Pres. P.JANN – Rel. P.JANN – Sentenza 4 maggio 2006, nel procedimento C – 290/03, Diane Barker.

sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 85/337/CEE – Valutazione impatto ambientale di taluni progetti – Progetto “Crystal Palace” – Autorizzazione – Conformità al diritto comunitario – Necessità.

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 85/337/CEE – Valutazione impatto ambientale di taluni progetti – Progetto “Crystal Palace” – Autorizzazione in più fasi – Successiva valutazione dell’ impatto ambientale – Possibilità.

La direttiva 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, definisce l’ “autorizzazione” come la decisione dell’autorità competente che conferisce al committente il diritto di realizzare il progetto. Pur ricalcando taluni elementi del diritto nazionale, tale nozione è una nozione comunitaria pertanto, la qualificazione di una decisione come autorizzazione deve essere effettuata applicando il diritto nazionale in conformità del diritto comunitario.

Nel caso di un’autorizzazione in più fasi, è necessaria una valutazione dell’impatto ambientale se, nel corso della seconda fase il progetto può avere un impatto ambientale importante, in particolare per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione.

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)
4 maggio 2006 (*)

Nel procedimento C 290/03,
avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dalla House of Lords (Regno Unito), con ordinanza 30 giugno 2003, pervenuta in cancelleria il 3 luglio 2003, nel procedimento tra

The Queen, ex parte:
Diane Barker,

contro

London Borough of Bromley,

con l’intervento di:
First Secretary of State,

LA CORTE (Prima Sezione),

composta dal sig. P. Jann (relatore), presidente di Sezione, dal sig. K. Schiemann, dalla sig.ra N. Colneric, dai sigg. E. Juhász e E. Levits, giudici,
avvocato generale: sig. P. Léger,
cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale,
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 22 giugno 2005,
considerate le osservazioni presentate:
– per la sig.ra Barker, dai sigg. R. McCracken, QC, G. Jones e J. Pereira, barristers, su incarico del sig. R.M. Buxton, solicitor;
– per il London Borough of Bromley, dai sigg. T. Straker, QC e J. Strachan, barrister, su incarico di Sharpe Pritchard, solicitor;
– per il governo del Regno Unito, dal sig. K. Manji, in qualità di agente, assistito dai sigg. D. Elvin, QC e J. Maurici, barrister;
– per il governo francese, dai sigg. G. de Bergues e D. Petrausch, in qualità di agenti;
– per la Commissione delle Comunità europee, dalla sig.ra F. Simonetti e dal sig. X. Lewis, in qualità di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di trattare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione degli artt. 1, n. 2, 2, n. 1, e 4, n. 2, della direttiva del Consiglio 27 giugno 1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati (GU L 175, pag. 40).
2 La domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la sig.ra Barker e il London Borough of Bromley (in prosieguo: il «Bromley LBC»), autorità competente in materia di pianificazione territoriale, relativamente al rilascio di un’autorizzazione per realizzare, nel Crystal Palace Park, situato a Londra, un centro ricreativo, senza che sia stata effettuata una valutazione del suo impatto ambientale.
Contesto normativo
Normativa comunitaria
3 Ai sensi del suo quinto ‘considerando’, la direttiva 85/337 ha il fine di introdurre principi generali di valutazione dell’impatto ambientale allo scopo di completare e coordinare le procedure di autorizzazione dei progetti pubblici e privati che possono avere un impatto sull’ambiente.
4 A tal fine, l’art. 1, n. 2, di tale direttiva definisce il concetto di «autorizzazione» come la «decisione dell’autorità competente, o delle autorità competenti, che conferisce al committente il diritto di realizzare il progetto».
5 Ai sensi dell’art. 2, n. 1, della medesima direttiva:
«Gli Stati membri adottano le disposizioni necessarie affinché, prima del rilascio dell’autorizzazione, i progetti per i quali si prevede un impatto ambientale importante, segnatamente per la loro natura, le loro dimensioni o la loro ubicazione, formino oggetto di una valutazione del loro impatto.
Detti progetti sono definiti nell’articolo 4».
6 L’art. 4 della direttiva 85/337 così prevede:
«1. Fatto salvo l’articolo 2, paragrafo 3, i progetti appartenenti alle classi elencate nell’allegato I formano oggetto di valutazione ai sensi degli articoli da 5 a 10.
2. I progetti appartenenti alle classi elencate nell’allegato II formano oggetto di una valutazione ai sensi degli articoli da 5 a 10 quando gli Stati membri ritengono che le loro caratteristiche lo richiedano. A tal fine, gli Stati membri possono, tra l’altro, specificare alcuni tipi di progetti da sottoporre ad una valutazione d’impatto o fissare criteri e/o soglie limite per determinare quali dei progetti appartenenti alle classi elencate nell’allegato II debbano formare oggetto di una valutazione ai sensi degli articoli da 5 a 10».
7 L’allegato II della citata direttiva indica, al punto 10, lett. b), i «lavori di sistemazione urbana».
8 La direttiva 85/337, e in particolare le norme relative ai progetti che rientrano nel suo allegato II, è stata sostanzialmente modificata dalla direttiva del Consiglio 3 marzo 1997, 97/11/CE (GU L 73, pag. 5), che doveva essere trasposta nel Regno Unito entro il 14 marzo 1999. Poiché la domanda di autorizzazione per il progetto contestato nella causa principale è stata presentata alle autorità competenti prima di tale data, dette modifiche non hanno per esso alcun rilievo, come risulta dall’art. 3, n. 2, della direttiva 97/11.
Normativa nazionale
9 In Inghilterra il principale strumento normativo in materia di pianificazione del territorio è la legge sulla pianificazione urbana e rurale del 1990 (Town and Country Planning Act 1990; in prosieguo: il «Town and Country Planning Act»), il quale contiene norme generali relative sia alla concessione di autorizzazioni in materia di pianificazione urbana che alla loro modifica o revoca. Tale legge è completata dal decreto sul procedimento generale di sviluppo della pianificazione urbana e rurale del 1995 (Town and Country Planning (General Development Procedure) Order 1995; in prosieguo: il «General Development Procedure Order») e dal regolamento sulla pianificazione urbana e rurale – valutazione dell’impatto ambientale (Town and Country Planning (Assessment of Environmental Effects) Regulations 1988; in prosieguo: le «Assessment of Environmental Effects Regulations»).
10 Le Assessment of Environmental Effects Regulations sono state sostituite dal regolamento sulla pianificazione urbana e rurale – valutazione dell’impatto ambientale del 1999 (Town and Country Planning (Environmental Impact Assessment) (England and Wales) Regulations 1999; in prosieguo: le «Environmental Impact Assessment Regulations»). Tali nuove Regulations, applicandosi soltanto a progetti proposti dopo il 14 marzo 1999, non hanno rilievo per il progetto di cui si discute nell’ambito della causa principale.
– Il Town and Country Planning Act 1990 e il General Development Procedure Order
11 Ai sensi dell’art. 57, n. 1, del Town and Country Planning Act 1990, un permesso di costruire («planning permission») è necessario per ogni atto di «sistemazione» ai sensi dell’art. 55, tra cui in particolare «la costruzione di edifici (…) o altre operazioni realizzate dentro, in superficie, al di sopra o al di sotto del suolo (…)».
12 Il permesso di costruire può assumere varie forme, tra le quali in particolare quella di un permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare (c.d «outline planning permission») con approvazione successiva degli aspetti riservati.
13 Così l’art. 92, n. 1, del Town and Country Planning Act prevede che i «permessi di costruire sulla base di un progetto preliminare» sono «rilasciati in conformità delle disposizioni di un decreto di pianificazione, fatta salva la successiva approvazione, da parte [dell’autorità competente], degli aspetti non specificati nella domanda» (c.d. «reserved matters», ovvero «aspetti riservati»).
14 Ai sensi dell’art. 1, n. 2, del General Development Procedure Order, tali «aspetti riservati» sono definiti come «ciascuno dei seguenti aspetti rispetto al quale non è stata fornita alcuna indicazione nella domanda: a) la localizzazione, b) la progettazione (“design”), c) l’aspetto esterno, d) gli accessi nonché e) la sistemazione paesaggistica del sito».
15 L’art. 92, n. 2, del Town and Country Planning Act prevede implicitamente che un aspetto riservato si ritenga poi autorizzato con la successiva decisione di approvazione.
16 Risulta dall’art. 73 del Town and Country Planning Act che una domanda di modifica di un permesso esistente equivale ad una domanda di un nuovo permesso di costruire.
– Le Assessment of Environmental Effects Regulations
17 Ai sensi delle Assessment of Environmental Effects Regulations, taluni progetti devono essere sottoposti, prima della concessione dell’autorizzazione, ad una valutazione del loro impatto ambientale.
18 Nell’allegato 2 delle suddette Regulations sono ripresi i tipi di progetto indicati nell’allegato II della direttiva 85/337, tra cui in particolare i «lavori di sistemazione urbana».
19 Risulta dall’art. 2, n. 1, delle Assessment of Environmental Effects Regulations che costituisce una «domanda ai sensi dell’allegato 2» «una domanda di permesso di costruire (…) relativa ad un progetto di sistemazione di cui all’allegato 2, il quale non sia un progetto esentato e che possa probabilmente avere un rilevante impatto ambientale a causa di elementi quali la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione», secondo una valutazione caso per caso dell’autorità competente.
20 Ai sensi dell’art. 4, nn. 1 e 2, di tali Regulations, l’autorità competente non può concedere un permesso relativo, inter alia, ad una domanda ai sensi del detto allegato 2 (c.d. «Schedule 2 application») senza avere prima preso in considerazione gli elementi di informazione relativi all’ambiente e senza indicare, nella decisione, di averne tenuto conto.
21 In presenza di una domanda di permesso di costruire relativa ad un progetto di modifica del territorio ai sensi dell’allegato 2 delle citate Regulations, l’autorità competente deve quindi, caso per caso, determinare, prima di rilasciare un permesso di costruire, se le caratteristiche di un progetto in questione richiedano una valutazione del suo impatto ambientale, vale a dire se il progetto possa avere un impatto ambientale notevole, rifiutando tale rilascio qualora non disponga di informazioni sufficienti per esprimersi sul punto.
22 In diritto nazionale il permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare costituisce un «permesso di costruire» ai sensi dell’art. 4 delle Assessment of Environmental Effects Regulations, mentre non è di tale natura la decisione di approvazione degli aspetti riservati. Per questo motivo, una valutazione dell’impatto ambientale di un progetto può essere effettuata, in diritto inglese, solo durante il primo procedimento, relativo al permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare e non nella fase di approvazione successiva degli aspetti riservati.
Le misure di attuazione
23 La circolare n. 15/88, emanata dal Department of the Environment, fornisce alcune linee guida indicative per aiutare le autorità competenti a identificare i progetti che, ai sensi dell’allegato 2 delle Assessment of Environmental Effects Regulations, devono essere sottoposti ad una valutazione di impatto ambientale.
24 Dopo aver sottolineato, al punto 18 di tale circolare, che il criterio fondamentale è quello di verificare se un progetto possa o meno avere ripercussioni rilevanti sull’ambiente, al punto 20 della medesima circolare viene precisato che una valutazione è, in generale, necessaria i) quando l’importanza di un progetto va oltre il livello locale, ii) quando lo stesso è ubicato in siti sensibili o iii) quando vi sono ripercussioni particolarmente complesse e potenzialmente negative sull’ambiente.
25 I punti 30 e 31 della medesima circolare indicano poi che, per talune categorie di progetti, sono indicati nel suo allegato A alcuni criteri e alcune soglie finalizzati ad offrire un’approssimativa indicazione delle situazioni in cui, ad avviso del ministro («Secretary of State»), una valutazione dell’impatto può essere necessaria ai sensi Assessment of Environmental Effects Regulations o, al contrario, non è probabilmente necessaria, fermo restando che tali elementi hanno valore soltanto indicativo e che l’elemento essenziale, in ogni singolo caso, rimane la necessità di accertare se il progetto in questione possa o meno avere un impatto ambientale importante.
26 Per quanto riguarda più specificamente i progetti di sistemazione urbana, tale circolare indica, al punto 15 del suo allegato A, che è poco probabile che il riassetto di un sito già modificato in precedenza richieda una valutazione, a meno che la sistemazione proposta non sia conforme a taluni tipi di pianificazione territoriale o notevolmente più ampia di quella precedente.
27 Nel caso di progetti in siti non modificati in precedenza in modo rilevante, la medesima circolare precisa, al punto 16 del suo allegato A, che «la necessità di una valutazione (…) deve essere considerata in funzione dell’importanza dello specifico sito». Così «una valutazione di impatto può essere necessaria se:
– l’area dei progetto è superiore a 5 ettari in zona urbana;
– vi è una significativa presenza di abitazioni nelle immediate vicinanze del sito ove è ubicata la sistemazione proposta, ad esempio oltre 700 abitazioni in un raggio di 200 metri dal sito, o
– il progetto prevede una superficie maggiore di m2 10 000 (lordi) destinata a negozi, uffici o altre attività commerciali».
28 Risulta peraltro dal punto 42 della circolare n. 15/88 che, per predisporre la dichiarazione relativa agli aspetti ambientali, il committente deve indicare nei dettagli le proprie proposte. In mancanza, ogni valutazione completa dei potenziali effetti è impossibile. Spetta all’autorità competente determinare la quantità di informazioni necessarie in ciascun singolo caso. Le informazioni contenute nella dichiarazione relativa agli aspetti ambientali sono essenziali per determinare se taluni aspetti possano essere riservati nell’ambito di un permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare. Quando tali informazioni menzionano un particolare esame dell’uno o dell’altro aspetto, o implicano un esame siffatto, non è opportuno lasciare riservate tali questioni nel permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare.

Causa principale e questioni pregiudiziali
29 La sig.ra Barker risiede nei pressi del Crystal Palace Park.
30 Il 4 aprile 1997 l’impresa London & Regional Properties Ltd (in prosieguo: la «L&R») ha presentato al Bromley LBC una domanda di permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare al fine di realizzare, nel Crystal Palace Park, un centro ricreativo (in prosieguo: il «progetto Crystal Palace»), progetto che rientra nell’allegato II della direttiva 85/337.
31 Dopo una valutazione che ha considerato svariate relazioni ed informazioni aggiuntive, il Bromley LBC è giunto alla conclusione che non fosse necessaria una valutazione dell’impatto ambientale del suddetto progetto.
32 Il 24 marzo 1998 il Bromley LBC ha rilasciato un permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare che lasciava taluni aspetti riservati per un’approvazione successiva, prima dell’inizio dei lavori.
33 Il 25 gennaio 1999 la L&R ha sottoposto all’approvazione del Bromley LBC, in vista di una decisione finale, taluni degli aspetti riservati. In base ad essi il progetto Crystal Palace comprendeva a quel punto, al piano terra, 18 cinema, una zona ricreativa ed una destinata ad esposizioni; nella galleria ristoranti e caffè, due zone ricreative e bagni pubblici; a livello del tetto, un parcheggio con un massimo di 950 posti, quattro punti di osservazione e gli spazi per servizi; inoltre l’aggiunta di un piano ammezzato di m2 800 e modifiche relative alla costruzione dei muri esterni.
34 In occasione della seduta per l’approvazione degli aspetti riservati, alcuni consiglieri del Bromley LBC hanno richiesto una valutazione dell’impatto ambientale del progetto. E’ stato loro comunicato, sulla scorta di un parere legale, che, in diritto nazionale, tale valutazione poteva essere effettuata soltanto nella fase iniziale del rilascio di un permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare.
35 Il 10 maggio 1999 il Bromley LBC ha comunicato l’approvazione.
36 Il ricorso della sig.ra Barker, che ha impugnato la decisione di approvazione, nonché il parere legale sul quale la stessa è basata, è stato respinto in primo grado e dalla Court of Appeal.
37 La House of Lords, chiamata a pronunciarsi sul ricorso della sig.ra Barker, dubitando della compatibilità con il diritto comunitario della normativa nazionale secondo la quale una valutazione di impatto ambientale può essere compiuta soltanto nel procedimento relativo al permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare e non nel momento dell’approvazione successiva degli aspetti riservati (in prosieguo: la «disciplina contestata nella causa principale»), ha sospeso il giudizio e ha posto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1. Se l’individuazione della decisione dell’autorità competente, o delle autorità competenti, che conferisce al committente il diritto di realizzare il progetto (art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 (…) sia di esclusiva competenza del giudice nazionale che applica il diritto nazionale.
2. Se la direttiva [85/337] richieda che sia effettuata una valutazione dell’impatto ambientale nel caso in cui, in seguito al rilascio di un permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare, con successiva approvazione degli aspetti riservati senza che sia stata effettuata la valutazione dell’impatto ambientale, emerga in sede di richiesta di approvazione degli aspetti riservati che il progetto può avere un impatto ambientale importante, segnatamente per la natura, le dimensioni o l’ubicazione del progetto stesso (art. 2, n. 1, della direttiva [85/337]).
3. Se, in circostanze nelle quali:
a) la legge nazionale in materia di pianificazione territoriale prevede il rilascio di un permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare in una fase iniziale del procedimento di pianificazione territoriale e richiede un esame, da parte dell’autorità competente in tale fase, del punto se occorra una valutazione dell’impatto ambientale a norma della direttiva [85/337]; e
b) l’autorità competente decide quindi che non è necessario procedere alla valutazione dell’impatto ambientale e rilascia un permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare riservandosi di sottoporre gli aspetti riservati ad un’approvazione ulteriore; e
c) tale decisione può quindi essere impugnata dinanzi ai giudici nazionali;
il diritto nazionale possa, conformemente alla direttiva [85/337], precludere all’autorità competente la facoltà di esigere che la valutazione dell’impatto ambientale venga effettuata in una fase successiva del procedimento di pianificazione territoriale».

Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
38 Con la sua prima questione il giudice nazionale chiede in sostanza se la qualificazione di una decisione come «autorizzazione» ai sensi dell’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 dipenda esclusivamente dal diritto nazionale.
39 L’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 definisce l’«autorizzazione», ai sensi di tale direttiva, come la decisione dell’autorità competente, o delle autorità competenti, che conferisce al committente il diritto di realizzare il progetto.
40 Così, pur ricalcando taluni elementi di diritto nazionale, tale nozione rimane una nozione comunitaria, che, contrariamente a quanto sostengono il Bromley LBC e il governo del Regno Unito, dipende esclusivamente dal diritto comunitario. Risulta infatti dalla giurisprudenza costante che una disposizione di diritto comunitario che non contenga alcun espresso richiamo al diritto degli Stati membri per quanto riguarda la determinazione del suo senso e della sua portata deve normalmente dar luogo, nell’intera Comunità, ad un’interpretazione autonoma ed uniforme da effettuarsi tenendo conto del contesto di tale disposizione e dello scopo perseguito dalla normativa (v., in tal senso, sentenze 18 gennaio 1984, causa 327/82, Ekro, Racc. pag. 107, punto 11; 19 settembre 2000, causa C 287/98, Linster, Racc. pag. I 6917, punto 43 e 7 gennaio 2004, causa C 201/02, Wells, Racc. pag. I 723, punto 37).
41 La prima questione va dunque risolta dichiarando che la qualificazione di una decisione come «autorizzazione» ai sensi dell’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 deve essere effettuata applicando il diritto nazionale in conformità del diritto comunitario.
Sulla seconda e la terza questione
42 Con la seconda e la terza questione, che vanno esaminate insieme, il giudice nazionale chiede in sostanza se gli artt. 2, n. 1, e 4, n. 2, della direttiva 85/337 debbano essere interpretati nel senso che essi impongono che una valutazione dell’impatto ambientale sia compiuta qualora, in seguito al rilascio di un permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare, risulti, al momento della domanda di approvazione degli aspetti riservati, che il progetto può avere un impatto ambientale importante, segnatamente per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione.
43 A tale proposito risulta innanzitutto dall’art. 2, n. 1, della direttiva 85/337 che i progetti che possono avare un impatto ambientale importante, ai sensi dell’art. 4 della stessa direttiva, in combinato disposto con gli allegati I e II della medesima, devono essere sottoposti, prima del rilascio dell’autorizzazione, ad una valutazione del loro impatto ( sentenza Wells, cit., punto 42).
44 Come è stato ricordato al punto 39 della presente sentenza, l’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 definisce l’«autorizzazione», ai sensi di tale direttiva, come la decisione dell’autorità competente, o delle autorità competenti, che conferisce al committente il diritto di realizzare il progetto.
45 Risulta dalla struttura e dagli obiettivi della direttiva 85/337 che tale norma riguarda la decisione (in una o in più fasi) che consente al committente di iniziare i lavori per la realizzazione del proprio progetto.
46 Alla luce di tali precisazioni spetta dunque al giudice nazionale verificare se il permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare e la decisione di approvazione degli aspetti riservati, di cui si discute nella causa principale, costituiscano nel loro insieme un’«autorizzazione» ai sensi della direttiva 85/337 (v., in proposito, la sentenza in data odierna nella causa C 508/03, Commissione/Regno Unito, Racc. pag. I 0000, punti 101 e 102).
47 Va inoltre ricordato che la Corte ha precisato, al punto 52 della sentenza Wells, cit., che, qualora il diritto nazionale preveda un procedimento di autorizzazione in più fasi, consistenti l’una in una decisione principale e l’altra in una decisione di attuazione che deve rispettare i parametri stabiliti dalla prima, gli effetti che il progetto può avere sull’ambiente devono essere individuati e valutati nel procedimento relativo alla decisione principale. Solo qualora i detti effetti fossero individuabili unicamente nel procedimento relativo alla decisione di attuazione, la valutazione dovrebbe essere effettuata nel corso di quest’ultimo procedimento.
48 Se il giudice nazionale perviene quindi alla conclusione che il procedimento previsto dalla disciplina contestata nella causa principale è un procedimento di autorizzazione in più fasi, consistenti l’una in una decisione principale e l’altra in una decisione di attuazione che deve rispettare i parametri stabiliti dalla prima, ne consegue che l’autorità competente ha, all’occorrenza, l’obbligo di compiere una valutazione dell’impatto ambientale del progetto, anche dopo il rilascio del permesso di costruire sulla base di un progetto preliminare, in occasione della successiva approvazione degli aspetti riservati (v., in proposito, la sentenza in data odierna nella causa C 508/03, Commissione/Regno Unito, Racc. pag. I 0000, punti 103 106). Tale valutazione deve essere complessiva, in modo da riguardare tutti gli aspetti del progetto che non sono ancora stati valutati o che necessitano una nuova valutazione.
49 Alla luce di tutto quanto precede, la seconda e la terza questione vanno risolte dichiarando che gli artt. 2, n. 1, e 4, n. 2, della direttiva 85/337 devono essere interpretati nel senso che essi richiedono che sia effettuata una valutazione dell’impatto ambientale se, nel caso di un’autorizzazione in più fasi, si osserva nel corso della seconda fase che il progetto può avere un impatto ambientale importante, in particolare per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione.

Sulle spese
50 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1) La qualificazione di una decisione come «autorizzazione» ai sensi dell’art. 1, n. 2, della direttiva del Consiglio 27 giugno 1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati, deve essere effettuata applicando il diritto nazionale in conformità del diritto comunitario.
2) Gli artt. 2, n. 1, e 4, n. 2, della direttiva 85/337 devono essere interpretati nel senso che essi richiedono che sia effettuata una valutazione dell’impatto ambientale se, nel caso di un’autorizzazione in più fasi, si osserva nel corso della seconda fase che il progetto può avere un impatto ambientale importante, in particolare per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione.

Firme
________________________________________
* Lingua processuale: l’inglese.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 4/5/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. C.W.A. TIMMERMANS – Rel. J. MAKARCZYK – Sentenza 4 maggio 2006, nel procedimento C – 98/04, Commissione delle Comunità europee.

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 85/337/CEE – Valutazione impatto ambientale di taluni progetti – Impianto di demolizione – Rilascio certificati di liceità d’uso – Procedure di autorizzazione e valutazione impatto ambientale – Inadempimento di uno Stato – Applicazione art. 226 Trattato CE – Condizioni.

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 85/337/CEE – Valutazione impatto ambientale di taluni progetti – Impianto di demolizione – Rilascio certificati di liceità d’uso – Procedure di autorizzazione e valutazione impatto ambientale – Inadempimento di uno Stato – Applicazione art. 226 Trattato CE – Irricevibilità del ricorso.

Il ricorso previsto dall’articolo 226 Trattato Ce, deve contenere un’esposizione coerente e dettagliata dei motivi che hanno indotto la Commissione al convincimento che lo Stato membro interessato è venuto meno ad uno degli obblighi che gli incombono in forza del Trattato, di modo da consentire allo stesso e alla Corte di conoscere esattamente la portata della violazione del diritto comunitario.

Nel caso di specie, la Commissione ha incentrato le sue censure esclusivamente sul rilascio dei certificati di liceità d’uso trascurando invece il regime di prescrizione anch’esso ricompreso nell’oggetto della controversia. In tal modo, il ricorso per inadempimento non soddisfa i requisiti di coerenza e precisione richiesti ed è pertanto irricevibile.

Nel procedimento C-98/04,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 26 febbraio 2004,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dalla sig.ra F. Simonetti e dal sig. M. Shotter, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,

contro

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato inizialmente dal sig. K. Manji, successivamente dal sig. M. Bethell, in qualità di agenti, assistiti dai sigg. P. Sales e J. Maurici, barristers, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuto,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A Timmermans, presidente di sezione, e dai sigg. J. Makarczyk (relatore) e R. Schintgen, giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig.ra K. Sztranc, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 30 giugno 2005,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 luglio 2005,
ha pronunciato la seguente

1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, non essendosi conformato agli artt. 2, n. 1, e 4, della direttiva del Consiglio 27 giugno 1985, 85/337/CEE, concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati (GU L 175, pag. 40), come modificata dalla direttiva del Consiglio 3 marzo 1997, 97/11/CE (GU L 73, pag. 5; in prosieguo: la «direttiva 85/337»), non ha adempiuto gli obblighi ad esso incombenti in forza di tale direttiva.
Contesto normativo
Il diritto comunitario
2 L’art. 1, n. 2, della direttiva 85/337 così prevede:
«Ai sensi della presente direttiva si intende per:
progetto:
– la realizzazione di lavori di costruzione o di altri impianti od opere,
– altri interventi sull’ambiente naturale o sul paesaggio, compresi quelli destinati allo sfruttamento delle risorse del suolo;
committente:
Il richiedente dell’autorizzazione relativa ad un progetto privato o la pubblica autorità che prende l’iniziativa relativa a un progetto;
autorizzazione:
decisione dell’autorità competente, o delle autorità competenti, che conferisce al committente il diritto di realizzare il progetto stesso.».
3 Ai sensi dell’art. 2, n. 1, della stessa direttiva:
«1. Gli Stati membri adottano le disposizioni necessarie affinché, prima del rilascio dell’autorizzazione, per i progetti per i quali si prevede un notevole impatto ambientale, in particolare per la loro natura, le loro dimensioni o la loro ubicazione, sia prevista un’autorizzazione e una valutazione del loro impatto.
Detti progetti sono definiti nell’articolo 4».
4 L’art. 4 della suddetta direttiva dispone quanto segue:
«1. Fatto salvo il paragrafo 3 dell’articolo 2 i progetti elencati nell’allegato I sono sottoposti a valutazione a norma degli articoli da 5 a 10.
2. Fatto salvo il paragrafo 3 dell’articolo 2 per i progetti elencati nell’allegato II gli Stati membri determinano, mediante:
a) un esame del progetto caso per caso,
o
b) soglie o criteri fissati dagli Stati membri,
se il progetto debba essere sottoposto a valutazione a norma degli articoli da 5 a 10.
Gli Stati membri possono decidere di applicare entrambe le procedure di cui alle lettere a) e b).
3. Nell’esaminare caso per caso o nel fissare soglie o criteri ai fini del paragrafo 2 si tiene conto dei relativi criteri di selezione riportati nell’allegato III.
4. Gli Stati membri provvedono affinché le decisioni adottate dall’autorità competente di cui al paragrafo 2 siano messe a disposizione del pubblico».
La normativa nazionale
5 L’art. 171-A, n. 1, della legge del 1990 sulla pianificazione urbanistica e rurale (Town and Country Planning Act 1990) come modificata della legge del 1991 sulla pianificazione e sugli indennizzi (Planning and Compensation Act 1991; in prosieguo: la «TCPA»), così prevede:
«Ai fini della presente legge:
a) la realizzazione di una trasformazione del territorio senza la licenza prescritta; o
b) l’inosservanza delle condizioni o delle riserve alle quali la licenza è stata subordinata,
costituiscono una violazione della normativa in materia di pianificazione territoriale».
6 Ai sensi dell’art. 171-B della TCPA:
«1. Laddove una violazione della normativa in materia di pianificazione territoriale consista nel realizzare, senza licenza, costruzioni, opere ingegneristiche, minerarie o altre attività sul suolo, al di sopra del suolo o nel sottosuolo, non può essere adottato alcun provvedimento coercitivo qualora siano trascorsi quattro anni dal sostanziale completamento dei suddetti interventi.
2. Laddove una violazione della normativa in materia di pianificazione territoriale consista nel modificare la destinazione d’uso di un edificio di cui si sia previsto l’utilizzo a scopo abitativo non può essere adottato alcun provvedimento coercitivo qualora siano trascorsi quattro anni dalla commissione dell’infrazione.
3. Quanto alle altre violazioni della normativa in materia di pianificazione territoriale, non può essere adottato alcun provvedimento coercitivo qualora siano trascorsi dieci anni dalla commissione dell’infrazione.
(…)».
7 L’art. 172, n. 1, del suddetto testo autorizza le autorità locali incaricate della pianificazione territoriale ad emettere un’ingiunzione qualora risulti loro:
«a) l’inottemperanza alla normativa in materia di pianificazione territoriale; e
b) l’esigenza, tenuto conto del contenuto del progetto urbanistico e di ogni altra considerazione di carattere materiale, di emettere una siffatta ingiunzione».
8 Ai sensi dell’art. 174 della TCPA, il proprietario del terreno o colui che lo occupa può proporre un ricorso avverso l’ingiunzione di cui trattasi, per i motivi elencati nel suddetto articolo.
9 In particolare, al paragrafo 2 della summenzionata disposizione, risulta il seguente motivo:
«d) nel momento in cui è stata emessa l’ingiunzione non poteva più essere adottato alcun provvedimento con riguardo a violazioni della normativa in materia di pianificazione territoriale eventualmente derivanti da tali elementi».
10 L’art. 191 della TCPA ha il seguente tenore:
«1. Chiunque intenda assicurarsi:
a) della liceità dell’attuale uso di un terreno su cui insistono fabbricati o di un altro tipo di terreno;
b) della liceità di operazioni realizzate sul suolo, al di sopra del suolo o nel sottosuolo; o
c) della liceità di qualsivoglia elemento che contravvenga alle condizioni o alle riserve imposte al momento del rilascio di una licenza,
può presentare una domanda a tal fine presso l’ente locale incaricato della pianificazione territoriale identificando il bene immobile di cui trattasi e descrivendo l’uso, le operazioni o la fattispecie in questione.
2. Ai fini della presente legge i suddetti usi o operazioni sono considerati leciti, sia per il presente sia per il passato, a condizione che
a) non possano essere oggetto di alcun provvedimento coercitivo (vuoi perché non hanno comportato una trasformazione del territorio ovvero non necessitavano di autorizzazione, vuoi perché risulta prescritta l’azione amministrativa intesa a perseguirli, vuoi per qualunque altro motivo); e
b) non violino le prescrizioni di un’eventuale ingiunzione in vigore a quella data.
3. Ai fini della presente legge, qualsiasi elemento che contravvenga alle condizioni o alle riserve imposte al momento del rilascio di una licenza è lecito:
a) qualora sia scaduto il termine per adottare provvedimenti coercitivi con riferimento all’infrazione; e
b) qualora detto elemento non sia in contrasto con le prescrizioni di un’ingiunzione o di un avviso di inadempimento delle condizioni in vigore a quella data.
4. Laddove sia presentata una domanda conformemente al presente articolo, qualora i dati trasmessi all’ente locale incaricato della pianificazione territoriale siano tali da persuaderlo in merito alla liceità dell’uso, delle operazioni o di ogni altro elemento corrispondente alla descrizione contenuta nella domanda o alla suddetta descrizione come modificata dall’ente di cui trattasi ovvero da quest’ultimo sostituita a quella precedentemente prevista dalla domanda, l’ente in questione rilascerà un certificato attestante tale liceità; in tutte le altre ipotesi la domanda sarà respinta.
5. Ai sensi del presente articolo il certificato include le seguenti indicazioni:
a) l’identificazione del terreno al quale si riferisce;
b) la descrizione dell’uso, delle operazioni o della fattispecie in questione [se l’uso rientra in una delle categorie menzionate in un’ordinanza adottata in forza dell’art. 55, paragrafo 2, lett. f), sarà identificato con riguardo alla suddetta categoria];
c) i motivi per i quali l’uso, le operazioni o la fattispecie sono considerati leciti; e
d) la data di richiesta del certificato.
6. La liceità dell’uso, delle operazioni o della fattispecie oggetto di un certificato rilasciato in conformità al presente articolo verrà presunta juris et de jure.
(…)».
La fase precontenziosa del procedimento
11 È stato sottoposto alla Commissione un reclamo contro il Regno Unito in cui si censurava la prassi del rilascio dei certificati di liceità d’uso («Lawful Development Certificates»; in prosieguo: i «certificati»), attuata in applicazione dell’art. 191 della TCPA, nel caso di un impianto di demolizione, utilizzato senza licenza né autorizzazione in ambito di smaltimento dei rifiuti e relativamente al quale erano stati emessi vari certificati, nel 1993 e poi nel 1998, per un sito più esteso.
12 Con lettera 8 febbraio 2001 la Commissione ha inviato al governo britannico una richiesta di informazioni sul sistema dei certificati, in vigore a quella stessa data, con riferimento alle prescrizioni della direttiva 85/337.
13 Alla luce degli elementi di risposta forniti dal Regno Unito con lettera del 31 agosto 2001, la Commissione ha ritenuto che il rilascio dei certificati potesse essere considerato un modo per aggirare le procedure di autorizzazione e di valutazione dell’impatto ambientale prevista dalla direttiva 85/337 e, il 23 ottobre 2001, ha inviato una lettera di messa in mora al suddetto Stato membro.
14 Successivamente, con parere motivato 19 dicembre 2002, la Commissione ha invitato il Regno Unito ad adottare le misure necessarie per conformarsi agli obblighi derivanti dalla summenzionata direttiva entro due mesi dal ricevimento del parere di cui trattasi.
15 La Commissione, avendo ritenuto insoddisfacente la posizione adottata dal governo britannico in una lettera del 3 aprile 2003, ha proposto il presente ricorso.
Sulla ricevibilità del ricorso
16 Occorre sottolineare, in via preliminare, che la Corte può esaminare d’ufficio se ricorrano i presupposti contemplati dall’art. 226 CE perché sia proposto un ricorso per inadempimento (v., tra le altre, sentenze 31 marzo 1992, causa C 362/90, Commissione/Italia, Racc. pag. I 2353, punto 8, e 27 ottobre 2005, causa C 525/03, Commissione/Italia, Racc. pag. I 9405, punto 8).
17 Al riguardo si deve rammentare che il parere motivato, previsto dall’art. 226 CE, deve contenere un’esposizione coerente e dettagliata dei motivi che hanno indotto la Commissione al convincimento che lo Stato membro interessato è venuto meno ad uno degli obblighi che gli incombono in forza del Trattato CE (v., segnatamente, sentenza 16 settembre 1997, causa C-279/94, Commissione/Italia, Racc. pag. I-4743, punti 15 e 19).
18 Nel parere motivato e, di conseguenza, nel ricorso, che secondo costante giurisprudenza illustrata, in particolare, dalla sentenza 1° dicembre 1993, causa C 234/91, Commissione/Danimarca (Racc. pag. I 6273, punto 16), non può fondarsi su motivi diversi da quelli invocati nel detto parere, le censure devono essere quindi presentate in modo coerente e preciso così da consentire allo Stato membro e alla Corte di conoscere esattamente la portata della violazione del diritto comunitario contestata, presupposto necessario affinché il suddetto Stato possa far valere utilmente i suoi motivi di difesa e affinché la Corte possa verificare l’esistenza dell’inadempimento addotto.
19 Orbene, si deve constatare che nel corso sia della fase precontenziosa sia della fase contenziosa del presente procedimento la Commissione ha incentrato le sue censure sul rilascio dei certificati in quanto quest’ultimo consentirebbe di aggirare le procedure di richiesta di autorizzazione e di valutazione dell’impatto ambientale previste dalla direttiva 85/337 per i progetti che possono avere un notevole impatto ambientale a causa, in particolare, della loro natura, delle loro dimensioni o della loro ubicazione.
20 La Commissione non ha formulato censure relative all’esistenza stessa di termini di prescrizione per applicare provvedimenti coercitivi a pianificazioni o costruzioni non conformi alla normativa applicabile, anche se l’istituzione dei certificati è indissociabile, per sua stessa natura, dalle disposizioni che sanciscono siffatte norme sulla prescrizione. Infatti, in applicazione dell’art. 191 della TCPA, viene rilasciato un certificato di liceità, in particolare, quando gli usi o le operazioni di cui trattasi non possono più essere oggetto di alcun provvedimento coercitivo, vuoi perché non hanno comportato una trasformazione del territorio ovvero non necessitavano di autorizzazione, vuoi perché la prescrizione è acquisita.
21 Di conseguenza il presente ricorso per inadempimento, in quanto sottopone alla Corte solo un aspetto di un meccanismo giuridico costituito da due aspetti indissociabili, non soddisfa i requisiti di coerenza e di precisione precedentemente rammentati.
22 Tale conclusione s’impone tanto più perché gli argomenti invocati dal governo del Regno Unito al fine di contestare l’inadempimento si fondano, sostanzialmente, sul regime di prescrizione che la Commissione non ha incluso nell’oggetto della controversia e sul quale, pertanto, non è stato possibile incentrare un’approfondita discussione tra le parti.
23 Da quanto precede risulta che il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.
Sulle spese
24 A norma dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché il Regno Unito ne ha fatto domanda e il ricorso presentato dalla Commissione è stato dichiarato irricevibile, quest’ultima dev’essere condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce
1) Il ricorso è irricevibile.
2) La Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese.
Firme
________________________________________
* Lingua processuale: l’inglese.

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sui criteri per stabilire, tra riviste specialistiche operanti nel medesimo settore, quale sia quella a diffusione prevalente e per discernere l’eventuale ingannevolezza della relativa pubblicità comparativa

1) Mercato e Concorrenza – Pubblicità comparativa ingannevole – Raffronto tra riviste appartenenti al medesimo settore specialistico – Criteri per stabilire la maggiore diffusione sul territorio – Criterio dell’incidenza sul mercato delle inserzioni pubblicitarie – Prevalenza

2) Mercato e Concorrenza – Pubblicità Ingannevole – Mancata attivazione della tutela da parte dell’operatore economico danneggiato – Acquiescenza – Non sussiste – Interesse oggettivo alla tutela dell’iniziativa economica e dell’autodeterminazione dei consumatori – Sussiste

1) Per ravvisare l’eventuale ingannevolezza di una pubblicità comparativa che mettendo a raffronto due riviste periodiche appartenenti al medesimo settore specialistico, dichiari la maggiore diffusione sul territorio nazionale di una delle due, non rilevano le differenti modalità di diffusione o il taglio editoriale di ciascuna, bensì il numero di persone raggiunte dal prodotto ed i conseguenti riflessi sul mercato delle inserzioni pubblicitarie, che rappresenta il dato maggiormente significativo per determinare quale sia quella prevalente.

2) Non può configurarsi alcuna acquiescenza a carico dell’operatore economico danneggiato che non abbia attivato la tutela avverso la pubblicità ingannevole ex D. Lgs. N. 74/92, in quanto tali norme non sono dettate nell’esclusivo interesse delle imprese, ma si ricollegano alla protezione dell’interesse pubblico alla tutela oggettiva dell’iniziativa economica e/o della libera autodeterminazione dei consumatori.

composto dai signori magistrati:
Pasquale de Lise Presidente

Antonino Savo Amodio Componente

Silvia Martino Componente rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12116/2002 proposto da
Uniservice s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Orlandi e Antonella Giglio, ed elettivamente domiciliato in Roma presso l’avv. Giglio alla via del Quirinale n. 26;

contro

– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale domicilia ex lege alla via dei Portoghesi n. 12, in Roma;
e nei confronti
– Touring Club Italiano e Touring Editore s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Guglielmetti, Tommaso Faelli e Gaetano Lepore, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via Cassiodoro n. 6, presso lo studio Lepore;

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 27887/02, relativo al procedimento n. PI 3739, adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel corso dell’Adunanza dell’ 8 agosto 2002, ricevuto dalla ricorrente in data 26.8.2002.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura generale dello Stato, di Touring Club Italiano e di Touring Editore s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 8 marzo 2006 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con richiesta di intervento pervenuta in data 8 aprile 2002, l’associazione Touring Club Italiano, e la società Touring Editore Srl, in qualità di concorrenti, segnalavano la presunta ingannevolezza, ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, di tre messaggi, comparsi, rispettivamente, sulla rivista Mediaforum, numero 5/2002, pagine 46-47, sotto forma di pieghevole distribuito in occasione del B.I.T. (Borsa Internazionale del Turismo) tenutosi a Milano dal 20 al 24 febbraio 2002 e sulla rivista Daily Media, n. 42 anno XIII, pagina 6. I messaggi segnalati pubblicizzavano la rivista specializzata nel settore turistico “Partiamo”, edita dalla società ricorrente. In particolare, nella richiesta di intervento si evidenziava la presunta ingannevolezza dei messaggi in esame, in quanto gli stessi riportavano informazioni non veritiere in merito alla definizione di “Partiamo” come numero uno, per diffusione in Italia, tra i periodici specializzati nel settore turistico. I messaggi in questione citavano altre riviste, comparandone la diffusione, attingendo a dati di fonte ADS, senza, però, fare menzione della rivista “Qui Touring” edita dal Touring, che sarebbe, invece, quella più diffusa.

In data 11 aprile 2002 l’Autorità comunicava alla società Uniservice Srl, in qualità di operatore pubblicitario, e alla società Touring Editore Srl e all’associazione Touring Club Italiano, in qualità di richiedenti, l’avvio del procedimento ai sensi del Decreto Legislativo n. 74/92, precisando che l’eventuale ingannevolezza dei messaggi oggetto della richiesta di intervento sarebbe stata valutata ai sensi degli artt. 1, 2, e 3 del citato Decreto Legislativo, al fine di verificare se essi fossero idonei ad indurre in errore i destinatari in relazione alle caratteristiche della rivista “Partiamo”, con riferimento al vantato primato di diffusione. Veniva inoltre precisato che i messaggi segnalati sarebbero stati valutati anche in relazione alla circostanza che essi fossero qualificabili come pubblicità comparativa ai sensi dell’articolo 2, lettera b-bis, del citato Decreto Legislativo, come modificato dal Decreto Legislativo n. 67/2000, e, in subordine, alle condizioni di liceità di cui all’art. 3-bis, lett. a) e c).
Con il provvedimento impugnato, l’Autorità, ritenendo i messaggi in esame idonei ad indurre in errore i consumatori circa le caratteristiche del periodico pubblicizzato, con riferimento ai dati di diffusione in comparazione con i concorrenti, ha deliberato che gli stessi costituiscono una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2, e 3 del Decreto Legislativo n. 74/92 e dell’articolo 3-bis, lettere a) e c), del medesimo decreto, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione.
Con il presente ricorso Uniservice s.r.l. deduce:
1) Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, erroneità dei presupposti di fatto, in quanto il periodico “Qui Touring” non può considerarsi concorrente di quello edito dalla ricorrente.
La peculiare natura di newsletter gratuita, o house organ della rivista, inviata automaticamente e gratuitamente ai soci del Touring Club Italiano, escluderebbe la comparabilità della stessa con i periodici presi in considerazione nei messaggi esaminati dall’Autorità, distribuiti in edicola o mediante abbonamento a pagamento.
In sostanza, il mensile “Qui Touring” non può essere assimilato ad altre riviste specializzate nel settore del turismo in quanto costituisce un mezzo di informazione riservato esclusivamente ai soci del Touring Club Italiano;
2) Omessa motivazione – genericità, in quanto l’Autorità ha omesso di considerare che il Touring Club e il Toruring Editore s.r.l. hanno prestato acquiescenza ad un’identica comunicazione pubblicitaria svolta da un terzo editore.
Si sono costituiti, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il Touring Club Italiano e la Touring editore s.r.l..
La ricorrente e le controinteressate hanno depositato memorie conclusive, in vista della pubblica udienza dell’8 marzo 2006 alla quale il ricorso è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

2.a I messaggi esaminati dall’Autorità vantano il primato di diffusione del periodico “Partiamo”, edito dalla Uniservice, e consistono essenzialmente in grafici a torta finalizzati ad evidenziare, con un’immagine ad impatto diretto, la quota di mercato detenuta in confronto a tutti gli altri concorrenti.

Tra di essi non viene menzionata la rivista, appartenente allo stesso segmento, “Qui Touring”, edita dalla controinteressata Touring Editore s.r.l..
Quest’ultima, nel corso del procedimento svoltosi innanzi all’Autorità, ha comprovato, citando la stessa fonte utilizzata da Uniservice (dati ADS), che il mensile specializzato nel settore viaggi e turismo oggettivamente più diffuso è “Qui Touring”, con una diffusione media mensile di 455.172 copie contro le 221.969 copie di “Partiamo”, per il periodo di riferimento dei primi due messaggi segnalati (novembre 2000-ottobre 2001), e di 453.549 copie contro 197.639, per il periodo di riferimento del terzo messaggio (dicembre 2000-novembre 2001).
Il principale argomento svolto da Uniservice – la quale non contesta, in punto di fatto, il dato appena riferito – è che le due riviste non possano considerarsi concorrenti in relazione alle ben distinte modalità di diffusione e comunque al fatto che la rivista del Touring svolge essenzialmente una finalità informativa in ordine alle iniziative e alle attività dell’associazione.
L’Autorità tuttavia, con argomentazioni del tutto condivisibili, ha osservato che il messaggio di cui oggi si controverte è pubblicato su riviste specializzate, destinate agli operatori del settore e ai potenziali inserzionistici pubblicitari, per i quali è innegabile che il dato maggiormemente significativo sia rappresentato non tanto dalle modalità di diffusione, o dal taglio editoriale, bensì dal numero delle persone raggiunte dal prodotto e che potenzialmente leggeranno i messaggi pubblicitari nello stesso pubblicati.
Le peculiari modalità di diffusione o il particolare taglio editoriale della rivista del Touring non sono cioè sufficienti, nella fattispecie, ad escluderne l’appartenenza al medesimo settore specializzato in cui si inserisce il periodico edito dalla Uniservice, del quale, così come correttamente rilevato dalle controinteressate, risulta indubbiamente concorrente sul mercato della raccolta di inserzioni pubblicitarie che hanno come target il pubblico interessati ai viaggi e al turismo.
Al riguardo, con le memorie conclusive, Uniservice, al fine di corroborare l’assunto secondo il quale le riviste in esame operano in due distinti mercati, si è richiamata alla sentenza n. 4601/2003 di questa Sezione con la quale si è affermato, tra l’altro, che i soci del TCI “ sono pur sempre una parte solo esigua della generalità dei potenziali acquirenti, e, soprattutto, integrano una collettività differenziata e predeterminata ex ante in forza del criterio dell’appartenenza all’associazione”.
La decisione in esame riguarda tuttavia la specifica materia dei contributi all’editoria che la legge destina esclusivamente alle riviste effettivamente poste in vendita al pubblico (cfr. art. 23 del d.P.R. n. 268 del 1982) là dove, nella fattispecie, viene in rilievo la ben diversa fonte di finanziamento costituita dalla raccolta pubblicitaria.
L’esistenza di un rapporto competitivo con le altre imprese che pubblicano riviste destinate alla vendita e/o all’abbonamento è quindi legata non tanto all’identità dei potenziali lettori, quanto al mercato delle inserzioni pubblicitarie, comune ad entrambe.
3. Del tutto privo di pregio, infine, è il secondo motivo di ricorso, relativo all’acquiescenza asseritamente prestata dal Touring ad analoga pubblicità diffusa da altro editore (nella specie Arnoldo Mondadori Editore).

Premesso che è la stessa ricorrente ad evidenziare la diversità, sul piano oggettivo e soggettivo, della pubblicità rispetto alla quale le controinteressate avrebbero omesso di reagire, non va dimenticato che il fine essenziale della tutela apprestata dal d.lgs. n. 74 del 1992 si ricollega alla protezione dell’interesse pubblico alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica e/o della libera autodeterminazione dei consumatori. Pertanto, alcuna acquiescenza può configurarsi rispetto all’osservanza di norme, come quelle di contrasto alla pubblicità ingannevole, che non sono dettate nell’esclusivo interesse delle imprese ma anche del pubblico in generale.
Per tutto quanto argomentato, il ricorso deve essere respinto
Sussistono però giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 8 marzo 2006.
Pasquale de Lise Presidente
Silvia Martino Estensore

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Pres. Di Giuseppe, Rel. Taglienti
3A Progetti p.a., Vivaio Il Pineto a r.l., Vivaio Maria a r.l., Ditta Renzo Poduti, Rossi Ruggero a r.l. (Avv. R. Botrugno) c/ ATER Provincia di Roma (Avv. F. Ruggieri)

sull’inammissibilità del ricorso collettivo presentato da più soggetti partecipanti alla stessa procedura concorsuale

1. Giurisdizione e competenza – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica (ATER) – Qualificazione di ente pubblico economico – Concessione di Servizi Pubblici – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Motivi

2. Processo amministrativo – Ricorso Collettivo – Pluralità di Ricorrenti – Ammissibilità – Presupposti – Fattispecie –

3. Contratti della P.A. – Bando di gara – Legittimazione ed interesse ad impugnare il bando – Necessità di domanda di partecipazione alla gara – Sussiste – Eccezione

1. Sussiste giurisdizione del G.A. sulle controversie relative a procedure di affidamento di servizi pubblici indette dall’ ATER della Provincia di Roma in virtù della sua natura di organismo di diritto pubblico; a nulla rileva, infatti, la qualificazione di ente pubblico economico dello stesso giacchè detta qualificazione attiene esclusivamente alle modalità finanziarie e di gestione dell’attività, che non ha certo finalità imprenditoriali o commerciali prevalenti data la strumentalità del servizio affidatole per legge.
2. E’ inammissibile un ricorso collettivo, ossia proposto contemporaneamente ed in unico atto da più soggetti, qualora le posizioni dei ricorrenti presentino profili di interesse fra loro configgenti, a meno che gli stessi non dimostrino la perfetta coincidenza delle posizioni, qualora tale circostanza non sia immediatamente intuibile (nella specie, le ditte ricorrenti lamentavano l’impossibilità di partecipare alla gara per la sussistenza di determinate condizioni soggettive; tuttavia, poiché l’ammissione alla gara di una impresa, producendo l’ampliamento dei partecipanti, contrasta con l’interesse all’ammissione alla gara di altre imprese, riducendo le possibilità di aggiudicazione, pertanto era onere delle ricorrenti dimostrare la perfetta coincidenza delle posizioni in relazione a tutti i requisiti asseritamene impeditivi alla partecipazione).

3. Per poter impugnare immediatamente il bando di gara e le clausole ritenute lesive è necessario presentare la domanda di partecipazione alla procedura concorsuale, onde dimostrare l’interesse concreto all’impugnazione, a meno che l’impossibilità di partecipazione appaia immediatamente evidente dalle condizioni del bando stesso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai magistrati:
MARIO DI GIUSEPPE – Presidente
LINDA SANDULLI – Consigliere
CARLO TAGLIENTI – Consigliere rel.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 10318 del 2005 proposto dalle

società: “3A PROGETTI” p.a., VIVAIO IL PINETO a r.l., VIVAIO MARIA a r.l., DITTA RENZO PODUTI, ROSSI RUGGERO a r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, rappresentate e difese dall’avv. Renato Botrugno, presso il quale risultano domiciliate in Roma, via Ottaviano n. 9;

l’AZIENDA TERRITORIALE PER L’EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA (A.T.E.R.) della Provincia di Roma, in persona del Direttore Generale, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Ruggieri, presso il quale ha eletto domicilio in Roma, via Trionfale n. 7130;

del bando di gara pubblicato sulla G.U. del 10 agosto 2005 n. 185 relativo all’appalto dei servizi integrati di manutenzione ed igiene ambientale delle aree di proprietà, in gestione, di pertinenza- libere e a verde- dei fabbricati residenziali e degli uffici dell’ATER di Roma;
del capitolato speciale e del disciplinare approvato con determinazione direttoriale n. 172 del 27 luglio 2005;
di ogni atto connesso;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
vista la propria ordinanza collegiale n. 6984 del 30 novembre 2005;
vista l’ordinanza del Consiglio di Stato sez. VI n. 1022 del 28 febbraio 2006;
visti gli atti tutti di causa;
relatore alla pubblica udienza del 26 aprile 2006 il consigliere Carlo Taglienti;
uditi alla stessa udienza gli avvocati delle parti, come da verbale d’udienza;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 14 novembre 2005 e depositato il 19 successivo le società in epigrafe indicate, assumendo di essere imprese di “riferimento nel settore del verde”, hanno impugnato il bando di gara, il capitolato d’appalto ed il disciplinare relativi alla procedura concorsuale indetta dall’ATER della provincia di Roma per l’affidamento dei servizi integrati di manutenzione ed igiene ambientale delle aree di proprietà, in gestione, di pertinenza –libere e a verde- dei fabbricati residenziali e degli uffici della stessa ATER.
Premettono le ricorrenti che, sia come singole imprese che come raggruppamento temporaneo si sono viste impossibilitate a partecipare alla suddetta gara per i requisiti soggettivi richiesti nel bando.
Deducono i seguenti profili di censura, rubricati consecutivamente e sviluppati poi unitariamente:
1) violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi disciplinanti le pubbliche gare ed inerenti ai contenuti dei bandi di gara;

2) violazione del generale principio della massima partecipazione alle gare d’appalto;

3) eccesso di potere sotto tutti i profili sintomatici con particolare riferimento al difetto dei presupposti, al difetto d’istruttoria ed alla manifesta illogicità delle clausole del bando concernenti l’oggetto dell’appalto ed i requisiti di partecipazione alla gara;

4) violazione dell’art. 8 della legge n. 109/94 nonché del DPR n. 34/2000 in tema di qualificazione del soggetto esecutore di lavori pubblici;

5) violazione dell’art. 23 della legge n. 62/2005;

6) sviamento di potere.

a) Irragionevoli sono i requisiti di partecipazione alla gara di cui al punto 14 del bando, in particolare quelli richiesti ad ogni singola impresa pur in presenza di offerta proveniente da una associazione temporanea d’imprese (presenza di un agronomo, attestazione SOA cat. OS24 classifica III, iscrizione albo trasportatori e smaltitori).

b) Sproporzionato appare il fatturato richiesto, senza tener conto della quota effettiva degli interventi di ciascuna impresa del raggruppamento.

c) Illogico il riferimento al fatturato precedente rispetto alla ipotizzata possibile durata dell’appalto (proroga di tre anni); violazione dell’art. 23 della legge n. 62 del 27 aprile 2005 per la previsione, all’art. 13 del capitolato speciale, della proroga del contratto per altri tre anni.

d) Abnorme jus variandi dell’Amministrazione previsto all’art. 3 del capitolato speciale; irragionevolezza delle condizioni di cui agli artt. 22 e 23 c. 3, 7, 11 e 12 del capitolato speciale.

e) Eccessiva onerosità della cauzione, di cui all’art. 24 del capitolato.

f) Sono state ricomprese nella voce “servizi” molte tipologie di intervento rientranti tra i “lavori” disciplinati dalla legge Merloni (es. art. 5 capitolato), nella fattispecie non applicata.

g) Irragionevole la suddivisione del punteggio massimo tra prezzo ( punti 30) e qualità merito tecnico (punti 70), in violazione anche del DPCM 13 marzo 1999 n. 117, e nell’ambito del punteggio assegnabile per il merito tecnico, con la previsione di ben 25 punti assegnabili in base al modello organizzativo gestionale del servizio ed eventuale qualificazione del concorrente secondo il sistema di qualità UNI EN ISO 1400 (art. 16 a. del bando); assenza di criteri per la ripartizione dei punteggi.

h) Errato il riferimento all’art 30 c. 4 della direttiva CE 93/37, che riguarda l’appalto di lavori e non di servizi, per la valutazione dell’anomalia dell’offerta.

i) Violazione del principio della concorrenza a causa delle irragionevoli condizioni restrittive per la partecipazione alla gara, anche attraverso ATI.

Costituitasi l’ATER ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività e per difetto di giurisdizione, nonché, in relazione a molte censure, per sconfinamento nel merito amministrativo; ha sostenuto l’infondatezza delle restanti censure in relazione al nuovo modello organizzativo prescelto dall’amministrazione, che affida al committente l’individuazione in concreto degli interventi necessari, essendo stabiliti contrattualmente solo i risultati manutentivi da raggiungere; prospettiva nuova che richiede quindi più specifiche professionalità nella programmazione del servizio, e nell’ambito della quale s’inserisce la previsione di più elevati requisiti di partecipazione alla gara (es presenza di un agronomo, iscrizione albo trasportatori e smaltitori).
Scelte di merito devono poi qualificarsi quelle che impongono il possesso di seri requisiti contabili per ogni singola impresa, anche in raggruppamento; scelte non irragionevoli se è vero, come è vero, che ben tre associazioni temporanee d’impresa hanno partecipato alla selezione.
Il divieto di proroga del contratto non riguarda gli enti pubblici economici quali l’ATER; il carattere misto dell’appalto vede la prevalenza dei servizi e non dei lavori; il DPCM 117/99 non è applicabile all’oggetto dell’appalto in questione; per la ripartizione dei punteggi e per la valutazione delle offerte anomale il bando fa espresso riferimento alla legge n. 157/95.
Con ordinanza collegiale del 30 novembre 2005 n. 6984 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.
Con ordinanza collegiale del 28 febbraio 2006 n. 1022 la Sezione sesta del Consiglio di Stato ha rimesso la questiona al Giudice di primo grado per la trattazione del merito, ai sensi dell’art. 23 bis della l. n. 1034/71.
Con memoria predisposta per l’udienza di discussione l’ATER, tralasciando l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per tardività, ha insistito sul difetto di giurisdizione e sull’inammissibilità delle censure di merito amministrativo, evidenziando l’infondatezza degli altri profili di legittimità.
Alla pubblica udienza del 26 aprile 2006 i difensori delle parti hanno insistito nelle rispettive tesi ed hanno quindi concordemente spedito la causa in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe cinque imprese esercenti attività di manutenzione del verde hanno impugnato il bando di gara, il capitolato speciale d’appalto ed il disciplinare relativi a procedura concorsuale indetta dall’ATER della provincia di Roma per l’affidamento dell’appalto misto, con servizi prevalenti e lavori accessori, inerente il servizio integrato di manutenzione ed igiene ambientale delle aree di proprietà, in gestione, di pertinenza –libere e a verde- dei fabbricati residenziali e degli uffici dell’ATER stessa, per un importo triennale presunto di € 3.750.000,00 di cui € 30.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso d’asta.
1. Ad avviso del Collegio il ricorso è inammissibile per i profili di seguito indicati.
1.1 Preliminarmente devono essere presi in considerazione i due profili di inammissibilità sollevati dalla difesa dell’amministrazione: essi appaiono entrambe evidentemente infondati.
1.1.1 Infondato, e peraltro non riproposto nella memoria conclusionale, è quello di tardività, risultando il ricorso perfettamente tempestivo in relazione alla sospensione dei termini feriali (bando pubblicato nella G.U. del 10 agosto 2005, ricorso notificato il 14 novembre 2005).
1.1.2 Altrettanto infondato è quello di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto l’art. 23 bis della l.n. 1034/71 in particolare rimette al giudice amministrativo le cause relative a procedure di affidamento di servizi pubblici e l’art. 2 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 individua tra le amministrazioni aggiudicatici, tenute all’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica, anche gli “organismi di diritto pubblico”; essi vengono così qualificati in base all’art. 2 del decreto legislativo 25 febbraio 2000 n. 65 che ha sostituito l’art. 2 del citato decreto legislativo n. 157/95: “sono tali gli organismi dotati di personalità giuridica istituiti per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti pubblici o organismi di diritto pubblico e la cui gestione è sottoposta al loro controllo o i cui organi di amministrazione, di direzione e di vigilanza sono costituiti , almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi soggetti pubblici”.
Il Collegio ritiene che l’ATER della provincia di Roma, istituita e definita per trasformazione del preesistente I.A.C.P. con legge regionale 3 settembre 2002 n. 30 (vedi art. 1c. 1 dello “Statuto” adottato nella seduta del Consiglio d’amministrazione del 30 luglio 2004), rientri perfettamente nella definizione di “organismo pubblico” sopra riportata, essendo chiaramente un ente strumentale della Regione per la gestione del patrimonio immobiliare pubblico (comma 2 dell’art. 1 dello Statuto), finanziato da organismi pubblici (art. 4 Statuto), diretto da un consiglio d’amministrazione nominato dalla Giunta regionale (art. 8) e controllato da un collegio dei revisori pure nominato con decreto del Presidente della Giunta regionale.
E’ appena il caso di evidenziare poi che la qualificazione di ente pubblico economico non modifica la sua natura, per quanto qui interessa, giacchè detta qualificazione attiene evidentemente alle modalità finanziarie e di gestione dell’attività, che non ha certo finalità imprenditoriali o commerciali prevalenti data la strumentalità del servizio affidatole per legge.
1.2 Il Collegio ritiene tuttavia inammissibile il presente ricorso per le seguenti ragioni.
1.2.1 In primo luogo il ricorso si presenta come collettivo, cioè proposto contemporaneamente ed in unico atto da più soggetti.
E’ al riguardo nota la giurisprudenza che ammette la possibilità di tali forme di impugnazione nei giudizi di legittimità solo ove le posizioni dei ricorrenti non presentino profili d’interesse tra loro configgenti (cfr. ad es. da ultimo TAR Lazio sez. I^ 16.5.2005 n. 3770), ed anzi in questi casi il Consiglio di Stato ha affermato come sia onere dei ricorrenti dimostrare, ove non sia immediatamente intuibile, che le posizioni siano perfettamente coincidenti (Sez. V^ 7.7.2005 n. 3749).
Orbene nel caso in esame le cinque imprese lamentano essenzialmente l’impossibilità di partecipare alla gara per la sussistenza di determinate condizioni soggettive: ma, in linea di principio, l’ammissione alla gara di una impresa contrasta con l’interesse all’ammissione alla gara di altra impresa, in quanto l’ampliamento dei partecipanti riduce oggettivamente la possibilità di aggiudicazione. Pertanto era onere delle ricorrenti dimostrare la perfetta coincidenza delle cinque posizioni in relazione a tutti i requisiti asseritamene impeditivi alla partecipazione, essendo ragionevolmente ipotizzabile, al contrario ed in assenza di prova, una diversificazione delle singole posizioni.
Ciò peraltro vale anche per le condizioni che regolano la procedura quali, tra quelle censurate, quelle ad es. riguardanti l’attribuzione dei punteggi, la valutazione dell’offerta anomala, la cauzione: in linea di principio anche qui alcune imprese potrebbero essere favorite da tali criteri ed altre svantaggiate, talchè le posizioni processuali appaiono normalmente configgenti.
Al riguardo pertanto opportuna interviene la precisazione del Consiglio di Stato in ordine all’onere dei ricorrenti di dimostrare, al contrario, la perfetta coincidenza delle posizioni e degli interessi processuali e sostanziali; onere al quale le ricorrenti non hanno però qui adempiuto.
1.2.2 Le società ricorrenti assumono inoltre che il loro interesse sarebbe anche quello di partecipare alla gara come associazione temporanea d’imprese.
Ma in questo caso manca nella fattispecie la legittimazione attiva a ricorrere in quanto tale associazione rimane una mera intenzione e non sussiste in concreto il soggetto che avrebbe interesse ad impugnare gli atti della procedura, essendo noto che per aversi costituzione di un ATI è necessario il presupposto di uno specifico mandato al riguardo (cfr. Cons. di Stato sez. V^ 11 ottobre 2005 n. 5490).
Anche sotto tale profilo il ricorso appare quindi inammissibile per carenza di soggetto titolare di un interesse concreto.
1.2.3 Inoltre non è contestato tra le parti che le ricorrenti non hanno presentato la domanda di partecipazione alla gara.
Orbene è noto il principio giurisprudenziale che afferma, in linea di massima, la necessità di presentare la domanda di partecipazione alla procedura concorsuale per poter impugnare immediatamente il bando e le clausole ritenute lesive, onde dimostrare l’interesse concreto all’impugnazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 29 gennaio 2003 n. 1).
Peraltro tale giurisprudenza subisce attenuazioni in presenza di condizioni del bando che comportano ictu oculi l’impossibilità di partecipare alla gara e l’assoluta irragionevolezza di clausole concorsuali (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 24.5.2004 n. 3386): in questi casi particolari si può prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione in quanto essa apparirebbe un inutile formalismo essendo evidente che sarebbe comunque disposta l’esclusione.
E’ evidente che queste ipotesi si pongono in rapporto di eccezionalità rispetto al principio generale che richiede, per configurare un interesse processuale concreto, la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, con tutti gli oneri che ciò comporta, proprio a dimostrazione della serietà dell’azione.
Se quindi la natura immediatamente escludente delle condizioni non appare immediatamente evidente, sarà onere del ricorrente dimostrare ciò.
Orbene nel caso in esame le principali condizioni ritenute escludenti dalle ricorrenti sono elencate al punto 14 del bando di gara, il quale prevede però che numerose delle suddette condizioni siano possedute dall’eventuale associazione temporanea d’imprese; non è pertanto assolutamente intuitivo che nella dichiarata dalle stesse ricorrenti ipotesi di costituzione di ATI non sarebbe possibile raggiungere ad es. i limiti minimi di fatturato richiesti.
In ogni caso, considerato che la presentazione della domanda di partecipazione alla gara è in genere requisito di ammissibilità del ricorso, è onere del ricorrente dimostrare la sussistenza di quelle condizioni particolari che legittimano il superamento di tale inammissibilità, e quindi, come condizione di ammissibilità del ricorso stesso devono essere dimostrate dal ricorrente.
Conclusivamente il Collegio ritiene di evidenziare come le regole che presiedono all’ammissibilità dei ricorsi avverso le procedure di gara, ed in particolare quelle sopra evidenziate, tendono a verificare la serietà dell’azione giurisdizionale, nel senso della sua oggettiva concretezza ed attualità, onde evitare che l’impugnazione diventi uno strumento di astratta verifica della legittimità di un bando di gara e delle sue norme regolatrici da parte di soggetti che non hanno un concreto interesse all’aggiudicazione di quell’appalto ma che si prefiggono finalità più generali di influenza sulla disciplina concorsuale adottata da quell’amministrazione ovvero di tutela della legalità o legittimità oggettiva della procedura (compiti che, come noto, in alcuni specifici casi, l’ordinamento processuale civile affida alla figura del Pubblico ministero).
L’ordinamento processuale amministrativo non consente nella materia accertamenti astratti di legittimità; in disparte gli evidenti effetti negativi per la gestione delle gare da parte della pubblica amministrazione, eventualmente paralizzabile da una azione del privato, anche in assenza di un interesse immediato e concreto all’aggiudicazione di quel singolo appalto.
2. Il Collegio ritiene comunque opportuno sinteticamente rappresentare come, a suo avviso, anche le singole censure non meritano accoglimento, sia per l’inammissibilità delle stesse in alcuni casi, sia per la loro infondatezza.
2.1 Con un primo gruppo di censura si contestano i requisiti di ammissione alla gara.
A tale proposito è utile premettere come l’Amministrazione abbia inteso adottare ora un sistema di gestione del servizio diverso, a suo dire, dai precedenti che comunque, stando agli atti di gara, rimette alle imprese partecipanti anche l’onere di formulare progetti: infatti viene dato particolare rilievo proprio all’offerta tecnica nella quale i concorrenti dovranno indicare: a) il modello organizzativo e gestionale del servizio; b) il piano di manutenzione programmato delle aree a verde;c) il piano degli interventi programmati di igiene ambientale; d) proposte per eventuali servizi aggiuntivi.
Trattasi cioè di un servizio più complesso rispetto alla semplice manutenzione del verde su specifiche indicazioni del committente. Per tale motivo si giustifica, in linea di principio, la predisposizione di requisiti soggettivi di partecipazione più selettivi e ci si rivolge evidentemente ad imprese normalmente non esercenti semplici vivai.
2.1.1 Si censura come irragionevole la richiesta di avere almeno un dottore agronomo assunto almeno da un mese prima della data di pubblicazione del bando (punto 14.6 del bando).
Al riguardo il Collegio osserva in primo luogo come la richiesta, in caso di ATI, non riguardi tutte le imprese ad essa partecipanti ma solo una di esse.
Inoltre, considerata l’impostazione data al servizio e la conseguente struttura della gara, la richiesta di almeno un tecnico specializzato nel settore agrario appare perfettamente coerente, e l’assunzione da almeno un mese prima del bando appare condizione ovviamente tesa a verificare la serietà della struttura partecipante, che non si dota ad hoc per la gara del tecnico, ma lo contempla come necessario per la sua organizzazione, a prescindere dalla partecipazione alla procedura concorsuale.
2.1.2 Si contesta la richiesta del possesso di attestazione SOA cat.OS24 classifica III. (punto 14.7 del bando).
Anche qui invero è sufficiente che una sola impresa del raggruppamento abbia tale attestazione; essa si giustifica sempre in relazione alla qualità della gara e richiede appunto una specifica qualificazione professionale.
Peraltro in nessuna parte del bando si rintraccia l’ipotesi paventata dalle ricorrenti che l’impresa del raggruppamento in possesso dell’attestazione possa non essere quella che svolge i lavori accessori al servizio di manutenzione generale. Il richiamo al DPR n. 34/2000 rende evidentemente applicabile alla fattispecie i principi e gli obblighi ivi previsti.
2.1.3 Come irragionevole è censurata la richiesta di iscrizione all’albo dei trasportatori e smaltitori (punto 14.10 del bando).
Valgono le stesse considerazioni sopra indicate: è sufficiente che una sola impresa del raggruppamento abbia tale iscrizione; la richiesta non appare irragionevole in considerazione delle necessità evidenti di trasporto e smaltimento dei rifiuti vegetali e legnosi connesse alla manutenzione di ampie aree a verde.
E d’altra parte richiedere il possesso di un requisito ulteriore rispetto al minimo di legge è notoriamente scelta discrezionale legittima dell’amministrazione, ove non sia palesemente irragionevole o “cervellotica” – cosa che qui evidentemente non si verifica – che attiene verosimilmente al merito amministrativo.
2.1.4 Si lamenta poi l’irragionevolezza della previsione del bando che prescrive un fatturato minimo per ogni singola impresa partecipante troppo elevato (40% o 50% per la mandataria del fatturato globale richiesto) e non rapportato alla effettiva consistenza dei lavori affidati.
E’ chiaro che gli spazi di discrezionalità nella elaborazione di disposizioni astratte e quindi anche di clausole di bando di gara sono assai ampi e vi può sempre essere un modo migliore per disciplinare la singola fattispecie: ma trattasi di merito amministrativo ed il giudice limita la sua indagine alla sola evidente irragionevolezza: nel caso in esame si è evidentemente scelto di favorire la costituzione di ATI composte da imprese aventi comunque una certa rilevanza operativa e di fatturato e di non aggregare piccole ditte per piccoli lavori.
2.1.5 Si assume altresì l’irragionevolezza di aver richiesto un fatturato minimo in relazione alla durata triennale del contratto, quando è previsto anche un rinnovo per altri tre anni(art. 13 del Capitolato speciale), peraltro in violazione dell’art. 23 della legge 27 aprile 2005 n. 62.
Al riguardo osserva il Collegio come l’art. 13 del capitolato preveda solo l’impegno dell’appaltante ad accettare una eventuale proroga; quindi la fattispecie è solo eventuale, sarà disciplinata dalla normativa in vigore e non impegna ora in alcun modo l’amministrazione appaltante.
Circa il fatturato minimo appare superfluo evidenziare come l’eventuale richiesta di proroga da parte dell’amministrazione sarà basata sulla completa soddisfazione del servizio prestato nel triennio, che è garanzia superiore a qualsiasi fatturato minimo; pertanto non appare irragionevole aver rapportato il fatturato alla durata ordinariamente prevista del contratto.
2.2 Con un secondo gruppo di censure si contestano alcune previsioni del procedimento di gara.
Anche qui valgono le premesse sui confini tra legittimità e merito amministrativo, risultando spesso dalle censure travalicato detto limite.
2.2.1 Le ricorrenti lamentano “l’abnorme jus variandi” che l’amministrazione ha delineato nell’art. 3 del capitolato speciale; la contraddittoria previsione circa la disponibilità e/o proprietà delle macchine (artt. 9 e 17 del capitolato), il pregiudizio derivante dalle condizioni poste agli artt. 22 e 23 del capitolato.
La censura è in primo luogo inammissibile per genericità.
Comunque il Collegio, ad una lettura delle norme di capitolato indicate, non ravvisa profili di illegittimità, peraltro non specificamente sollevati in ricorso, trattandosi di condizioni e previsioni di carattere generale e di uso consueto.
2.2.2 Si censura poi l’art. 24 del capitolato per la previsione di una cauzione eccessiva.
A prescindere dall’interesse concreto ad un tale gravame, ravvisabile solo nell’aggiudicatario, è evidente che la misura della cauzione, considerata tra l’altro la possibilità di un notevole ridimensionamento della stessa (dal 50% al 10% dell’importo annuo contrattuale) è tipica scelta di merito che implica valutazioni di garanzia non censurabili sotto il profilo della legittimità; peraltro la cauzione è rapportata non al valore dell’intero appalto ma solo ad una annualità.
2.2.3 Si assume poi che la procedura avrebbe dovuto rispettare la normativa sugli appalti di lavori e non di servizi data la prevalenza dei primi sui secondi.
In primo luogo, osserva il Collegio, le ricorrenti non indicano quali norme della legge n. 109/94 sarebbero state violate ed in relazione a quali disposizioni specifiche di bando, di capitolato o di disciplinare; indicazioni tanto più necessarie se si considera che nel bando tale legge è inserita tra le normative di riferimento.
Inoltre non risulta affatto dimostrata tale prevalenza e, comunque, considerata la nuova impostazione che l’amministrazione ha inteso dare al servizio, appare di gran lunga prevalente sotto il profilo della qualità l’attività di servizio che include anche la progettazione e la formulazione di moduli organizzativi.
2.2.4 Si assume la violazione del DPCM 13 marzo 1999 n. 117 in relazione alla ripartizione del punteggio massimo attribuibile di 100, utilizzabile per punti 30 per l’offerta economica e per punti 70 per l’offerta tecnica.
La censura è infondata in quanto il suddetto DPCM riguarda il servizio di pulizia degli edifici.
2.2.5 Si lamenta la mancanza di criteri per la determinazione del punteggio per il merito tecnico.
Il Collegio al riguardo ritiene adeguato quanto previsto alla voce “qualità merito tecnico” in quanto i 70 punti assegnabili vengono divisi in quattro sottovoci relative: a) al modello organizzativo e gestionale del servizio, in cui la qualificazione del concorrente secondo sistemi di qualità UNI ISO 1400X è solo eventuale, e comunque costituisce un parametro oggettivo di riscontro (punti 25); b)piano di manutenzione programmata delle aree a verde (punti 15); c) piano degli interventi programmati di igiene ambientale (punti15); d) servizi aggiuntivi proposti ai fini del miglioramento del servizio integrato (punti 15).
Nella valutazione del merito tecnico resta comunque uno spazio di discrezionalità tecnica che l’amministrazione può autolimitare introducendo parametri di riferimento; ma assai difficilmente potrà pervenirsi a sistemi assolutamente automatici di valutazione qualitativa.
Nella fattispecie appare adeguata la suddivisione in quattro sottovoci della qualità-merito tecnico.
Scelta assolutamente di merito ed insindacabile appare poi quella di aver privilegiato il merito tecnico rispetto all’offerta economica: soluzione che non si pone in contrasto con l’art. 23 c. 1 lett. b del decreto legislativo 157/95, considerata la variabilità degli elementi ivi indicati per la scelta del contraente e la specifica previsione tra essi del merito tecnico.
2.2.6 Il ricorso evidenzia poi l’errore contenuto nella disposizione riguardante l’anomalia delle offerte, valutabile in base al bando, ai sensi dell’art. 30 c. 4 della direttiva CEE n. 93/37, che riguarda l’appalto dei lavori e non dei servizi.
Il Collegio ritiene la censura irrilevante in quanto nel suo contenuto il c. 4 del citato art. 30 è identico al c. 1 dell’art. 25 del decreto legislativo n. 157/95, applicabile nella fattispecie: si tratta nella sostanza della previsione di richiedere le giustificazioni relative alla riscontrata anomalia.
2.2.7 Con l’ultima censura si rileva un indebito restringimento della concorrenza nella mancata previsione di bando in ordine alle disposizioni favorevoli alle ATI di tipo verticale ed al subappalto, contenute negli artt. 72 e 75 del DPR 554/99.
Al riguardo è sufficiente rilevare come il suddetto DPR figura tra le norme di riferimento contenute al punto 5 del bando di gara.
In conclusione pertanto il ricorso deve essere respinto in quanto inammissibile ed infondato.
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza, esse sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza quater, respinge il ricorso in epigrafe in quanto inammissibile ed infondato.
Condanna in solido le ricorrenti al pagamento in favore dell’ATER di Roma delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 10.000,00, di cui € 2.500,00 per spese, il tutto suddiviso in parti eguali tra le soccombenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26 aprile 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 4/5/2006 n.3249 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone, est. Morelli
A.C.E.R. Associazione dei costruttori edili di Roma (avv. Barberis) c. Grandi Stazioni s.p.a. (avv. D’Amelio, Annoni).

sulla insussistenza della giurisdizione amministrativa per le gare soprasoglia bandite da soggetti non qualificabili, in relazione alla attività oggetto di gara, come organismi di diritto pubblico (fattispecie relativa a Grandi Stazioni S.p.a.)

1. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Affidamento di lavori relativi ad aree commerciali nella stazione di ROMA Termini – Inconfigurabilità come bisogni di interesse generale – Conseguenze – Esclusione della qualifica di organismo di diritto pubblico in capo all’ente appaltante

2. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Società miste – Partecipazione maggioritaria pubblica – Riconducibilità alla ipotesi ex art. 2, co. 2, lett. c) L. 109/1994 per l’applicazione della normativa sui lavori pubblici – Esclusione

3. Giurisdizione e competenza – Appalti soprasoglia – Banditi da soggetto non qualificabile né come amministrazione aggiudicatrice, né come organismo di diritto pubblico, né come privato soggetto a contribuzione pubblica – Giurisdizione del G.A. – Esclusione – Fattispecie

1. Lo svolgimento della attività di riqualificazione, gestione e valorizzazione di spazi interni all’edifico della stazione ferroviaria, anche con sfruttamento economico di detti spazi, ma non relativi a strutture o impianti inerenti alla circolazione dei treni e alla manutenzione delle infrastrutture ferroviarie, non è qualificabile come bisogno di interesse generale. Pertanto il soggetto privato appaltatore (nel caso di specie Grandi Stazioni S.p.a.) non può essere considerato organismo di diritto pubblico e non è quindi tenuto ad indire procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei suddetti lavori.
2. La partecipazione azionaria maggioritaria pubblica al capitale di una società privata non rappresenta una circostanza idonea ad integrare la fattispecie prevista dall’art. 2, co. 2, lett. c) L. 109/1994, relativa alla contribuzione diretta e specifica per l’esecuzione di lavori, quale presupposto per l’applicazione della normativa sugli appalti di lavori pubblici.
3. Le controversie sugli appalti soprasoglia banditi da soggetti privati non qualificabili né come organismo di diritto pubblico, né come amministrazioni aggiudicatrici, né come soggetti esecutori di lavori per la cui realizzazione è previsto un contributo pubblico superiore al 40% dell’importo complessivo, ai sensi dell’art. 2, co. 2, lett. c) L. 109/1994, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (fattispecie relativa all’appalto per la valorizzazione degli spazi commerciali delle stazioni ferroviarie bandito da Grandi Stazioni s.p.a.)

— *** —

A commento v. l’articolo della prof.ssa Prof. Maria Alessandra Sandulli Sandulli “Verso una coerente delimitazione dell’ambito pubblicistico alle attività di effettiva rilevanza pubblica: sottratti a gara e affidati al giudice ordinario l’affidamento delle aree commerciali della stazione Termini di Roma … e gli appalti sotto soglia dei privati gestori di servizi pubblici”

sulla insussistenza della giurisdizione amministrativa per le gare soprasoglia bandite da soggetti non qualificabili, in relazione alla attività oggetto di gara, come organismi di diritto pubblico (fattispecie relativa a Grandi Stazioni S.p.a.)

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 4/5/2006 n.10218 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la esclusione dagli elenchi provinciali per il conferimento di supplenze al personale ata nei confronti di chi dichiari un servizio prestato non corrispondente a quello richiesto dall’Ordinanza ministeriale. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 6 maggio 2008 n. 2463

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 4/5/2006 n.353 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante, est. Carlotti
AZIENDA POLICLINICO UMBERTO I (Avv. A. Capparelli) c. MEDIKRON S.R.L. (Avv. L. Parenti)

1. Legislazione – Art. 7 quater co. 1,2 e 4 D.L. 7/2005 – Crediti nei confronti dell’azienda ospedaliera Umberto I – Inefficacia dei decreti ingiuntivi e delle sentenze nei confronti dell’azienda ospedaliera Policlinico Umberto I – Estinzione d’ufficio dei pignoramenti intrapresi e dei giudizi di ottemperanza – Divieto di nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica – Questione di legittimità costituzionalità – E’ rilevante e non manifestamente infondata – Ragioni

2. Processo – Decreto ingiuntivo – Valore di cosa giudicata – Configurabilità – Condizioni
3. Giustizia amministrativa- Giudizio di ottemperanza – Fondamento – Esecuzione di un decreto ingiuntivo – Configurabilità – Condizioni

1. E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dei co. 1, 2 e 4 dell’art, 7-quater D.L. 7/2005 (Disposizioni urgenti per l’università e la ricerca, per i beni e le attività culturali, per il completamento di grandi opere strategiche, per la mobilità dei pubblici dipendenti, e per semplificare gli adempimenti relativi a imposte di bollo e tasse di concessione, nonché altre misure urgenti), introdotto, in sede di conversione, dalla L. 43/2005, laddove stabilisce l’inefficacia dei decreti ingiuntivi e delle sentenze nei confronti dell’azienda ospedaliera Policlinico Umberto I, se relativi a crediti vantati nei confronti della soppressa omonima azienda universitaria (co.1), l’estinzione d’ufficio dei pignoramenti intrapresi e dei giudizi di ottemperanza (co. 2) e dispone che dall’attuazione del suddetto articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica (co. 4). Infatti le norme appaiono in contrasto con gli artt. 100, 101, 102, 104 e 108 Cost. laddove dichiarano inefficaci non meri provvedimenti giurisdizionali impugnati o impugnabili, ma veri e propri giudicati già perfezionatisi, ledendo in tal guisa l’indipendenza della magistratura (sia ordinaria sia) amministrativa. Del pari le norme appaiono in contrasto con gli artt. 24, 101, 103, 104, 108 e 113 Cost., non essendo la procedura di liquidazione dei crediti affidata alla gestione separata dell’azienda in grado di soddisfare pienamente le pretese dei creditori, in virtù del co. 4 dell’articolo in esame, che non consente l’incremento delle risorse a disposizione. Sembra sussistere anche la violazione degli art. 2, 24 e 117, co. 1 Cost. sotto il profilo della violazione dei diritti dell’uomo di cui alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dei vincoli del diritto comunitario, in quanto la norma in esame priva i creditori, che abbiano ottenuto un titolo esecutivo nei confronti dell’Azienda ospedaliera Policlinico Umberto I, di un “bene”, quanto meno con riferimento al credito per le spese processuali liquidate nel decreto ingiuntivo dichiarato inefficace ex lege, impedisce l’attuazione delle decisioni giudiziarie definitive, rendendole inoperanti a detrimento di una parte, ritarda in maniera eccessiva l’esecuzione di una decisione giudiziaria, sospende l’esecuzione di un giudicato e subordina, con un rinvio sine die, la soddisfazione delle pretese dei creditori, già muniti di un titolo esecutivo, all’esito incerto di una procedura concorsuale di carattere amministrativo.

2. Va esteso anche al decreto ingiuntivo non opposto nei termini di legge, il principio secondo cui gli effetti del “giudicato sostanziale” si estendono, non solo alla decisione relativa al “bene della vita” oggetto del contendere, siccome individuato nell’atto introduttivo del processo o del procedimento giurisdizionale, ma altresì a tutte le altre necessarie premesse della statuizione principale, ancorché implicite o ritenute dal giudicante, inerenti all’esistenza ed alla validità del rapporto giuridico dedotto: pertanto, anche l’ingiunzione ex art. 633 e ss., quantunque adottata in esito ad un accertamento sommario, acquista nondimeno, in seguito all’acquisita esecutività per mancata opposizione, autorità ed efficacia di cosa giudicata esattamente al pari di una sentenza di condanna, diversamente fondata su una preventiva e piena cognizione giurisdizionale.

3. Il decreto ingiuntivo è idoneo a costituire condizione dell’azione di ottemperanza avanti all’autorità giurisdizionale amministrativa ogniqualvolta il convenuto, pur ritualmente notiziato della pendenza della lite, scelga intenzionalmente di disinteressarsi od ometta negligentemente di preoccuparsi della proposizione del ricorso contenente una domanda di pagamento avanzata nei suoi confronti, senza proporre alcuna tempestiva opposizione.

REPUBBLICA ITALIANA .
Il Consiglio di Stato .
in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

ordinanza

sul ricorso in appello n. 333 del 2005 ù
dell’AZIENDA POLICLINICO UMBERTO I, costituitasi in persona del Commissario Straordinario l.r. p.t., dott. Dino Cosi, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Capparelli, elettivamente domiciliata in Roma, viale del Policlinico, n. 155;

contro

la MEDIKRON S.R.L., costituitasi in persona del l.r. p.t., dott.ssa Anna Bacigalupo, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Parenti, elettivamente domiciliata in Roma, viale delle Milizie, n. 114, presso lo studio dell’avv. Luigi Parenti;

per la riforma
della sentenza n. 13081 del 13 ottobre 2004/16 novembre 2004, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Società appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
uditi alla pubblica udienza del 13 dicembre 2005 l’avv. Capparelli per l’Azienda Policlinico Umberto I e l’avv. Luigi Parenti per la società appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

Il Collegio dubita della legittimità costituzionale dell’art. 7-quater, 1°, 2° e 4° co., del Decreto-legge 31 gennaio 2005, n. 7 (Disposizioni urgenti per l’università e la ricerca, per i beni e le attività culturali, per il completamento di grandi opere strategiche, per la mobilità dei pubblici dipendenti, e per semplificare gli adempimenti relativi a imposte di bollo e tasse di concessione, nonché altre misure urgenti), pubblicato sulla G.U.R.I. 31 gennaio 2005, n. 24 e convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della Legge 31 marzo 2005, n. 43, entrata in vigore il giorno successivo a quello della pubblicazione.
Si espongono di seguito i termini della questione che s’intende sottoporre al giudizio della Corte costituzionale.

La vicenda contenziosa

Con il ricorso n. 11076 del 2003, così allibrato al r.g. del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, la Medkron instaurò un giudizio ai sensi dell’art. 27 del R.D. n. 1054/1924, onde ottenere l’ottemperanza dell’Azienda Policlinico Umberto I (nel prosieguo, anche “Azienda” o “Azienda Policlinico”) al decreto ingiuntivo n. 81142/2000, emesso dal Tribunale ordinario civile di Roma in data 14 dicembre 2000, notificato all’Azienda sunnominata il 19 gennaio 2001 e divenuto esecutivo in data 24 marzo 2001, con formula esecutiva apposta il successivo 9 agosto 2001 e nuovamente notificato in forma esecutiva il 21 settembre 2001.
Il titolo suddetto recava (e reca) l’ingiunzione al pagamento di lire 133.228.600 per sorte, oltre agli interessi legali maturandi, nonché di ulteriori lire 150.000 per spese, lire 920.000 per competenze e lire 1.150.000 per onorari, maggiorati di I.V.A. e C.A.P..
Nel giudizio amministrativo così instaurato si costituì l’Azienda resistente, deducendo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso poiché promosso contro un decreto ingiuntivo esecutivo (e, quindi, a suo dire, nei confronti di un titolo privo dei requisiti, propri del giudicato, previsti dalla normativa riguardante la ottemperanza) ed, ancora, l’improponibilità dell’impugnativa, stante l’avvenuta attivazione, da parte della Medikron, di analoga procedura esecutiva innanzi al giudice ordinario.
Fu dedotta inoltre la carenza di legittimazione passiva della Azienda Policlinico Umberto I sull’assunto che le fatture, in base alle quali era stato emesso il decreto ingiuntivo, si riferivano a prestazioni commissionate dalla disciolta Azienda universitaria Policlinico Umberto I ed eseguite in un’epoca anteriore alla nascita del nuovo ente (con autonoma personalità giuridica di diritto pubblico; cfr., l’art. 1, 1° co., del Decreto-legge 1° ottobre 1999, n. 341); di qui la protesta di completa estraneità dell’attuale Azienda Policlinico Umberto I rispetto alla fattispecie in contenzioso.
Con sentenza del 2 febbraio 2004, n. 926, notificata il 13 febbraio 2004, respinte tutte le predette eccezioni, il T.a.r. accolse il ricorso della Medikron e, conseguentemente, ordinò all’Azienda Policlinico Umberto I di dare integrale esecuzione al decreto ingiuntivo in questione nel termine di sessanta giorni; il tribunale incaricò altresì dell’esecuzione in via sostitutiva, per l’eventualità della perdurante inottemperanza dell’obbligata, un Commissario ad acta, nominato nella persona del Direttore generale in carica della stessa Azienda.
Quest’ultima interpose appello avverso la sentenza n. 926/2004, ma la Sezione, con la decisione n. 7241, deliberata l’11 giugno 2004 e depositata in segreteria il 9 novembre 2004, respinse l’impugnazione, giudicando infondati tutti i motivi con essa dedotti.
Nel frattempo, con istanza depositata il 9 settembre 2004, la Medikron chiese al T.a.r. di sostituire il Commissario già nominato (posto che l’Azienda aveva contestato l’opportunità della scelta compiuta dal tribunale, lamentando altresì l’assenza di disponibilità finanziarie) ed, in ogni caso, di adottare i necessari provvedimenti, onde portare ad esecuzione la sentenza n. 926/2004, rimasta inosservata.
Con la sentenza ora impugnata, specificata nell’epigrafe della presente ordinanza, il tribunale capitolino – preso atto del comportamento ostruzionistico dell’Azienda, considerato prova eloquente della «pervicace volontà della stessa di non adempiere» – ordinò nuovamente al Direttore generale dell’Azienda Policlinico di dare integrale esecuzione al decreto ingiuntivo nel termine di quindici giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza.
Al contempo, il T.a.r. dispose che, in caso di inutile decorso del termine assegnato, all’esecuzione della predetta sentenza avrebbe provveduto, in via sostitutiva, altro Commissario ad acta, entro i successivi sessanta giorni, ponendo a carico dell’Azienda Policlinico Umberto I gli oneri del relativo compenso.
L’Azienda resistente fu altresì condannata al pagamento delle spese relative all’ulteriore fase del giudizio.
Contro la pronuncia è insorta in appello l’Azienda Policlinico.
L’impugnazione dell’ente è affidata ad un’unica, ancorché articolata, censura: in dettaglio, l’appellante, per un verso, continua a negare la sua legittimazione passiva, sostanziale e processuale, rispetto alla controversia e, per altro verso, contesta la perdurante efficacia del titolo posto in executivis.
Al riguardo, occorre osservare che gli argomenti difensivi dell’Azienda poggiano sulla norma interpretativa recata dall’art. 8-sexies del Decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), aggiunto dalla Legge di conversione 27 luglio 2004, n. 286, secondo cui: «1. La successione prevista dal comma 1 dell’articolo 2 del decreto-legge 1° ottobre 1999, n. 341, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 dicembre 1999, n. 453, si interpreta nel senso che l’azienda Policlinico Umberto I di Roma succede nei contratti di durata in essere con la soppressa omonima azienda universitaria esclusivamente nelle obbligazioni relative alla esecuzione dei medesimi successiva alla data di istituzione della predetta azienda Policlinico Umberto I».
A detta dell’appellante, la norma succitata escluderebbe la responsabilità patrimoniale dell’Azienda Policlinico per le passività riferibili alla soppressa azienda universitaria, essendo queste ultime confluite nella Gestione Liquidatoria appositamente creata dal D.L. n. 341/1999.
La naturale efficacia retroattiva della previsione avrebbe quindi travolto il decreto ingiuntivo azionato, giacchè relativo a prestazioni rese in favore della precedente azienda.
Secondo l’Azienda appellante (v. la memoria datata 31 marzo 2005), siffatta inefficacia sopravvenuta conseguirebbe, vieppiù, all’art. 3 del Decreto-legge 29 novembre 2004, n. 280 (Interventi urgenti per fronteggiare la crisi di settori economici e per assicurare la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), pubblicato in pari data sulla Gazzetta Ufficiale, che recita: «1. I decreti di ingiunzione di cui all’articolo 641 del codice di procedura civile divenuti esecutivi dopo la data di entrata in vigore del decreto-legge 1° ottobre 1999, n. 341, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 dicembre 1999, n. 453, sono inefficaci nei confronti dell’azienda ospedaliera Policlinico Umberto I, qualora gli stessi siano relativi a crediti vantati nei confronti della soppressa omonima azienda universitaria per obbligazioni contrattuali anteriori alla data di istituzione della predetta azienda ospedaliera Policlinico Umberto I, secondo quanto disposto dall’articolo 2, comma 1, del citato decreto-legge n. 341 del 1999, come interpretato dall’articolo 8-sexies del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186.
2. I pignoramenti eventualmente intrapresi in forza dei titoli di cui al comma 1 perdono efficacia e i giudizi di ottemperanza in base al medesimo titolo pendenti sono dichiarati estinti anche d’ufficio.
3. Nelle azioni esecutive iniziate sui medesimi titoli di cui al comma 1, alla soppressa azienda universitaria Policlinico Umberto I subentra il commissario di cui al comma 3 dell’articolo 2 del decreto-legge 1° ottobre 1999, n. 341, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 dicembre 1999, n. 453».
In secondo grado si è costituita la Medikron eccependo in via preliminare l’inammissibilità dell’appello, essendosi impugnata una decisione meramente ordinatoria, esclusivamente attinente alle misure esecutive del giudicato.
Inoltre, la Medikron ha osservato come tutte le questioni dedotte dall’Azienda siano state già esaminate e ritenute prive di fondatezza dalla sunnominata decisione della Sezione n. 7241 del 2004, passata in giudicato; in via subordinata, l’appellata ha eccepito l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 del D.L. n. 280/2004 per violazione, sotto differenti profili, degli artt. 3, 24, 41, 77, 97, 101, 102, 104 e 113 Cost..
Nelle more della decisione il D.L. n. 280/2004 è decaduto per mancata conversione nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione (v. il Comunicato del Ministero della giustizia in data 29 gennaio 2005, sulla G.U.R.I. 29 gennaio 2005, n. 23).

L’art. 7-quater del Decreto-legge 31 gennaio 2005, n. 7

Sennonché il contenuto dispositivo dell’art. 3 del D.L. n. 280/2004 è stato successivamente recepito nell’art. 7-quater del D.L. n. 7/2005, aggiunto dalla legge di conversione 31 marzo 2005, n. 43 e rubricato «Controversie relative alla soppressa azienda universitaria Policlinico Umberto I», dal seguente tenore: «1. I decreti di ingiunzione di cui all’articolo 641 del codice di procedura civile e le sentenze divenuti esecutivi dopo la data di entrata in vigore del decreto-legge 1° ottobre 1999, n. 341, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 dicembre 1999, n. 453, sono inefficaci nei confronti dell’azienda ospedaliera Policlinico Umberto I, qualora gli stessi siano relativi a crediti vantati nei confronti della soppressa omonima azienda universitaria per obbligazioni contrattuali anteriori alla data di istituzione della predetta azienda ospedaliera Policlinico Umberto I, secondo quando disposto dall’articolo 2, comma 1, del citato decreto-legge n. 341 del 1999, come interpretato dall’articolo 8-sexies del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186.
2. I pignoramenti eventualmente intrapresi in forza dei titoli di cui al comma 1 perdono efficacia e i giudizi di ottemperanza in base al medesimo titolo pendenti sono dichiarati estinti anche d’ufficio.
3. Nelle azioni esecutive iniziate sui medesimi titoli di cui al comma 1, alla soppressa azienda universitaria Policlinico Umberto I subentra il commissario di cui al comma 3 dell’articolo 2 del decreto-legge 1° ottobre 1999, n. 341, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 dicembre 1999, n. 453.
4. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».
Giova mettere in evidenza che le uniche, e tuttavia importanti, differenze tra la portata precettiva dell’art. 3 del D.L. n. 280/2004 e dell’art. 7-quater del D.L. n. 7/2005, concernono, da un lato, l’inserimento nel testo del primo comma delle parole «e le sentenze», e, dall’altro lato, l’aggiunta del quarto comma.

La rilevanza della questione
I) l’art. 8-sexies del Decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136

Pur ravvisandosi la piena legittimazione della Sezione a sollevare la questione per i motivi di seguito specificati (v. Corte cost., 23 novembre 1994, n. 397), si osserva in via preliminare che la valutazione della rilevanza del tema che s’intende devolvere alla cognizione della Corte costituzionale postula la previa disamina dell’eventuale incidenza, sull’oggetto della controversia, del disposto dell’art. 8-sexies del Decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136; ancora, si osserva che il giudizio di rilevanza presenta altresì talune interferenze con lo scrutinio dell’eccezione d’inammissibilità dell’appello sollevata dalla Medikron.
In ordine alla prima problematica, è dirimente osservare che l’art.8-sexies è entrato in vigore prima della deliberazione e della successiva decisione della Sezione n. 7241 del 2004, con cui la legittimazione sostanziale e processuale dell’Azienda policlinico Umberto I è stata accertata in via definitiva. Versandosi in materia di diritti soggettivi, il giudicato copre anche il deducibile e, dunque, il locus standi dell’appellante non può più esser messo in discussione, nemmeno da questo Collegio.
Per mero dovere di completezza motivazionale, in aggiunta alle superiori e concludenti considerazioni, deve peraltro escludersi che si sia alla presenza di un “giudicato ingiusto”. Ed invero, correttamente la decisione della Sezione n. 7241/2004 non si occupa dell’art. 8-sexies del Decreto-legge n. 136/2004: la disposizione, infatti, manifestamente non attiene allo specifico oggetto della controversia ed, inoltre, le conseguenze effettuali che l’Azienda trae dalla sua esegesi si palesano del tutto esorbitanti rispetto al reale tenore della norma.
L’art. 8-sexies ha natura tipicamente interpretativa. La previsione al centro dell’ermeneutica legislativa è il comma 1 dell’art. 2 del Decreto-legge n. 341/1999, secondo cui «L’Azienda Policlinico Umberto I succede all’omonima azienda universitaria nei rapporti in corso, relativi alla gestione dell’assistenza sanitaria, con utenti, autorità competenti e altre amministrazioni, nei contratti in corso per la costruzione di strutture destinate ad attività assistenziali, nonché nei contratti in corso per la fornitura di beni e servizi destinati all’assistenza sanitaria, per un periodo massimo di dodici mesi […]».
Tanto premesso, è agevole rilevare come l’art. 8-sexies abbia soltanto ridotto l’estensione oggettiva della successione ex lege disposta nel 1999, limitandola ai contratti di durata (comunque, ancora in corso) ed alle «obbligazioni relative alla esecuzione dei medesimi successiva alla data di istituzione della predetta azienda Policlinico Umberto I». Dalla lettura del riferito dato positivo si evince, quindi, per quel che interessa la vicenda sottoposta all’esame del Collegio, che il Legislatore ha voluto escludere la successione legale dell’azienda neoistituita relativamente alle sole obbligazioni di pagamento di forniture, afferenti a contratti di durata ancora in corso alla data di costituzione dell’ente (avvenuta secondo il meccanismo congegnato dall’art. 1, comma 1, del Decreto-legge n. 341/1999) e da eseguirsi in epoca successiva a detta costituzione.
In altre parole, la disposizione ha escluso ogni responsabilità dell’Azienda Policlinico Umberto I per le forniture da essa stessa richieste, sebbene nell’ambito dei contratti di durata (somministrazioni o appalti di forniture in essere).
Orbene, muovendo da tali premesse, in aggiunta a quanto già considerato, occorre considerare che:
– il decreto ingiuntivo del quale si controverte era già esecutivo al momento dell’entrata in vigore del Decreto-legge n. 136/2004;
– l’art. 8-sexies non accenna affatto ai titoli giudiziari medio tempore perfezionatisi, né le ordinarie regole dell’esegesi legislativa consentono di spingere l’interpretazione della disposizione fino a ritenere che da essa sia derivata la completa rimozione dei provvedimenti giurisdizionali definitivi;
– in tal senso, del resto, convergono considerazioni di ordine sistematico, posto che lo scopo eliminativo sopra descritto si è invece chiaramente perseguito con gli artt. 3 del Decreto-legge n. 280/2004 e 7-quater del Decreto-legge n. 7/2005;
– infine, appare concludente il rilievo che l’art. 8-sexies non ha modificato il limite temporale massimo di dodici mesi entro cui il Legislatore del 1999 aveva contenuto gli effetti della successione legale e, quindi, anche sotto tal profilo, la fattispecie concreta sfugge all’applicazione della previsione in disamina.

II) l’art. 3 del Decreto legge 29 novembre 2004, n. 280

Una volta accertato che l’art. 8-sexies non è rilevante per la decisione dell’affare che occupa la Sezione, va esclusa altresì la pregnanza, agli stessi fini, dell’art. 3 del Decreto-legge n. 280/2004. Ed invero, sebbene il contenuto precettivo della norma, come già accennatosi, sia rifluito, con modifiche, nell’art. 7-quater, è assorbente la circostanza che la caducazione dell’efficacia dei decreti ingiuntivi da esso derivata è venuta meno in forza della mancata conversione e che, dunque, dal 30 al 31 gennaio 2005 tali provvedimenti giurisdizionali acquisirono nuovamente la loro originaria forza.
A diversa sorte è invece andato incontro l’art. 7-quater, introdotto nell’ordinamento con un decreto-legge poi convertito e, pertanto, perfettamente vigente e vincolante.

III) L’ammissibilità dell’appello

Dopo aver individuato esattamente la norma sulla quale s’incentrano i dubbi di costituzionalità nutriti dal Collegio, s’impone l’esame dell’eccezione preliminare d’inammissibilità dell’appello formulata dalla Medikron.
L’argomento difensivo spiegato dall’appellata si radica su un consolidato indirizzo pretorio di questo Consiglio che, in più occasioni, ha negato l’appellabilità delle sentenze in materia di ottemperanza aventi un contenuto meramente ordinatorio.
Non v’è dubbio che tale sia la portata precettiva di una parte della pronuncia avversata, giacché la sollecitazione all’adempimento rivolta al Commissario ad acta e la previsione della sua eventuale sostituzione (nell’ipotesi di mancata esecuzione) hanno essenzialmente la natura di misure attuative del giudicato.
Nondimeno è altrettanto incontrovertibile che la sentenza appellata contenga un capo scevro di profili ordinatori: si allude all’accertamento dell’irrilevanza della mancanza di fondi a configurare un’oggettiva impossibilità di adempimento.
Dipoi prevale su ogni altra considerazione il rilievo che il tenore del secondo comma dell’art. 7-quater impone ai giudicanti un obbligo incondizionato e preminente su ogni altro profilo processuale di provvedere, anche d’ufficio, all’estinzione dei giudizi d’ottemperanza pendenti e che, d’altro canto, quand’anche la clausola normativa fosse ipoteticamente suscettibile di una diversa interpretazione (laddove cioè non fosse ravvisabile nel suddetto articolo la fonte della descritta postergazione rispetto alla dichiarazione d’estinzione di ogni altra eccezione pregiudiziale o preliminare), la disamina della questione relativa alla sopravvivenza dell’efficacia del decreto ingiuntivo azionato risulterebbe comunque logicamente prioritaria, apparendo del tutto evidente che il giudice dell’ottemperanza sia legittimato a disporre della potestà ordinatoria di sollecitare il Commissario ad acta (e, se del caso, di sostituirlo) soltanto se e fintantoché continui a mantenere efficacia il titolo della cui esecuzione si tratta.
Un triplice ordine di motivi si oppone quindi all’applicazione, nella concreta fattispecie, della regola giurisprudenziale sopra riferita: in primo luogo, la sentenza appellata veicola almeno un contenuto parzialmente decisorio; in secondo luogo, è lo stesso secondo comma dell’art. 7-quater ad impedire la verifica dell’ammissibilità dell’appello con riguardo alla sussistenza di un reale interesse all’impugnazione ed, infine, la regola surricordata si palesa comunque recessiva, in base ai principi generali del processo amministrativo, laddove l’oggetto della controversia devoluta in appello investa (come avviene nel caso di specie) proprio la contestazione della permanenza, sotto il profilo della validità o dell’efficacia, dell’indefettibile condizione dell’azione esecutiva. Ed invero, al ricorrere di quest’evenienza si verifica una concorrenza di cause estintive del giudizio, profondamente differenziate tuttavia sul crinale delle conseguenze giuridiche: mentre, infatti, la dichiarazione d’inammissibilità dell’appello condurrebbe alla conferma della pronuncia impugnata, dalla sopravvenuta cessazione dell’efficacia del decreto ingiuntivo scaturirebbe la completa paralisi ed il sostanziale travolgimento di tutti gli atti esecutivi fino ad oggi adottati incluse le tre decisioni giurisdizionali (due del T.a.r. del Lazio ed una della Sezione).
La ricognizione dell’eventuale ricorrenza dei presupposti processuali per un rinvio alla Corte costituzionale si presenta quindi come indagine obbligata e logicamente preminente.

IV) La pendenza del giudizio di ottemperanza

Riguardo a siffatti requisiti, si rileva che il comma 2 dell’art. 7-quater si applica ai soli giudizi pendenti. Ebbene, sul punto, non appare seriamente revocabile in dubbio che il giudizio d’ottemperanza, a suo tempo instaurato dalla Medikron sia ancora pendente, in secondo ed in primo grado (non avendo ancora trovato alcuna soddisfazione le pretese fatte valere dalla società appellata in via coattiva).

V) La natura dei crediti

Nemmeno è contestato che le fatture cui si riferisce il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale ordinario di Roma attengano a forniture di merci eseguite in favore dell’Azienda universitaria Policlinico Umberto I, prima dell’istituzione dell’omonima Azienda ospedaliera disposta con il D.L. n. 341/1999, e che, quindi, il credito “sostanziale” azionato risalga ad obbligazioni contrattuali assunte dall’azienda soppressa (ancorché la circostanza non sia stata mai dedotta in sede di opposizione al decreto ingiuntivo, formatosi validamente nei confronti dell’Azienda appellante).

VI) Gli effetti dell’art. 7-quater sul giudizio in corso

Vista da quest’angolazione la questione della legittimità costituzionale del suddetto art. 7-quater del D.L. 31 gennaio 2005, n. 7 appare rilevante, posto che, qualora la Sezione non nutrisse dubbi al riguardo, non potrebbe far altro che prendere atto dell’avvenuta perdita d’efficacia per factum principis sia del decreto ingiuntivo messo in esecuzione, sia della sentenza del T.a.r. del Lazio n. 926 del 2004 e sia, infine, della decisione della Sezione n. 7241/2004, dichiarando, in via consequenziale, l’estinzione del giudizio “di primo grado” (così deve, invero, interpretarsi ragionevolmente il secondo comma della norma in discorso, poiché l’estinzione del solo processo di appello condurrebbe all’esito, chiaramente contrario alla ratio sottesa alla disposizione, di conservare piena efficacia alla sentenza impugnata).

La non manifesta infondatezza della questione

Con riferimento al requisito della non manifesta infondatezza, la Sezione, per un verso, richiama alcune delle argomentazioni già svolte dal T.a.r. del Lazio, sez. III, nell’ordinanza di rimessione n. 1514/2005, depositata il 16 novembre 2005, per altro verso, sviluppa diverse ed ulteriori censure.
I) Violazione degli artt. 100, 101, 102, 104 e 108 Cost., sotto il profilo della lesione delle prerogative costituzionalmente riservate al potere giurisdizionale.
Sul punto i dubbi di costituzionalità s’incentrano sulla circostanza che, con la norma in esame, il Legislatore, disponendo l’inefficacia dei decreti ingiuntivi divenuti esecutivi dopo la data di istituzione dell’azienda ospedaliera (e, giova ribadirlo, emessi direttamente nei confronti dell’Azienda ospedaliera di nuova istituzione), ha di fatto posto nel nulla, non meri provvedimenti giurisdizionali impugnati o impugnabili, ma veri e propri giudicati già perfezionatisi, ledendo in tal guisa l’indipendenza della magistratura (sia ordinaria sia) amministrativa (quest’ultima tutelata, in apicibus, dall’art. 100, nonché dall’art. 108 Cost.).
La Sezione è, infatti, dell’avviso che un decreto ingiuntivo divenuto esecutivo sia a tutti gli effetti un “giudicato”, anche ai sensi degli artt. 37 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034 e 27 n. 4 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054; la diversa tesi, talora sostenuta in dottrina, della non equiparabilità alla res judicata del decreto ingiuntivo, divenuto esecutivo a norma dell’art. 647 c.p.c., cozza a ben vedere con lo jus receptum accolto dalla giurisprudenza del Supremo Collegio (tra le molte, Cass., sez. L., 20 aprile 1996, n. 3757) e di questo Consiglio (è sufficiente al riguardo il rinvio a Cons. St., sez. IV, 15 maggio 2002, n. 2604) che, del resto, trova un sicuro appiglio positivo nell’art. 656 c.p.c. (dedicato ai mezzi di impugnazione dell’ingiunzione divenuta esecutiva).
Va invero riconosciuto valido, anche con riferimento al decreto ingiuntivo non opposto nei termini di legge, il principio secondo cui gli effetti del “giudicato sostanziale” si estendono, non solo alla decisione relativa al “bene della vita” (nella specie, un diritto di credito) oggetto del contendere, siccome individuato nell’atto introduttivo del processo o del procedimento giurisdizionale, ma altresì a tutte le altre necessarie premesse della statuizione principale, ancorché implicite o ritenute dal giudicante, inerenti all’esistenza ed alla validità del rapporto giuridico dedotto: pertanto, anche l’ingiunzione ex art. 633 e ss., quantunque adottata in esito ad un accertamento sommario, acquista nondimeno, in seguito all’acquisita esecutività per mancata opposizione, autorità ed efficacia di cosa giudicata esattamente al pari di una sentenza di condanna, diversamente fondata su una preventiva e piena cognizione giurisdizionale.
Né può sensatamente opinarsi, in contrario, che a tale approdo esegetico si opponga ora l’art. 111, 2° co., Cost., dal momento che il procedimento monitorio non esclude affatto il contraddittorio, piuttosto l’instaurazione della dialettica processuale è differita ed eventuale, rimanendo una scelta strategica e d’opportunità del debitore ingiunto decidere se contrastare, o meno, in giudizio le pretese creditorie azionate.
Collocato in questa prospettiva, il decreto ingiuntivo è idoneo a costituire condizione dell’azione di ottemperanza avanti all’autorità giurisdizionale amministrativa ogniqualvolta, come accaduto nella fattispecie, il convenuto, pur ritualmente notiziato della pendenza della lite, scelga intenzionalmente di disinteressarsi od ometta negligentemente di preoccuparsi della proposizione del ricorso contenente una domanda di pagamento avanzata nei suoi confronti, senza proporre alcuna tempestiva opposizione.
Alla luce di siffatte premesse, risulta altamente opinabile la legittimità costituzionale di una norma, quale l’art. 7-quater, che, apparentemente sovvertendo in maniera radicale i principi che regolano i rapporti tra l’ordine giudiziario ed il potere legislativo, annichila completamente un atto del primo ordine, dotato di forza e valore di giudicato.
È ben noto – e, quindi, non occorre richiamarne i precedenti – l’orientamento della Corte costituzionale sulle leggi d’interpretazione autentica, la cui efficacia retroattiva, qualora non fosse conciliata con la salvaguardia di fondamentali valori di civiltà giuridica, oltre a vulnerare i principi di ragionevolezza e di eguaglianza, di legittimo affidamento, finirebbe per porsi in radicale antitesi con il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (da ultimo, sentenze n. 376 del 2004, n. 291 del 2003 e n. 446 del 2002).
La posizione testé riferita si mostra vieppiù convincente e condivisibile nell’ipotesi, corrispondente a quella oggetto dell’incidente sollevato con la presente ordinanza, in cui il Legislatore, senza nemmeno frapporre la mediazione di una norma d’interpretazione autentica (come invece era stato in materia con l’art. 8-sexies del d.l. 28 maggio 2004, n. 136, inserito dall’art. 1 della legge di conversione 27 luglio 2004, n. 186), giunga direttamente, così rivelando platealmente l’intenzione di incidere sui giudizi esecutivi e d’ottemperanza in corso, ad annullare gli effetti del giudicato mediante una previsione innovativa dell’ordinamento giuridico.
Non sarebbe poi conferente obiettare che l’ordinamento processuale già conosca un’ipotesi di cessazione di efficacia di un decreto ingiuntivo nell’art. 188 disp. att. c.p.c. (di guisa che il Legislatore del 2005 non avrebbe fatto altro che estendere, ad una diversa fattispecie, il medesimo meccanismo effettuale). E’, difatti, d’immediata percezione la distanza tra il modello codicistico testé richiamato e la previsione contestata e, soprattutto, sono evidenti le differenti esigenze che giustificano le due norme (nel primo caso, la tutela del valore supremo del contraddittorio, quando esso non sia mancato per mera trascuratezza dell’ingiunto; nel secondo caso, le contingenti preoccupazioni finanziarie pubbliche e lo scopo di salvaguardare il buon esito di un’operazione di riorganizzazione di un’azienda universitaria in stato di permanente deficit strutturale, accollando il relativo onere economico a tutti i creditori, ancorché provvisti di un valido titolo giudiziario); si tratta di diversità funzionali veramente macroscopiche e tali da rendere assolutamente improponibile e non poco irragionevole un accostamento del genere descritto.
Sembra, dunque, evidente la lesione dei principi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giudiziario, nonché delle disposizioni relative alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (cfr. sentenze della Corte Costituzionale n. 374 del 2000 e n. 15 del 1995).
II) Violazione degli artt. 100, 101, 102, 103 e 104 Cost., sotto il profilo della lesione delle prerogative costituzionalmente riservate al potere giurisdizionale, con particolare riferimento a quelle del Consiglio di Stato.
Il vulnus sopra delineato sembra configurarsi a fortiori sotto altro profilo. Va svolta, invero, una diversa considerazione di non poco momento, riguardo al fatto che a ben vedere, nella presente vicenda contenziosa i “giudicati” suscettibili di esser posti nel nulla sono due, dal momento che al decreto ingiuntivo più volte richiamato, emesso dall’autorità giurisdizionale ordinaria, si è sovrapposto quello formatosi sulla decisione n. n. 7241/2004, pronunciata da questa Sezione.
Orbene, l’applicazione del combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 7-quater del D.L. n. 7/2005, oltre a privare di efficacia il primo titolo, riserva eguale trattamento anche alla pronuncia amministrativa surrichiamata, svuotandola di qualunque pratica utilità per la Medikron (e ad uguale sorte vanno incontro anche le due sentenze del T.a.r. del Lazio); non v’è bisogno di dilungarsi sulla circostanza che qualunque futura ed ulteriore iniziativa dell’appellata in sede giurisdizionale, diretta a conseguire l’attuazione delle varie sentenze amministrative intervenute a suo favore, s’infrangerebbe inevitabilmente contro l’eccezione, rilevabile anche d’ufficio (si veda il secondo comma della norma in questione), di sopravvenuta inefficacia del decisum, con conseguente paralisi di ogni azione in tal senso.
III) Violazione degli artt. 24 e 113 Cost., sotto il profilo della lesione del diritto di agire in giudizio.
Nè varrebbe obiettare, in contrario, che la norma censurata, lungi dal negare l’esistenza dei diritti di credito della società appellata processualmente accertati, avrebbe il più limitato fine di trasporre l’esecuzione dalla sede giudiziaria a quella amministrativa, nell’ambito cioè della «gestione separata» prevista e disciplinata dall’art. 2, commi 3 e ss., del Decreto-legge 1° ottobre 1999, n. 341 (Disposizioni urgenti per l’Azienda Policlinico Umberto I e per l’Azienda ospedaliera Sant’Andrea di Roma), pubblicato sulla G.U.R.I. del 4 ottobre 1999, n. 233 e convertito, con modificazioni, in Legge 3 dicembre 1999, n. 453.
In realtà, non vi è alcuna garanzia per la Medikron (come dovrebbe invece sussistere al lume della certezza del diritto, dell’effettività della difesa e della stabilità delle pronunce giurisdizionali) di ottenere, una volta ricondotta l’azione di ottemperanza nell’alveo concorsuale instaurato dal surrichiamato provvedimento normativo, completa soddisfazione delle sue pretese. Il comma sesto del succitato art. 2 del D.L. n. 341/1999 subordina, infatti, la copertura dei disavanzi alla capienza delle risorse finanziarie pubbliche messe a disposizione secondo il procedimento descritto dal comma 6 del sunnominato art. 2 del Decreto-legge n. 341/1999. Non può d’altronde obliterarsi che – al di là delle assicurazioni verbali del difensore dell’Azienda circa la capienza dei fondi acquisiti alla gestione separata – osta alla completa soddisfazione del diritto della Medikron il quarto comma dell’art. 7-quater, secondo cui dall’attuazione dei primi tre commi della stessa disposizione non possono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Veramente non si comprende, dunque, come possa pronosticarsi utile e vantaggiosa l’insinuazione di nuovi crediti (ossia quelli rivenienti dall’estinzione d’ufficio dei giudizi di ottemperanza pendenti) nelle procedure di liquidazione ora devolute alla gestione separata, se le risorse a disposizione di tale ufficio straordinario non appaiono in alcun modo incrementabili.
IV) Violazione degli artt. 24, 101, 103, 104, 108 e 113 della Costituzione, con riguardo alla previsione dell’estinzione d’ufficio dei giudizi d’ottemperanza pendenti.
Si è detto che il tenore del secondo comma dell’art. 7-quater impone in capo al decidente un obbligo ineludibile di dichiarare, anche d’ufficio, l’estinzione d’ufficio dei giudizi d’ottemperanza pendenti.
Sul punto la Corte costituzionale già in altre occasioni ha statuito (Corte cost., n. 103/1995) che, per individuare i limiti di costituzionalità di un tal genere d’intervento legislativo occorre apprezzare in chiave comparativa il rapporto tra la portata estintiva delle norme censurate ed il grado di realizzazione che, alla pretesa azionata, sia stato comunque assicurato dal Legislatore; con la conseguenza che, quando la legge sopravvenuta, senza negare il fondamento delle pretese fatte valere in giudizio, abbia comunque soddisfatto, anche se non integralmente, le ragioni fatte valere nei giudizi da estinguere, dovrebbe allora escludersi l’illegittimità costituzionale della previsione, proprio perché coerente con il riconoscimento ex lege del diritto fatto valere giudizialmente.
Una volta calato il principio testé richiamato alla vicenda che occupa il Collegio, si palesa con ancor maggiore evidenza l’illegittimità denunciata.
Il vulnus all’art. 24 Cost. è, innanzitutto, manifesto al lume di quanto sopra considerato in ordine all’espressa esclusione di aggravi per la finanza pubblica a seguito dell’attuazione dell’art. 7-quater. Concorre con la precedente osservazione la circostanza che, in questa vicenda, è del tutto assente la “soddisfazione alternativa in via legislativa” delle pretese fatte valere dalla società istante (e di tutti gli altri, numerosi creditori che versano nelle identiche condizioni della Medikron). Il pagamento dell’appellata avverrà soltanto all’esito di una procedura liquidatoria di natura amministrativa, senza che allo stato il Legislatore abbia offerto alcuna garanzia circa il sicuro riconoscimento dei crediti già accertati in via giurisdizionale e, soprattutto, in assenza di alcuna certezza della loro futura insinuazione, per l’intero ammontare o per gran parte di esso, in un procedimento concorsuale in stato avanzato e non più finanziabile.
Non vi è chi non veda come, così disponendo, si è in pratica operata una sostanziale vanificazione della via giurisdizionale, intesa quale mezzo al fine della completa ed effettiva attuazione di un preesistente diritto.
Della correttezza di quanto affermato costituisce, del resto, indizio eloquente l’ulteriore circostanza dell’assenza nell’articolo censurato di ogni riferimento alla compensazione delle spese processuali. Ed invero, sebbene la compensazione in via legislativa si presenti oggi in conflitto con vincolanti principi promananti dal diritto internazionale pattizio, nondimeno in pregresse occasioni la clausola compensativa ebbe a superare indenne il rigoroso vaglio del Giudice delle leggi; essa venne, infatti, giudicata non irrazionale al cospetto di uno ius superveniens idoneo a bilanciare adeguatamente l’interesse pubblico con le richieste delle parti agenti e tale da non frustrare lo ius persequendi iudicio quod sibi debetur, stante il riconoscimento in via legislativa della pretesa fatta valere dagli interessati (di qui la giustificazione di una compensazione legale, pur in assenza di una soccombenza, anche soltanto virtuale).
Alla disposizione in esame, ribaditi i superiori rilievi, sembra invece applicabile lo spettro dei principi affermati con la sentenza della Corte costituzionale n. 123/1987, con la quale si rimosse il contrasto, con l’art. 24 Cost., del primo comma dell’art. 10 della legge n. 425 del 1984, stigmatizzandone la distanza dall’istituto dell’estinzione del processo (ed, in particolare, dall’art. 310 c.p.c., che conserva efficacia alle sentenze di merito pronunciate nel corso del giudizio), per essersi palesata dal Legislatore la volontà di impedire in ogni modo la realizzazione del diritto alla decisione della controversia, anche laddove una sentenza di merito fosse stata resa.
Ugualmente, nel caso di specie, l’art. 7-quater del Decreto-legge n. 7/2005 è sopraggiunto dopo una serie di pronunce giudiziali (della magistratura ordinaria e di quella amministrativa), assolutamente concordi e, soprattutto, assurte all’intangibilità propria della cosa giudicata, così violando il valore costituzionale del diritto di agire, a sua volta naturalmente implicante il diritto del cittadino ad ottenere una decisione di merito senza onerose reiterazioni di tutele.
Infine, la dichiarazione d’inefficacia delle sentenze di ottemperanza, oltre a rendere assolutamente incerto il conseguimento della sorte del credito e degli accessori, impedisce alla Medikron di ottenere il pagamento dei 2.000,00 (duemila/00) euro liquidati dalla Sezione con la decisione n. 7241/2004.
V) Violazione dell’art. 2, 24 e 117, 1° co., della Costituzione.
Il primo comma dell’art. 117 della Costituzione, nel testo introdotto dalla Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha vincolato l’esercizio della potestà legislativa dello Stato al rispetto degli obblighi internazionali assunti dalla Repubblica Italiana.
La Sezione è dell’avviso che tali obblighi, costituenti nuovo parametro interposto di costituzionalità, non siano unicamente quelli del diritto internazionale consuetudinario, ma anche quelli derivanti dal “diritto pattizio”.
Orbene, nell’ambito di tale fonte del jus gentium, un posto di assoluto rilievo è assegnato alla disciplina dei diritti dell’uomo; a livello regionale e, più precisamente, in ambito europeo, questa tutela è essenzialmente o, comunque, prevalentemente affidata alla “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”, ratificata dalla Repubblica Italiana con la Legge 4 agosto 1955, n. 848.
Nell’ambito delle istituzioni create dalla convenzione in parola, la nomopoiesi del “diritto vivente” umanitario è attribuita alla Corte europea dei diritti dell’uomo, la cui giurisprudenza consente l’emersione a livello internazionale dei diritti inviolabili, in tal modo arricchendo il catalogo aperto dell’art. 2 Cost. e, per l’effetto, creando paralleli obblighi (anche) per tutti i legislatori della Repubblica Italiana, vincolati, appunto, al rispetto dell’art. 117 Cost..
In questo contesto, per i fini che qui interessano, meritano di essere invocati tre articoli dell’acquis di Strasburgo: in dettaglio, vengono in rilievo gli art. 6 §. 1 e 13 della Convenzione, secondo cui, rispettivamente: «1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale deciderà sia delle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che le venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità può pregiudicare gli interessi della giustizia» e «Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella presente Convenzione siano stati violati, ha diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un’istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali», nonché l’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1, in base al quale: «Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.
Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende».
La Corte europea dei diritti dell’uomo, nel caso «Capitanio contro Italia» (sez. I, sentenza dell’11 luglio 2002, in ricorso n. 28724/95), con riguardo al diritto di accesso ad un tribunale, ha chiarito che «il diritto ad un tribunale garantito dall’articolo 6 protegge parimenti la attuazione delle decisioni giudiziarie definitive e vincolanti che, in uno Stato che rispetta la preminenza del diritto, non possono restare inoperanti a detrimento di una parte. Di conseguenza, l’esecuzione di una decisione giudiziaria non può essere ritardata in maniera eccessiva»; il medesimo concetto era stato già affermato, oltre che nel caso-pilota «Immobiliare Saffi», anche nella vertenza «Caso contro Italia» (sentenza, sez. II, del 3 agosto 2000, in ricorso n° 22671/93), ove la Corte ebbe modo di precisare che: «[…] mentre potrebbe accettarsi che gli Stati membri possano, in circostanze eccezionali …, utilizzando il loro margine di apprezzamento per controllare l’uso dei beni, intervenire in procedimenti per l’esecuzione di una decisione giudiziaria, la conseguenza di un tale intervento non dovrebbe consistere nel prevenire, invalidare o ritardare eccessivamente l’esecuzione o, ancora meno, che la sostanza della decisione sia compromessa […]».
Nell’occasione, sebbene con riferimento alla normativa italiana sull’equo canone, venne statuito il principio generale secondo cui: «[…] un’ingerenza, così come previsto dal secondo paragrafo dell’art. 1 del Protocollo n. 1, deve realizzare un “giusto equilibrio” tra le esigenze dell’interesse generale e la necessità di proteggere i diritti fondamentali individuali.
Ci deve essere una ragionevole relazione di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito.
Nel determinare se questa esigenza sia stata raggiunta, la Corte riconosce che lo Stato gode di un largo margine di apprezzamento in riferimento sia alla scelta dei mezzi di applicazione e sia all’accertamento se le conseguenze dell’applicazione siano giustificate dall’interesse generale per il proposito di conseguire l’oggetto della legge in questione».
Ancora va segnalato che, ai fini dell’applicazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale, è considerato “bene” pure «[…] un profitto futuro … se il guadagno e’ stato acquisito o è stato oggetto d’un credito esigibile […]» (sentenza «Saggio contro Italia», sez. II, del 25 ottobre 2001, in ricorso n. 41879/98) ed anche un titolo esecutivo («caso Ambruosi contro Italia», sentenza del 19 ottobre 2000, in ricorso n. 31227/1996) e che siffatta qualificazione è da reputarsi vincolante anche per i Legislatori italiani ogniqualvolta adottino provvedimenti normativi suscettibili di incidere negativamente sui diritti tutelati dallo strumento internazionale.
Inoltre, nella stessa decisione del «caso Saggio» appena citata, si è osservato altresì che: «[…] in linea di massima un sistema di sospensione temporanea del pagamento dei crediti di una impresa commerciale in crisi …, non è criticabile in sé, visto in particolare il margine di apprezzamento autorizzato dal secondo comma dell’articolo 1. Tuttavia, un tale sistema comporta il rischio d’imporre ai creditori un carico eccessivo quanto alla possibilità di ottenere i loro beni e deve quindi prevedere alcune garanzie di procedura per controllare che la messa in opera del sistema e la sua incidenza sul diritto di proprietà dei singoli non siano arbitrari né imprevedibili».
Ad avviso della Sezione le norme e la giurisprudenza passate velocemente in rassegna convergono nel rendere palese l’incompatibilità con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e dunque incostituzionale per violazione degli artt. 2 e 117 Cost., una disposizione come l’art. 7-quater che:
– privi i creditori, che abbiano ottenuto un titolo esecutivo nei confronti dell’Azienda ospedaliera Policlinico Umberto I, di un “bene”, quanto meno con riferimento al credito per le spese processuali liquidate nel decreto ingiuntivo dichiarato inefficace ex lege;
– impedisca l’attuazione delle decisioni giudiziarie definitive, rendendole inoperanti a detrimento di una parte;
– in ogni caso, ritardi in maniera eccessiva l’esecuzione di una decisione giudiziaria (si noti che la Medikron ha coltivato diligentemente le sue giuste pretese in sede giurisdizionale, affrontando gli oneri, le spese ed i disagi di ben cinque procedimenti: uno avanti al Tribunale ordinario, due avanti al T.a.r. del Lazio ed altrettanti avanti al Consiglio di Stato);
– sospendendo l’esecuzione di un giudicato e subordinando, con un rinvio sine die, la soddisfazione delle pretese dei creditori, già muniti di un titolo esecutivo, all’esito incerto di una procedura concorsuale di carattere amministrativo;
– travalichi i limiti di una legittima ingerenza pubblica ai sensi dell’art. 1 del Protocollo addizionale, non avendo previsto il Legislatore del del 2005, garanzie di procedura per controllare che la messa in opera del sistema di liquidazione in via amministrativa e la sua incidenza sul diritto di proprietà dei singoli non siano arbitrari né imprevedibili.
VI) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione.
Appare dubbia anche la conformità al principio di ragionevolezza e di buon andamento amministrativo di una disposizione, come l’art. 7-quater, che incide sui giudicati allo scopo di dare rilevanza esterna ad un criterio organizzativo di centri di spesa che si sarebbe potuto conseguire, ben più efficacemente, con strumenti interni di regresso tra la gestione liquidatoria e l’Azienda ospedaliera.
Se, infatti, il Collegio non ha motivi di dubitare della legittimità costituzionale del Decreto-legge n. 341/1999, al quale è sotteso un disegno coerente volto a sgravare le aziende sanitarie neoistituite degli oneri finanziari correlati alle precedente gestioni, in modo da consentire alle prime di cominciare a funzionare senza essere oberate dal passivo in precedenza accumulato (v., in tema, Corte cost., 9 dicembre 2005, n. 437), per contro si rivela del tutto irragionevole rispetto a tale scopo, sotto il profilo della violazione del canone di proporzionalità, la previsione della perdita di efficacia dei suddetti provvedimenti giurisdizionali. Si tratta, infatti, di una misura estrema, mai presa in considerazione dal Legislatore nemmeno in occasione dell’analogo, ma ben più rilevante fenomeno della creazione delle gestioni liquidatorie delle soppresse UU.ss.ss.ll.. In questo senso il plesso normativo (essenzialmente rappresentato dall’art. 6, comma 1, della Legge 23 dicembre 1994, n. 724, dall’art. 2, comma 14, della Legge 28 dicembre 1995, n. 549) che, nell’ambito della complessiva “aziendalizzazione” delle articolazioni locali del Servizio sanitario nazionale, regolò la liquidazione dei debiti delle disciolte Unità socio-sanitarie locali si presta a costituire un idoneo tertium comparationis, valido a dimostrare l’irrazionalità della scelta legislativa compiuta con l’approvazione dell’art. 7-quater.
VII) Violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione.
L’articolo in questione lede l’affidamento formatosi nella Medikron (ed in tutti gli altri creditori nelle medesime condizioni dell’appellata) in ordine alla soddisfazione dei crediti già riconosciuti in via giurisdizionale, con un accertamento provvisto della forza di giudicato ed, inoltre, a fronte del generale principio della responsabilità patrimoniale, dà luogo ad un’evidente disparità di trattamento tra i soggetti che vantino pretese creditorie nei confronti dell’Azienda Policlinico Umberto I, unicamente in ragione dell’epoca della nascita delle rispettive obbligazioni.
VIII) Violazione degli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione.
L’effetto della norma censurata è, dunque, quello di rendere inefficace la tutela giurisdizionale ottenuta da taluni creditori nei confronti dell’Azienda ospedaliera, per di più soltanto limitatamente ad alcune categorie di atti (i decreti ingiuntivi e le sentenze di ottemperanza, appunto).
IX) Violazione dell’art. 117, 1° co., della Costituzione, sotto il profilo della violazione dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.
In ultimo, ad avviso del Collegio, l’art. 7-quater viola la c.d. “quinta libertà comunitaria”. Come è noto, la creazione di uno spazio comune europeo di libertà, di sicurezza e di giustizia postula indefettibilmente la libera circolazione delle decisioni giudiziarie, incentrata sul principio del mutuo riconoscimento. Ebbene, le esigenze di una reale cooperazione giudiziaria in materia civile (che di recente si è sensibilmente rafforzata proprio in relazione ai titoli esecutivi) escludono in radice che uno Stato membro possa autonomamente stabilire di porre nel nulla l’efficacia di atti dell’autorità giurisdizionale, astrattamente suscettibili di valicare i confini nazionali. Riguardato da questa prospettiva, l’art. 7-quater si pone in recisa antitesi con i principi del Trattato rilevanti ratione materiae, né occorre indagare se in concreto nella controversia siano attualmente rinvenibili elementi di collegamento con l’ordinamento sovranazionale, dal momento che un nesso del genere sussiste in re ipsa ed in maniera evidente ed incontrovertibile, posto che un decreto ingiuntivo o una decisione dell’autorità giurisdizionale amministrativa relativa a diritti patrimoniali, dichiarati ex lege inefficaci, non potranno mai circolare in ambito comunitario, né i relativi crediti potranno essere ceduti dagli aventi diritto.
Al lume delle precedenti considerazioni, il Collegio opina che non residui alcun margine per un’esegesi alternativa e costituzionalmente orientata dell’art. 7-quater più volte citato e che, conseguentemente, il giudizio non possa esser definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale sopra illustrata, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata.
In conclusione, deve disporsi la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, visti gli artt. 134 Cost. e 23 della Legge 11 marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del primo, del secondo e del quarto comma, comma dell’articolo 7-quater del Decreto-legge 31 gennaio 2005, n. 7 (Disposizioni urgenti per l’università e la ricerca, per i beni e le attività culturali, per il completamento di grandi opere strategiche, per la mobilità dei pubblici dipendenti, e per semplificare gli adempimenti relativi a imposte di bollo e tasse di concessione, nonché altre misure urgenti), introdotto, in sede di conversione, dalla Legge 31 marzo 2005, n. 43, in riferimento a tutti i parametri costituzionali indicati nella suestesa motivazione, e, per l’effetto, dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio.
Ordina che, a cura della segreteria sezionale, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati.
Così deciso in Roma, nella sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 13.12.2005, con l’intervento dei magistrati:
Agostino Elefante – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Cesare Lamberti – Consigliere
Aniello Cerreto – Consigliere
Gabriele Carlotti #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 4/5/2006 n.2472 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, est. Millemaggi Cogliani
Regione Veneto (Avv.ti R. Morra e A. Manzi) c. TRAFIMET s.p.a,. VENETO SVILUPPO s.p.a. e CO.GE.PA. s.r.l. (n.c.)

sulla nullità della dichiarazione sostitutiva che non abbia in allegato la copia del documento di identità del sottoscrittore

Pubblica amministrazione – Dichiarazioni sostitutive del privato – Mancata allegazione del documento di identità del sottoscrittore – Conseguenze – Nullità della dichiarazione

L’allegazione al testo della dichiarazione sostitutiva rilasciata di un valido documento di identità costituisce un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi ex art. 38, co. 3 D.P.R. 445/2000 come elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare, più che le generalità del dichiarante, l’ imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica. Pertanto la mancata allegazione della copia del documento di identità del sottoscrittore rende l’atto non in grado di spiegare gli effetti certificativi previsti dalla corrispondente fattispecie normativa, in quanto nullo per difetto di una forma essenziale stabilita dalla legge, non sanabile per effetto di successiva produzione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.2749 del 2005, proposto dalla
Regione Veneto, in persona del Presidente in carica della Giunta regionale, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Romano Morra dell’Avvocatura regionale ed Andrea Manzi del Foro di Roma, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Via F. Gonfalonieri n. 5

Contro

la società TRAFIMET s.p.a., con sede legale in Castagneto (VI), in persona del legale rappresentante in carica, non costituita;

e nei confronti
delle società VENETO SVILUPPO s.p.a. e CO.GE.PA. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituite;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto n. 811/20005 del 2 marzo 2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Non costituiti gli appellati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 16 dicembre 2005, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; udito, altresì, l’avv. Andrea Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La società Veneto Sviluppo s.p.a. ha chiesto di partecipare alla concessione ed erogazione degli aiuti alle imprese previsti dalla legge regionale del Veneto n. 11 del 13 aprile 2001, sulla base del bando approvato, per l’anno 2002, con D.G.R. n. 3429 del 29 novembre 2002, ma ne è stata esclusa in quanto “la dichiarazione-domanda non risulta accompagnata dalle fotocopie dei documenti di identità di uno dei sottoscrittori (Allegato 1 SUB B alla DRG 29 novembre 2002 n. 3429, punto 4.3 e 4.6 D”.

Il decreto di esclusione (dirigenziale 22 luglio 2993 n. 226), il provvedimento di impegno di spese in favore delle 774 aziende ammesse al beneficio, la comunicazione e tutti gli atti della procedura, sono stati impugnati dall’interessata con ricorso davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto che, con la sentenza in epigrafe, ha lo ha accolto sulla considerazione che la mancata allegazione della fotocopia del documento di identità alla domanda-dichiarazione – nella specie da rendere nelle forme della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, secondo quanto prescritto dall’art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000 ed in concreto presentata con sottoscrizione non autenticata – costituirebbe una mera irregolarità di cui sarebbe ammessa la regolarizzazione postuma, a norma dell’art. 6, lett. b) della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 71, comma 3, del D.P.R. n. 445 del 2000.

Su tale base sono stati annullati, per quanto di ragione, l’atto di esclusione ed i punti 4.3 e 4.6 lett. d) dell’allegato “1 SUB B” alla deliberazione della giunta regionale n. 3429/2002 nella parte in cui prevedono l’esclusione insanabile della richiesta non accompagnata da fotocopia di valido documento di identità.

2. Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto appello la Regione Veneto difendendo il proprio operato ed al contrario imputando, alla sentenza impugnata, violazione e falsa applicazione sia delle norme richiamate nella deliberazione regionale che ha indetto il concorso ai benefici in questione, sia della legge n. 241 del 1990, sia, infine dei principi giurisprudenziali in materia.

E’ chiesta, pertanto, la riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.

3. La Sezione, accordata dapprima la misura cautelare richiesta dalla Regione, ha, successivamente, chiamato la causa alla pubblica udienza del 16 dicembre 2005, trattenendola, quindi, in decisione.

DIRITT O

L’appello è fondato.

Giova premettere che il bando approvato con decreto della Giunta Regionale 29 novembre 2002 n. 3429 ha stabilito al punto 4.3. dell’allegato 1 sub B, che la dichiarazione per l’assegnazione del contributo di cui è causa “deve essere sottoscritta, nella forma della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 del D.P.R., dal legale rappresentante ovvero procuratore speciale dell’impresa e dal presidente del collegio sindacale…” e “deve essere accompagnata, a pena di esclusione, dalla fotocopia di un valido documento d’identità dei sottoscrittori”. Coerentemente a tale disposizione, il successivo punto 4.6., individua tra i motivi di esclusione dalla procedura, “la mancanza di copia dei documenti d’identità personale di tutti i firmatari”.

La controversia si incentra sulla legittimità delle anzidette prescrizioni, e sulla operatività dell’art. 6 della legge n. 241 del 1090, in ipotesi di dichiarazione non accompagnata, come prescritto dalla copia del documento di identità della generalità dei firmatari (o anche di uno soltanto di essi), sul presupposto (affermato nella sentenza appellata in adesione alla tesi della ricorrente in primo grado) che la mancata allegazione, alla stregua di quanto stabilito dal D.P.R. n. 445 del 2000, debba considerarsi una mera irregolarità suscettibile di sanatoria, su invito dell’Amministrazione.

La Sezione, invero, si è già espressa sul punto, negando che l’omessa allegazione del documento integri una mera irregolarità della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà come tale suscettibile di emenda ( per tutte, nella materia dei pubblici appalti, Cons. St., sez. V, 1 ottobre 2003, n. 5677), al contrario ritenendo che la dichiarazione formalmente difforme dal modello tipico delineato dagli artt. 38 e 47 D.P.R. n. 445/2000 non può mai tener luogo dell’atto alternativo pubblicistico poiché, in tal caso, la mancata instaurazione di un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore, comporta la radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di “certezza”.

Tale orientamento, più volte confermato dalla Sezione (sia pure discostandosi consapevolmente da un certo filone giurisprudenziale di segno contrario), non é suscettibile di essere riconsiderato alla luce degli argomenti contenuti nella sentenza appellata, stante, fra l’altro, la limpida ricostruzione ermeneutica contenuta nella più recente decisione nella Sezione n. 7140 del 4 novembre 2004, che in questa sede deve essere confermata.

Con detta decisione è stato infatti sufficientemente chiarito che l’allegazione al testo della dichiarazione sostitutiva di volta in volta rilasciata di un valido documento di identità, lungi dal costituire un vuoto formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi – nella previsione dell’art. 38, 3° co., del D.P.R. n. 445/2000 – come l’elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare, non tanto (o meglio, non soltanto) le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica.

In altri termini, soltanto se formata a norma artt. 38 e 47 del D.P.R. citato, la dichiarazione sostitutiva é un documento con lo stesso valore giuridico di un atto di notorietà.
A tale conclusione deve pervenirsi sulla base di quanto stabilito dal successivo art. 76 dello stesso D.P.R., che annette alle dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 il valore di dichiarazioni fatte a pubblico ufficiale, e sanziona le dichiarazioni mendaci “ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia”, sulla considerazione che l’effetto di “certificazione” di quanto affermato dal privato può scaturire da una dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio nei soli casi in cui essa, laddove mendace, sia astrattamente suscettibile di condurre alla punizione del dichiarante a norma dell’art. 483 c.p., ovverosia sia idonea a garantire, attraverso quel minimo ineludibile di formalità rappresentato dalla produzione della copia del documento di identità, la provenienza soggettiva.
In definitiva, deve ritenersi che nelle dichiarazioni sostitutive, il collegamento esistente tra il profilo dell’efficacia amministrativa dell’attestazione proveniente dal cittadino e quello della responsabilità penale del dichiarante si presenta come assolutamente inscindibile, giacché l’impegno consapevolmente assunto dal privato a “dire il vero” costituisce l’architrave che regge l’intera costruzione giuridica degli specifici istituti di semplificazione: è evidente infatti che, in questa parte, il sistema amministrativo collasserebbe laddove l’ordinamento non presidiasse il rispetto di tale “patto” di reciproca e leale collaborazione tra cittadini e p.a. con adeguate sanzioni (anche di natura penale).
In forza delle superiori considerazioni deve, dunque affermarsi che la mancata allegazione della copia del documento di identità del sottoscrittore rende l’atto non in grado di spiegare gli effetti certificativi previsti dalla corrispondente fattispecie normativa, in quanto nullo per difetto di una forma essenziale stabilita dalla legge, non sanabile per effetto di successiva produzione.
La sentenza impugnata deve essere, pertanto, riformata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.
Ritiene tuttavia la Sezione che ricorrano giusti motivi per compensare interamente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in totale riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado;

Compensa interamente fra le parti le spese dei due gradi del giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 16 dicembre 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Sergio SANTORO PRESIDENTE
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Est. CONSIGLIERE
Goffredo ZACCARDI CONSIGLIERE
Aldo FERA CONSIGLIERE
Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE

IL PRESIDENTE
F.to Sergio Santoro

L’ESTENSORE

F.to Chiarenza Millemaggi Cogliani

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 4 maggio 2006

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2006 n.2478 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Rel. Mangia
AMAS 90 S.r.l. (Avv.ti P. Nesta, L. Lavatola e M. Gioventù) c. Comune di Roma (Avv. P. Bonanni)

sull’illegittimità dei provvedimenti sanzionatori di abusi edili condizionati all’esito negativo del procedimento di condono già azionato

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Misura sanzionatoria condizionata all’esito negativo del procedimento di condono già azionato – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittimo il provvedimento sanzionatorio di abusi edilizi condizionato all’esito negativo del procedimento di condono in itinere.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – ROMA
SEZIONE I QUATER

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2784 del 2006, proposto dalla

AMAS 90 S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Nesta, Livio Lavatola e Mauro Gioventù ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli Avv.ti Paolo Nesta e Mauro Gioventù, situato in Roma, Corso Vittorio Emanuele II n. 252;

contro

il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro Bonanni ed elettivamente domiciliato presso il difensore nella sede dell’Avvocatura Comunale, situata in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

per l’annullamento

a) della Determinazione Dirigenziale n. 2532 del 28 novembre 2005, notificata in data 11 gennaio 2006, con la quale, in riferimento all’immobile sito in Roma, via Nerina, via Amarilli e via Raffaele Costi, è stata intimata la demolizione di opere abusive “entro 90 giorni dalla eventuale reiezione delle succitate domande di condono pena in difetto l’acquisizione gratuita e di diritto al patrimonio pubblico per la successiva demolizione d’ufficio delle stesse a spese del responsabile dell’abuso”;
b) di ogni altro atto presupposto, anche non conosciuto, comunque connesso e/o conseguente al provvedimento ed all’atto presupposto indicato alla precedente lettera a);

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Vista la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati;
Udito il relatore Primo Referendario Antonella Mangia all’udienza camerale del 21 aprile 2006;
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;
Visto l’articolo 21, nono comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, nel testo sostituito dall’art. 3, primo comma, della Legge 21 luglio 2000 n. 205, che facoltizza, in sede di decisione della domanda cautelare, il Tribunale Amministrativo Regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, a definire il giudizio nel merito a norma dell’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Rilevato che, nella specie, il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata ai sensi dell’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall’art. 9 della Legge 21 luglio 2000 n. 205, stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa;
Sentiti sul punto i difensori delle parti costituite;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;

1. Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto nei termini e nei limiti di seguito esposti.
1.1. Con il gravame in epigrafe, la ricorrente lamenta l’illegittimità della determinazione dirigenziale n. 2532 del 28 novembre 2005, notificata il successivo 11 gennaio 2006, con la quale il Comune di Roma ha ordinato la demolizione di opere abusive, seppure “entro 90 giorni dall’eventuale reiezione” di domande di condono inoltrate entro il termine di legge.
A tal fine denuncia, tra l’altro, la violazione degli artt. 44 e 38 della legge n. 47/85, rappresentando il tempestivo inoltro di n. 41 domande di condono in data 9 dicembre 2004, ai sensi della legge 24 novembre 2003 n. 326 e della legge regionale n. 12/2004, specificatamente dirette alla regolarizzazione delle opere abusive contestate, ancora in fase di istruttoria, delle quali produce copia.
Denuncia, ancora, “violazione dei principi generali di buon andamento dell’azione amministrativa anche in relazione alla normativa speciale disciplinante il condono; violazione della L.R. Lazio n. 12/04 con particolare riferimento all’art. 6 eccesso di potere per illogicità ed abnormità del provvedimento”.
In conclusione, la ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento impugnato nonché la condanna ai sensi dell’art. 7 della legge n. 205/2000 del Comune di Roma al risarcimento dei danni tutti subiti e subendi, procurati dalla determinazione dirigenziale in contestazione.

2. Le censure sopra illustrate sono fondate.
In conformità a quanto già statuito da questa Sezione con la sentenza n. 651/2006, richiamata nel ricorso, ribadisce, infatti, il Collegio che l’inoltro da parte dell’interessato di domande di condono, dirette a regolarizzare un abuso edilizio commesso, preclude l’adozione di provvedimenti repressivi, ai sensi degli artt. 38 e 44 della legge n. 47/85, contenuti nel capo IV della legge medesima, cui il d.l. 269/2003, convertito nella legge 326/2003, espressamente rinvia.
La definizione dei procedimenti così attivati non può, infatti, non assumere rilievo pregiudiziale rispetto alla disposizione delle prescritte misure sanzionatorie, le quali restano azionabili solo nell’ipotesi di negazione del beneficio del condono, pena la totale vanificazione – a priori – dei già pendenti procedimenti di sanatoria.
Attese le peculiarità del caso in esame, è da aggiungere che la preclusione di cui trattasi è da qualificare di carattere assoluto.
Si intende così affermare che, ai sensi di legge, deve intendersi preclusa anche l’adozione di provvedimenti sanzionatori definibili “condizionati”, di provvedimenti cioè che – come nel caso in esame – impongano di provvedere alla demolizione entro un determinato termine “dall’eventuale reiezione” della domanda di condono, la quale – al momento dell’adozione del provvedimento – si presenta in termini di evento futuro ed incerto.
D’altro canto, appare evidente che l’adozione di provvedimenti di demolizione caratterizzati dall’apposizione di una condizione di tal genere, oltre a non essere contemplata – come già rilevato – a livello normativo, non risponde a finalità di abbreviazione del procedimento né, tanto meno, può ritenersi ispirata dal principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, in ragione del quale l’Amministrazione è tenuta preferire la soluzione che consenta di raggiungere l’obiettivo voluto con il minor sacrificio possibile dell’interesse privato (cfr. TAR Lazio, Latina, sent. 25 maggio 2005, n. 446); per contro, l’apposizione di una condizione di tal genere comporta una chiara violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa in quanto si presta a determinare l’adozione di provvedimenti che, oltre ad essere privi di efficacia a decorrere dalla loro emanazione, potrebbero rivelarsi del tutto inutili e superflui.
In definitiva, in seguito alla presentazione di domande di condono edilizio, sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di astenersi dall’adozione di misure ripristinatorie e/o sanzionatorie, ancorché condizionate all’esito negativo del procedimento azionato dalle domande stesse, pena l’illegittimità dei provvedimenti adottati.
Tanto rileva ai fini dell’accoglimento del ricorso, sicché le altre censure sollevate sono assorbite.

3. Come già esposto, la ricorrente propone anche domanda di risarcimento del danno ex art. 7 della legge n. 205/2000.
Tale domanda è infondata.
E’ noto che l’accertamento in punto di legittimità del provvedimento non esaurisce l’ambito del giudizio sull’azione di risarcimento: il giudizio risarcitorio ha un oggetto diverso e più ampio di quello impugnatorio, attesa la necessità di verificare la sussistenza di tutti gli elementi dell’illecito civile (elemento psicologico, danno-evento e rapporto di causalità adeguata).
Ne consegue che non può trovare accoglimento la domanda di risarcimento del danno che – come nel caso in esame – non sia accompagnata dalla dimostrazione dell’effettivo danno patrimoniale subito e del nesso eziologico con il provvedimento impugnato.
Attese le peculiarità dell’ipotesi in trattazione, appare opportuno aggiungere che sussistono difficoltà oggettive e concrete a riscontrare un danno o, comunque, difficoltà a ravvisare un danno certo nell’an ed incerto nel quantum, idoneo – eventualmente – a determinare l’applicazione dell’art. 1226 c.c..
E’ doveroso, infatti, tenere conto che la determinazione dirigenziale impugnata impone l’obbligo di provvedere alla demolizione “entro 90 gg. dall’eventuale reiezione” delle domande di condono presentate, ancora in fase istruttoria.
Tale determinazione è, dunque, destinata a produrre gli effetti suoi propri non a decorrere dalla data della sua emanazione bensì a decorrere dal verificarsi di un evento futuro ed incerto.
Atteso che non risulta che l’evento previsto si sia verificato, la determinazione in questione può essere considerata come un provvedimento che non ha ancora esplicato effetti e, quindi, come un provvedimento dotato di un’incidenza non effettiva ma meramente potenziale sulla posizione giuridica del destinatario.

4. Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va accolto in relazione alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato e respinto per quanto attiene alla domanda di risarcimento del danno.
In ragione della circostanza che alla data di emissione del provvedimento impugnato era in corso di definizione il giudizio relativo ad un’ulteriore demolizione, conclusosi con la sentenza di accoglimento n. 651/2006, e che l’Amministrazione ha, quindi, sostanzialmente reiterato un provvedimento illegittimo senza attendere l’esito del ricorso proposto avverso il provvedimento repressivo già adottato ed in carenza di una comprovata variazione della situazione di diritto e di fatto, il Collegio ritiene di condannare il Comune di Roma al pagamento delle spese di giudizio in misura leggermente superiore a quella ordinariamente disposta e, pertanto, liquida le suddette spese a favore della ricorrente in Euro 1.500,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I quater, pronunciando sul ricorso n. 2784/2006:
– accoglie la domanda di annullamento della determinazione dirigenziale n. 2532 del 28 novembre 2005, a firma del Dirigente dell’Unità Organizzativa Tecnica del Municipio Roma VII;

– respinge la domanda di risarcimento del danno;

– condanna il Comune di Roma al pagamento delle spese di giudizio, liquidate a favore della ricorrente in Euro 1.500,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21 aprile 2006 con l’intervento dei seguenti Magistrati:

dr. Pio Guerrieri – Presidente

dr. Giancarlo Luttazi – Consigliere

dr.ssa Antonella Mangia – Primo Ref., Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 4/5/2006 n.3189 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Rel. Russo
CONSORZIO GFM (Avv. S. A. Marrama) c. MINISTERO DELL’INTERNO (Avv. dello Stato)

sulla sindacabilità del prezzo posto a base d’asta di un appalto

Contratti della p.a. – Poteri del Giudice – Sindacato sulla misura del prezzo posto a base d’asta di un appalto – Ammissibilità – Limiti

Il Giudice adito può sindacare la misura del prezzo posto a base d’asta di un appalto, qualora non involga una mera scelta di convenienza e opportunità, svincolata da valutazioni tecniche, ma impinga in cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità/prezzo per ogni servizio), con il limite delle sole ipotesi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, di illogicità manifesta e di disparità di trattamento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
Roma, sez. I ter

composto dai signori magistrati:
Luigi Tosti – Presidente
Franco Angelo Maria De Bernardi – Componente
Maria Ada Russo – Componente rel.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1402/2006 proposto da

CONSORZIO GFM rappresentato e difeso dall’Avv. Sabatino Alessio Marrama ed elettivamente domiciliato in Roma, Via degli Scipioni n. 268/A;

CONTRO

Ministero dell’Interno, Direzione interregionale della Polizia di Stato per le Regioni Lazio, Abruzzo e Sardegna, in persona del Ministro p.t.,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, legale domiciliataria;

per l’annullamento previa sospensione

del bando di gara della Direzione interregionale della Polizia di Stato per le Regioni Lazio, Abruzzo e Sardegna (pubblicato sulla GUCE n. 2005/S 2444 del 20.12.2005 e sulla GURI n. 296 del 21.12.2005) per l’affidamento in appalto del servizio di mensa (per il periodo di 9 mesi dall’1.4.2006 al 31.12.2006) comprensivo dell’acquisto di derrate alimentari, preparazione e somministrazione dei pasti, operazioni di pulizia dei locali cucina e mensa, lavaggio e riassetto delle stoviglie presso l’istituto superiore di Polizia, via Pier della Francesca n. 3, Roma, e la Caserma Maurizio Giglio, Via Guido Reni, Roma;
della lettera di invito della medesima Direzione del 18.1.2006, prot. n. 222/RM.D.G.C.2.5.11/1583; di tutti gli atti comunque connessi, successivi e consequenziali”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta nella pubblica udienza del 6.4.2006 la relazione del dr. Maria Ada Russo e uditi altresì i difensori come da verbale;

Ritenuto in fatto e in diritto

In data 31.12.2005 sono scaduti i contratti per il servizio mensa presso l’Istituto superiore di Polizia, via Pier della Francesca n. 3, Roma, e presso la Caserma Maurizio Giglio, Via Guido Reni, Roma, stipulati all’epoca tra l’UTG di Roma e la ditta MA.CA. srl.
In data 16.12.2005 la Direzione interregionale della Polizia di Stato (Regioni Lazio, Abruzzo e Sardegna), ha chiesto la pubblicazione in GURI e in GUCE del bando per l’affidamento in appalto (licitazione privata ristretta accelerata) del servizio di mensa (per il periodo di 9 mesi dall’1.4.2006 al 31.12.2006) comprensivo dell’acquisto di derrate alimentari, preparazione e somministrazione dei pasti, operazioni di pulizia dei locali cucina e mensa, lavaggio e riassetto delle stoviglie presso le citate strutture della Polizia di Stato.
Il bando è stato pubblicato sulla GUCE n. S 244 del 20.12.2005; sulla GURI n. 296 del 21.12.2005 e sull’albo pretorio della provincia e del comune di Roma.
In relazione al periodo 1.1.2006/31.3.2006 la stessa Direzione interregionale ha chiesto a ditte del settore un preventivo di spesa per l’affidamento in economia del servizio mensa.
In data 21.12.2005 il Consorzio GFM ha fatto pervenire i preventivi richiesti (in particolare, ha offerto “un costo del singolo pasto pari a € 4,43 al netto dell’IVA al 4%” e “un costo del singolo pasto pari a € 5,83 al netto dell’IVA al 4% e per ogni singola colazione a € 1,74 al netto dell’IVA al 4%”.
Pertanto, per il periodo indicato (1.1.2006/31.3.2006), il Consorzio GFM è stato incarico di svolgere in economia il servizio mensa sia presso la citata Caserma Maurizio Giglio che presso l’Istituto superiore di Polizia, in conformità ai prezzi indicati nei precedenti preventivi.
Nel frattempo, in relazione alla procedura di licitazione privata di cui al bando pubblicato in data 20 e 21.12.2005, sono pervenuti all’amministrazione procedente n. 13 plichi sigillati di cui n. 2 fuori termine.
In data 12 gennaio 2006 si è riunita la Commissione per l’accertamento dei requisiti (nominata con decreto del 9.1.2006) che, a conclusione delle operazioni, ha ammesso n. 10 ditte.
In data 18 gennaio 2006 l’amministrazione ha invitato (anche) la ricorrente a concorrere alla gara a licitazione privata, di tipo ristretta accelerata, indetta per l’appalto in questione.
Nella lettera di invito (pag. 1) è stato testualmente specificato che la verifica dell’eventuale anomalia delle offerte sarà effettuata secondo la procedura di cui all’art. 25 del D. Lgs. n. 157/1995 “a mezzo di offerte segrete di ribasso sulle fasce di prezzo a pasto pro-capite sia per il pranzo sia per la cena di seguito indicate : fino a 10.600 pasti : € 5.36 (IVA 4% esclusa); da 10.601 a 15.900 pasti: € 4.47 (IVA 4% esclusa); oltre 15.900 pasti: € 3.58 (IVA 4% esclusa); nonché sulle prime colazioni il cui importo è di seguito indicato: per ogni colazione € 1.54 (IVA 4% esclusa)”.
Sempre nella lettera di invito (cfr. pag. 9) è specificato che “l’aggiudicazione sarà effettuata anche valutando l’esame comparativo dei seguenti elementi : qualità max 50 punti; prezzo max 50 punti”.
In data 14.2.2006 il Consorzio ricorrente faceva pervenire all’amministrazione la sua offerta.
Con il presente ricorso notificato in data 9.2.2006 la ricorrente impugna il predetto bando di gara e la lettera di invito del 18.1.2006. In particolare, sono dedotti i seguenti motivi di diritto:
1)violazione degli artt. 8, comma 4, e 10, comma 3, del D. Lgs. n. 157/1995; eccesso di potere per contraddittorietà;
2)violazione art. 1, comma 1, L. n. 327/2000, nonché art. 36 della Costituzione e della Legislazione speciale in materia di rapporti di lavoro;
3)violazione e falsa applicazione art. 23, comma 2, D. Lgs. n. 157/1995 nonché dei principi di buona amministrazione e buon andamento dell’azione amministrativa.
Con decreto presidenziale n. 1041 del 16.2.2006 è stata accolta la richiesta di misure cautelari provvisorie, nel senso di sospendere le ulteriori attività di gara, ed è stata fissata la camera di consiglio alla data del 23.2.2006.
Nel frattempo, nella seduta del 21.2.2006, la Commissione ha deciso di rinviare l’aggiudicazione della gara a data da destinarsi in ragione del contenzioso in atto e del citato decreto presidenziale.
Infine, con ord. istruttoria n. 304 del 16.2.2006 sono stati chiesti chiarimenti e l’amministrazione ha ottemperato con deposito in data 14.3.2006.
Tutto ciò precisato, può passarsi al merito del ricorso.
1). Con i primi motivi (cfr., pag. 6) il Consorzio ricorrente sostiene che “il bando di gara pubblicato sulla GURI al punto II.2.1) non fa alcun riferimento alle fasce di prezzo menzionate nella lettera di invito, limitandosi ad indicare quale “quantitativo o entità totale dell’appalto”: € 1,54 a colazione ed € 4,47 a pasto (esclusa IVA al 4%) per un importo totale presunto di € 545.025,83 (esclusa IVA al 4%). Emergerebbe dunque una macroscopica contraddittorietà tra le previsioni del bando di gara e quelle della relativa lettera di invito e vi sarebbe violazione degli artt. 8, comma 4 e 10, comma 3 del D. 157/95”.
Controparte replica sostenendo che “il bando di gara indica i prezzi delle singole colazioni e dei singoli pasti (€ 1,54 a colazione ed € 4,47 a pasto (esclusa IVA al 4%) e che l’importo complessivo scaturisce proprio dai valori indicati negli affidamenti in economia delle due singole mense; inoltre, nella lettera di invito, partendo dal numero dei pasti mensili complessivi delle due mense, viene calcolato il valore del “quinto d’obbligo” necessario per misurare le oscillazioni in più o in meno rispetto al numero mensile presunto dei pasti da erogare. In sostanza, l’amministrazione, considerato che il numero dei pasti presunti mensili oggetto del bando di gara (13.230) può oscillare nei limiti del quinto, tra un minimo di 10.600 ed un massimo di 15.900, garantendo perfettamente il prezzo di base indicato nello stesso bando, € 4,47, ha ritenuto di inserire due ulteriori fasce di prezzo a tutela delle eventuali, ulteriori, oscillazioni dei pasti in più o in meno rispetto alle variazioni del quinto”.
Il Collegio condivide le argomentazioni di controparte e in particolare:
a) non si ravvisa alcuna contraddittorietà tra il bando e la lettera di invito e la specificazione in “fasce di prezzo” non configura contenuti innovativi rispetto alla precedente previsione della lex specialis;
b) peraltro, una eventuale novità della lex specialis dovrebbe concretizzarsi in una modificazione sostanziale delle condizioni iniziali dell’appalto (e così non è nella specie).
2). Con gli ulteriori motivi di ricorso, il Consorzio prospetta “l’inidoneità della formulazione dei prezzi base per fasce di prezzo a consentire la copertura dei costi del servizio nonché ad assicurare utile di impresa”. La ricorrente fa riferimento ai calcoli effettuati sulla base delle tabelle FISE e rileva che “la stazione appaltante non solo non ha tenuto conto dei costi del lavoro ma ha anche trascurato di considerare i costi per il reperimento delle derrate alimentari”.
Controparte replica alle argomentazioni e la ricorrente, con ultima memoria depositata in data 31.3.2006, evidenzia una serie di ulteriori errori commessi.
Il Collegio ritiene fondato questo secondo motivo di gravame.
La questione di diritto riguarda la possibilità per il giudice adito di sindacare sulla misura del prezzo posto a base d’asta quando lo stesso non involge una mera scelta di convenienza e opportunità, svincolata da valutazioni tecniche, ma impinge in cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell’espletamento dei servizi oggetto dell’appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità/prezzo per ogni servizio).
Il Collegio ritiene che, in questi casi, il sindacato è possibile se pur limitato alle ipotesi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall’amministrazione, alla illogicità manifesta e alla disparità di trattamento.
Tanto premesso, anche senza disporre una apposita CTU, la censura dedotta appare fondata in ragione delle seguenti considerazioni:
a) i calcoli effettuati dalla ricorrente (pagina 8 del ricorso introduttivo e ulteriore ultima memoria del 31.3.2006) non sono stati puntualmente contestati da controparte e, comunque, non sono stati smentiti in modo convincente;
b) l’amministrazione, in replica, ha allegato le tabelle del Ministero del lavoro e delle politiche sociali per i dipendenti delle aziende del settore turismo-comparto pubblici esercizi “ristorazione collettiva” considerando (soltanto) n. 6 unità di personale; la ricorrente fa notare che il capitolato d’oneri, fogli 7 e 8, indica specificamente il numero minimo di personale addetto al settore preparazione e confezionamento pasti per fascia di utenza e il numero minimo di personale addetto al settore distribuzione pasti per linea di distribuzione. In particolare, da 201 a 400 persone per fascia di utenza, sono previste n. 6 unità di personale ma “per gli enti con numero di utenti superiore a 1.300 è richiesto un incremento di n. 1 delle figure professionali per ogni ulteriori 200 utenti”; inoltre, al foglio 8, viene indicato il numero di n. 3 addetti per il settore distribuzione nel caso di una sola linea di distribuzione; in ogni caso, “ove la quantità complessiva di personale impiegato si riveli insufficiente ….è fatta salva la possibilità per l’amministrazione di richiedere l’incremento di n. 1 o 2 unità…”. Attualmente, la ricorrente fa presente, che sono impiegate nella gestione del servizio, affidato in economia, n. 12 unità di personale per la Caserma Giglio e n. 13 unità di personale per l’Istituto superiore di Polizia;
c) inoltre, l’amministrazione precisa che – rispetto ai precedenti contratti – è stato ridotto il numero dei pasti giornalieri (Caserma Maurizio Giglio: da 400 pasti a 225; Istituto superiore di Polizia da 250 pasti a 246 con una riduzione complessiva, nel nuovo contratto, di n. 5370 pasti); in realtà, la circostanza non sembra sufficiente a giustificare la significativa contrazione della manodopera e la riduzione delle prestazioni;
d) una considerazione più generale della situazione complessiva implica di tener presente che il precedente affidamento in economia del servizio mensa ha preso in considerazione per l’Istituto superiore di Polizia un prezzo base di € 5,83 per singolo pasto e € 1,74 per colazione al netto dell’IVA al 4%; e per la Caserma Maurizio Giglio un prezzo di € 4,43 sempre al netto dell’IVA (in entrambi i casi, il servizio doveva comprendere anche il reperimento delle derrate, le operazioni di pulizia e rigoverno stoviglie, pulizia dei locali e operazioni connesse). Dalla nota delle Direzione Interregionale della Polizia di Stato in data 31.1.2006 risulta – poi – che “tutte le società concorrenti, alle quali erano stati richiesti i preventivi per l’affidamento del servizio in economia, hanno presentato preventivi più alti rispetto al prezzo base di € 4,65 a pasto (compresa IVA al 4 %) e di € 1,60 a colazione (compresa IVA al 4 %);
e) sul punto, è ragionevole ritenere che l’amministrazione abbia omesso di considerare i costi complessivi delle operazioni (in particolare, il costo per il reperimento delle derrate) e abbia trascurato anche la circostanza della precedente richiesta dei preventivi di spesa a ditte del settore (e della gestione in economia già affidata alla ricorrente);
f) inoltre, nella vicenda, vanno contemperate equamente due esigenze contrapposte: da un lato, l’opportunità di assicurare alla p.a. appaltante l’aggiudicazione del contratto al prezzo più basso possibile; dall’altro, l’esigenza d’impedire la presentazione di offerte troppo esigue, apparentemente allettanti, in realtà fonti di gravi irregolarità nell’esecuzione del contratto, oltreché di contenzioso ampio e costoso.
g) in ultimo, sulle altre precisazioni di parte attrice (punti da 2 a 5 della memoria in data 31.3.2006) non vi è replica di controparte.
In conclusione, in ragione delle prevalenti esigenze di garantire una buona qualità della prestazione e di scongiurare il rischio che una diminuzione del prezzo possa comportare una ripercussione sul servizio, il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle ulteriori questioni e, per l’effetto, sono travolti gli atti impugnati indicati in epigrafe.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter, definitivamente pronunciando, ACCOGLIE il ricorso in epigrafe e per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6.4.2006.

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