Pres. Perrelli, Est. Quiligotti
P. Facchini e altri (Avv. C. De Bellis) c/ CO.TRAL. s.p.a. (Avv. M. Rizzitelli)

sull’accessibilità degli atti attinenti al rapporto di lavoro alle dipendenze di un soggetto privato, gestore di servizio pubblico

1. Accesso agli atti amministrativi – Applicabilità ai gestori di un pubblico – Sussiste.
2. Accesso agli atti amministrativi – Atti relativi al rapporto di lavoro alle dipendenze di un soggetto privato, gestore di pubblico servizio – Ammissibilità dell’accesso – Ragione – Sussistenza del nesso di strumentalità tra attività privata e servizio pubblico – Fattispecie.

1. La disciplina sull’accesso agli atti della p.a., di cui agli artt. 25 e ss., L. 241/90, si applica, ex art. 23, l. 241/90, come riformato dalla novella del 2005, anche agli atti di diritto privato posti in essere da organismi societari aventi conformazione pubblicistica, sia sul piano della struttura che della peculiare funzione istituzionale, consistente nell’esercizio di un pubblico servizio. Peraltro, l’applicabilità della normativa de qua ai predetti soggetti, può affermarsi anche in base alla normativa previgente, posto che gli stessi rientrano nella nozione di pubblica amministrazione venutasi a delineare nel tempo nella giurisprudenza successivamente recepita dal novellato art. 22, L. 241/90.
2. È ammissibile l’accesso agli atti attinenti alla gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze di un soggetto privato, gestore di pubblico servizio, dovendosi ritenere sussistente il presupposto indispensabile per l’accessibilità degli atti di diritto privato di società del tipo suddetto, vale a dire il nesso di strumentalità tra l’attività privatistica, oggetto di accesso, e l’interesse pubblico curato da tale soggetto, tenuto conto che il rilievo pubblicistico del servizio va valutato con riguardo alla sua dimensione soggettiva, oltre che oggettiva. (1)
(Pertanto, nella specie, è passibile di accesso il modello relativo alle ferie maturate e non godute, nè retribuite, dai dipendenti, trattandosi di una documentazione attinente all’organizzazione delle forze lavorative all’interno della società, da ritenersi strumentale al servizio gestito, senza che rilevi in senso contrario la circostanza che le finalità sottese all’accesso siano di tipo esclusivamente economico, essendo lo stesso preordinato ad esperire un ricorso dinanzi al giudice del lavoro).

— *** —

(1) Cfr., nei termini, Cons. di Stato-Sez. VI, Sentenza 26 gennaio 2006 n. 229; Tar Sicilia Catania-Sez. IV, Sentenza 20 luglio 2006 n. 1195; Contra, Tar Lazio-Roma-Sez. III-ter, Sentenza 10 aprile 2006, n. 2503.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1035/2007 proposto da

FACCHINI Pietro ed altri come da apposito elenco allegato in calce al ricorso, rappresentati e difesi dall’Avv. Camilla De Bellis ed elettivamente domiciliati presso lo studio della stessa, sito in Roma, alla Via Pellegrino Rossi n. 14;

– il CO.TRAL. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Marina Rizzitelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa, in Roma, alla Via Zanardelli n. 20;

del silenzio rigetto formatosi sulla istanza di accesso agli atti presentata in data 9-10/11/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del COTRAL s.p.a.;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 5.3.2007 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

Con ricorso notificato il 10.1.2007 e depositato il 6.2.2007, i ricorrenti hanno impugnato il silenzio rigetto formatosi sulla istanza di accesso agli atti presentata in data 9-10/11/2006, con la quale avevano richiesto di avere visione e di estrarre copia del Mod. CE 9 relativo agli anni dal 1990 al 2003, al fine di conoscere le ferie maturate e non godute né retribuite di ciascuno per la tutela giudidizia dei loro interessi dinanzi al giudice del lavoro, deducendone l’illegittimità con un unico motivo di censura per violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 22 e ss. della L. n. 241/1990 nonché per eccesso di potere.
Si è costituito in giudizio il Cotral s.p.a. in data 5.3.2007, depositando memoria con la quale ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso ed ha dedotto, nel merito, l’infondatezza del ricorso in esame, chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del 5.3.2007 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.

Con la memoria di costituzione in giudizio il Cotral s.p.a. ha eccepito in via preliminare la inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, in considerazione della natura di soggetto giuridico di diritto privato del Cotral s.p.a., come tale non assoggettato alle richiamate disposizioni in materia di accesso agli atti di cui alla L. n. 241/1990.
La detta eccezione non merita, tuttavia, condivisione.
Ed infatti, nel caso in cui si ritenesse eventualmente fondata la prospettazione della difesa del Cotral s.p.a. in ordine alla natura privatistiva del detto soggetto ed alle relative conseguenze sul piano che interessa, non di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dovrebbe trattarsi bensì di infondatezza nel merito per mancanza del presupposto di applicazione della normativa invocata dai ricorrenti al fine di fondare la propria pretesa di accesso agli atti.
In via ulteriormente preliminare la medesima difesa ha, altresì, eccepito la inammissibilità del ricorso sotto un ulteriore e distinto profilo per difetto di interesse all’acquisizione della detta documentazione da parte dei ricorrenti che bene potrebbero in via alternativa richiederla al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, con apposita istanza istruttoria.
La detta prospettazione non merita, tuttavia, condivisione.
Ed infatti, sebbene effettivamente il diritto di accesso invocato dai ricorrenti sia rivolto all’acquisizione di informazioni da far valere in una eventuale causa di lavoro, tuttavia, secondo un principio oramai consolidato nella materia, ai fini dell’accoglimento dell’istanza di accesso agli atti, non può assumere rilevanza preclusiva il fatto che l’acquisizione potrebbe avvenire nell’ambito del processo del lavoro, senza che, peraltro, sia richiesto alcun apprezzamento in ordine alla eventuale fondatezza od ammissibilità della domanda o della censura che sia stata proposta o si intenda proporre, la cui valutazione spetta appunto esclusivamnete al giudice (del lavoro, nel caso di specie) chiamato a decidere della controversia ( cfr. da ultimo nei termini Consiglio di Stato, sez. VI, 26 gennaio 2006, n. 229).
Passando alla trattazione nel merito del ricorso si tratta, in primo luogo, di verificare se gli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 possano trovare applicazione anche nei confronti del Cotral s.p.a. e, in secondo luogo, se sia riconducibile al detto ambito applicativo, in particolare, la documentazione nello specifico richiesta da parte degli attuali ricorrenti, consistente nel modello CE 9 in cui sarebbero riportate le ferie maturate e non godute da ciascun dipendente.
Quanto al primo profilo, valgono le osservazioni che seguono.
La società Cotral s.p.a. rientra pacificamente nell’ambito dei gestori di pubblico servizio e, come tale, è, quindi, ricompresa nell’ambito dei soggetti passivi del diritto di accesso, secondo quanto dispone l’art. 23 della L. 241/90.
La richiamata norma nel testo originario disponeva testualmente che “ 1. Il diritto di accesso di cui all’art. 22 si esercita nei confronti delle amministrazioni dello Stato, ivi compresi le aziende autonome, gli enti pubblici ed i concessionari di pubblici servizi. “.
Tuttavia la materia dell’accesso è stata novellata dalla L. 15/05 ed in particolare, per quanto interessa specificatamente, è stata apposta, dall’articolo 21, la relativa rubrica “ Ambito di applicazione del diritto di accesso.”, mentre il testo dell’art. 23 è stato riformulato dall’articolo 4 della legge 3 agosto 1999, n. 265, nel senso che “ 1. Il diritto di accesso di cui all’articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’articolo 24.”.
La novella dell’art. 23 della L. n. 241/90, ha, in buona sostanza, recepito l’orientamento della giurisprudenza formatasi sulla base della normativa preesistente.
Peraltro, ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241/1990. nel testo novellato dall’art. 15, co. 1, lett. e) della L. n. 15/2005, il concetto di “pubblica amministrazione” comprende “tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”; e, anche se potesse ritenersi che la detta ultima norma non sia ancora allo stato entrata in vigore ai sensi dell’art. 23, co. 2, della L. n. 15/2005 secondo cui “ 2. Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Governo è autorizzato ad adottare, ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, un regolamento inteso a integrare o modificare il regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 352, al fine di adeguarne le disposizioni alle modifiche introdotte dalla presente legge.” per la attuale mancata adozione del detto regolamento, tuttavia, i principi ivi contenuti sono in pratica utilizzabili in quanto espressivi delle interpretazioni della relativa normativa dalla giurisprudenza amministrativa nella materia concernente la definizione di pubblica amministrazione come venutasi a delineare appunto nel tempo.
L’accesso agli atti della p.a., disciplinato dagli art. 25 ss., l. n. 241 del 1990, è, dunque, ammissibile anche con riguardo agli atti di diritto privato posti in essere da organismi societari aventi conformazione pubblicistica, sia sul piano della struttura (attesa la natura pubblica degli azionisti), sia della peculiare funzione istituzionale consistente nell’esercizio di un pubblico servizio.
Si tratta a questo punto di verificare se, nel caso specifico, gli atti richiesti siano in concreto accessibili ai sensi della richiamata normativa, attesa la loro particolare natura, in quanto attinenti, nella sostanza, alla gestione del rapporto di lavoro della società con i propri dipendenti.
Ed infatti, nella fattispecie, i ricorrenti sono dipendenti della società che hanno chiesto l’accesso a documenti che li riguardano direttamente, ed in particolare del cd. modello CE 9 relativo agli anni dal 1990 al 2003, concernente le ferie non godute e non retribuite da parte di ciascuno, al fine di poter quantificare le ore di lavoro per ottenerne il pagamento in sede di giudizio dinanzi al competente giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.
Si tratta, con tutta evidenza, di documenti attinenti alla loro prestazione lavorativa.
Al riguardo giova premettere che l’Adunanza Plenaria del C.d.S., con la sentenza n. 4/99 ha delineato, nella sostanza, tre distinte categorie di atti nei quali vengono in rilievo, in misura decrescente, i nessi di strumentalità e funzionalità con la cura dell’interesse pubblico, delimitandosi di conseguenza l’esercizio del diritto di accesso.
In particolare occorre distingure gli atti rientranti nell’ambito dell’attività di pubblico servizio in senso proprio, nel quale il soggetto privato è in pratica equiparato a quello pubblico dalle norme interne o comunitarie nell’adozione delle sue determinazioni (es. appalti pubblici), per i quali il diritto di accesso è incontrovertibile; gli atti relativi alle modalità di organizzazione del servizio e alla sua concreta gestione, nei cui confronti è possibile l’accesso, poiché la gestione del servizio risente della sua organizzazione e presenta quindi una connotazione di tipo “pubblicistico”; nonché infine la residua attività del gestore, i cui atti sono passibili di accesso solo ove si manifesti un interesse pubblico prevalente rispetto a quello imprenditoriale in considerazione in particolare della strumentalità dell’attività oggetto di accesso rispetto al servizio pubblico.
Occorre quindi, in particolare, esaminare se detti documenti possano rientrare nell’ambito della categoria degli atti relativi alla organizzazione e quindi alla gestione del servizio, e come tali siano passibili di accesso, considerando che, appunto, il presupposto indispensabile perché possa attivarsi la procedura di accesso agli atti di diritto privato di società che gestiscono pubblici servizi è costituito da un nesso di strumentalità tra l’attività privatistica e l’interesse pubblico curato dalla società (gli atti attinenti al rapporto di lavoro alle dipendenze di un soggetto privato, gestore di un servizio pubblico, possono essere pertanto passibili di accesso solo quando producano effetti nella sfera pubblicistica, o più correttamente, di interesse generale, quando cioè assumano rilievo ai fini della corretta e funzionale gestione del servizio stesso).
Al riguardo non può non rilevarsi come, anche da ultimo, sussista un contrasto di opinioni al riguardo ( con specifico riferimento ai fogli di presenza al lavoro e pertanto a documenti in qualche modo analoghi alla documentazione in rilievo in questa sede) nell’ambito della giurisprudenza amministrativa nella materia.
Ed infatti è stato affermato, recentemente , che, proprio sulla base del precedente criterio della strumentalitò, va escluso che possa ritenersi sussistente il diritto di accesso da parte dei dipendenti di società pubblica agli atti di gestione del relativo rapporto di lavoro; in quanto atti necessari per la sola tutela di tipo economico dei prestatori di lavoro nei confronti del loro datore di lavoro, da utilizzarsi presumibilmente in sede contenziosa, non presenterebbero nessun tipo di connessione con l’interesse generale al corretto e funzionale svolgimento del servizi ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 aprile 2006 , n. 2503).
In particolare si è ritenuto che “ detti “atti” pur essendo in qualche misura collegati all’organizzazione e svolgimento del servizio (perché attengono alla prestazione lavorativa funzionale all’esercizio dell’attività di gestione del servizio), nondimeno non presentano quel nesso di strumentalità con il servizio stesso e con i suoi effetti di rilevanza pubblicistica.” e che “ I documenti in questione attengono esclusivamente al rapporto di lavoro e alle prestazioni economiche ad esso connesse, e non possono ritenersi passibili di una disciplina diversa rispetto a quella valevole per tutti gli atti similari, adottati nell’ambito di qualunque altro rapporto di lavoro di tipo privatistico, solo perché la prestazione lavorativa è resa alle dipendenze di un soggetto incaricato della gestione di un pubblico servizio.”.
Secondo, invece, un contrapposto orientamento “ Sebbene gli atti emessi dal datore di lavoro pubblico sono atti di gestione del relativo rapporto, e su essi non sono più rilevabili i vizi tipici dell’atto amministrativo (fermo restando il limite estrinseco consistente nel divieto di violare i diritti soggettivi del lavoratore), e che, più in generale, le norme della l. n. 241 del 1990 non sono più applicabili ai rapporti di impiego pubblico privatizzati, pur tuttavia la l. n. 241 del 1990 trova applicazione per quanto riguarda il diritto di accesso ai documenti amministrativi, per il quale la relativa disciplina, dettata dagli artt. 22 e 23, cit. l. e tale disciplina è applicabile anche per l’attività legata alla gestione dei rapporti di lavoro, in relazione alla quale possono essere presentate, dai dipendenti interessati, richieste di accesso a documenti.” ( cfr. nei termini T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 20 luglio 2006 , n. 1195).
In particolare si è ritenuto che “ già prima di recenti modifiche normative, si affermava che la relativa disciplina, dettata dagli art. 22 e 23 della citata legge, non fosse “preclusiva in via di principio dell’ostensibilità degli atti di natura privatistica della p.a.” (cfr., ex multis, Cons. St., Ad. Pl., 22 aprile 1999 n. 5).
E se tale disciplina è applicabile per l’attività privatistica in generale, lo è naturalmente anche per l’attività legata alla gestione dei rapporti di lavoro, in relazione alla quale possano essere presentate, dai dipendenti interessati, richieste di accesso a documenti … “.
Il Collegio, nella consapevolezza che trattasi di questione ancora dibattuta neì termini che precedono, ritiene di dovere aderire alla interpretazione estensiva dei disposti di cui agli artt. 22 e 23 della L. n. 241/1990 ( peraltro condivisa con la sentenza di cui da ultimo del Consiglio Stato, sez. VI, 26 gennaio 2006 , n. 229 – concernente nel caso specifico la richiesta di rilascio di copia dell’organigramma dell’ufficio postale e del nominativo del personale addetto al servizio di recapito presso lo stesso comune- ma con richiamo ai precedenti in materia concernenti, tra l’altro, anche proprio i fogli di presenza in servizio dei dipendenti).
Ed infatti l’attività della società pubblica, relativa alla gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, è da ritenersi strumentale al servizio gestito da questa ed incidente potenzialmente sulla qualità di un servizio, il cui rilievo pubblicistico va valutato tenendo conto non solo della dimensione oggettiva, ma anche di quella propriamente soggettiva.
E, nel caso di specie, avuto riguardo alla particolare natura della documentazione richiesta dai ricorrenti, non sembra che ci sia dubbio sulla circostanza che, nella sostanza, l’accesso sia stato richiesto in relazione alla predetta attività di organizzazione delle forze lavorative, trattandosi del modello sul quale vengono riportati i giorni di ferie maturati e non goduti ( né retribuiti) dai singoli dipendenti; né la circostanza che le finalità sottese al detto accesso siano in realtà di tipo esclusivamente economico toglie rilevanza alla circostanza che la detta documentazione attenesse, comunque, alla organizzazione delle forze lavoro all’interno della società.
Il ricorso merita, pertanto, accoglimento per le considerazioni che precedono.
In considerazione dell’esito del giudizio sussistono giusti motivi per condannare il Cotral s.p.a. al pagamento in favore dei ricorrenti in solido delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 oltre IVA e CPA nonché per disporre la refusione del contributo unificato versato come da ricevuta in atti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Cotral s.p.a. al pagamento in favore dei ricorrenti in solido delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 ( duemila) oltre IVA e CPA.
Ordina la refusione del contributo unificato versato come da ricevuta in atti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 5.3.2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

Michele Perrelli, Presidente
Antonio Vinciguerra, Consigliere
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 4/5/2007 n.4004 proviene da Giustamm.

L. Papiano Pres. U. Di Benedetto Est.
G. Di Bagno (Avv. ti G. Fanzini e A. Foschi) contro il Comune di Savignano sul Rubicone (non costituito)

sul calcolo degli oneri concessori di una multisala cinematografica

Autorizzazione e concessione – Multisala cinematografica – Oneri concessori – Calcolo sull’intera superficie dell’intervento edilizio – Articolo 20 , comma settimo, del D. L. 14 gennaio 1994, n. 26, convertito in legge 1 marzo 1994, n. 153 – Illegittimità

L’articolo 20 , comma settimo, del D. L. 14 gennaio 1994, n. 26, convertito in legge 1 marzo 1994, n. 153, precisa che “ai fini del rilascio delle concessioni edilizie, la volumetria necessaria per la realizzazione di sale cinematografiche non concorre alla determinazione della volumetria complessiva in base alla quale sono calcolati gli oneri di concessione”. Ne consegue che è illegittima la richiesta da parte dell’Ente locale di corresponsione degli oneri concessori per l’intera superficie dell’intervento edilizio senza scomputare le superfici necessarie alla realizzazione delle sale cinematografiche ivi compresa la volumetra per gli ingressi, le uscite, le biglietterie, i servizi igienici e le cabine di proiezione (fattispecie relativa ad una multisala)

sul calcolo degli oneri concessori di una multisala cinematografica

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze:444/2007
Registro Generale: 648/2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE SECONDA

composto dai Signori: Dott. Luigi Papiano Presidente; Dott. GianCarlo Mozzarelli Consigliere; Dott. Ugo Di Benedetto Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso N. 648/2006 proposto da
Guelfo Di Bagno, rappresentato e difeso dagli Avv. ti GianCarlo Fanzini e Arnaldo Foschi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in Bologna, via Santo Stefano n. 43;

contro

il Comune di Savignano sul Rubicone, non costituito in giudizio,

per il rimborso
di somme indebitamente pretese e incassate dal Comune di Savignano sul Rubicone in occasione del rilascio della concessione edilizia n. 5418 del 21 maggio 1999 per la costruzione di una multisala cinematografica per un importo di £ 739.621.152 pari ad Euro 381.982,45;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza del 28/3/2007 gli Avv. ti presenti come risulta dal verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Riferisce il ricorrente di aver richiesto al Comune di Savignano sul Rubicone il rimborso delle somme pretese e incassate dal Comune stesso in occasione del rilascio della concessione edilizia n. 5418 del 21 maggio 1999 per la costruzione di una multisala cinematografica per un importo di £ 739.621.152 pari ad Euro 381.982,45, oltre interessi.
Ha, quindi, presentato ricorso al T.A.R. per ottenere la condanna del Comune alla restituzione di detta somma.
Non si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata e la causa è stata trattenuta in decisione all’odierna udienza.

2. Il ricorso è fondato.
L’articolo 20 , comma settimo, del D. L. 14 gennaio 1994, n. 26, convertito in legge 1 marzo 1994, n. 153, precisa che “ai fini del rilascio delle concessioni edilizie, la volumetria necessaria per la realizzazione di sale cinematografiche non concorre alla determinazione della volumetria complessiva in base alla quale sono calcolati gli oneri di concessione”.

3. Nel caso in esame, dalla documentazione prodotta in atti dalla parte, risultano, invece, corrisposti, perché pretesi dal Comune, gli oneri per l’intera superficie dell’intervento edilizio.

4. Il Comune, pertanto, dovrà restituire l’importo percepito in eccedenza, in violazione della citata normativa.
A tal fine il Comune dovrà scomputare dalla superfice complessiva dell’intervento quelle necessarie alla realizzazione delle sale cinematografiche ivi compresa la volumetra per gli ingressi, le uscite, le biglietterie, i servizi igienici e le cabine di proiezione.

5. Non sono, invece, esentate dal pagamento degli oneri concessori gli altri locali contestualmente realizzati e destinati al tempo libero e quelli comunque a destinazione promiscua con dette ulteriori attività nonché quelli diretti ad offrire un ulteriore servizio a favore degli spettatori o per lo svolgimento di un’attività commerciale o di ristorazione ma non strettamente necessari per l’attività cinematografica (T.A.R. per la Campania – Napoli, sez. 4°, n. 10364 del 9 giugno 2004).

6. Per tali ragioni e nei limiti sopra indicati il ricorso va accolto e, per l’effetto, il Comune dovrà ricalcolare gli oneri dovuti in applicazione del predetto criterio e restituire le maggiori somme indebitamente pretese e versate dal ricorrente, con gli interessi legali calcolati dal giorno del pagamento fino a giorno della effettiva restituzione.
7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, Accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, dispone come in motivazione.
Condanna il Comune intimato al pagamento delle spese di causa in favore del ricorrente che si liquidano in complessivi Euro 5.000 (cinquemila), oltre I. V. A. e C. P. A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 28/3/2007.

Depositata in Segretaria, ai sensi dell’art.55 L. 18/4/82, n.186, in data 04.05.07
Bologna, lì 04.05.07

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 4/5/2007 n.444 proviene da Giustamm.

G. Piscitello Pres G. Calderoni Est.
Impresa CMP Costruzioni s.p.a. in ATI con COGEA s.a.s. (Avv.ti E. Cennicola e M. Coromano) contro la Provincia di Bologna (Avv. ti C. Barone ed E. Giometti) e nei confronti di CESI scarl (Avv. ti M.L. Rinzullo e N. Chirco)

il mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza per l’anno 2006 non costituisce causa di inammissibilità dell’offerta; con le giustificazioni l’impresa può rimodulare singole voci di costo, senza però incidere né sull’importo globale dell’offerta presentata, né sui singoli prezzi unitari offerti in sede di gara

1. Contratti della p.a. – Appalto di lavori pubblici – Mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza per l’anno 2006 – Non costituisce causa di inammissibilità dell’offerta

2. Contratti della p.a. – Appalto di lavori pubblici – Verifica di anomalia dell’offerta – Giustificazioni – Limiti – L’impresa può rimodulare singole voci di costo, senza però incidere né sull’importo globale dell’offerta presentata, né sui singoli prezzi unitari offerti in sede di gara

1. In tema di appalti pubblici il mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza per l’anno 2006 non costituisce causa di inammissibilità dell’offerta

2. In sede di giustificazioni per la verifica di anomalia dell’offerta l’impresa ben può rimodulare singole voci di costo, senza però incidere né sull’importo globale dell’offerta presentata, né sui singoli prezzi unitari offerti in sede di gara, da tenere in considerazione per l’offerta medesima ex artt. 89 e 90 del D.P.R. n. 554/1999 (fattispecie in cui è stato ritenuto legittimo l’operato della stazione appaltante che aveva ritenuto non adeguate le giustificazioni fornite e valutato anomala l’offerta in quanto per effetto delle giustificazioni addotte il prezzo iniziale offerto sarebbe aumentato del 2% ed i costi complessivi di circa 150.000 euro)

il mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza per l’anno 2006 non costituisce causa di inammissibilità dell’offerta; con le giustificazioni l’impresa può rimodulare singole voci di costo, senza però incidere né sull’importo globale dell’offerta presentata, né sui singoli prezzi unitari offerti in sede di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Sentenze: 449/2007
Registro Generale: 1277/2006

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA – SEZIONE I

nelle persone dei Signori: CALOGERO PISCITELLO Presidente; GIORGIO CALDERONI Cons., relatore; CARLO TESTORI Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1277/2006 proposto da:

IMPRESA CMP COSTRUZIONI SPA IN ATI CON COGEA SAS, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Cennicola e Michele Coromano, con domicilio eletto in BOLOGNA PIAZZA ALDROVANDI 3 presso GANDOLFI AVV. CRISTINA

Contro

PROVINCIA DI BOLOGNA, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Cristina Barone ed Elena Giometti, con domicilio eletto in BOLOGNA presso l’Avvocatura Provinciale, via Benedetto XIV, 3;

e nei confronti di
CESI SCARL, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Maria Lucia Rinzullo e Nicola Chirco, con domicilio eletto in BOLOGNA presso il secondo, Piazza dei Tribunali, 6;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 25 PG 316483 del 6.11.2006, con cui il dirigente responsabile del settore viabilità – Servizio Progettazione e costruzioni stradali della Provincia di Bologna, ha aggiudicato in via definitiva all’impresa CESI SCARL l’appalto dei lavori di realizzazione della variante ad un tratto della S.P. n. 5 “San Donato”, nel territorio dei Comuni di Castenaso e Granarolo dell’Emilia;

– di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e conseguente, ivi inclusa la nota del 23.5.2006 a firma del direttore del settore viabilità;

– del verbale del 26 settembre 2006, con cui la commissione giudicatrice ha aggiudicato in via provvisoria;

– del verbale della commissione tecnica per la valutazione delle offerte anomale del 4 settembre 2006 nella parte in cui, ritenendo non adeguate le giustificazioni fornite, valuta anomala l’offerta dell’impresa ricorrente;

per la condanna al risarcimento
dei danni in forma specifica attraverso l’assegnazione dell’appalto, ovvero per equivalente nella misura e nei termini in seguito specificati;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 19 aprile 2007, il relatore Cons. Giorgio Calderoni;
E uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. La ricorrente impugna gli atti della gara in epigrafe (importo euro 7.720.000.=; criterio di aggiudicazione: offerta di prezzo più basso ex art. 21, comma 1, lett. “a” legge n. 104/94 e s.m.i.), esponendo in fatto che:
– con nota 16 maggio 2006, l’impresa ricorrente diffidava l’Amministrazione ad escludere tutte le imprese (24 sulle 29 partecipanti) non in regola con il versamento del contributo all’Autorità per la vigilanza sui LL.PP.;

– l’Amministrazione (nota 23 maggio 2006) riteneva inapplicabile la suddetta normativa alla gara in controversia (in quanto il bando era stato spedito alla GUCE prima dell’entrata in vigore della delibera dell’Autorità in data 26 gennaio 2006), ammetteva tutte le 29 imprese partecipanti e sottoponeva a verifica di anomalia 5 imprese (tra cui la ricorrente), le cui offerte si erano collocate al di sopra della relativa soglia, così come determinata dalla Commissione giudicatrice, nella seduta del 14.4.2006;

– in particolare, con nota del 14.7.2006 il presidente dell’apposita Commissione tecnica per la valutazione delle offerte anomale richiedeva alla ricorrente ulteriori giustificazioni (integrative di quelle contenute nell’offerta) per le voci di prezzo M13 (strato in tout venant) e M20 (rilevato stradale);

– con verbale 4.9.2006, la suddetta Commissione tecnica non riteneva giustificata la voce di prezzo M13a); seguivano il verbale di aggiudicazione provvisoria (26.9.2006) e la determina di aggiudicazione definitiva (6.11.2006) alla controinteressata CESI Scarl.

In diritto, la ricorrente deduce censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili, articolandole sui due essenziali nuclei argomentativi sottospecificati:
1. per effetto dell’art. 1 commi 65 e 67 della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (finanziaria per il 2006) e della menzionata deliberazione dell’Autorità di Vigilanza 26 gennaio 2006, “la partecipazione a tutte le gare d’appalto, bandite successivamente alla data del 20 febbraio 2006, deve ritenersi indiscutibilmente subordinata al versamento del contributo” all’Autorità medesima, così come determinato in tali disposizioni: e nel caso di specie, il bando di gara è stato spedito alla GUCE il 15 febbraio 2006, ma pubblicato sulla GURI l’8.3.2006;

2. una volta escluse le ditte non in regola con tale versamento (24 su 29), “l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere all’aggiudicazione in favore dell’impresa ricorrente, avendo quest’ultima presentato il maggior ribasso” e non essendo l’Amministrazione stessa “tenuta ad attivare il sub-procedimento di verificazione delle offerte anomale”, stante il numero di offerte ridotto di offerte ammissibili; “ad ogni buon conto non può, in ogni caso, condividersi il giudizio di anomalia espresso dalla commissione tecnica … e, quindi, l’esclusione della ricorrente”, per essere detto giudizio privo “di ogni valutazione in merito all’incidenza della voce di prezzo M13 – strato in tout venant spessore finito compresso cm. 8 sull’offerta complessiva”.

II. Resistono al ricorso la Provincia di Bologna e la Società controinteressata, le quali eccepiscono preliminarmente e convergentemente il difetto di interesse ad agire in capo alla ricorrente, nel comune assunto che questa – ove pure fossero da ammettere soltanto quattro concorrenti – non avrebbe potuto comunque risultare aggiudicataria della gara d’appalto di che trattasi, visto che l’Amministrazione si era riservata la facoltà di procedere a verifiche nei confronti di qualunque offerta in graduatoria e che l’offerta dell’ATI CPM-CO.GE.CA. s.a.s.. è stata ritenuta anomala, non avendo giustificato la voce M13a.
Nel merito, le resistenti contestano la fondatezza del ricorso avversario e ne chiedono la reiezione.

III. Prima dell’odierna udienza pubblica, in cui la causa è passata in decisione, è stato assunto decreto Presidenziale 6 dicembre 2006, n.851, con cui è stata respinta, in punto di fumus boni iuris, la relativa istanza avanzata da parte ricorrente; mentre nella prospettiva di tale sollecita fissazione della causa nel merito, alla successiva Camera di Consiglio del 21 dicembre 2006, la medesima parte non ha più insistito per una immediata pronuncia del Collegio sulla propria domanda cautelare.

IV.1. Ciò premesso, il Collegio rileva che si può prescindere dall’esaminare la congiunta eccezione sollevata in rito dalle parti resistenti, in quanto il ricorso è infondato nel merito.

IV.2. Invero, in ordine alla prima delle due questioni poste dall’impresa ricorrente si impongono le seguenti valutazioni:
i) si può, altresì, prescindere dal prendere in esame l’obiezione su cui si impernia l’impostazione difensiva delle parti resistenti e mirante a dare rilievo all’anteriorità della data di spedizione del bando alla GUCE (15.2.2006), rispetto a quella (20.2.2006) di entrata in vigore della citata deliberazione: e ciò per l’assorbente considerazione che la Sezione Sesta del Consiglio di Stato si è al riguardo più volte espressa in sede cautelare nel senso che il mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza per l’anno 2006 (è il caso di specie) non costituisce causa di inammissibilità dell’offerta (cfr. da ultimo: ord. 3 aprile 2007, n. 1725 ed in precedenza Sez VI, ord. 30.1.2007 n. 513); soprattutto la citata Ordinanza n. 513/2007 ha, infatti, chiarito che “per quanto riguarda il regime di contribuzione per l’anno 2006, appare dubbia la configurabilità di una causa di inammissibilità derivante dalla legge, come è, d’altra parte, desumibile dallo stesso orientamento espresso dall’Autorità di vigilanza, che ammette la contribuzione in sanatoria, orientamento che presuppone, appunto, la mancata riconducibilità della contribuzione per l’anno 2006 al regime di inammissibilità espressamente sancito a partire dall’anno 2007”;

ii) tale interpretazione di natura letterale e sistematica appare al Collegio la più convincente e consente di superare quel difforme orientamento manifestato, in sede di merito, dal Giudice amministrativo di I grado, secondo cui, viceversa l’onere de quo per l’anno 2006 discenderebbe direttamente dalla legge (e dalla delibera della Autorità) e, pertanto, si applicherebbe comunque, anche nel caso in cui il bando non lo preveda espressamente (Tar Sardegna, sez. prima, 29 dicembre 2006, numero 2821), in quanto il citato art. 1 comma 67 della legge finanziaria per il 2006 avrebbe “natura di norma eterointegrativa dei bandi di gara” (TAR Palermo, Sez. III, 11 dicembre 2006, n. 3888);

iii) senza trascurare che in materia vige – come ricordato dalla Società controinteressata nella sua memoria conclusiva – il principio generale del favor partecipationis, principio cui la giurisprudenza amministrativa mostra di continuare ad ispirarsi nell’esegesi dei bandi di gara (cfr. di recente, T.A.R. Valle d’Aosta, 26 marzo 2007 n. 52 e precedenti ivi menzionati).

Il primo profilo di censura dedotto dalla ricorrente deve, pertanto essere, disatteso.

IV.3. Parimenti da disattendere è il secondo profilo di censura dalla medesima dispiegato; e ciò per le seguenti considerazioni:
a. dalla reiezione del primo profilo di censura consegue che del tutto correttamente l’Amministrazione ha attivato il sub-procedimento di determinazione della soglia di anomalia (in relazione alla platea di 29 offerte ammissibili) e di successiva verifica delle offerte risultate anomale;

b. la quaestio iuris da dirimere si concentra, pertanto, sulla legittimità o meno del giudizio di anomalia espresso dall’apposita Commissione tecnica (verbale 4.9.2006) in ordine all’offerta dell’ATI CMP-CO.GE.CA. s.a.s., giudizio che così testualmente recita:

“Voce M13.a Strato in tout venant spessore finito compresso cm8 – Cat. OG3: L’Impresa considera, allegando dichiarazione della ditta Sintexcal S.p.A., un prezzo di fornitura di €./t. 25,00; prezzo che viene poi trasformato in €./mc. 40,00 e quindi, stante lo spessore previsto di 8 cm, in €/mq 3,20. Tale trasformazione risulta essere non corretta poiché prevede un peso specifico del materiale bituminoso compattato pari a t./mc. 1,60 mentre in realtà il peso specifico di tale materiale compattato risulta essere pari o superiore a t./mc. 2,20. Detta differenza comporta un aumento stimato in € 1,39/mc del prezzo offerto che passa quindi da €/mc 4,66/mc. a €/mc 6,05;pertanto tale prezzo non risulta giustificato.
Si rileva inoltre che mentre l’analisi dell’originaria offerta è relativa a conglomerato bituminoso prodotto in sito con impianto appositamente installato, nelle ulteriori giustificazioni prodotte l’Impresa, pur mantenendo il prezzo finale invariato, afferma di ricorrere a fornitori esterni, modificando di fatto l’analisi prezzi originaria sia nella forma che nella sostanza.
Per quanto sopra esposto, si ritiene non giustificato il prezzo relativo a tale voce.”
c. a tale giudizio, l’impresa replica (cfr. capo II del ricorso introduttivo) richiamandosi prioritariamente al principio giurisprudenziale per cui la verifica di anomalia ha natura globale e sintetica, cosicché le voci ritenute incongrue devono riguardare una parte significativa delle lavorazioni, tale da incidere sull’offerta nel suo complesso; e traendone la conclusione che il giudizio della Commissione sarebbe nella specie privo di ogni valutazione in merito all’incidenza della voce M13 sull’offerta complessiva, siccome “in concreto … l’argomentazione di ordine tecnico eseguita dalla Commissione relativamente alla suddetta voce di prezzo porterebbe ad un aumento dei costi pari a circa 150.000 euro, importo che corrisponde a circa il 2% del prezzo offerto dalla ricorrente per la esecuzione dell’opera e, quindi, ad un costo che può essere evidentemente assorbito nell’ambito dell’utile di impresa, senza che ciò possa logicamente e razionalmente compromettere la serietà e l’attendibilità della offerta medesima nel suo complesso” (cfr. passo finale del predetto Capo II).

Il principio invocato da parte ricorrente è pacifico in giurisprudenza e condiviso dal Collegio, ma non è pertinente al caso in esame; al quale aderisce invece perfettamente un altro principio, affermato tra l’altro proprio da una delle decisioni (Consiglio di stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5315), citate dalla stessa ricorrente a sostegno della propria tesi difensiva: e cioè che “in ogni caso l’unico limite alle rimodulazioni in sede di giustificazioni di cui all’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, è dato dall’impossibilità di alterare l’offerta economica nella sua caratteristica globale.
E, invero, la possibilità di rimodulare gli elementi economici dell’offerta in sede di giustificazioni sull’anomalia è stata pacificamente ammessa dalla giurisprudenza, con il solo ovvio limite di non alterare il quantum iniziale dell’offerta medesima – considerata nella sua globalità – pena la violazione della par condicio tra i concorrenti. … Ciò che deve rimanere immutato non sono, quindi, i singoli elementi dell’offerta o i prezzi unitari praticati, ma – tenuto conto della realtà economica all’interno della quale si svolge la procedura di gara – esclusivamente il quantum dell’offerta iniziale globalmente considerata e le modalità esecutive della commessa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 gennaio 2001, n. 102).”
Nello stesso senso (ed anzi con precisazioni ancor più stringenti) si è, di recente, collocata la Sez. IV del Consiglio di Stato (19 giugno 2006, n. 3657), secondo cui:
o “l’impresa ben può rimodulare singole voci di costo, senza però incidere ovviamente né sull’importo globale dell’offerta presentata, né sui singoli prezzi unitarii offerti in sede di gara, da tenere in considerazione per l’offerta medesima ex artt. 89 e 90 del D.P.R. n. 554/1999”;

o “dunque, fermo il principio che l’offerta, una volta presentata, non è suscettibile di modificazioni (nei termini anzidetti), considerato che l’obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta stessa sia, nel suo complesso e nel suo importo originario, affidabile o meno, il giudizio di anomalia non può non tener conto anche di quegli elementi scaturenti da più ponderate analisi della offerente, imposte dal lasso temporale intercorso tra la primitiva offerta e le richieste di chiarimenti formulate dalla P.A. per la valutazione della sua congruità”.

d. Orbene, nella fattispecie i limiti posti dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato non risultano rispettati in quanto – secondo la stessa quantificazione operata da parte ricorrente nella citata conclusione del Capo II del ricorso introduttivo – per effetto delle giustificazioni addotte il prezzo iniziale offerto aumenterebbe del 2% ed i costi complessivi di circa 150.000 euro.

Al riguardo, l’impresa adduce, quale argomento difensivo, che il suddetto maggior costo potrebbe essere assorbito nell’ambito dell’utile di impresa, senza che ciò possa compromettere la serietà e l’attendibilità dell’offerta nel suo complesso.
Sul punto il Collegio deve dissentire, ed ancora una volta alla stregua delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza amministrativa (in questo caso di I grado), la quale esclude che la formale indicazione in sede di offerta di un utile d’impresa possa valere di per sé a far ritenere congrua e remunerativa un’offerta laddove, l’omessa o approssimativa valutazione economica di una pluralità di voci di costo porti ad utilizzare tale margine di utile come una “sorta di fondo compensazione” al quale attingere per dimostrare ex post la sua compatibilità economica (T.A.R. Sardegna, sez. I, 29 novembre 2006, n. 2498); e ciò in quanto, in sede di verifica di anomalia, “un conto è l’integrazione dell’offerta sospetta di anomalia con altri elementi istruttori, al fine di rendere edotta l’amministrazione della serietà ed affidabilità dell’offerta stessa; altro e ben diverso è, invece, instaurare un contraddittorio con la finalità di modificare nella sostanza l’offerta stessa (per esempio, riducendo in sede di chiarimenti l’utile d’impresa dichiarato con le giustificazioni preliminari), poiché in tale seconda evenienza tutte (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 16 novembre 2005, n. 11314).
e. Inoltre, la ricorrente nulla oppone in giudizio all’ulteriore rilievo svolto dalla Commissione tecnica, secondo cui sussisterebbe un altro elemento di variazione “nella forma e nella sostanza” dell’analisi prezzi originaria, elemento costituito dalla circostanza che “mentre l’analisi dell’originaria offerta è relativa a conglomerato bituminoso prodotto in sito con impianto appositamente installato, nelle ulteriori giustificazioni prodotte l’Impresa, pur mantenendo il prezzo finale invariato, afferma di ricorrere a fornitori esterni”.

Col che, osserva il Collegio, viene indubitabilmente infranto il principio di immutabilità delle modalità esecutive della commessa, enunciato dalla giurisprudenza richiamata alla precedente lett. c).
IV.4. Tutte le censure dedotte dall’impresa ricorrente devono, pertanto, essere disattese.

V. Conclusivamente, il ricorso va respinto.
Tenuto, tuttavia, conto che sulla prima (e principale) delle questioni sollevate dal ricorso stesso non si è, allo stato, formato un univoco orientamento giurisprudenziale, appare equo compensare integralmente le spese di lite tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, lo RESPINGE.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 19 aprile 2007.

Depositata in Segreteria in data 04.05.07 .
Bologna li 04.05.07

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 4/5/2007 n.449 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Est. Caponigro M.L. Crisera (Avv. D. Arlini) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Giustizia (Avv. dello Stato), Consiglio nazionale Forense

sul riconoscimento di un titolo professionale conseguito in un Paese Extracomunitario, quale titolo utile per l’iscrizione all’albo degli Avvocati ed il conseguente esercizio della professione in Italia

Professioni – Riconoscimento di titoli professionali conseguiti all’estero – Possibilità di subordinarlo al superamento di una prova attitudinale o di un tirocinio di adattamento – Ex art. 49, co. 3, d.p.r. 394/99 – Domanda di riconoscimento di un titolo utile per l’accesso all’ordine degli Avvocati – Decreto ministeriale che subordina il riconoscimento al superamento di una prova attitudinale, senza prevedere l’opzione del tirocinio di adattamento – Legittimità – Sussiste – Ragione.

La circostanza che, ai sensi dell’art. 49, co. 3, D.p.r. 394/99 (regolamento recante norme di attuazione del T.U. sull’immigrazione e sulle condizioni dello straniero), il riconoscimento, con decreto del ministro competente, di un titolo professionale conseguito in un Paese non appartenente all’Unione Europea possa essere subordinato ad una misura compensativa, consistente nel superamento di una prova attitudinale o di un tirocinio di adattamento, non comporta l’illegittimità del decreto del Ministero della Giustizia che subordini il riconoscimento di un titolo utile ai fini dell’iscrizione all’albo degli Avvocati e del conseguente esercizio della professione in Italia- nella specie trattasi del titolo di “Attorney of Law”-, al superamento della predetta prova attitudinale, senza prevedere altresì l’opzione del tirocinio di adattamento. Difatti, da una lettura congiunta di tale norma con i dd. l.vi, richiamati dallo stesso regolamento, 115/92 e 319/94 – in attuazione delle direttive sul riconoscimento della formazione professionale-, si ricava che, ove la domanda di riconoscimento riguardi un titolo utile ai fini dell’accesso all’ordine degli Avvocati, la misura compensativa può consistere solo nel superamento della prova attitudinale e non anche nel compimento del tirocinio de quo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:
Dott. Pasquale de Lise Presidente

Dott. Roberto Politi Componente

Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6070 del 2006, proposto da

Maria Lisa Crisera, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Arlini presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Nicotera n. 29

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Giustizia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
Consiglio Nazionale Forense, in persona del Presidente pro tempore

per l’annullamento
del decreto 29.3.2006 del Ministero della Giustizia, nella parte in cui il riconoscimento del titolo professionale di Attorney at Law, quale titolo valido per l’iscrizione all’Albo degli Avvocati e per l’esercizio della professione in Italia, è stato subordinato al superamento della prova attitudinale di cui agli artt. 2-3 nonché Allegato A dello stesso decreto;
dell’art. 49 D.P.R. 394/1999;
del D.M. 191/2003;
degli atti assunti dalla Conferenza di Servizi di cui all’art. 14, co. 4, D.Lgs. 319/1994 e dal Consiglio Nazionale Forense in sede di valutazione dell’istanza della ricorrente;
di eventuali criteri ai fini della valutazione delle istanze di riconoscimento;
di ogni altro atto presupposto al D.M. 29.3.2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Visti i motivi aggiunti depositati dalla ricorrente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla udienza pubblica del 21 marzo 2007, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. M. Guzzo, su delega dell’avv. Domenico Arlini, per la ricorrente e l’avv. dello Stato Gianna De Socio;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente, cittadina statunitense, ha richiesto, ai sensi dell’art. 49 D.P.R. 394/1999 ed ai fini dell’esercizio della professione di Avvocato in Italia, il riconoscimento del titolo professionale di Attorney at Law conseguito in California.

Il Ministero della Giustizia, con l’impugnato decreto del 29 marzo 2006, ha riconosciuto detto titolo professionale quale titolo valido per l’iscrizione all’albo degli Avvocati e l’esercizio della professione in Italia subordinatamente al superamento di una prova attitudinale sulle seguenti materie: diritto civile; diritto processuale civile; diritto penale; diritto processuale penale; diritto amministrativo; diritto costituzionale; diritto del lavoro; diritto commerciale; diritto internazionale privato. La prova si compone di un esame scritto e un esame orale da svolgersi in lingua italiana, le cui modalità di svolgimento sono indicate nell’allegato A del decreto.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

• Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, co. 2, D.Lgs. 286/1998 in relazione all’art. 1, co. 6, dello stesso decreto legislativo; eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di istruttoria.

L’art. 49, co. 2, del regolamento approvato con D.P.R. 394/1999 si limiterebbe a richiamare i decreti legislativi 115/1992 e 319/1994 di attuazione delle direttive comunitarie relative al riconoscimento della formazione professionale, omettendo di avvalersi, nella fase di definizione della norma regolamentare, dell’apporto dell’Ordine professionale forense e delle Associazioni di categoria.
• Violazione e falsa applicazione dell’art. 49, co. 3, del Regolamento di cui al D.P.R. 394/1999; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione.

La discrezionalità, ai fini della definizione delle misure compensative, si eserciterebbe non soltanto attraverso il dosaggio della prova attitudinale, ma anche attraverso l’opzione in favore di un “tirocinio di adattamento” non accompagnato da prova attitudinale, nell’ipotesi in cui l’interessato abbia già acquisito una formazione idonea all’esercizio della professione.
• Violazione e falsa applicazione dell’art. 49, co. 2 e 3, del Regolamento di cui al D.P.R. 394/1999; eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di istruttoria.

L’amministrazione, in sede di predisposizione dei criteri ai fini delle misure compensative previste dai decreti legislativi richiamati nell’art. 49 D.P.R. 394/1999, avrebbe omesso di attuare quelli già contenuti nello stesso art. 49.
• Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 6, co. 1, del D.Lgs. 319/1994 e 49, co. 3, D.P.R. 394/1999; eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di istruttoria.

L’attività amministrativa di valutazione dell’istanza della ricorrente sarebbe illegittima in quanto in contrasto con la generalizzata alternativa, di cui all’art. 49, co. 3, D.P.R. 394/1999, tra “tirocinio di adattamento” e “prova attitudinale”, che non risulta presa in considerazione.
• Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, co. 5, D.M. 191/2003, dell’art. 8, co. 1, D.Lgs. 115/1992 e dell’art. 10, co. 1, D.Lgs. 319/1994; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione.

Il Ministero della Giustizia non avrebbe valutato la possibilità di prevedere una prova attitudinale avente ad oggetto esclusivamente la prova orale.
• Violazione dell’art. 6 L. 241/1990 in relazione al combinato disposto degli artt. 6, co. 1, D.Lgs. 319/1994 e 49, co. 3, D.P.R. 394/1999; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione.

L’istanza sarebbe stata predisposta attenendosi alla forma e alle istruzioni indicate dal Ministero della Giustizia, attraverso cui non è previsto che l’interessato fornisca indicazioni per l’ipotesi del tirocinio di adattamento in alternativa con la prova attitudinale.
• Violazione dei principi in ordine all’efficacia delle direttive comunitarie e alla loro prevalenza sul diritto interno, desumibili dall’art. 11 Cost., in relazione alla direttiva n. 98/5/CE, all’art. 19 L. 526/1999 e al D.Lgs. 96/2001; eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di istruttoria.

In considerazione della ratio sottesa alla norma di cui all’art. 39 D.P.R. 394/1999, non potrebbe prescindersi dall’art. 19 L. 526/1999 e dal D.Lgs. 96/2001, di attuazione della direttiva 98/5/CEE, e cioè dalle norme che consentono agli avvocati provenienti dagli Stati membri l’esercizio permanente della professione in Italia senza particolari formalità, se non quella di documentare l’iscrizione presso l’omologa organizzazione professionale dello Stato di appartenenza.
A seguito della documentazione depositata dall’amministrazione in esito ad ordinanza istruttoria di questo Tribunale n. 335/2006, la ricorrente ha articolato i seguenti motivi aggiunti:

• Violazione e falsa applicazione dell’art. 49, co. 3, del regolamento di cui al D.P.R. 394/1999 e dell’art. 6, co. 2, D.Lgs. 319/1994; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione.

L’amministrazione continuerebbe ad applicare il solo D.Lgs. 115/1992 con il relativo regolamento di cui al D.M. 191/2003, imponendo una prova attitudinale che si sostanzia in un vero e proprio esame interdisciplinare, senza consentire l’alternativa dello svolgimento di un tirocinio di adattamento come previsto dall’art. 6 del D.Lgs. 319/1994 e dall’art. 49, co. 3, del Regolamento.
• Violazione e falsa applicazione dell’art. 49, co. 3, del Regolamento di cui al D.P.R. 394/1999 e dell’art. 6, co. 2, D.Lgs. 319/1994; eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione.

L’amministrazione avrebbe dovuto fissare dei criteri per la graduazione delle misure compensative.
• Illegittimità sotto altro profilo, in relazione alle medesime norme e figure di eccesso di potere indicate nel motivo precedente.

La ricorrente avrebbe acquisito nel paese di origine titoli di primario rilievo qualitativo, per cui non si comprenderebbero le ragioni a base dell’imposizione della prova attitudinale più complessa.
• Violazione e falsa applicazione dell’art. 12, co. 4, D.Lgs. 115/1992 e dell’art. 14, co. 5, D.Lgs. 319/1994; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, difetto assoluto di motivazione.

Non sarebbe dato rinvenire alcun parere espresso dal rappresentante del Consiglio nazionale di categoria.
• Illegittimità, sotto altro profilo, in relazione alle medesime norme e figure di eccesso di potere indicate nel motivo precedente.

Non sarebbe stato acquisito il parere di un rappresentante del settore della formazione universitaria.
Con memoria depositata in data 9 marzo 2007, la ricorrente ha sviluppato ulteriori argomentazioni a sostegno delle proprie ragioni.

L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.

Alla udienza pubblica del 21 marzo 2007, la causa è stata introitata per la decisione.
2. L’art. 49, co. 1, D.P.R. 394/1999 – regolamento recante norme di attuazione del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero – prevede che i cittadini stranieri, regolarmente soggiornanti in Italia che intendono iscriversi agli ordini, collegi ed elenchi speciali istituiti presso le amministrazioni competenti, se in possesso di un titolo abilitante all’esercizio di una professione conseguito in un Paese non appartenente all’Unione europea, possono chiederne il riconoscimento ai fini dell’esercizio in Italia, come lavoratori autonomi o dipendenti, delle professioni corrispondenti.

Per le procedure di riconoscimento dei titoli di cui al primo comma, si applicano le disposizioni del D.Lgs. 115/1992 e del D.Lgs. 319/1994, compatibilmente con la natura, la composizione e la durata della formazione professionale conseguita (comma 2).
Ove ricorrono le condizioni previste dai detti decreti legislativi, per l’applicazione delle misure compensative, il Ministro competente, cui è presentata la domanda di riconoscimento, sentite le conferenze di servizi di cui all’art. 12 del D.Lgs. 115/1992 e all’art. 14 del D.Lgs. 319/1994, può stabilire, con proprio decreto, che il riconoscimento sia subordinato ad una misura compensativa, consistente nel superamento di una prova attitudinale o di un tirocinio di adattamento. Con il medesimo decreto sono definite le modalità di svolgimento della predetta misura compensativa, nonché i contenuti della formazione e le sedi presso le quali la stessa deve essere acquisita, per la cui realizzazione ci si può avvalere delle regioni o delle province autonome (comma 3).
Il decreto impugnato è stato adottato:
– vista l’istanza della sig.ra Maria Lisa Crisera, cittadina statunitense, diretta ad ottenere, ai sensi dell’art. 49 D.P.R. 394/1999 in combinato disposto con l’art. 12 del D.Lgs. 115/1992, il riconoscimento del titolo professionale di “Attorney at Law” di cui è in possesso dal 16.12.1991, come attestato da “The State Bar of California”, ai fini dell’accesso all’albo degli avvocati ed esercizio in Italia della omonima professione;

– considerato che la sig.ra Crisera ha conseguito i seguenti titoli accademici: “Bachelor” presso l’Harvard College di Cambridge (Massachusetts – U.S.A.) nel giugno 1987 e “Juris Doctor” presso la University of California – Berkeley School of Law di Berkeley (California – U.S.A.) in data 25.5.1991;

– preso atto che la richiedente ha documentato lo svolgimento di attività professionale;

– rilevato che comunque permangono alcune differenze tra la formazione accademico-professionale richiesta in Italia per l’esercizio della professione di avvocato e quella di cui è in possesso l’istante, per cui appare necessario applicare le misure compensative.

Le censure con cui l’illegittimità dell’azione amministrativa è dedotta dalla prospettata alternatività tra prova attitudinale e tirocinio di adattamento quale misura compensativa sono infondate.
L’art. 49, co. 3, D.P.R. 394/1999, come evidenziato, stabilisce che, ove ricorrano le condizioni previste da decreti legislativi di cui al secondo comma (D.Lgs. 115/1992 e D.Lgs. 319/1994), per l’applicazione delle misure compensative, il Ministro competente, cui è presentata la domanda di riconoscimento, sentite le conferenze dei servizi di cui all’art. 12 D.Lgs. 115/1992 e all’art. 14 D.Lgs. 319/1994, può stabilire, con proprio decreto, che il riconoscimento sia subordinato ad una misura compensativa, consistente nel superamento di una prova attitudinale o di un tirocinio di adattamento.

La disposizione, sebbene sembri riferirsi ad una modalità compensativa alternativa, prova attitudinale o tirocinio di adattamento, deve essere letta congiuntamente ai decreti legislativi richiamati.

In particolare, mentre l’art. 6, co. 1, del D.Lgs. 115/1992 prevede le ipotesi in cui il riconoscimento è subordinato, a scelta del richiedente, al compimento di un tirocinio di adattamento della durata massima di tre anni oppure al superamento di una prova attitudinale, il secondo comma di tale articolo, espressamente richiamato nella motivazione del provvedimento, stabilisce che il riconoscimento è subordinato al superamento di una prova attitudinale se riguarda le professioni di avvocato, di commercialista e di consulente per la proprietà industriale.

L’art. 8, lett. b), del D.Lgs. 319/1994 dispone inoltre che il riconoscimento è subordinato al superamento della prova attitudinale se riguarda professioni per il cui accesso o esercizio è richiesta una precisa conoscenza del diritto nazionale ed in cui un elemento costante dell’attività consiste nel fornire consulenza o assistenza concernente il diritto nazionale.

Sulla base di tale corpus normativo, non può esservi dubbio sul fatto che, ove la richiesta di riconoscimento riguarda un titolo utile ai fini dell’accesso all’albo degli avvocati per l’esercizio in Italia di tale professione, la misura compensativa può consistere solo nel superamento di una prova attitudinale e non anche nel compimento di un tirocinio di adattamento.

Il ricorso è fondato e va accolto, invece, con riferimento alla censura di difetto di motivazione laddove il decreto impugnato ha previsto la misura compensativa della prova attitudinale articolata in una prova scritta, consistente nello svolgimento di elaborati su tre materie, ed in una prova orale, consistente nella discussione di brevi questioni pratiche su cinque materie scelte dall’interessato oltre che su deontologia e ordinamento professionale, vale a dire nella parte in cui ha imposto la modalità più selettiva della prova attitudinale di cui all’art. 6, co. 2, D.Lgs. 115/1992.
L’art. 2 del D.M. 191/2003, recante il regolamento di cui all’art. 9 D.Lgs. 115/1992, in materia di prova attitudinale per l’esercizio della professione di avvocato, indica ai commi 3, 4 e 5, rispettivamente, che:

– la prova scritta consiste nello svolgimento di uno o più elaborati vertenti su non più di tre materia tra quelle indicate nel decreto di riconoscimento quali materie su cui svolgere la prova scritta, di cui una a scelta dell’interessato;

– la prova orale verte su non più di cinque materie scelte dal richiedente tra quelle indicate nel decreto di riconoscimento quali materie su cui svolgere la prova orale oltre che su ordinamento e deontologia professionale;

– se il richiedente è in possesso di titolo professionale conseguito a seguito di percorso formativo analogo a quello richiesto dall’ordinamento italiano, l’esame consiste nell’unica prova orale.

Pertanto, la norma regolamentare ha distinto l’ipotesi in cui il titolo professionale posseduto dal richiedente sia stato conseguito o meno a seguito di percorso formativo analogo a quello richiesto dall’ordinamento italiano, stabilendo, per il caso di percorso formativo analogo, lo svolgimento della sola prova orale, per il caso contrario, lo svolgimento anche della prova scritta; peraltro, con riferimento sia alla prova scritta che alla prova orale, ha stabilito un numero massimo di materie (non più di tre per la prova scritta, non più di cinque per la prova orale) su cui articolare la prove, per cui l’amministrazione ha la possibilità di disporre che le prove si svolgano anche su un numero meno ampio di materie.

Nel caso di specie, il Ministero della Giustizia, preso atto che la richiedente ha documentato lo svolgimento di attività professionale, ha rilevato che comunque permangono alcune differenze tra la formazione accademico-professionale richiesta in Italia per l’esercizio della professione di avvocato e quella di cui è in possesso l’istante, per cui appare necessario applicare le misure compensative, ma non ha indicato le ragioni per le quali ha stabilito che la prova attitudinale debba consistere sia nella prova scritta che nella prova orale e debba essere articolato nel numero massimo delle materie, vale a dire non ha indicato le ragioni per cui il titolo professionale posseduto dall’interessata sia stato conseguito a seguito di percorso formativo non analogo a quello richiesto dall’ordinamento italiano né quelle in relazioni alle quali è opportuno articolare la prova attitudinale in tre materie per la prova scritta ed in cinque materie per la prova orale.

Di qui, assorbite le ulteriori censure, la fondatezza della censura di difetto di motivazione e la conseguente fondatezza del ricorso, nei sensi e nei limiti indicati, cui segue l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato, fatti salvi, trattandosi di interesse legittimo pretensivo, gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione vorrà emanare nel doveroso riesercizio della funzione a seguito della presente statuizione di annullamento.

3. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla in parte qua l’impugnato decreto del Ministero della Giustizia del 29 marzo 2006, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti amministrativi.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 marzo 2007.

Dott. Pasquale de Lise Presidente

Dott. Roberto Caponigro Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/5/2007 n.3966 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Est. Caponigro
B. Meniconi (Avv. G. Pellegrino) c/ Ministero della Giustizia (Avv. dello Stato)

sulla corretta composizione delle sottocommissioni chiamate a valutare le prove scritte del concorso per uditore giudiziario, pur in caso di assenza di docenti universitari delle materie oggetto di dette prove e sulla legittimità del giudizio di insufficienza degli elaborati anche ove non siano apposti segni di correzione a margine degli stessi

1. Concorsi ed esami – Concorso per uditore giudiziario – Valutazione degli elaborati – Composizione della sottocommissione – Ex art. 125ter R.D. 12/1941 – Presenza di docenti universitari delle materie oggetto della prova scritta – Necessità – Non sussiste.

2. Valutazione delle prove scritte concorsuali – Difetto di motivazione- In caso di mancata apposizione di note di correzione sull’elaborato giudicato insufficiente – Non sussiste – Ragioni.

1. La presenza di docenti universitari delle materie oggetto della prova scritta del concorso per uditore giudiziario è richiesta, ex dell’art. 125ter, R.D. 12/1941 -ora abrogato dall’art. 54, D. Lgs. 160/2006-, solo per l’insediamento della commissione e non anche per la singola seduta della sottocommissione volta alla correzione degli elaborati.

2. Con riguardo alla valutazione delle prove scritte di un concorso – nella specie per uditore giudiziario-, la mancata apposizione di note di correzione a margine dell’elaborato giudicato insufficiente, non esclude di per sè l’esaustività della motivazione di tale valutazione. L’apposizione di siffatti segni, infatti, oltre a poter non essere concretamente realizzabile, può rivelarsi inutile, tenuto conto che le prove scritte concorsuali richiedono una valutazione complessiva sull’idoneità del candidato, che ben può prescindere dalla sussistenza di specifici errori o inesattezze.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:

Dott. Pasquale de Lise Presidente

Dott. Roberto Politi Componente

Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11210 del 2003, proposto da

Beatrice Meniconi rappresentata e difesa da sé stessa ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Giustiniani n. 18 (c/o studio Avv. Giovanni Pellegrino)

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
Valentina Fico, non costituita

per l’annullamento
di tutti i provvedimenti in base ai quali è stata disposta la non idoneità della ricorrente, in particolare del provvedimento di mancata ammissione dell’interessata a sostenere la prova orale del concorso a trecentocinquanta posti di uditore giudiziario indetto con D.M. 12.3.2002, a seguito della determinazione espressa dalla Commissione nella seduta del 19.3.2003;
del verbale della commissione esaminatrice n. 42 del 19.3.2003;
del verbale della commissione esaminatrice n. 10 del 4.2.2003, di fissazione dei criteri di valutazione degli elaborati,
del bando di concorso del 12.3.2002, pubblicato nella G.U. n. 21 del 15.3.2002, qualora necessario;
di ogni altro atto del procedimento, e comunque presupposto, connesso e conseguente ai provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla udienza pubblica del 21 marzo 2007, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Beatrice Meniconi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. La ricorrente, avendo superato la prova preselettiva informatica, ha sostenuto le prove scritte del concorso a trecentocinquanta posti di uditore giudiziario indetto con D.M. 12.3.2002, ma non è stata ammessa a sostenere le prove orali.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
• Eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità e per disparità di trattamento. Violazione del principio di anonimato e di segretezza che regola i concorsi pubblici.

Non sarebbe ininfluente la circostanza che alla correzione abbia partecipato la dr.ssa Renna nella stessa giornata in cui sono stati corretti i compiti di una candidata che, secondo fonti giornalistiche, sarebbe stata sua protetta. La presenza del detto commissario farebbe presumere una mancanza di serenità da parte dell’intera commissione e potrebbe aver turbato il giudizio di non idoneità espresso sugli elaborati della ricorrente. La dr.ssa Renna, durante la correzione degli elaborati della ricorrente, sarebbe stata portatrice di un interesse personale all’esito della procedura di correzione degli elaborati della candidata da lei protetta, con violazione del dovere di imparzialità. Le reali capacità manifestate dalla ricorrente sarebbero dimostrate da pareri positivi redatti da professionisti di chiara fama.
• Violazione e falsa applicazione dell’art. 125 ter R.D. 12/1941 ed eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento.

Nella commissione esaminatrice della seduta in cui sono stati corretti gli elaborati della ricorrente, sarebbero stati presenti commissari – professori universitari docenti in materie diverse da quelle oggetto delle prove scritte.
• Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per illegittimità ed eccessiva genericità dei criteri di correzione.

Il giudizio di non idoneità delle prove scritte della ricorrente non sarebbe stato motivato. Sarebbero necessari ulteriori elementi in base ai quali ricostruire ab externo la motivazione del giudizio valutativo.
L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 6361 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio del 10 dicembre 2003.
Alla udienza pubblica del 21 marzo 2007, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Il ricorso è infondato e va di conseguenza respinto.

2.1 Con il primo motivo d’impugnativa, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’azione amministrativa da una presunta mancanza di serenità da parte dell’intera commissione, dovuta alla presenza della dott.ssa Renna, che potrebbe aver turbato il giudizio di non idoneità espresso sugli elaborati.

La tesi non può essere condivisa.
I fatti esposti in ricorso, che hanno visto coinvolto il detto commissario, nonostante la loro estrema gravità, non possono portare sic et simpliciter a presumere che la commissione abbia valutato in modo non sereno ed obiettivo le prove scritte della dott.ssa Meniconi.
Tra le circostanze de quibus ed il giudizio di non idoneità attribuito agli elaborati redatti dalla ricorrente, infatti, non è stato dimostrato alcun nesso che possa far ritenere concretamente ipotizzabile l’alterazione della valutazione attribuita.
Né la circostanza che fosse stato mostrato un interesse specifico alla valutazione attribuita ad un candidato può evidentemente costituire una sufficiente ragione per dedurre un interesse, di segno contrario, anche per le valutazioni da attribuire ad altri candidati.
Parimenti, non sussiste alcuna prova che, ove anche fosse stata individuata l’identità del candidato autore delle prove oggetto dell’interesse della dott.ssa Renna, siano state violate le garanzie dell’anonimato relativamente agli altri candidati. Anzi, nella relazione dell’ispettorato generale del Ministero della Giustizia, versata in atti, è indicato che gli accertamenti svolti hanno consentito di accertare che le garanzie prescritte dalla legge per assicurare il rispetto del principio dell’anonimato sono state rigorosamente osservate nella fase della procedura concorsuale di valutazione degli elaborati scritti.
In definitiva, non è stato dimostrato che il determinato comportamento di un commissario con riferimento ad un fatto specifico, rispetto al quale la posizione della ricorrente si rivela del tutto indifferente, abbia senz’altro determinato un’alterazione nei comportamenti della commissione per quanto concerne la valutazione degli elaborati della dott.ssa Meniconi.
D’altra parte, occorre considerare che la giurisdizione amministrativa è di tipo soggettivo e non di tipo oggettivo, per cui l’interessato non può far discendere l’illegittimità dell’atto lesivo della sua sfera giuridica da un andamento che egli ritiene complessivamente contra legem, dovendo invece proporre censure volte a dimostrare che l’atto sia stato adottato a seguito di un procedimento esso stesso viziato poiché concretamente caratterizzato da specifici profili di illegittimità.
Con riferimento, poi, all’ulteriore censura contenuta nel primo motivo, il Collegio osserva che il giudizio espresso da una commissione d’esami costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, e in quanto tale è sindacabile in sede di legittimità solo se, ictu oculi, risulti viziato da una manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti.
Nel caso di specie, sebbene la ricorrente abbia fornito diversi pareri attestanti la qualità delle sue prove, non sussistono elementi tali per definire ictu oculi manifestamente illogica o basata su un travisamento dei fatti l’attività valutativa della Commissione.
2.2 Il secondo motivo, con cui la ricorrente ha prospettato la violazione dell’art. 125 ter, R.D. 12/1941, per l’assenza di docenti universitari delle materie oggetto delle prove scritte nella sottocommissione che ha proceduto alla correzione dei suoi elaborati, è infondato.

L’art. 125 ter R.D. 12/1941 (l’articolo è stato successivamente abrogato dall’art. 54 D.Lgs. 160/2006) dispone che la commissione esaminatrice è nominata nei dieci giorni che precedono quello di inizio della prova scritta con decreto del Ministero della Giustizia, previa delibera del Consiglio Superiore della Magistratura, ed è composta da un magistrato di cassazione dichiarato idoneo ad essere ulteriormente valutato ai fini della nomina alle funzioni direttive superiori, con funzioni di legittimità, che la presiede, da un magistrato di qualifica non inferiore a quella di magistrato dichiarato idoneo ad essere ulteriormente valutato ai fini della nomina a magistrato di cassazione con funzioni di vicepresidente, da ventidue magistrati con qualifica non inferiore a quella di magistrato di appello, nonché da otto docenti universitari di materie giuridiche.
Il comma 1 bis, di cui è lamentata la violazione, indica che, nella delibera di cui al primo comma, il C.S.M. designa, tra i componenti della commissione, due magistrati e tre docenti universitari delle materie oggetto della prova scritta, ed altrettanti supplenti, i quali, unitamente al presidente ed al vicepresidente, si insediano immediatamente. I restanti componenti si insediano dopo l’espletamento della prova scritta e prima che si dia inizio all’esame degli elaborati.
Il comma quarto, inoltre, stabilisce che, insediatisi tutti i componenti, la commissione, nonché ciascuna delle sottocommissioni, ove costituite, svolgono la loro attività in ogni seduta con la presenza di almeno nove di essi, compreso il presidente, dei quali almeno uno docente universitario.
Di talché, mentre la presenza di docenti universitari delle materie oggetto della prova scritta è prevista per l’insediamento della commissione, non è previsto che nella singola seduta della sottocommissione volta alla valutazione degli elaborati sia presente un docente universitario delle materie oggetto della prova scritta, richiedendosi invece la generica presenza di un docente universitario.
Nel caso di specie, da un lato, non è dimostrato che la commissione immediatamente insediatasi fosse priva dei tre docenti universitari di materie oggetto delle prove scritte, dall’altro, nella sottocommissione che ha proceduto alla valutazione degli elaborati della ricorrente era presente un docente universitario sia per la valutazione della prova di diritto civile sia per la valutazione della prova di diritto amministrativo.
2.3 Con l’ultimo motivo d’impugnativa, la ricorrente ha contestato il difetto di motivazione del giudizio di non idoneità attribuitole.

La censura non può essere condivisa.
Il Collegio rileva innanzitutto che l’onere della motivazione è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un giudizio di non idoneità che costituisce una formula sintetica, ma sufficiente, di esternazione della valutazione tecnica compiuta dalla commissione esaminatrice.
Peraltro, la Commissione, con verbale n. 10 del 4 febbraio 2003, riguardo all’esigenza di assicurare la formazione di giudizi oggettivi ed uniformi nella correzione, ha ritenuto che possa considerarsi idoneo il singolo elaborato che:
a) presenti una forma italiana corretta sotto il profilo terminologico, sintattico e grammaticale e rilevi adeguata padronanza della terminologia giuridica, requisiti tutti indispensabili per la corretta redazione dei provvedimenti giudiziari,

b) presenti una pertinente ed esauriente trattazione del tema, dando prova di sufficiente conoscenza dell’istituto cui direttamente esso si riferisce e dei principi fondamentali della materia, nonché di un’adeguata cultura giuridica generale;

c) riveli la capacità del candidato di procedere all’analisi dello specifico problema a lui sottoposto e di proporne la soluzione, tuttavia senza che questa, se non condivisibile, possa assumere rilievo determinante nella valutazione, ove, nonostante ciò, sia comunque logicamente argomentata in coerenza con gli istituti e i principi della materia.

I criteri generali di valutazione, contenendo indicazioni di massima sulle caratteristiche che l’elaborato deve possedere per poter essere considerato idoneo appaiono funzionali alla finalità per la quale la Commissione li ha previsti.
D’altra parte, i criteri di valutazione delle prove scritte in cui si articola il concorso per uditore giudiziario non necessitano di particolare illustrazione essendo sostanzialmente in re ipsa, a differenza che in altre ipotesi di procedimenti concorsuali, come, ad esempio, nella gare pubbliche di appalto aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’intensità della discrezionalità tecnica dell’amministrazione è espressa anche dalla variabilità degli elementi da valutare, con la conseguente esigenza di individuare ed esplicitare gli elementi stessi.
Non può ravvisarsi un vizio, sotto il profilo del difetto di motivazione, neppure della circostanza che sugli elaborati non siano stati apposti segni di correzione.

In proposito, è stato precisato che segni del genere sono solitamente apposti nelle scuole ed hanno un’evidente funzione didattica, estranea alla finalità di una procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 maggio 2004 n. 2881).
Sotto altro profilo, poi, occorre osservare che le prove scritte di un concorso, a differenza dei test a risposta multipla in cui la risposta fornita è oggettivamente corretta o errata, richiedono una valutazione complessiva sull’idoneità del candidato, sicché l’eventuale giudizio di non idoneità può anche prescindere dalla sussistenza di specifici errori o inesattezze quando la Commissione abbia comunque maturato un convincimento di inadeguatezza dell’elaborato rispetto ai requisiti necessari ai fini del giudizio di idoneità.
Ne consegue che l’apposizione di note di correzione a margine dell’elaborato giudicato insufficiente non può costituire condicio sine qua non di una esaustiva motivazione in quanto, da un lato, può non essere concretamente realizzabile postulando un oggettivo e specifico errore che sovente non è individuabile come tale, dall’altro, si rivela sostanzialmente inutile atteso che il giudizio finale, ove logicamente correlato ai parametri di valutazione predeterminati, è efficacemente sintetizzato dalla indicazione di idoneità o non idoneità.
2.4 Le ulteriori censure, relative all’illegittima presenza del commissario dott.ssa Renna o di altri commissari nella seduta pomeridiana del 19 marzo 2003, sono inammissibili in quanto proposte con la memoria depositata il 10 marzo 2007, non ritualmente notificata sotto forma di motivi aggiunti.

3. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 marzo 2007.

Dott. Pasquale de Lise Presidente

Dott. Roberto Caponigro Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/5/2007 n.3968 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli, Est. Quiligotti
Sun Microsystem Italia s.p.a. (Avv.ti P. Sansone e G. Pafundi) c. Acea s.p.a. (Avv. V. Puca) e Hewlett-Packard Italiana s.r.l. (n.c.).

sul diniego di accesso alla documentazione amministrativa prodotta da tutte le società partecipanti alla gara, anche riguardo alla estraibilità di copia dell’offerta tecnica

1. Accesso agli atti e documenti amministrativi – Art. 24 co. 6 e 7 L. 241/90 – Partecipante alla gara – Documentazione e offerte presentate dall’aggiudicataria – Diritto a prendere visione e ad estrarre copia – Sussiste.

2. Accesso ai documenti e agli atti amministrativi – Procedura concorsuale – Concorrente – Interesse qualificato all’accesso agli atti della procedura – Sussiste – Diritto alla riservatezza – Recede – Ragioni – Nei limiti della necessità della difesa di un interesse giuridico.

3. Accesso ai documenti e agli atti amministrativi – Art. 24 L 241/90 – Individuazione dei casi di esclusione – Solo con regolamento governativo – Esclusione della potestà di intervento delle PP. AA. – Ragioni – Immediata applicabilità di tutte le nuove norme di legge “self executing”.
4. Accesso agli atti e documenti amministrativi – Interessi di tipo difensivo – Accordo tra le parti limitativo del diritto di accesso contra legem – Limite all’accesso – Non sussiste.

5. Accesso agli atti e documenti amministrativi – Documenti riservati – Modalità di esercizio del diritto – Visione degli atti ed estrazione di copia – Offerta tecnica – Necessità.

6. Accesso agli atti e documenti amministrativi – Documentazione di gara ritenuta riservata – Diniego d’accesso opposto alla ricorrente – Illegittimità – Sussiste – Ragioni – Conoscenza dei dati contenuti nelle offerte tecniche presentate dalle altre imprese – Indispensabilità ai fini della difesa processuale.

1. In applicazione del combinato disposto dei commi 6 e 7 dell’art. 24 della L. n. 241/1990, la ditta che abbia partecipato ad una gara pubblica ha diritto a prendere visione e ad estrarre copia della documentazione e delle offerte presentate dall’aggiudicataria(1).

2. Il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all’accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, che recede quando l’accesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse(2). Infatti, con l’ammissione alla gara, la documentazione prodotta e l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato della singola impresa per formare oggetto di valutazione comparativa.

3. Alla stregua della disciplina contenuta nell’art. 24 l. n. 241 del 1990, come sostituito dall’art. 16 l. n. 15 del 2005, l’individuazione dei casi in cui l’accesso può essere escluso per ragioni di riservatezza deve aver luogo con regolamento governativo, restando esclusa ogni potestà di intervento in materia alle amministrazioni. Né a quest’ultima conclusione osta il disposto dell’art. 23, comma 3, della legge 15/2005, poiché lo stesso art. 23, al comma primo, fissa il termine per l’emanazione del suddetto regolamento in tre mesi decorrenti dalla data d’entrata in vigore della legge 15/2005 e alla scadenza del termine consegue l’immediata applicabilità di tutte le nuove norme di legge “self executing”, cioè dotate di sufficiente analiticità (e, tra esse, rientra certamente quella contenuta nel rinnovato art. 24, comma 7, della legge 241/1990). Occorre infatti slegare l’operatività della disciplina legale da quella che assumerebbe, altrimenti, le vesti di vera e propria condizione potestativa rimessa all’arbitrio del potere esecutivo(3).

4. Qualora vengano dedotti interessi di tipo difensivo, non può essere di ostacolo all’accesso agli atti amministrativi un accordo tra le parti che si ponga nella sostanza, se interpretato restrittivamente, in contrasto con le disposizioni normative nella materia. Se, infatti, è consentito al giudice amministrativo la disapplicazione di un eventuale regolamento amministrativo nella parte in cui contenga disposizioni in contrasto con la normativa di legge statale nella materia, a maggiore ragione, allo stesso è consentito di non considerare come ostativo all’accesso richiesto un eventuale accordo tra le parti, anch’esso in contrasto con la normativa di legge statale nella materia.

5. Per quanto attiene alle concrete modalità di esercizio del diritto, l’accesso ai documenti riservati non va più limitato alla visione degli atti, ma include anche l’estrazione di copia degli stessi. Tale diritto deve essere consentito nella forma dell’estrazione della copia degli atti e non delle semplice visione, tenuto anche conto che l’asserita riservatezza dei terzi non verrebbe efficacemente tutelata, consentendo soltanto la visione, e non anche la copia, della documentazione richiesta, ben potendo, invece, essere salvaguardata con modalità diverse (ad esempio, schermando i nomi delle imprese), senza limitare il diritto di accesso.

6. È illegittimo il diniego d’accesso alla documentazione amministrativa (prodotta dalle altre società partecipanti, modello DURC, copia delle risposte di chiarimento rese dall’aggiudicatario provvisorio, offerta tecnica, della quale era stato richiesto l’accesso limitatamente alle soli parti che avrebbero consentito di accertare l’attribuzione dei punteggi tecnici, nonché ulteriore documentazione prodotta dall’aggiudicatario provvisorio) ritenuta riservata e pertanto non accessibile in qualsiasi forma, poiché l’esigenza difensiva della ricorrente deve ritenersi prevalente rispetto alla tutela della riservatezza in quanto la conoscenza dei dati contenuti nelle offerte tecniche presentate dalle altre imprese è indispensabile ai fini della predisposizione di un’adeguata difesa in sede processuale. Invero, la tutela della riservatezza dei dati comuni e sensibili resta affidata esclusivamente alla verifica dell’effettiva necessità dell’accesso in chiave di tutela di un interesse giuridicamente rilevante.

_________________________
1) Cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 marzo 2006 , n. 2212.
2) Cfr. Cons. Stato, ad. plen. 4 febbraio 1997 n. 5; IV Sez., 24 marzo 1998 n. 498; V Sez., 22 giugno 1998 n. 923.
3) Cfr. da ultimo Consiglio di Stato, Sezione V, 6 maggio 2003, n. 2380.

REPUBBLICA ITALIANA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12189/2006 proposto dalla
società SUN MICROSYSTEM ITALIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Paolo Sansone e Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliato presso lo studio del secondo, sito in Roma, alla via Giulio Cesare n. 14;

contro

– l’ACEA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Vincenzo Puca ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, in Via Guastalla n. 4;

e nei confronti della
– società Hewlett-Packard Italiana s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
– del verbale di accesso agli atti dell’ACEA s.p.a. del 13.11.2006 nella parte in cui dispone il rifiuto dell’accesso agli atti di gara relativamente all’ ” offerta per la fornitura del sistema di gestione commerciale- Appalto 83/NS/06”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ed in particolare della nota di cui al prot. n. 4464 del 7.12.2006 con la quale l’ACEA spa. ha limitato l’accesso agli atti sul rilievo della “ necessità di tutelare l’interesse alla riservatezz

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ACEA s.p.a. intimata;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla camera di consiglio del 22.1.2007 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

L’ACEA s.p.a. ha invitato la ricorrente alla licitazione privata per la fornitura di un “Sistema di gestione commerciale- acquisizione hardware e software”, qualificata come “ Appalto 83/NS/06”, richiedendo a ciascun concorrente la presentazione di una “ piattaforma tecnica ( HW/SW) … progettata e realizzata in modo da garantire la affidabilità”, secondo le prescrizioni indicate nel Capitolato speciale di appalto, con valore a base di asta, desumibile dall’oggetto dell’appalto nonché dal tenore delle offerte economiche presentate, dell’ordine di euro 1.000,00 oltre I.V.A..
Nel termine di presentazione sono pervenute le offerte della società ricorrente, della società controinteressata e della IBM Italia s.p.a..
Dopo varie richieste di chiarimenti indirizzate dall’A.C.E.A. ai concorrenti, la Commissione di gara, nella seduta del 18.10.2006, ha disposto la aggiudicazione provvisoria in favore della società controinteressata.
Con l’istanza di accesso agli atti del 19.10.2006 la società ricorrente ha chiesto all’A.C.E.A. s.p.a. di prendere visione e di estrarre copia di tutti gli atti della procedura di gara e della documentazione allegata.
Con la nota di cui al prot. n. 2952 del 2.11.2006 l’A.C.E.A. s.p.a. ha comunicato alla ricorrente che il legale rappresentante della società avrebbe potuto prendere visione degli atti della procedura ed estrarre copia recandosi presso gli uffici, con invito a contattare telefonicamente la responsabile ai fine di prendere accordi per l’espletamento della relativa procedura.
Il giorno 13.11.2006, concordato tra le parti ai fini dell’espletamento della relativa procedura di accesso agli atti, come da verbale in atti, l’A.C.E.A. s.p.a. ha ritenuto che la richiesta di accesso da parte della ricorrente alla documentazione completa di gara – e non solo del verbale di gara, dell’offerta economica della società HP Italiana s.p.a. firmata e della Relazione della Commissione Tecnica sulle modalità di attribuzione dei punteggi, documenti offerti in visione con rilascio di copia-, dovesse essere formalizzata in modo specifico.
La ricorrente, quindi, con la istanza del 17.11.2006, ha formalizzato la detta richiesta, specificando che l’accesso richiesto concerneva anche tutti i documenti ricompresi nella Busta-offerta consegnata da ciascuna società partecipante alla gara, compresa la offerta tecnica, l’ulteriore documentazione prodotta dalle dette imprese a seguito della richiesta di chiarimenti da parte dell’A.C.E.A. s.p.a. in data 6.10.2006 e con scadenza a l 10.10.2006 nonché i verbali delle sedute di esame delle offerte tecniche e rilevando come l’interesse alla conoscenza dei detti atti fosse strumentale ala eventuale tutela in sede giudiziaria degli interessi della ricorrente.
Con la nota di cui al prot. n. 4464 del 7.12.2006 l’A.C.E.A. s.p.a. ha accolto la detta ultima istanza limitatamente alla copia firmata della tabella della Commissione Tecnica sulla attribuzione dei punteggi, alla copia del capitolato firmato ed alla copia del documento relativo alla risposta di HP Italiana s.p.a. sulla richiesta di chiarimenti di A.C.E.A. con scadenza il 10.10.2006, priva delle risposte fornite dalla stessa società, ribadendo per il resto la necessità di tutelare la riservatezza dei dati sensibili di ciascuna società.
Con ricorso notificato il 13.12.2006 e depositato il 22.12.2006, la società ricorrente ha impugnato il verbale di accesso agli atti dell’ACEA s.p.a. del 13.11.2006 nella parte in cui dispone il rifiuto dell’accesso agli atti di gara relativamente all’ ” offerta per la fornitura del sistema di gestione commerciale- Appalto 83/NS/06” nonché la nota di cui al prot. n. 4464 del 7.12.2006 con la quale l’ACEA spa. nella parte in cui ha limitato l’accesso agli atti sul rilievo della “ necessità di tutelare l’interesse alla riservatezza dei dati sensibili di ciascuna impresa”, deducendone l’illegittimità, quanto al primo provvedimento, per difetto assoluto di motivazione in ordine alla limitazione al diritto di accesso ai sensi dell’art. 25, co. 3, della L. n. 241/1990 e, quanto al secondo provvedimento, per eccesso di potere per travisamento dei fati, erroneità nei presupposti ed illogicità manifesta nonché per violazione e falsa applicazione dell’art. 24 della L. n. 241/1990, dell’art. 13, co. 6, del D. lgs. n. 163/2006 nonché dell’art. 97 della Costituzione e per eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, violazione dei principi di trasparenza e par condicio tra i concorrenti.
Si è costituita in giudizio l’A.C.E.A. s.p.a. depositando in data 19.1.2007 memoria con la quale ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità ed irricevibilità del ricorso ed ha dedotto, nel merito, l’infondatezza del ricorso in esame, chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del 22.1.2007, il ricorso è stato preso in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

In via preliminare devono essere affrontate le eccezioni in rito di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso in trattazione formulate da parte della difesa dell’A.C.E.A. s.p.a. con la memoria difensiva del 19.1.2007.
Con una prima eccezione è stato dedotto che il ricorso sarebbe irricevibile nella parte in cui è stato impugnato il verbale del 13.11.2006 per il decorso del termine di 30 gg. di cui all’art. 25, co. 5, della L. n. 241/1990, atteso che il ricorso sarebbe stato notificato alla data del 19.12.2006 e depositato il successivo 22.12.2006.
Al riguardo si evidenzia che l’art. 25, co 5, della L. n. 241/1990 dispone che “ Contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale amministrativo regionale, il quale decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta.”.
Nel caso di specie il ricorso è stato notificato sia all’A.C.E.A. s.p.a. che alla società controinteressata a mezzo del Servizio postale che il difensore dei ricorrenti era stato autorizzato ad utilizzare dal Consiglio degli Ordini degli avvocati ai sensi della L. 21 gennaio 1994 n. 53, in data 13.12.2006, come da ricevute di accettazione della racc. A/R di Poste Italiane s.p.a. depositate in originale agli atti del giudizio in allegato al ricorso; pertanto la circostanza che il ricorso sia pervenuto materialmente all’A.C.E.A. s.p.a. soltanto in data successiva, ossia in giorno 19.12.2006, non acquisisce rilevanza ai fini della tempestività del ricorso sulla base della nota giurisprudenza costituzionale nella materia concernente la notificazione degli atti giudiziari tramite il servizio postale con specifico riferimento al momento nel quale debba ritenersi che si sia perfezionata per il mittente la detta notificazione.
Ed infatti con la sentenza della Corte Costituzionale n. 477/2002 le cui disposizioni sono state peraltro recepite nel c.p.c. all’art. 149 nel testo in vigore a fare data dall’1.3.2006, la notificazione si perfeziona per il notificante dal momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario mentre per il destinatario dal momento in cui quest’ultimo acquisisce la legale conoscenza dell’atto.
Con una seconda eccezione la difesa dell’A.C.E.A. s.p.a. deduce la inammissibilità del ricorso, sempre nella parte in cui è stato impugnato il verbale del 13.11.2006, attesa la natura non provvedimentale del detto verbale, che lo rende non efficacemente impugnabile in sede giudiziaria.
Al riguardo deve osservarsi che, con il detto verbale, l’A.C.E.A. s.p.a. ha ritenuto che la richiesta di accesso da parte della ricorrente alla documentazione completa di gara – e non solo del verbale di gara, dell’offerta economica della società HP Italiana s.p.a. firmata e della Relazione della Commissione Tecnica sulle modalità di attribuzione dei punteggi, documenti offerti in visione con rilascio di copia-, dovesse essere formalizzata in modo specifico con apposita istanza e che, solo in quel caso, la stessa avrebbe valutato la possibilità di accordare l’accesso completo agli atti.
Considerato, pertanto, il tenore del detto verbale può ritenersi che lo stesso non rivestisse per la società ricorrente una valenza direttamente lesiva della propria posizione relativamente all’accesso richiesto; ed infatti l’A.C.E.A. s.p.a. ha soltanto ritenuto necessario che fosse seguito un particolare procedimento ai fini di un accesso più completo degli atti della procedura, riservandosi, tuttavia, alla ricezione della nuova istanza, ogni valutazione in merito al suo eventuale accoglimento o rigetto.
Sebbene, pertanto, si sia conseguentemente verificato un sostanziale appesantimento del relativo procedimento, atteso che deve fondatamente ritenersi che la originaria istanza della società ricorrente fosse già di per sé idonea ai fini che interessano dell’accesso alla documentazione completa della procedura di gara, tuttavia, non ne è conseguita una diretta lesione della pretesa sostanziale fatta valere.
Deve, pertanto, ritenersi che, sebbene non necessaria, la impugnazione del detto verbale rientrasse, tuttavia, nella facoltà della stessa impresa ricorrente, di tal che non possa fondatamente essere in questa sede dedotta la inammissibilità del ricorso per la relativa parte.
Con ulteriore eccezione l’A.C.E.A. s.p.a. ha dedotto, altresì, la inammissibilità del ricorso in considerazione della circostanza che, con la nota del 6.11.2006, nell’accogliere la generica istanza della ricorrente del 19.10.2006, la stessa aveva espressamente richiamato il disposto di cui all’art. 24 della L. n. 241/1990, che ritiene legittima la sottrazione all’accesso dei documenti concernenti la riservatezza delle persone giuridiche, con particolare riferimento agli interessi industriali e commerciali e che, pertanto, l’atto eventualmente lesivo dell’interesse della ricorrente sarebbe proprio la predetta nota di cui al prot. n. 4168 del 6.11.2006, provvedimento che, sebbene nota alla ricorrente, non è stato da questa impugnato congiuntamente al detto verbale del 13.11.2006.
Non si ritiene di potere condividere la detta prospettazione alla luce del tenore testuale della invocata nota del 6.11.2006 che si limita a riportare che “ a seguito della vs. richiesta di accesso agli atti relativi alla seduta pubblica del 18.10.2006 in cui si è proceduta all’aggiudicazione provvisoria della gara in oggetto, si comunica che ai sensi degli artt. 22-24 e 25 della L. n. 241/1990, il legale rappresentante della vs. società potrà prendere visione/estrarre copia degli atti, recandosi presso i ns. uffici. … “.
E’ evidente, pertanto, dalla semplice lettura della nota come nella stessa non sia stata effettivamente individuata alcuna concreta limitazione all’accesso dei documenti richiesto da parte della società ricorrente; né il richiamo all’art. 24 della L. n. 241/1990, nel detto contesto, può avere quella valenza che vorrebbe attribuirgli la difesa dell’A.C.E.A. s.p.a. in considerazione della circostanza che, in primo luogo, il detto articolo di legge è stato genericamente indicato, senza alcun specifico riferimento al suo ambito applicativo, e, soprattutto, in secondo luogo, che lo stesso è stato indicato insieme a tutti gli articoli della detta legge che disciplinano l’accesso ai documenti amministrativi, compreso l’art. 25 che disciplina il procedimento giudiziario relativo.
In contrario, dal tenore della nota richiamata, la società ricorrente – attesa la formulazione quanto mai ampia della sua istanza del 19.10.2006, che faceva riferimento a tutti gli atti della procedura di gara – avrebbe potuto fondatamente ritenere che l’A.C.E.A. s.p.a. non gli avrebbe opposto, in sede di accesso ai detti atti, alcuna limitazione al riguardo.
Sgombrato il campo dalle eccezioni preliminari, deve essere affrontato il merito del ricorso in trattazione.
Con la impugnata nota del 7.12.2006, in sostanza, l’A.C.E.A. s.p.a. ha negato alla ricorrente l’accesso alla documentazione amministrativa prodotta dalle altre società partecipanti alla gara ed al modello DURC, alla copia delle risposte di chiarimento rese dall’aggiudicatario provvisorio, all’offerta tecnica, della quale era stato richiesto l’accesso limitatamente alle soli parti che avrebbero consentito di accertare l’attribuzione dei punteggi tecnici nonché alla ulteriore documentazione prodotta dall’aggiudicatario provvisorio.
L’art. 24 della L. n. 241/1990, sostituito dall’articolo 16 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, con decorrenza dalla data prevista dall’articolo 23 della medesima legge, dispone che “ 6. Con regolamento, adottato ai sensi dell’ articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 , il Governo può prevedere casi di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi:
…
d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;
7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’ articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.”.
In applicazione del combinato disposto dei due commi richiamati dell’art. 24 della L. n. 241/1990 nel testo in vigore alla data di presentazione della richiesta di accesso da parte della società ricorrente ossia al 18.10.2006, deve ritenersi che la ditta che abbia partecipato ad una gara pubblica, ha diritto a prendere visione e ad estrarre copia della documentazione e delle offerte presentate dall’aggiudicataria ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 30 marzo 2006 , n. 2212).
Secondo un principio consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo ( cfr ex multis Consiglio di stato, sez. VI, 22.11.2005, n. 5427; idem, 9 gennaio 2004 n. 14; idem, 30 luglio 2002 n. 4078) il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all’accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che, con l’ammissione alla gara, la documentazione prodotta e l’offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato della singola impresa per formare oggetto di valutazione comparativa.
Peraltro, il problema relativo allo stabilire se il diritto alla riservatezza dei terzi costituisca, o meno, un ostacolo invalicabile all’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi è già stato risolto dall’Adunanza plenaria e dalla successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato nel senso che l’interesse alla riservatezza, tutelato dalla normativa mediante una limitazione del diritto di accesso, recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse (Cons. Stato, ad. plen. 4 febbraio 1997 n. 5; IV Sez., 24 marzo 1998 n .498; V Sez., 22 giugno 1998 n. 923).
Alla stregua della nuova disciplina contenuta nell’art. 24 l. n. 241 del 1990, come sostituito dall’art. 16 l. n. 15 del 2005, l’individuazione dei casi in cui l’accesso può essere escluso per ragioni di riservatezza deve aver luogo con regolamento governativo, restando esclusa ogni potestà di intervento in materia alle amministrazioni.
Né a quest’ultima conclusione osta il disposto dell’art. 23, comma 3, della legge 15/2005, a mente del quale “Le disposizioni di cui agli articoli 15, 16 (il quale modifica, nei termini sopra evidenziati, l’art. 24 della legge 241/1990) e 17, comma 1, lettera a), della presente legge hanno effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 del presente articolo”. È lo stesso art. 23, al comma primo, infatti, a fissare il termine per l’emanazione del suddetto regolamento in tre mesi decorrenti dalla data d’entrata in vigore della legge 15/2005, allo stato abbondantemente scaduti: ne consegue l’immediata applicabilità di tutte le nuove norme di legge “self executing” – cioè dotate di sufficiente analiticità (e, tra esse, rientra certamente quella contenuta nel rinnovato art. 24, comma 7, della legge 241/1990, che interessa in questa sede) – in virtù di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi sono motivi per discostarsi, che mira a slegare l’operatività della disciplina legale da quella che assumerebbe, altrimenti, le vesti di vera e propria condizione potestativa rimessa all’arbitrio del potere esecutivo ( cfr ex multis da ultimo Consiglio di Stato, Sezione V, 6 maggio 2003, n. 2380).
Pertanto, illegittimamente verrebbe dall’amministrazione negato, in base al proprio regolamento (che andrebbe disapplicato senza onere di impugnativa), ad un’impresa che ha partecipato ad una gara pubblica, l’accesso alle offerte tecniche presentate da altre società concorrenti ad una gara d’appalto per la fornitura di materiale informatico, risultate aggiudicataria o classificatesi in posizione migliore, essendo la conoscenza dei dati contenuti in tali offerte necessaria ai fini della predisposizione di un’adeguata difesa in sede processuale e prevalente rispetto alla tutela della riservatezza ( cfr. da ultimo T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 25 febbraio 2006 , n. 1127).
A maggiore ragione le dette considerazioni valgono nel caso in cui, in assenza di una specifica disposizione regolamentare dell’amministrazione, il diniego dell’accesso sia motivato sulla base di un preventivo accordo delle parti al riguardo.
L’A.C.E.A. s.p.a., infatti, ritiene di avere legittimamente negato il richiesto accesso sulla base della dichiarazione della Hewlett-Packard del 3.4.2006, depositata in copia agli atti, e redatta analogamente anche dalle altre imprese partecipanti alla gara, a tenore del quale testualmente la società “ consente ad ACEA spa di divulgare agli altri partecipanti alla procedura di Dialogo Tecnico … il materiale ( avente per oggetto l’illustrazione delle caratteristiche dell’architettura e delle componenti hardware e software) che … analogo impegno da parte degli altri partecipanti al Dialogo Tecnico. In nessuna caso … autorizza ACEA spa a divulgare qualunque altro documento tecnico presentato .. in tutti gli altri contesti né trasferisce la titolarità del materiale che sarà presentato durante il citato Dialogo Tecnico ….).
Non si ritiene, tuttavia, che la detta nota sia idonea a legittimare l’ACEA s.p.a. a non consentire alla ricorrente l’accesso agli atti richiesti compresa la offerta tecnica redatta da ciascuna delle imprese partecipanti alla gara.
Ed infatti valgono al riguardo i principi in precedenza esposti con specifico riferimento al caso in cui vengano dedotte interessi di tipo difensivo, come specificatamente nella specie, non potendo essere di ostacolo un accordo tra le parti che si ponga nella sostanza, se interpretato restrittivamente, in contrasto con le disposizioni normative nella materia.
Se, infatti, è consentito al giudice amministrativo la disapplicazione di un eventuale regolamento amministrativo nella parte in cui contenga disposizioni in contrasto con la normativa di legge statale nella materia, a maggiore ragione, allo stesso è consentito di non considerare come ostativo all’accesso richiesto un eventuale accordo tra le parti, anch’esso in contrasto con la normativa di legge statale nella materia.
Per quanto attiene, poi, alle concrete modalità di esercizio del diritto di accesso, si ritiene che l’accesso ai documenti riservati non vada più limitato alla visione degli atti, ma includa anche l’estrazione di copia degli stessi per le considerazioni di seguito.
Non si disconosce l’orientamento in materia del Consiglio di Stato (Sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14) che ha ritenuto che, in presenza di un contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie, relativa a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, quale il “know how” industriale), il diritto di accesso sia idoneo a prevalere nella menzionata forma attenuata della visione degli atti di gara inerenti la sfera dell’aggiudicataria ( solo in relazioni a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente) ma si ritiene, invece, condivisibile l’opposto orientamento che lo estende all’estrazione di copia degli stessi; orientamento, che già in precedenza è stato espresso nel vigore del disposto testuale di cui all’art. 25, primo comma, L. n. 241 del 1990, nel testo antecedente la riforma introdotta dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15, il quale, nello stabilire che «il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti dalla presente legge », prevede l’esame e l’estrazione di copia come modalità congiunte dell’esercizio del diritto, senza richiamare deroghe o eccezioni di sorta.
Si è ritenuto, infatti, che detto diritto deve essere consentito nella forma dell’estrazione della copia degli atti e non delle semplice visione, tenuto anche conto che l’asserita riservatezza dei terzi non verrebbe efficacemente tutelata, consentendo soltanto la visione, e non anche la copia, della documentazione richiesta, ben potendo, invece, essere salvaguardata con modalità diverse (ad esempio, schermando i nomi delle imprese), senza limitare il diritto di accesso.
La conclusione cui era giunto in precedenza il Consiglio di Stato trova conferma nel nuovo testo della L. n. 241 del 1990 conseguente alla riforma introdotta dalla L. n. 15 del 2005.
Ed infatti, a seguito della riformulazione del citato art. 24 ad opera dell’art. 16 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, la tutela del diritto di accesso è stata notevolmente rafforzata, anche nei suoi rapporti con il diritto alla riservatezza.
In particolare il legislatore del 2005, nella consapevolezza che il testo originario dell’art. 24 L. n. 241 del 1990 aveva creato problemi interpretativi, lo ha riscritto prevedendo i casi in cui tale diritto è escluso del tutto e chiarendo, nel successivo art. 25, che esso si esercita mediante estrazione di copia. Del resto, già nel precedente art. 23, nel dare la definizione di “diritto di accesso” ha precisato che esso è “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, ed è chiaro che se avesse inteso includere in tale diritto l’estrazione di copia o la più limitata visione non avrebbe usato la congiunzione “e” ma la “o”.
Con specifico riferimento ai rapporti tra accesso e riservatezza la nuova disciplina contenuta nell’art. 24 della legge 241/1990, come sostituito dall’art. 16 della legge 15/2005, appresta al primo una tutela più ampia che in passato, sotto due distinti profili:
– l’individuazione dei casi in cui l’accesso può essere escluso per ragioni, tra l’altro, di riservatezza deve aver luogo con il regolamento governativo (comma 6, lett. d), mentre alle singole amministrazioni viene sottratta ogni potestà d’intervento in m
– mentre nell’originaria versione dell’art. 24, secondo quanto prevedeva il comma 2, lettera d), l’accesso a documenti riservati era limitato alla sola visione degli atti amministrativi necessari alla cura dei propri interessi, nell’attuale versione dell’
Conclusivamente la tutela della riservatezza dei dati comuni e sensibili resta affidata esclusivamente alla verifica dell’effettiva necessità dell’accesso in chiave di tutela di un interesse giuridicamente.
E, nel caso di specie, l’esigenza difensiva della società ricorrente deve ritenersi prevalente rispetto alla tutela della riservatezza in quanto la conoscenza dei dati contenuti nelle offerte tecniche presentate dalle altre imprese è certo indispensabile ai fini della predisposizione di un’adeguata difesa in sede processuale, con la conseguente l’illegittimità del diniego d’accesso opposto alla ricorrente per la indicata documentazione ritenuta riservata e pertanto non accessibile in qualsiasi forma.
Il ricorso deve pertanto essere accolto siccome fondato nel merito.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, ponendo a carico dell’A.C.E.A. s.p.a. il ristoro della società ricorrente dall’esborso del contributo unificato nella misura pagata, come da ricevuta in atti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe
n. 12189/2006, proposto dalla società SUN MICROSYSTEM ITALIA s.p.a., lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, ordinando all’A.C.E.A. s.p.a. l’esibizione degli atti di cui in motivazione nel termine di 30 ( trenta) gg. dalla notificazione a cura di parte o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Spese compensate e rifusione del contributo unificato a favore della ricorrente a carico dell’A.C.E.A. s.p.a..amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma il 22.1.2007, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Michele Perrelli, Presidente
– Antonio Vinciguerra, Consigliere
– Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 4/5/2007 n.3999 proviene da Giustamm.

Va sospeso il diniego di riconoscimento di parita’ di indirizzi scolastici qualora il numero delle classi costituite per sdoppiamento non risulti superiore all’unita’ per ciascuno degli Istituti scolastici ricorrenti. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 2279/07
Registro Generale: 2944/2007

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Gaetano Trotta
Cons. Paolo Buonvino
Cons. Domenico Cafini
Cons. Aldo Scola
Cons. Roberto Giovagnoli Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 04 Maggio 2007.
Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:
MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE – UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA CAMPANIA rappresentato e difeso da: AVVOCATURA GEN. STATO
con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

contro

ISTITUZIONE SCOLASTICA PARITARIA “SANTA LUCIA” S.R.L.rappresentato e difeso da: Avv. CARLO RIENZI
con domicilio eletto in Roma VIALE DELLE MILIZIE 9

Interveniente ad Opponendum
BARONE GAETANO, BECCARINI ANTONIO, BENINI DIEGO GIOVANNI, BORRIELLO MATTIA, BRUNETTI GIANLUCA, CARELLA NICODEMO, CIAVARELLA DENISE, COZZOLINO GIUSEPPINA, DI CICCO SALVATORE ENZO, DE LUCA BOSSA GIUSEPPE, D’ONOFRIO MICHELE, ESPOSITO FRANCESCO, FAGONE AGRIPPINO, FIORASO ANDREA, GERARDI FRANCESCO, GRECO ALESSANDRO, GRIMALDI GERARDO, IANNELLA ANTONIO, LECIS FRANCESCO, LECIS STEFANO, MAIELLO MIRKO, MALLARDO GIOVANNI, MASSARO MARIO, MONTALTO DAVIDE, NESI GERMANO, PASSUTI STEFANO, PAUDICE MARIO, RICCI GIUSEPPE, SANTORO GAETANO, SANTUCCI DAVIDE, SORRENTINO PIETRO, VALEO SANDRO, VEGLIANTI ROLANDO, VELOTTI FRANCESCO, VINCIGUERRA CARLO, AVINO ANIELLO, BOMBONATI MARCO, CAPUTO VITO, CARDARELLI RAFFAELE, DANIELE GIUSEPPE, D’ELIA GIOVANNI, DELLA FRANCESCA PIERO, DE MARCO SERGIO, DI VIESTI LUCA, EL MAKLOUK OMAR, FORNATARO STEFANO, GILIBERTI FABIO, GRASSI GIUSEPPE, INVITTO ROSARIO, LAEZZA ANTONIO, LO SPOTO GABRIELE, LOLLO PELLEGRINO, LONGOBARDI FILIPPO, MADDALONI LUIGI, MONETTI FRANCESCO, MURGIDA PASQUALE MATTEO, MUROLO ANIELLO, NUNZIATA SALVATORE, PALOMBA CIRO, PASTORE MICHELE, PENGUE LUCA, PETRAGLIA GIORGIO, PONTECORVO EMANUELE, RACHIELE MARCO, RAISI LUCA, ROMANO MARCOVINCENZO, RUSSO GIOVANNI, SVICH BRUNO, TROTTA ELEONORA, TROTTA GIUSEPPE, rappresentati e difesi da: Avv. CARLO RIENZI con domicilio eletto in Roma VIALE DELLE MILIZIE 9

per l’annullamento dell’ordinanza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione III Quater n. 219/2007, resa tra le parti, concernente FUNZIONAMENTO IN REGIME DIPARITA’ DI INDIRIZZI SCOLASTICI;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AVINO ANIELLO, BARONE GAETANO, BECCARINI ANTONIO, BENINI DIEGO GIOVANNI, BOMBONATI MARCO, BORRIELLO MATTIA, BRUNETTI GIANLUCA, CAPUTO VITO, CARDARELLI RAFFAELE, CARELLA NICODEMO, CIAVARELLA DENISE, COZZOLINO GIUSEPPINA, D’ELIA GIOVANNI, D’ONOFRIO MICHELE, DANIELE GIUSEPPE, DE LUCA BOSSA GIUSEPPE, DE MARCO SERGIO, DELLA FRANCESCA PIERO, DI CICCO SALVATORE ENZO, DI VIESTI LUCA, EL MAKLOUK OMAR, ESPOSITO FRANCESCO, FAGONE AGRIPPINO, FIORASO ANDREA, FORNATARO STEFANO, GERARDI FRANCESCO, GILIBERTI FABIO, GRASSI GIUSEPPE, GRECO ALESSANDRO, GRIMALDI GERARDO, IANNELLA ANTONIO, INVITTO ROSARIO, ISTITUZIONE SCOLASTICA PARITARIA “SANTA LUCIA” S.R.L., LAEZZA ANTONIO, LECIS FRANCESCO, LECIS STEFANO, LO SPOTO GABRIELE, LOLLO PELLEGRINO, LONGOBARDI FILIPPO, MADDALONI LUIGI, MAIELLO MIRKO, MALLARDO GIOVANNI, MASSARO MARIO, MONETTI FRANCESCO, MONTALTO DAVIDE, MURGIDA PASQUALE MATTEO, MUROLO ANIELLO, NESI GERMANO, NUNZIATA SALVATORE, PALOMBA CIRO, PASSUTI STEFANO, PASTORE MICHELE, PAUDICE MARIO, PENGUE LUCA, PETRAGLIA GIORGIO, PONTECORVO EMANUELE, RACHIELE MARCO, RAISI LUCA, RICCI GIUSEPPE, ROMANO MARCOVINCENZO, RUSSO GIOVANNI, SANTORO GAETANO, SANTUCCI DAVIDE, SORRENTINO PIETRO, SVICH BRUNO, TROTTA ELEONORA, TROTTA GIUSEPPE, VALEO SANDRO, VEGLIANTI ROLANDO, VELOTTI FRANCESCO, VINCIGUERRA CARLO.
Udito il relatore Cons. Roberto Giovagnoli e udito, altresì, per le parti l’avv. Rienzi;
Ritenuto ad un primo sommario esame, proprio della fase cautelare, che l’appello sia infondato, in quanto il numero delle classi costituite per sdoppiamento non risulta superiore all’unità per ciascuno degli Istituti scolastici.

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 2944/2007).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 04 Maggio 2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 4/5/2007 n.2279 proviene da Giustamm.

Pres. Giallombardo, Est. Valenti – Contorno (Avv.ti Massimiliano Mangano e Stefano Polizzotto) c. Comune di Palermo (n.c.) e 9° Sottocommissione Elettorale Circondariale di Palermo ed altri (Avv.ra Stato).

Elezioni – Elezioni amministrative – ricorso avverso atto infraprocedimentale – esclusione di lista – inammissibilità. (G.S.)
E’ da ritenere inammissibile un ricorso in materia elettorale proposto immediatamente contro un atto infraprocedimentale (esclusione di una lista), dovendosi attendere l’atto finale della procedura stessa, costituito dalla proclamazione degli eletti, per potere proporre ricorso. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia,
Sezione Prima,

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 912/2007 Sezione Prima, proposto da: Daniele Contorno nella qualità di presentatore della lista denominata “Salviamo Palermo”, e di Francesco Contorno nella qualità di delegato lista denominata “Salviamo Palermo”, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Massimiliano Mangano e Stefano Polizzotto, presso lo studio dei quali in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, sono elettivamente domiciliati,

C O N T R O

1 – il Comune di Palermo, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

2 – la 9^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Palermo, in persona del suo legale rappresentante pro tempore,

3 – la Commissione Elettorale Circondariale di Palermo, in persona del legale rappresentante pro-tempore,

4 – la Prefettura di Palermo, in persona del Prefetto pro-tempore;

tutti (2, 3 e 4) rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato di Palermo, presso i cui uffici di via A. De Gasperi sono ex lege domiciliati

PER L’ANNULLAMENTO (previa sospensiva)

-della decisione della 9^ sottocommissione elettorale circondariale di Palermo del 19 aprile 2007, di esclusione della lista denominata “Salviamo Palermo” dalla competizione elettorale prevista per il 13/14 maggio 2007;

-del verbale n. 17/b del 18-19 aprile 2007;

-del verbale n. 20 del 22 aprile 2007, con il quale la 9^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Palermo ha deliberato di confermare la ricusazione della lista “Salviamo Palermo” dalla competizione elettorale del 13/14 maggio 2007;

NONCHE’ PER L’AMMISSIONE

della lista “Salviamo Palermo” alla consultazione per la elezione del Sindaco e del Consiglio Comunale di Palermo che si svolgerà il 13 e 14 maggio 2007.

Visto il ricorso introduttivo del giudizio;

Visto il decreto presidenziale n.43 del 30/04/07 con cui, previa autorizzazione all’abbreviazione dei termini per la notifica anche a mezzo telefax, è stata fissata la camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare ed è stata altresì fissata l’udienza pubblica di discussione e nominato il Relatore, come per legge;

Vista la costituzione dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni intimate e la relativa memoria;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore alla camera di consiglio del 03/05/2007 il Referendario Dr. Roberto Valenti;

Udito l’Avv.to M. Mangano e S. Polizzotto per la parte ricorrente e dell’Avv.to dello Stato G.M. Pollara F. per le Amministrazioni costituite;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato a mezzo telefax (unitamente al decreto presidenziale n.43 dell’30/04/2007 di abbreviazione dei termini) in data 30/04/07 e depositato il successivo 02/05/2006, parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti in narrativa con cui rispettivamente è stata disposta l’esclusione della lista denominata < Salviamo Palermo> dalla competizione elettorale prevista per il 13/14 maggio 2007, in seguito confermata dalla 9^ Sottocommissione elettorale Circondariale di Palermo in sede di riesame.

Avverso i suddetti provvedimenti è stato proposto il presente gravame affidato all’unica censura relativa alla violazione e falsa applicazione di legge.

Ha chiesto parte ricorrente, previa autorizzazione alla notifica a mezzo telefax con abbreviazione dei termini processuali e la contestuale fissazione dell’udienza pubblica di discussione, l’annullamento dei provvedimenti gravati previa sospensiva con riammissione della lista alla consultazione elettorale di che trattasi (prevista per il 13 e 14 maggio p.v.).

Con decreto presidenziale n.43 dell’30.04.06 è stata autorizzata la richiesta abbreviazione dei termini processuali, onerando il ricorrente alla notifica del ricorso, anche a mezzo telefax, con in calce il decreto in premessa, entro il 02.05.07 e di depositarlo, con la prova delle avvenute notifiche, entro la stessa data del 02.05.07: i termini in premessa per la notifica ed il successivo deposito risultano rispettati.

Contestualmente è stata altresì fissata la data della presente camera di consiglio, per la trattazione della domanda cautelare, e della (successiva) udienza pubblica di discussione, calendarizzata per il 28 settembre 2007.

Con nota del 2.5.07 (prot. 5352) parte ricorrente ha rinunciato all’istanza articolata nel ricorso introduttivo per la concessione di misure cautelari provvisorie ex art.3 L.205/00.

Si costituiva direttamente alla camera di consiglio del 03.05.2007 l’Avvocatura dello Stato per la Commissione Elettorale del Comune di Palermo, la 9^ sottocommissione elettorale Circondariale e per la Prefettura di Palermo, producendo documenti ed articolando difese con cui ha chiesto il rigetto del ricorso – e della connessa domanda cautelare – vinte le spese.

Udite le parti, come da verbale, il Collegio si è riservato di decidere.

D I R I T T O

Ritiene, preliminarmente, il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa, ai sensi dell’art.26 l. 6.12.1971 n. 1034, come modificato dall’art. 9 l. 21.07.2000 n. 205, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.

Ed invero, ritiene il Collegio che, laddove parte ricorrente abbia formulato, nel contesto di un ricorso elettorale, domanda di misura cautelare, come nel caso di specie, non confligga con le peculiarità del rito elettorale – caratterizzato, come è noto, da tempi accelerati e da un particolare carattere di ufficialità – la possibilità di fare applicazione della innovazione processuale introdotta dalla legge 205/2000 di definire il giudizio in sede camerale con sentenza c.d. “breve”, ove ne ricorrano i presupposti.

Che anzi, l’utilizzo di tale strumento processuale, anche nel giudizio elettorale, ben si coniuga all’esigenza di celerità cui si informa tale rito.

Tanto premesso, va osservato che il ricorso è inammissibile.

La materia di che trattasi trova la sua fonte normativa di riferimento nell’art.6 L.1034/1091 e nell’art.19 L.1034/71 che rimanda, per le norme di procedura, alla L.1147/66, il cui art.2 ha modificato l’art.83 del D.P.R.570/60, introducendo (per quanto qui rileva) l’art.83/11.

Con la condivisibile sentenza n. 1208/06 del 19/05/2006 questa Sezione ha ritenuto di non doversi discostare dal rinnovato arresto giurisprudenziale del Consiglio di Stato chiamato in Adunanza Plenaria, di cui alla decisione n.10 del 24 novembre 2005.

Con tale pronuncia il supremo Consesso di Giustizia amministrativa ha radicalmente mutato il pregresso consolidato orientamento, sino a quel momento seguito, che riteneva ammissibile (anche se in via facoltativa) l’impugnativa immediata degli atti infraprocedimentali delle consultazioni elettorali-amministrative dagli effetti immediatamente lesivi (id est: esclusione di candidati o di liste).

Siffatto orientamento (cfr. in tal senso Cons.Stato Sez.V, nn.156/86, 745/91, 322/90, 92/94, 3112/01) invero traeva spunto da una interpretazione estensiva in rapporto al dato normativo di cui all’art. 83/11 L. 570/60 (siccome modificato dall’art.2 L.1147/66 cui rinvia l’art. 19 L.1034/91 cit.). Infatti, la norma di procedura di riferimento prevede espressamente che “Contro le operazioni per l’elezione dei consiglieri comunali, successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore del Comune, o chiunque altro vi abbia diretto interesse, può proporre impugnativa davanti alla sezione per il contenzioso elettorale, con ricorso che deve essere depositato nella segreteria entro il termine di giorni trenta dalla proclamazione degli eletti (…)”. Lo stesso orientamento, tuttavia, sottolineando il carattere “facoltativo” di dette impugnative, si era comunque soffermato sulla necessità della successiva impugnazione anche dell’atto di proclamazione degli eletti, a pena di improcedibilità del ricorso originario, atteso che l’eventuale riconoscimento della illegittimità degli atti endoprocedimentali (quale quello di ammissione od esclusione di una lista o di un candidato) non comporta di per sé automatici effetti caducatori dei successivi atti del procedimento, ma soltanto la possibilità di annullamento, per illegittimità derivata, degli atti di proclamazione degli eletti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 gennaio 2005, n. 187; 3 febbraio 1999, n. 116).

Ebbene, rivisitando “funditus” il precedente orientamento di cui si è dato atto, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (n.10/2005) ha evidenziato che il procedimento elettorale viene considerato dal Legislatore in una prospettiva unitaria, in vista dell’esigenza primaria di consentire lo svolgimento della consultazione alla data stabilita. Tale unitarietà sì giustifica anche tenendo conto della eventuale lesività di atti intermedi del procedimento, “risultando comunque pienamente tutelata, mediante l’impugnazione dell’atto finale del procedimento, la posizione dei soggetti che da tali atti intermedi si ritengano lesi”: in presenza di una disposizione legislativa che stabilisce in modo inequivoco che contro tutte le operazioni elettorali l’impugnativa va proposta in un termine perentorio abbreviato, decorrente dalla proclamazione degli eletti, non può individuarsi in via interpretativa un termine di decorrenza diverso da quello ivi espressamente indicato. Contrariamente al precedente orientamento, deve quindi esclusa la possibilità di impugnazione, anche prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni elettorali.

Le motivazioni del Giudice di seconde cure, istituzionalmente chiamato in Adunanza Plenaria a dare un definitivo indirizzo ermeneutico, hanno trovato conferma in numerose pronunce di merito (cfr. Consiglio di Stato sez.V decisioni n.619/06, n.1441/06, n.6638/06; T.A.R. Toscana n.3119/06; T.A.R. Napoli 4655/05; T.A.R. Lazio n.4018/06; T.A.R. Campania n.4793/06, n.4793/06, 4795/06, 4797/06, 4798/06; T.A.R. Catania n.851/06), sintomatiche di un indirizzo ormai consolidato da cui il Collegio anche in questa sede non trova ragione di discostarsi.

Le argomentazioni della Corte infatti muovono non solo dal dato letterale della norma di riferimento, ma anche da ulteriori considerazioni in materia di copertura costituzionale del principio di effettività della tutela processuale, parimenti condivise: la non immediata impugnabilità degli atti infraprocedimentali del procedimento elettorale, ancorché immediatamente lesivi, non risulta contrastante con il principio affermato dalla Corte Costituzionale (v. sent.284/1974) secondo cui il potere di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo è elemento connaturale del sistema di tutela giurisdizionale. Questo perché nelle fattispecie in discorso non si prospetta una esclusione o una limitazione dell’area di esercizio del potere medesimo, ma si stabilisce soltanto un criterio di accorpamento – nel senso specificato – di tutte le impugnative riferibili allo stesso procedimento elettorale: ciò risulta coerente e giustificato a fronte del prioritario intendimento del legislatore di consentire e garantire lo svolgimento della consultazione nel termine stabilito.

Né, ritiene il Collegio, – condividendo sul punto quanto affermato dall’Ad. Plenaria cit. – che la possibilità di accordare misure cautelari con riguardo agli atti endoprocedimentali del procedimento elettorale (ancorché lesivi) possa costituire un mezzo efficace a scongiurare il pericolo di un successivo annullamento dell’intero procedimento elettorale, sempre presente, in ipotesi, in sede di giudizio finale conseguente alla impugnazione dell’atto di proclamazione degli eletti.

Sulla scorta delle fin qui esposte considerazioni, il ricorso in esame risulta dunque inammissibile.

In relazione al sopravvenuto, relativamente recente, mutamento del quadro interpretativo in materia, sussistono tuttavia validi motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione prima, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 3 maggio 2007, con l’intervento dei Sigg.ri Magistrati:
– Giorgio Giallombardo – Presidente
– Salvatore Veneziano – Consigliere
#NOME?

Depositata in Segreteria il 4.05.2007

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 4/5/2007 n.1261 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore.
Aspica s.r.l. e altro (avv. V. Pellegrino) c. Comune di Lecce (avv. M.L. De Salvo).

in tema di revisione prezzi ex art.6, l. n.537 del 1993

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva ex art.6, l. n.537 del 1993 – E’ giustificata alla luce dell’art. 103, cost..

2. Contratti della pubblica amministrazione – Revisione prezzi – Art.6, l. n.537 del 1993 – Andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche – Mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi – Indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati – Applicazione.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Revisione prezzi – Art.6, l. n.537 del 1993 – E’ norma imperativa – Conseguenze.

1. Con la sentenza Corte cost. n.204 del 2004, il giudice delle leggi ha espressamente preso in considerazione, sia pur incidenter tantum, l’ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art.6, l. 24 dicembre 1993 n.537, ritenendo giustificata alla luce dell’art. 103, cost., detta scelta legislativa volta a favorire la concentrazione dei giudizi nella relativa materia.

2. In tema di revisione prezzi ex art.6, l. 24 dicembre 1993 n.537, a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche, la revisione dei prezzi d’appalto deve essere operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (c.d. indice FOI) mensilmente pubblicato dall’ISTAT.

3. In tema di revisione prezzi, l’art.6, l. 24 dicembre 1993 n.537, è norma imperativa, come tale non suscettibile di essere derogata pattiziamente; posto infatti che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle p.a. non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, le disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite dalla nullità ai sensi dell’art. 1419, c.c., ma sostituite de iure, ex art. 1339, c.c., dalla disciplina imperativa di legge.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

Registro Decis.: 1817/07
Registro Generale: 488/2007

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Ref. , relatore
TOMMASO CAPITANIO Ref.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 488/2007 proposto da:

SRL ASPICA
SRL ECOTECNICA

rappresentate e difese da:

PELLEGRINO VALERIA

con domicilio eletto in LECCE

VIA AUGUSTO IMPERATORE, 16
presso
PELLEGRINO VALERIA

contro

COMUNE DI LECCE

rappresentato e difeso da:

DE SALVO MARIA LUISA

con domicilio eletto in LECCE

C/O UFFICIO LEGALE MUNICIPIO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota 26.1.2007, prot. n. 011636/07, con cui il Dirigente del Settore Ambiente dl Comune di Lecce ha dato negativo riscontro alla richiesta avanzata dal ricorrente di revisione prezzi relativamente al contratto d’appalto per il servizio di igiene ambientale raccolta e trasporto RSU ed Assimilati nel Comune di Lecce;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI LECCE

Udito nella Camera di Consiglio del 26 aprile 2007 il relatore Primo Ref. GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG e uditi per le parti gli avv.ti Valeria Pellegrino ed Elisabetta Ciulla, quest’ultima in sostituzione dell’avv. De Salvo;

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Eccesso di potere, violazione ed errata applicazione art. 6 del Capitolato Speciale d’Appalto. Carenza istruttoria e motivazionale;

– Violazione art. 6, comma 4, L. 537/1993;

Considerato che il ricorso può essere definito con sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 26 L.TAR;
considerato anzitutto che nessun dubbio può profilarsi in ordine alla giurisdizione di questo giudice amministrativo a conoscere della controversia all’esame, riguardante la richiesta delle ricorrenti Aspica srl ed Ecotecnica srl – affidatarie del servizio di igiene ambientale, raccolta e trasporto RSU ed assimilati per il Comune di Lecce- di liquidazione secondo legge del compenso revisionale, in relazione al contratto d’appalto rep. N. 4777 del 18.6.98;
considerato per vero che ai sensi dell’art. 6 comma 4 della L. 537/93 ( normativa applicabile ratione temporis alla fattispecie in oggetto), come novellato dall’art. 44 della legge n. 724/94, tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, che viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6 e che, ai sensi del comma 19 del medesimo articolo, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie derivanti dalla applicazione del presente articolo;
considerato che tale devoluzione non può ritenersi incisa dall’intervento ampiamente manipolativo operato nella materia dei servizi pubblici dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/2004, dato che in tale pronuncia – come precisato nella sentenza di questa Sezione n. 2958 del 23.5.2006 – il Giudice delle leggi ha espressamente preso in considerazione, sia pur incidenter tantum, la ipotesi di giurisdizione esclusiva ex lege 537/93, ritenendo giustificata alla luce dell’art. 103 Cost. detta scelta legislativa volta a favorire la concentrazione dei giudizi nella materia di che trattasi;
considerato, peraltro, che scelta non dissimile in ordine alla giurisdizione si rinviene nell’art. 244 3°comma del Codice dei Contratti Pubblici ( d.lgs. 163/06, in vigore dal luglio 2006) ove si legge, tra l’altro, che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla clausola di revisione del prezzo ed al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica;
considerato, in ordine alla prima censura relativa alla mancata istruttoria ad opera del dirigente responsabile sulla variazione dei costi dei beni e servizi (per come prevista dal citato art. 6 comma 4 della l. 537/93) ed alla contestata applicazione automatica dell’indice ISTAT , che detta censura non merita di essere accolta;
considerato, per vero, che questa Sezione ha già avuto modo di precisare, in occasione di recenti arresti da cui non v’è ragione di discostarsi ( il riferimento è, in particolare, alla sentenza n. 4900 del 10.10.2006 e alla sentenza n. 4027 del 19.7.2006), precedenti peraltro conformi alla pressochè unanime giurisprudenza amministrativa nella materia ( Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2002 n. 2461; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2002 n. 4801; Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3373), che a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni pubbliche, la revisione dei prezzi d’appalto deve essere operata sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati ( cd indice FOI) mensilmente pubblicato dall’ISTAT e che pertanto, anche nel caso all’esame, il diritto al compenso revisionale in favore delle ricorrenti – così come liquidato dalla Amministrazione- va riconosciuto nella predetta misura;
considerato che è invece meritevole di accoglimento la censura inerente la necessaria disapplicazione della previsione contrattuale ( art. 6 CSA) inerente l’alea del 4% a carico dell’appaltatore ai fini del computo del compenso revisionale;
considerato infatti che – come già precisato nella citata sentenza di questa Sezione n. 4027 del 19 luglio 2006, cui si fa espresso rinvio anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 L. TAR- il predetto art. 6 L. 537/1993 è considerato dalla unanime giurisprudenza norma imperativa, come tale non suscettibile di essere derogata pattiziamente;
considerato infatti che la sua finalità primaria è quella di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non possano col tempo subire una diminuzione qualitativa a causa della eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte, di talchè le disposizioni negoziali contrastanti con la precitata disposizione non solo sono colpite dalla nullità ai sensi dell’art. 1419 cod. civ., ma sostituite de iure, ex art. 1339 cod. civ., dalla disciplina imperativa di legge;
considerato pertanto che a ragione le ricorrenti chiedono che, in sede di liquidazione del rivendicato compenso revisionale in loro favore, l’Amministrazione comunale non tenga conto della precitata disposizione contrattuale che accolla all’appaltatore la variazione dei costi dei fattori ( sia pur nei limiti del 4%), e faccia luogo pertanto al riconoscimento per intero della revisione dovuta, risultante dalla applicazione al prezzo d’appalto del precitato indice ISTAT;
considerato che in senso ostativo non può valere l’argomento prospettato in sede di discussione orale dalla difesa del Comune secondo cui la revisione non sarebbe dovuta dato che la stessa, riguardando periodi sottoposti a proroga ed eccedenti la durata iniziale del contratto, sarebbe ampiamente compensata dall’esaurimento del piano di ammortamento dei mezzi meccanici impiegati nell’espletamento del servizio;
considerato, per vero, che in relazione al periodo di proroga l’Amministrazione ha convenuto la corresponsione di un determinato compenso e che la previsione di una clausola revisionale è correlata al compenso pattuito (sul presupposto che un aumento dei beni e servizi da prestare non compensato da un corrispondente aumento del prezzo d’appalto possa comportare la non remuneratività del servizio con lo scadimento consequenziale della qualità della prestazione erogata in pro della Amministrazione), e non alle vicende che hanno determinato l’entità dello stesso, siano esse la modulazione del piano di investimenti necessari per la prestazione del servizio o l’avvenuto ammortamento di dati investimenti (vicenda questa che può influire sull’entità del compenso pattuito per la proroga del contratto, non sulla necessità della clausola revisionale e quindi sull’entità della revisione);
considerato, quanto all’eccezione di prescrizione della pretesa creditoria avanzata, sollevata dalla difesa della Amministrazione comunale in relazione al disposto dell’art. 2948 comma 1 n. 4 cc, che la stessa è fondata e va accolta, con il che il compenso revisionale va riconosciuto in favore delle ricorrenti imprese costituite in ATI, ma soltanto a far data dal 11 dicembre 2001 ( restando prescritte le somme maturate anteriormente al quinquennio dalla richiesta scritta del raggruppamento ricorrente, pervenuta all’Amministrazione in data 11.12.2006);
considerato sul punto che in diverso avviso non può condurre il rilievo, articolato dalla difesa delle ricorrenti, secondo cui il termine prescrizionale non potrebbe che decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza che abbia acclarato la nullità della clausola contrattuale inerente il compenso revisionale, dato che la sentenza che accerta la nullità di un contratto o di sue singole clausole ha notoriamente mera natura dichiarativa e, come tale, è incapace di produrre gli auspicati effetti sostanziali riguardo alla postergazione del dies a quo dell’azione mirante alla corretta applicazione della revisione di legge sul canone contrattuale ( supponente il riconoscimento di effetti costitutivi della pronuncia dichiarativa della nullità);
considerato, per altro verso, che non può in contrario valere neppure l’ulteriore argomento, addotto dalla difesa delle ricorrenti nel tentativo di superare l’eccezione di prescrizione sollevata dal Comune di Lecce, secondo cui l’Amministrazione avrebbe, già con determina n. 35 del 12 aprile 2002, riconosciuto – sia pure in misura erronea- il diritto delle ricorrenti al compenso revisionale per gli anni 2000 e 2001, di tal che non avrebbe ragione di porsi ( ai sensi dell’art. 2944 cc e dell’art. 2945 cc) una questione di prescrizione dell’azione avuto riguardo agli effetti interruttivi prodotti dal riconoscimento del diritto da parte del debitore sulla decorrenza del termine prescrizionale;
considerato per vero che il diritto in questa sede fatto valere – in ordine al quale soltanto va valutata la questione inerente la eccezione di prescrizione sollevata – non è quello al generico riconoscimento del compenso revisionale, ma piuttosto al suo corretto calcolo, secondo le previsioni di legge ed in difformità rispetto a quanto riconosciuto e liquidato dalla Amministrazione;
considerato che in tale prospettiva nessuna valenza può riconnettersi, ai fini del riconoscimento del diritto ed ai connessi effetti interruttivi, alla precitata determina comunale la cui natura non satisfattoria della pretesa creditoria delle ricorrenti è proprio all’origine dell’azione qui all’esame volta alla corretta applicazione, secundum legem, della revisione del canone d’appalto;
considerato in definitiva che il ricorso va accolto, ma soltanto nei sensi e limiti di cui innanzi;
Considerato, quanto alle spese di lite, che le stesse possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi;
Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce
accoglie in parte il ricorso indicato in epigrafe, nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 26 aprile 2007
Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott. Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore

Pubblicata il 4 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 4/5/2007 n.1817 proviene da Giustamm.

Luigi Passanisi – Presidente, Gabriele Nunziata – Estensore.
Tassone (sé medesima) c.
Comune di Palizzi (n.c.),
Rocco (sé medesimo).

in tema di conferimento da parte di un Comune dei servizi legali, inclusi la consulenza e il patrocinio innanzi a tutti i Tribunali

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture – Controversie – Affidamento al giudice amministrativo – Implicazioni.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizio relativo a professione intellettuale – Affidamento – Principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza – Rispetto – Conseguenze.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizi legali – Atto di conferimento – Atto riservato alla dirigenza.

1. L’affidamento al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, delle controversie relative alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture implica che il giudice amministrativo è competente a giudicare tutti gli atti del procedimento, nel quale appunto si viene gradualmente formando il consenso dell’Amministrazione alla conclusione del contratto con un determinato partecipante alla gara (nel caso di specie, la controversia riguarda un provvedimento autoritativo di un Comune di scelta del legale a cui affidare la propria difesa in giudizio e l’attività di consulenza professionale).

2. In tema di affidamento del servizio relativo a professione intellettuale, i principi, di chiara ispirazione comunitaria, di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza impongono senz’altro alle stazioni appaltanti di dare adeguata pubblicità ai criteri di valutazione prescelti, di garantire la massima partecipazione alla procedura selettiva, di procedere alla scelta dell’affidatario sulla base di una valutazione comparativa dei curricula pervenuti e di motivare in ordine alle ragioni della scelta medesima; ne consegue che, pur nell’ottica della massima semplificazione e speditezza correlata al limitato importo dell’incarico da affidare, le stazioni appaltanti non possono prescindere per gli affidamenti dall’osservanza di una procedura di evidenza, esternando adeguatamente, nel rispetto del principio di trasparenza, le ragioni sottese alla scelta dell’affidatario.
3. L’atto di conferimento dei servizi legali, inclusi la consulenza e il patrocinio innanzi a tutti i Tribunali rientra nel novero di quegli atti e provvedimenti che, non essendo in alcun modo riconducibili alle funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo, sono riservati alla dirigenza.

N. 330 /2007
Reg. Sent.
N.149/2007
Reg.Ric

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
– LUIGI PASSANISI Presidente
– DANIELE BURZICHELLI Consigliere
– GABRIELE NUNZIATA Primo Referendario Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.149/2007 R.G. proposto
dall’Avv. Rosella Tassone, rappresentata e difesa da se medesima ed elettivamente domiciliata in Reggio Calabria alla Via Pio XI trav. Putortì n.15;

Comune di Palizzi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

e

Racco Giuseppe, rappresentato e difeso da se medesimo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Giovanni Violi in Reggio Calabria, Via P. Pellicano n.18;

PER L’ANNULLAMENTO
previa sospensione, della Delibera della Giunta Comunale n.148 del 7/12/2006 per la disciplina di consulenza ed assistenza legale, nonché di tutti gli atti connessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione del controinteressato Avv. Racco;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.134 del 2007 di accoglimento della domanda di sospensione e di fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art.23-bis della Legge n.1034/1971;
Vista la memoria di parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa ;
Designato relatore il Primo referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 18 aprile 2007, ed ivi udito l’Avv. Rosella Tassone;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto l’odierna ricorrente che con il provvedimento adottato dalla Giunta ed oggetto di impugnazione, senza che vi fosse alcun bando né invito, si è provveduto all’affidamento in favore del controinteressato del servizio avente ad oggetto consulenze legali e difesa in giudizio per un importo di € 20.000,00 annui.
Il Comune non si è costituito in giudizio, mentre il controinteressato ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e comunque l’inammissibilità del ricorso, nonché l’infondatezza dello stesso nel merito in ragione dell’inapplicabilità del Decr. Legisl. n.163/2006 e delle valutazioni di esclusiva natura professionale che avrebbero giustificato la scelta dell’Amministrazione.
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2007 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con il ricorso in esame la ricorrente lamenta la mancata applicazione nella fattispecie del Decr. Legisl. n.163/2006, l’eccesso di potere anche per il contrasto con l’art.107 del T.U. n.267 del 2000 secondo il quale l’attività gestionale rientra tra le attribuzioni dirigenziali e non della Giunta, la violazione del diritto di difesa.
2. Con riferimento alla preliminare eccezione di difetto di giurisdizione di questo giudice a conoscere della vertenza in questione, il Tribunale osserva che in maniera estremamente chiara l’art.4 della Legge n.205/2000, introducendo l’art.23-bis all’interno della Legge n.1034/1971, ha dettato alle lettere a), b) e c) delle previsioni in ordine ai giudizi aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alle procedure di affidamento di incarichi e alle procedure di aggiudicazione, quindi estensibili anche agli atti delle procedure ad evidenza pubblica di scelta del contraente (ex multis, Cons. Stato, V, 26.5.2003, n.2852). L’affidamento al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, delle controversie relative alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture implica che il giudice amministrativo è competente a giudicare tutti gli atti del procedimento, nel quale appunto si viene gradualmente formando il consenso dell’Amministrazione alla conclusione del contratto con un determinato partecipante alla gara (T.A.R. Trentino A. Adige, Bolzano, 12.2.2003, n.48).
2.1 Per tali motivi, considerato che nel caso specifico si controverte comunque di un provvedimento autoritativo di scelta del legale a cui affidare la propria difesa in giudizio e l’attività di consulenza professionale, l’eccezione deve essere disattesa perché infondata.
3. D’altra parte, che nella fattispecie ricorrano gli estremi di un servizio relativo a professione intellettuale può desumersi da analoga vicenda in ordine alla quale la giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Lecce, II, 25.10.2006, n.5053) ha evidenziato che la procedura finalizzata all’aggiudicazione di un appalto di servizi, anche per gli appalti di servizi sotto soglia (come nella vicenda in cui il compenso è di €20.000 annui), è soggetta, in fase di individuazione del contraente privato, a regole comunitarie quali la trasparenza, la non discriminazione e la pubblicità delle procedure.
In maniera costante la giurisprudenza amministrativa ha sul punto reiteratamente chiarito che l’affidamento deve essere necessariamente proceduto anche da una adeguata pubblicità dell’avviso contenente i criteri di valutazione e che esso deve scaturire da una valutazione comparativa dei curricula presentati dai candidati, il cui iter logico deve essere palesato per il tramite della motivazione del provvedimento conclusivo (ex multis, T.A.R. Calabria, Catanzaro, 16.1.2006, n.21; T.A.R. Campania, Napoli, II, 18.12.2003, n.15430; Cons. Stato, V, 10.6.2002, n. 3206; 7.3.2001, n.1339). L’obiettivo è evidentemente quello di evitare l’arbitrio delle stazioni appaltanti e di permettere eventualmente ad i candidati pretermessi di decidere se tutelare i propri interessi nelle sedi giudiziarie competenti.
3.1 Nella fattispecie il Collegio ritiene di dover censurare l’operato dell’Amministrazione, atteso che non è dato più dubitare circa l’obbligo per le stazioni appaltanti di procedere agli affidamenti nel rispetto dei principi, di chiara ispirazione comunitaria, di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza. Detti principi impongono senz’altro alle stazioni appaltanti di dare adeguata pubblicità ai criteri di valutazione prescelti, di garantire la massima partecipazione alla procedura selettiva, di procedere alla scelta dell’affidatario sulla base di una valutazione comparativa dei curricula pervenuti e di motivare in ordine alle ragioni della scelta medesima. Ne consegue che, pur nell’ottica della massima semplificazione e speditezza correlata al limitato importo dell’incarico da affidare, le stazioni appaltanti non possono prescindere per gli affidamenti dall’osservanza di una procedura di evidenza, esternando adeguatamente, nel rispetto del principio di trasparenza, le ragioni sottese alla scelta dell’affidatario.
4. Inoltre, sotto altro profilo, il Tribunale non può esimersi dal ricordare il dettato dell’art. 107 del Decreto Legislativo n. 267 del 2000 che, al secondo comma, prevede che “spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”.
Orbene, come già rilevato dalla giurisprudenza, non può sussistere dubbio alcuno sul fatto che l’atto di conferimento dei servizi legali, inclusi la consulenza e il patrocinio innanzi a tutti i Tribunali, rientri nel novero di quegli atti e provvedimenti che, non essendo in alcun modo riconducibili alle funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo, sono riservati alla dirigenza (T.A.R. Calabria, Catanzaro, 2.5.2006, n.453; T.A.R. Campania, Napoli, II, 23.3.2004 n. 3081; 18.12.2003 n. 15430).

4.1 Del tutto illegittimamente il Comune di Palizzi ha ritenuto dunque di radicare in capo alla Giunta la competenza sulle procedure per l’individuazione del soggetto contraente per la prestazione di un determinato servizio, omettendo di considerare che agli organi politici spettano solo i poteri di indirizzo e di controllo politico amministrativo, mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti, la cui inerzia può al più giustificare la sussistenza dei presupposti per l’esercizio di un potere sostitutivo da parte del Segretario generale dell’ente (T.A.R. Campania, Napoli, II, 3.3.2005, n.1546).

5. Ritenuta la fondatezza delle censure ricorsuali per i motivi sopra esposti, il Collegio ritiene che il ricorso in esame vada accolto con conseguente annullamento del provvedimento oggetto di impugnazione..
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – accoglie il ricorso come in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Palizzi al pagamento delle spese processuali, liquidate in € 5.000,00; spese compensate nei confronti del controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 18 aprile 2007.
IL PRESIDENTE
F.to Luigi Passanisi

L’ESTENSORE
F.to Gabriele Nunziata

depositata il 4 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 4/5/2007 n.330 proviene da Giustamm.