivamente disponibili sia nella valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica e l’esistenza di una disposizione espressa nel capitolato di gara che obbligava la stazione appaltante ad effettuare la predetta verifica, autolimitandone la discrezionalità, invece prevista nel cottimo fiduciario.

4.1. Si afferma inoltre l’erroneità dell’attribuzione dei punteggi con riguardo all’elemento “qualità e livello di dettaglio del progetto di studio di fattibilità” in quanto i commissari non avrebbero valutato in modo equanime i servizi migliorativi e le specifiche professionalità presenti nella ricorrente ma non nell’aggiudicataria.

4.2. L’esame delle sopra riferite censure implica necessariamente la disamina delle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice sull’offerta tecnica delle partecipanti alla gara: disamina necessaria per il Collegio solo se la rinnovazione delle operazioni di valutazione non si renda necessaria per effetto del loro annullamento, richiesto dalla ricorrente anche nei motivi prospettati in subordine.

4.3 È pertanto inevitabile, a questo punto, procedere all’esame del quinto motivo, ancorchè subordinato, nel quale si deduce la violazione del principio, comunitario e nazionale, di pubblicità della gara, nell’assunto che nella riunione del 26 luglio 2010, la commissione ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata e non pubblica: sarebbe con ciò venuta meno la verifica della loro regolarità formale, con conseguente illegittimità derivata degli atti di gara ed in particolare dell’aggiudicazione definitiva.

5. Il Collegio è consapevole che il tema dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche nelle gare d’appalto abbia dato luogo a soluzioni non univoche, e dunque ad oscillazioni nella giurisprudenza amministrativa; in particolare, una parte della stessa riteneva che l’obbligo di pubblicità riguardasse esclusivamente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica (a titolo puramente esemplificativo, Cons. Stato, Sez. III, 12 luglio 2011, n. 4168; Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470), mentre un altro indirizzo estendeva la pubblicità anche alla verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica (anche in tale caso, a titolo puramente indicativo, Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155; Sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), fermo restando, evidentemente, che la fase di valutazione del pregio tecnico dell’offerta debba avvenire in seduta riservata.

5.1. Tale quadro è stato superato con la recente pronuncia di Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13, che, rinvenendo il fondamento normativo dei principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara nell’art. 97 della Costituzione, oltre che nelle direttive comunitarie, recepite dal d.lgs. n. 163 del 2006, ha sottolineato come la verifica dell’integrità dei plichi «non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacchè la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato». La regola in questione deve essere applicata anche all’apertura dell’offerta tecnica, trattandosi di un’operazione che, come per la documentazione amministrativa e l’offerta economica, «costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento»; naturalmente, ha ribadito l’Adunanza Plenaria, l’apertura pubblica dell’offerta tecnica non deve andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti dall’impresa concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati di prenderne visione del contenuto.

5.2. Giova anche ricordare come l’A.V.C.P., con deliberazione n. 76 dell’1 dicembre 2010, abbia affermato che il principio di pubblicità delle sedute di gara trova immediata applicazione, indipendentemente dalla previsione nella lex specialis.

5.3. Come ha già fatto in un recentissimo precedente (TAR Umbria, 2 maggio 2012, n. 162) anche in questo caso il Collegio non ha motivo di discostarsi dalle tesi suesposte, successivamente già ribadite, con riferimento ad ogni tipo di procedura (cfr. C.G.A. Sicilia, 6 marzo 2012, n. 276; T.A.R. Lazio, Sez. II, 23 dicembre 2011, n. 10159).

6. L’accoglimento del motivo comporta l’annullamento dell’intera gara, ed in particolare dell’impugnata aggiudicazione, e la necessità di rinnovare la procedura di valutazione delle offerte.

6.1. La portata del vizio riscontrato esime il Collegio dalla disamina della terza, della quarta e della sesta censura sulla conservazione dei plichi. L’assorbimento discende dalla considerazione che il giudice amministrativo procede nell’ordine logico (in tale caso corrispondente anche all’ordine seguito da parte ricorrente) segnato dai motivi che evidenziano una più radicale illegittimità del provvedimento, e comunque idonei, in caso di accoglimento, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108).

6.2. Deve invece essere disattesa la domanda con cui si chiede la pronuncia di inefficacia del contratto, non stipulato (almeno per quanto emerge dagli atti di causa) anche in ragione della concessa misura cautelare, nonché la domanda di risarcimento del danno per equivalente, in quanto del tutto generica ed indimostrata.

7. La peculiarità della vicenda, caratterizzata dal sopraggiungere della sentenza dell’Adunanza Plenaria in corso di gara, seppure anteriormente al provvedimento di aggiudicazione (sia provvisoria, che definitiva), giustifica la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei limiti di cui alla motivazione.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 4/5/2012 n.175 proviene da Giustamm.

Va sospeso (con ammissione con riserva) il provvedimento d’esclusione di un consorzio dalla partecipazione a gara per servizio di illuminazione stradale nel Comune di Lecce (€ 55.000.000), esclusione disposta per tardivita’ nel recapito della domanda e dei i documenti di gara, se il termine di scadenza per la presentazione delle istanze di partecipazione alla gara è stato reiteratamente prorogato dall’Amministrazione comunale ed il plico contenente la domanda di partecipazione è stata consegnato per la spedizione, effettuata tramite servizio TNT T12, in data 3 febbraio 2012, termine astrattamente idoneo ad assicurare la consegna in tempo utile; inoltre, nel periodo intercorrente tra la data di spedizione e quella di arrivo, tardiva, si è verificato un evento meteorologico di particolare eccezionalità; sussistono quindi i presupposti per la concessione dell’invocata misura cautelare in quanto le situazioni di assoluta forza maggiore che hanno determinato il ritardo nella consegna dell’offerta appaiono oggettive e sono state debitamente provate dalla ricorrente. (G.S.)

N. 00283/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00525/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 525 del 2012, proposto da:

Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc Società Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Stefanelli e Luciano Ancora, elettivamente domiciliata presso l’avv. Luciano Ancora in Lecce, via Imbriani, 30;

contro

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Laura Astuto, elettivamente domiciliato presso il Municipio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del verbale di gara dell’8 marzo 2012 e del provvedimento d’esclusione del Consorzio Cooperative dalla medesima gara;

– nonché del bando di gara, di tutti gli avvisi di proroga dei termini del bando e del Disciplinare di gara in parte qua, se ed in quanto rilevanti, oltre ad ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi gli avv.ti Ancora e Stefanelli per la ricorrente e l’avv. Astuto per la P.A.;

Preso atto che:

– il termine di scadenza per la presentazione delle istanze di partecipazione alla gara è stato reiteratamente prorogato dall’Amministrazione comunale;

– il plico contenente la domanda di partecipazione è stata consegnato per la spedizione, effettuata tramite servizio TNT T12, in data 3 febbraio 2012, termine astrattamente idoneo ad assicurare la consegna in tempo utile;

– nel periodo intercorrente tra la data di spedizione e quella di arrivo, tardiva, si è verificato un evento meteorologico di particolare eccezionalità;

Ritenuto ad un sommario esame tipico della fase cautelare che sussistono i presupposti per la concessione dell’invocata misura in quanto le situazioni di assoluta forza maggiore che hanno determinato il ritardo nella consegna dell’offerta appaiono oggettive e sono state debitamente provate dalla ricorrente;

Considerato sussistente il pregiudizio grave ed irreparabile;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza accoglie la domanda cautelare e per l’effetto ammette con riserva la ricorrente al prosieguo della procedura.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 25 ottobre 2012.

Compensa le spese della presente fase di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

Luca De Gennaro, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/5/2012 n.283 proviene da Giustamm.

Va sospeso il diniego di trasferimento ad altra sede espresso dal Corpo Forestale dello Stato rigettando un’istanza di trasferimento ex art 33 della legge n. 104/92, considerati i principi enunciati da Cons. Stato sez. III, 1293/2012 e ritenuto che il pregiudizio lamentato è dotato dei prescritti caratteri di gravità ed irreparabilità, tenuto conto delle documentate condizioni della congiunta da assistere e dell’impossibilità dell’altro unico familiare di prestare esso stesso la necessaria assistenza. (G.S.)

N. 01655/2012 REG.PROV.CAU.

N. 02682/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2682 del 2012, proposto da:

Giuseppe Gismondi, rappresentato e difeso dagli avv. Claudia Zhara Buda e Massimo Zhara Buda, con domicilio eletto presso l’avv. Claudia Zhara Buda in Roma, via Orti della Farnesina n. 155;

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II TER n. 00765/2012, resa tra le parti, concernente DINIEGO TRASFERIMENTO AD ALTRA SEDE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Claudia Zhara Buda, Massimo Zhara Buda e dello Stato Varrone;

Considerato che, alla stregua dei principi enunciati dalla Sezione in fattispecie analoga con sentenza 7 marzo 2012 n. 1293, sussistono sufficienti elementi di fumus boni iuris;

Ritenuto che il pregiudizio lamentato è dotato dei prescritti caratteri di gravità ed irreparabilità, tenuto conto delle documentate condizioni della congiunta da assistere e dell’impossibilità dell’altro unico familiare di prestare esso stesso la necessaria assistenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 2682/2012) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese della presente fase cautelare compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Botto, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

Roberto Capuzzi, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/5/2012 n.1655 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
SIRAM S.p.A. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. con Diddi s.r.l., Diddi Dino e figli s.r.l. e Combustibili Nuova Prenestina s.r.l. (Avv. P. Adami) contro il Comune di Pistoia (Avv.ti V. Papa, F. Paci, S. Andreini) e nei confronti di Toscana Energia Green S.p.A. (Avv.ti N. Ceraolo, A. Tozzi, M. Spatocco)

sull’inapplicabilità all’appalto del servizio energia e tecnologico dell’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008 e sull’individuazione delle società strumentali ai fini del divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 13 del c.d. “decreto Bersani”

1. Contratti della p.a. – Servizio energia e tecnologico – Natura – Di servizio pubblico locale – Esclusione – Di servizio strumentale – Sussistenza – Art. 23-bis del D.L. n. 112/2008 – Inapplicabilità

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.13 d.l. n. 223/06 – Qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici – Va riferita all’oggetto sociale delle partecipanti – Estensione analogica – Inammissibilità – Fattispecie

1. Il servizio energia e tecnologico non presenta i caratteri del servizio pubblico locale, bensì quelli del servizio strumentale essendo reso a favore del Comune appaltante e da questi remunerato. Ne consegue l’inapplicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 (poi abrogato dal DPR 18 luglio 2011 n. 113, in esito al referendum del giugno 2011). La natura speciale della disciplina dettata dalla norma in questione induce difatti ad escludere ogni applicazione estensiva della stessa ad attività non riconducibili ai (soli) servizi pubblici locali di rilevanza economica

2. In tema di applicazione del divieto di partecipazione alle gare di cui all’art. 13 del c.d. decreto Bersani (D.L. n. 223/2006) la qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici deve essere riferita non all’oggetto della gara, bensì all’oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa. Trattasi difatti di disposizione di carattere eccezionale, che va interpretata in stretta aderenza al dato letterale e senza possibilità di applicazione oltre i casi in esse previsti. Nella specie dall’oggetto sociale di Toscana Energia Green e della sua controllante Toscana Energia emerge come nessuna delle due sia riconducibile all’ambito esclusivo della “produzione di beni e servizi strumentali all’attività” di amministrazioni pubbliche regionali e locali e come siano operanti sul mercato in regime di concorrenza, di talchè entrambe non rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 13 cit..

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1367 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

società SIRAM S.p.A., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con le imprese Diddi s.r.l., Diddi Dino e figli s.r.l. e Combustibili Nuova Prenestina s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Adami, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Passini in Firenze, via Bolognese 55;

Comune di Pistoia, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Vito Papa, Federica Paci, Serena Andreini, con domicilio eletto presso lo studio Lessona in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Toscana Energia Green S.p.A., costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Ceraolo, Alessandro Tozzi, Matteo Spatocco, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Firenze, viale Spartaco Lavagnini 41;

A) con l’atto introduttivo del giudizio:

– dell’aggiudicazione provvisoria, disposta con delibera 1178 del 23.05.2011, pubblicata il 14.06.2011 dell’ “Affidamento del servizio energia e tecnologico per gli impianti di pertinenza del Comune di Pistoia, per un periodo di cinque anni“; nonch
– dell’eventuale aggiudicazione definitiva;

con espressa richiesta di aggiudicazione e/o subentro ai sensi degli artt. 124 e 122 c.p.a.

nonchè per

la condanna al risarcimento dei danni, da effettuarsi in forma specifica ovvero per equivalente.

B) con i motivi aggiunti depositati in data 4 novembre 2011:

– dell’aggiudicazione definitiva (disposta dal Comune di Pistoia con determina 2291 del 12.10.2011 – reg. 2011/4958 – intitolata “Procedura aperta per affidamento del servizio energia e tecnologico per gli impianti di pertinenza del Comune di Pistoia p


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pistoia e di Toscana Energia Green S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2012 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO