4/5/2004 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2729

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2729

Pres. Iannotta, Est. Mastrandrea
Sicap s.r.l. (avv.ti S. A. Romano e Catalano) c/ Comune di Milano (avv.ti Surano, Maffey e Izzo) – Idea casa s.r.l. (n.c.)

l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta, a causa di forme di collegamento ‘sostanziale’ tra imprese, possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti

Contratti della pubblica amministrazione – gara – principi di segretezza delle offerte e di par condicio – possibile pregiudizio – a causa di forme di collegamento sostanziale – verifica – presunzioni gravi, precise e concordanti – ammissibilità – conseguente esclusione – legittimità

L’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta, a causa di forme di collegamento ‘sostanziale’ tra imprese, possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti. Infatti, la violazione dei principi indicati comporta il rischio concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè, il rischio che – all’esito della gara – non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Trattandosi appunto di un rischio, il bene coinvolto – la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese – va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una sua lesione concreta, anche in ragione della difficoltà di garantire una restitutio in integrum nel caso in cui il bene indicato fosse stato leso.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7000/03, proposto dalla

Sicap s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Salvatore Alberto Romano e Gianrocco Catalano, ed elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, c.so Vittorio Emanuele II n. 284,

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato preso l’ultimo in Roma, v. Cicerone n. 28,e nei confronti

della Idea casa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, III, 14 marzo 2003, n. 448, resa inter partes, con la quale è stato solo in parte accolto il ricorso proposto dall’attuale appellante in tema di esclusione, con escussione della cauzione provvisoria, dalla gara per l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria in una scuola elementare di Milano.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 73, pubblicato il 6 febbraio 2004;
Relatore alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il Consigliere Gerardo Mastrandrea;
uditi per le parti gli avv.ti Romano e Surano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo, proposto dinanzi al TAR della Lombardia, l’odierna ricorrente impugnava i seguenti atti:
– la nota 19 giugno 2002, con la quale il Comune di Milano aveva comunicato alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione;
– il provvedimento di esclusione dell’offerta della ricorrente dalla gara n. 33/2002 indetta dal Comune di Milano, assunto nella seduta della Commissione di gara del 12/6/02;
– il provvedimento di escussione della cauzione assunto in pari data;
– il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto n. 33/2002 all’Idea Casa s.r.l. di cui al verbale di gara del 12/6/02;
– la nota di reiezione, in data 6 settembre 2002, dell’istanza di riesame;
– il bando di gara nella parte in cui imponeva la costituzione di un deposito cauzionale provvisorio ai fini della partecipazione alla gara;
– in via subordinata, il Patto di Integrità e, in particolare, la clausola che prevedeva la possibilità dell’escussione della cauzione provvisoria;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola in cui si prescriveva, a pena di esclusione, la sottoscrizione del Patto d’Integrità, richiamandolo e facendone proprio il contenuto;
– in via subordinata, il bando di gara e, in particolare, la clausola contraddistinta con la lettera k) che estendeva il divieto di cui all’art 10, comma 1-bis, l. n 109/94, anche alle ipotesi di imprese collegate;
– gli atti e i provvedimenti presupposti e conseguenti.
Venivano altresì chiesti l’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione resistente e la condanna della medesima al risarcimento del danno ingiusto patito dalla parte ricorrente.

2. La ricorrente deduceva censure attinenti la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili, evidenziando, in punto di fatto, quanto segue:
– nel corso del 2002 il Comune di Milano indiceva il pubblico incanto n. 33/2002, ai sensi della l. 109/94, avente ad oggetto lavori di manutenzione straordinaria da eseguirsi presso una scuola elementare sita in Milano, via Galvani nn.7/9/11;

– il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del massimo ribasso e l’importo a base d’asta era stato fissato in 2.421.149,94 euro;

– Eurocos srl, Eurolavori srl, Generalavori srl e Sicap srl, partecipavano alla gara ma, nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara le escludeva sostenendo che le imprese erano collegate e, quindi, che era stato violato il principio di segretezza, il punto k) del bando di gara ed il Patto di Integrità allegato al bando;

– data la gravità degli indizi riscontrati, nella stessa occasione, la Commissione di gara applicava la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria;

– sempre nella seduta del 12 giugno 2002, la Commissione di gara aggiudicava l’appalto all’Idea Casa srl;

– con successive note il Comune di Milano comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione, e chiedeva il pagamento della polizza fideiussoria rilasciata dalla Finworld spa quale cauzione provvisoria;

– ritenendo lesivi i provvedimenti indicati, la ricorrente provvedeva ad impugnarli al fine di ottenerne l’annullamento.

3. Con ordinanza del 23 ottobre 2002, il TAR adito accoglieva in parte la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, sospendendo l’efficacia del provvedimento di incameramento della cauzione.
Respinte in via preliminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, nonché di irricevibilità del medesimo per tardività dell’impugnazione del Patto di integrità, il TAR lombardo, pronunciando nel merito, con la sentenza impugnata di cui in epigrafe accoglieva solo in parte il ricorso, per l’effetto annullando il provvedimento di incameramento della cauzione, mentre respingeva il medesimo nella parte in cui si chiedeva l’annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, rigettando altresì la domanda di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente.

4. La Sicap ha interposto l’appello in trattazione avverso la predetta pronunzia, pur riconoscendo che la stessa ha preso le mosse da osservazioni condivisibili, insistendo anche nella pretesa risarcitoria.

5. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio per resistere all’appello, concludendo per l’infondatezza dello stesso, senza, peraltro, proporre appello incidentale relativamente alla parziale pronunzia di accoglimento (circa l’escussione della cauzione provvisoria).
Le parti hanno depositato memoria.
Alla pubblica udienza del 3 febbraio 2004 il ricorso in appello è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello va rigettato.
La sentenza impugnata è, infatti, bene argomentata (non a caso le premesse di principio da cui essa muove, soprattutto circa la negazione di ogni automatismo del meccanismo di esclusione, non vengono fatte oggetto di contestazione) e le conclusioni sono comunque condivisibili, nonostante le pur doviziose censure proposte dall’appellante in tema di approccio interpretativo degli elementi di fatto assunti in causa.

2. Dal verbale della seduta del 12 giugno 2002 si evince che la ricorrente è stata esclusa dalla gara, per pubblico incanto, per l’aggiudicazione delle opere di manutenzione scolastica di cui si discute, in quanto, in seguito ad accertamenti effettuati circa eventuali collegamenti tra le imprese concorrenti, è emersa la “violazione del principio di segretezza, avendo riscontrato elementi idonei ad alterare la serietà e l’indipendenza delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono stati infatti rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le stesse riconducibili ad un unico centro di interessi, in violazione di quanto previsto dal punto K) pag. 9 del bando di gara e dal Patto di integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese partecipanti a pena di esclusione, con il quale le ditte si sono espressamente impegnate, tra l’altro, a non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Quanto sopra è emerso in base a una molto lunga serie di elementi riscontrati in sede di gara, riportati più volte in sentenza e negli atti difensivi delle parti.

3. Affrontando il merito, il Collegio di prime cure si è posto tre quesiti, alla stregua delle censure dedotte, degne di trattazione congiunta, ovvero:
a) se è possibile prevedere ipotesi di esclusione automatica dalla gara diverse da quelle indicate all’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94, discendenti dalla configurabilità di forme di collegamento sostanziale tra imprese;
b) se la Stazione appaltante possa introdurre un’apposita clausola nella lex specialis al fine di escludere un’impresa da una gara pubblica per violazione dei principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti;
c) se la Stazione appaltante possa escludere un’impresa da una gara pubblica, al fine di tutelare i principi di segretezza e di par condicio dei concorrenti e, quindi, l’interesse alla correttezza della procedura, a prescindere dall’esistenza di un’apposita clausola contenuta nella lex specialis e sulla base di quali elementi probatori la Stazione appaltante possa affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio e possa emettere il provvedimento di esclusione.
Al riguardo il primo Collegio ha osservato quanto segue.
L’art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109, stabilisce il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 c.c..
Ai sensi dell’art. 2359 c.c., ricadono nell’ambito del concetto di “controllo societario” le ipotesi, in cui: una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società; una società dispone dei voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di altra società; la società controllata sia sotto l’influenza dominante di altra società in virtù dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali intercorrenti tra le due società.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 2359 c.c., l’ipotesi del “collegamento societario” si concretizza, invece, quando una società esercita su altra società un’influenza notevole: ipotesi che si presume qualora nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.
Poiché, però, il citato art. 10, comma 1-bis, l. 109/94 si limita a richiamare solo l’ipotesi delle “società controllate” prevista e disciplinata dall’art. 2359 c.c., è evidente che la ricorrenza di ipotesi di “collegamento” (anche di quelle disciplinate dall’art. 2359 c.c.) non potrebbe condurre all’automatica esclusione delle offerte. In sostanza, il legislatore della c.d. Merloni ter, al fine di imporre divieti alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, ha indicato soltanto le situazioni di controllo societario che vedono coinvolte imprese concorrenti per lo stesso affidamento. Le ipotesi di collegamento di cui al citato comma terzo dell’art. 2359 c.c., non sono prese in considerazione e non sono richiamate, e ciò viene ritenuto frutto di una scelta precisa del legislatore.
Pertanto, deve ritenersi illegittima l’introduzione – nei bandi di gara, ovvero in altri atti che integrino la lex specialis della procedura – di clausole che vietino in modo automatico la partecipazione o prevedano l’esclusione automatica per il solo fatto dell’esistenza di forme di collegamento. Del resto, le fattispecie di collegamento costituiscono fenomeni di tipo organizzativo, i quali, in astratto, non possono ritenersi lesivi della correttezza della procedura.
4. La Sezione, al riguardo, ritiene doveroso ricordare che il richiamato art. 10, comma 1-bis, ha natura di norma di ordine pubblico, che trova applicazione indipendentemente da una specifica previsione in tal senso da parte dell’Amministrazione appaltante, tenuto conto che l’oggetto giuridico tutelato è quello del corretto e trasparente svolgimento delle gare, nelle quali il libero gioco della concorrenza, finalizzato alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbe irrimediabilmente alterato dalla eventuale presentazione di offerte che, seppur provenendo formalmente da due o più imprese, sono sostanzialmente riconducibili ad un unico centro di interessi.
Tale norma non può essere dunque interpretata in modo estensivo.
Chiarito ciò, anche questo Collegio ritiene che, in assenza di norme ad hoc, le verifiche in ordine alla correttezza della procedura vadano compiute in concreto e caso per caso e che, nondimeno, la Stazione appaltante possa prevedere nella lex specialis ulteriori ipotesi di esclusione, eventualmente legate all’esistenza di forme di collegamento tra imprese concorrenti, purché non si stabilisca un’esclusione automatica dalla gara, dovendo in tali casi l’Amministrazione verificare se l’esame della fattispecie concreta induca a ritenere violati i principi posti a garanzia della correttezza della procedura.In tale ottica va ribadito che nelle procedure di scelta del contraente ai fini di un appalto di lavori pubblici, le fattispecie di collegamento fra le imprese, rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, non sono solo quelle previste dall’art. 2359 c.c., atteso che la previsione della norma civilistica richiamata dalla citata norma dell’art. 10 si basa su di una presunzione, e quindi non può escludere la sussistenza di altre ipotesi di collegamento o controllo societario atte ad alterare le gare di appalto; per conseguenza, legittimamente l’ Amministrazione appaltante può prevedere, nella lex specialis della gara, ulteriori ipotesi di esclusione fondate su requisiti ulteriori rispetto a quelli già stabiliti direttamente dalla legge, sempreché non siano irragionevoli o illogiche rispetto alla tutela che intendono perseguire (coincidente con la corretta individuazione del “giusto” contraente) (Cons. Stato, IV, 15 febbraio 2002, n. 923).
In questo modo, dunque, è legittimo dare rilievo ad ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, a prescindere da quanto stabilito dall’art. 10, comma 1-bis, l. 109/94.
La differenza tra le ipotesi di esclusione di cui all’art. 10, comma 1 bis, L.n. 109/94 e le eventuali ulteriori ipotesi individuate dalla stazione appaltante, consiste nel fatto che qualora si verifichi il primo caso l’Amministrazione sarà vincolata ad assumere il provvedimento di esclusione – essendo presunte le ipotesi di controllo di cui all’art. 2359 c.c. lesive delle regole indicate – mentre nel secondo caso sarà indispensabile individuare e valutare specifici elementi oggettivi e concordanti, che inducano a ritenere che più offerte siano state presentate in contrasto con i principi di segretezza e par condicio.
5. E’, evidentemente, opportuno prevedere l’esclusione per le ipotesi in discussione attraverso un’apposita clausola del bando. Non è altrettanto opportuno che tale clausola tipizzi fatti e situazioni, atteso che al fine di tutelare adeguatamente l’interesse pubblico alla scelta del migliore contraente, occorre poter valutare e prendere in considerazione tutte le situazioni concrete di alterazione della gara, anche quelle ex ante imprevedibili.
Ad avviso dei primi giudici, a prescindere dalla possibilità di dettare disposizioni ad hoc direttamente nel bando di gara, non può escludersi che – qualora si dimostri che le offerte provengano da un medesimo centro di interessi o, comunque, che siano state violate le regole citate – l’esclusione possa intervenire facendo applicazione diretta dei principi posti a tutela della libera concorrenza, della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti. Non vi sarebbe una grossa differenza, infatti, tra il dettare nel bando una generica clausola che, in base ai principi indicati, preveda l’esclusione di offerte provenienti da imprese in contatto tra loro (nel senso indicato), e l’escludere offerte facendo direttamente applicazione dei medesimi principi (ma evitando la mediazione della lex specialis).
In ogni caso, infatti, si verserebbe nell’ipotesi in cui un concorrente partecipa alla presentazione di più offerte, alterando la competizione e influendo sull’andamento della gara.
La problematica non assume comunque, nella specie, soverchio rilievo, attesa la sussistenza di una chiara prescrizione del bando.

6. Al fine, poi, di individuare gli elementi probatori sulla cui base la stazione appaltante può affermare la violazione dei principi di segretezza e par condicio, ed è quindi abilitata ad emettere il provvedimento di esclusione in caso di collegamento sostanziale distorsivo del corretto esplicarsi della procedura ad evidenza pubblica sotto i profili della trasparenza e della correttezza, rilevato che il collegamento tra imprese non comporta, di per sé, necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi, poiché in astratto le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia, al di là delle ipotesi tipizzate dall’art. 2359 c.c. occorre vagliare, caso per caso, gli elementi utili per poter affermare che le imprese siano oggettivamente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, ovvero ad un centro decisionale comune (Cons. Stato, V, 2 luglio 2001, n. 3605).
Del resto le fattispecie concrete riconducibili alla figura del collegamento sostanziale possono essere le più varie; quindi è impensabile tentare di individuare regole valide in ogni caso.
In ogni caso, va ribadito che l’esistenza di forme di collegamento tra le concorrenti ad una medesima gara non rappresenta indizio certo e sufficiente della violazione delle regole poste a tutela della correttezza della procedura, e che quindi occorre procedere ad un esame approfondito del caso concreto, operando, se strettamente necessario e senza aggravio inutile per il normale corso del procedimento, verifiche puntuali.
E’ dunque, altresì, condivisibile la conclusione tratta, sul punto, dai primi giudici: l’alterazione della par condicio dei concorrenti e la violazione dei principi di concorrenza e di segretezza dell’offerta possono ritenersi provate qualora ricorrano elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, il venir meno della correttezza della gara. Ciò si verifica se le offerte provengono da un medesimo centro decisionale o, comunque, provengono da due o più imprese collegate e sussistano elementi tali da far ritenere che si tratti di offerte previamente conosciute, anche se non concordate dalle partecipanti.
In sostanza, la violazione dei principi indicati comporta il rischio concreto di pregiudicare la correttezza della procedura e cioè, il rischio che – all’esito della gara – non sia individuato il miglior contraente per la pubblica amministrazione. Si tratta di un rischio, appunto, e come tale va preso in considerazione sotto il profilo probatorio, perché il bene coinvolto – la correttezza della gara pubblica e la reale concorrenza tra le imprese – va tutelato ex ante, nel momento in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una sua lesione concreta. E’, del resto, evidente che sarebbe molto difficile garantire una restitutio in integrum nel caso in cui il bene indicato fosse stato leso, se si considera che l’annullamento e la rinnovazione della gara comporterebbero, comunque, effetti negativi sotto i profili dell’economicità e della speditezza dell’azione amministrativa.

7. Tutto ciò precisato, l’applicazione dei soprariportati principi al caso concreto di specie non consente di modificare il responso di (parziale) rigetto formulato in prime cure alla stregua delle doglianze formulate dall’appellante.
Il punto K) del bando prevede l’esclusione dalla gara per “.. violazione del principio della segretezza delle offerte (art. 75 del R.D. 23/5/1924 n. 827)” ai danni delle “imprese concorrenti fra le quali esistono forme di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c.”.
Il TAR lombardo ha, al riguardo, giustamente rilevato che, per le considerazioni sopra espresse, la legittimità di tale clausola poteva essere posta in dubbio (in relazione alla censura della ricorrente) ove sottintendesse l’automaticità dell’esclusione al ricorrere (tra l’altro) di qualunque forma di collegamento. Ma, nel caso di specie, l’esclusione è stata disposta, in concreto, a causa della violazione del principio di segretezza – secondo la dimostrazione datane dalla stazione appaltante attraverso l’esame degli elementi indiziari emersi in sede di esame delle offerte – e non semplicemente a causa della mera esistenza di forme di controllo e collegamento di cui all’art. 2359 c.c.
Secondo quanto stabilito dal medesimo bando con riferimento alla “documentazione”, ogni concorrente ha presentato “a pena di esclusione”, a corredo dell’offerta, copia del “.. Patto di integrità sottoscritto dal legale rappresentante dell’impresa concorrente ovvero dai legali rappresentanti delle imprese concorrenti in caso di ATI come da modello allegato al presente bando”. Con la sottoscrizione di tale documento, tra l’altro, l’impresa concorrente ed il Comune di Milano si sono impegnati a “.. conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza ..” oltre che a non assumere condotte corruttive. L’impresa partecipante alla gara, inoltre, sottoscrivendo il Patto si è impegnata a “.. segnalare al Comune di Milano qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione nelle fasi di svolgimento della gara .., da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara ..” ed ha dichiarato che “.. non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la concorrenza”.
Orbene, appare chiaro che l’Amministrazione comunale nel caso di specie abbia preso in considerazione ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 10, comma 1-bis, facendo riferimento a principi generali (lealtà, trasparenza, correttezza, dovere di non accordarsi con altri partecipanti alla gara per limitare la concorrenza) richiamati nel Patto di integrità.
8. Ciò chiarito, il presente Collegio ritiene di poter confermare che dal complesso degli elementi di fatto presi in considerazione dalla Commissione di gara e dall’Amministrazione possa trarsi il convincimento che, nel caso concreto, siano stati violati i principi indicati.
Seppur, infatti, con grado diverso di incidenza, sussiste un lungo elenco di elementi, di cui ha fatto puntuale ricognizione la difesa comunale, che, nel loro complesso, integrano seri indizi, connotati di gravità, precisione e concordanza, tali da far ritenere le offerte provenienti da un unico centro di interessi.
Ed a far propendere verso tale conclusione non sono i soli rapporti di parentela, né gli intrecci esistenti tra i soggetti ricoprenti cariche di responsabilità, bensì anche l’insieme degli altri (non pochi) elementi oggettivi presi in considerazione dalla stazione appaltante, di modo che è possibile configurare un’ipotesi di collegamento sostanziale tale da far presumere violati i principi di segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti, con un più che ragionevole sospetto che le quattro imprese fossero in grado di conoscere le rispettive offerte.
Né tale teorema argomentativo può essere certamente scalfito con il mero rappresentare che le quattro ditte si sono avvalse della stessa società di servizi ai fini della presentazione delle offerte. Anzi quest’ultimo elemento pare deporre, ulteriormente, in senso contrario a quello auspicato dall’appellante.

9. In conclusione, evidenziato, da ultimo, che l’esclusione non doveva essere preceduta dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, non scaturendo questa, a tacer d’altro, da un procedimento autonomo (Cons. Stato, V, 19 marzo 2001, n. 1642), e che non vi era in effetti motivo per instaurare un contraddittorio procedimentale ad hoc a cura dell’Amministrazione appaltante, chiamata anzitutto a garantire la regolarità della gara e la par condicio dei concorrenti, l’appello va rigettato, e con esso l’istanza risarcitoria riproposta, a fronte dell’emersa legittimità del provvedimento di esclusione, peraltro congruamente motivato.
Sussistono, nondimeno, i presupposti per la compensazione delle spese del grado di giudizio tra le parti in esso costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in appello in epigrafe.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite.
Ordina che la decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.

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Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 4/5/2004 n.2061

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 4/5/2004 n.2061

Sanita’ – prestazioni ambulatoriali a tariffario – deterianzione dei tetti massimi per laboratori di analisi – determinazione comunicata in corso d’anno – illegittimità – diritto dell’operatore privato di ottenere il pagamento delle prestazioni erogate – sospensiva di sentenza – tutela cautelare – rigetto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza: 2061/04
Registro Generale:2966/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani
Cons. Marzio Branca Est.
Cons. Aniello Cerreto
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 04 Maggio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
REGIONE CALABRIA rappresentata e difesa da: Avv. BENITO SPANTI con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE DEI MELLINI, 10 presso DANIELA MAURELLI

contro

LAB. ANALISI CLINICHE “GENTILE FRANCESCO SPANO’ VINCENZO” rappresentato e difeso da: Avv. GABRIELE D’OTTAVIO con domicilio eletto in Roma VIA OTTAVIANO, 91 presso Avv. GABRIELE D’OTTAVIO e nei confronti di AZIENDA S. L. N. 9 DI LOCRI non costituitasi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR CALABRIA – REGGIO CALABRIA 56/2003, resa tra le parti, concernente ABBATTIMENTO DELLE PRESTAZIONI AMBULATORIALI ANNO 2001.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
LAB. ANALISI CLINICHE “GENTILE FRANCESCO SPANO’ VINCENZO”
Udito il relatore Cons. Marzio Branca e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti B. Spanti e G. D’Ottavio;
Considerato l’appello non appare assistito dai necessari presupposti sia quanto al fumus che quanto al danno;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2966/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 04 Maggio 2004

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2730

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2730

Pres. Elefante, Est. Bellavia
Di Carlo s.r.l. (Avv. Cerceo) c/ Comune Vico del Gargano (Avv. Sannoner) – Di Battista Antonio Costruzioni s.r.l. (n.c.)

è legittima l’esclusione disposta per la mancata documentazione del requisito di capacità economica richiesta dal bando mediante rinvio alla disciplina generale prevista dalla legge e/o dai regolamenti in vigore

Contratti della pubblica amministrazione – gara – verifica del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria – documentazione – prevista dal bando – mediante rinvio a norma di legge o regolamentare – legittimità

La necessità di comprovare il possesso del requisito economico-finanziario attraverso documentazione indicata da norme di legge o regolamentari richiamate dal bando di gara non costituisce un aggravio per le imprese concorrenti, essendo, invero, prassi comune dell’attività amministrativa, pacificamente riconosciuta legittima dalla giurisprudenza, d’imporre determinati adempimenti attraverso il richiamo delle norme che li prevedono direttamente o attraverso altre norme in esse richiamate. Né la prescrizione di determinati adempimenti attraverso le norme che li prevedono può considerarsi un aggravio inaccettabile per gli interessati, ancorchè la norma richiamata operi un richiamo ad altra norma, poiché l’imposizione di un adempimento attraverso il richiamo della norma che lo prevede direttamente o attraverso il richiamo ad altra norma serve proprio a giustificare la prescrizione e, inoltre, risulta più efficace, in quanto le modalità dell’adempimento risultano di più immediata percezione attraverso la diretta lettura della norma

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2730/04REG.DEC.
N. 7067 REG.RIC.
ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7067/2003, proposto da

DI CARLO s.r.l. (già Edilizia DI CARLO ISAIA e C. s.a.s.), con sede in Carsoli, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall’avv. Giulio Cerceo, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2, presso lo studio dell’avv. Nino Paoloantonio, come da procura a margine del ricorso;

contro

il Comune di Vico del Gargano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Sannoner, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, piazza Mincio, n. 2, presso lo studio dell’avv. Bruno Sed, come da mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio, conferito a seguito della delibera della Giunta comunale 31 luglio 2003, n. 106; nonché contro

la Commissione di gara per l’aggiudicazione dei lavori di completamento della fogna nera a servizio dell’abitato, indetta con bando del Comune di Vico del Gargano in data 5 ottobre 1999, in persona del suo Presidente, non costituitasi in giudizio; e nei confronti di

DIBATTISTA Antonio costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia-Bari – Sez. I^- n. 1545/2003, depositata il 2 aprile 2003;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione con contestuale memoria difensiva del Comune di Vico del Gargano con i relativi allegati;
Vista la memoria difensiva prodotta dalla parte appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004, relatrice cons. Rosalia Maria Pietronilla Bellavia, uditi gli avv.ti Cerceo Sannoner.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Edilizia DI CARLO ISAIA e C. s.a.s., ora DI Carlo s.r.l., partecipò, ottenendo l’aggiudicazione provvisoria, al pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di completamento della fogna nera a servizio dell’abitato indetto dal Comune di Vico del Gargano, con bando del 5 ottobre 1999.
In sede di verifica della documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti prescritti dal bando di gara, la Commissione giudicatrice rilevò che la detta Società non aveva prodotto le dichiarazioni annuali I.V.A., cui sarebbe stata tenuta essendo una società di persone, né le copie delle note di avvenuto deposito presso il Tribunale dei bilanci relativi agli anni 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998.
A seguito di tali rilievi, la Commissione, con verbale del 13 gennaio 2000, dispose l’esclusione dell’Edilizia DI CARLO ISAIA e C. s.a.s. dalla gara, con esecuzione della cauzione prestata e segnalazione dell’Autorità per la vigilanza su i lavori pubblici.
Contro tale verbale e tutti gli atti prodromici, connessi e conseguenziali l’Edilizia DI CARLO Isaia è C. s.a.s. ha proposto ricorso al T.A.R. Puglia-Sede di Bari-, deducendo:

1°) La Commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente stabilito la documentazione necessaria per comprovare i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, non essendo a ciò legittimata.
2°) Anche a voler riconoscere la competenza della Commissione giudicatrice a determinare i criteri relativi alla citata documentazione, essa non avrebbe potuto provvedere a ciò dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte.
3°) La Commissione giudicatrice ha errato nel ritenere necessari per la comprovazione del requisito economico-finanziario le dichiarazioni annuali I.V.A. ed i bilanci relativi all’ultimo quinquennio accompagnati dalle note di deposito presso il Tribunale, bastando a comprovare tale requisito, secondo il regime civilistico, il solo libro inventario.
4°) La Commissione giudicatrice illegittimamente non ha richiesto l’integrazione della documentazione prodotta, nonostante la capacità economico-finanziaria fosse stata comprovata, sia pure attraverso documenti diversi da quelli richiesti dal bando di gara.

Il T.A.R. Puglia-Bari-Sez. I^-, con la sentenza n. 1545/2003, ha respinto il menzionato ricorso, con condanna della ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio a favore del resistente Comune di Vico del Gargano e della controinteressata DIBATTISTA ANTONIO Costruzioni s.r.l..
Contro tale sentenza è diretto il presente ricorso in appello, proposto da DI CARLO ISAIA e C. s.a.s..
L’appellante deduce:

1°) Il T.A.R. ha respinto le prime due censure del ricorso in quella sede proposto, avendo ritenuto che la Commissione giudicatrice non avesse operato alcuna integrazione delle disposizioni del bando di gara, essendosi solo limitata ad evidenziare la documentazione tipica necessaria a comprovare le capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa, secondo le prescrizioni del bando e delle disposizioni regolamentari nello stesso richiamate.
Il giudizio espresso, in proposito dal primo Giudice è errato, non essendo desumibile dal bando di gara che le società di persone fossero tenute a dimostrare il proprio volume d’affari nell’ultimo quinquennio attraverso le dichiarazioni annuali I.V.A. ed i bilanci con le note di prestazioni al Tribunale.
La necessità di comprovare il volume d’affari dell’ultimo quinquennio attraverso le dichiarazioni annuali I.V.A. ed i bilanci con le note di presentazione al Tribunale risulta, invero, indicata per la prima volta soltanto nel verbale della Commissione giudicatrice del 13 gennaio 2000.
Né è, da altra parte, sostenibile che quanto evidenziato, in proposito, dalla Commissione troverebbe riscontro nelle disposizioni normative richiamate dalle norme regolamentari menzionate nel bando di gara.
Un siffatto sistema impositivo di prescrizioni comporterebbe, infatti, un inaccettabile aggravio per le ditte interessate, con la possibilità d’indurre a conclusione non omogenee, conseguenti a difformi interpretazioni.
Ove la Commissione avesse ravvisato non chiare le prescrizioni del bando di gara circa la documentazione idonea a comprovare il possesso delle capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, essa avrebbe comunque, dovuto provvedere alla chiarificazione prima di procedere all’aggiudicazione in via provvisoria nonché prima d’invitare le Ditte concorrenti a presentare la documentazione dimostrativa delle dette capacità.

2) Il T.A.R. ha respinto la terza censura, avendo ritenuto inconferente il richiamo alle norme del codice civile, dovendosi nel caso applicare, in forza del principio di specialità, le norme richiamate nel bando di gara.
Al riguardo, va osservato che per quanto concerne la tenuta delle scritture contabili il regime civilistico non opera distinzioni tra società di persone e società di capitali.
L’Edilizia Di Carlo Isaia e C. s.a.s. ha comprovato la propria capacità economica-finanziaria attraverso i bilanci societari, con attestazione di conformità ai bilanci riportati sul libro inventario, regolarmente vidimato.
Inoltre, allorchè è stata discussa davanti al T.A.R. la proposta istanza cautelare, la ricorrente ha presentato i modelli 750 per le dichiarazioni dei redditi e le dichiarazioni I.V.A. per il quinquennio 1994-1999, dimostrando di essere in possesso della documentazione richiesta dalla Commissione.

3) Il T.A.R. ha, infine, respinto il quarto motivo di ricorso, avendo ritenuto che l’Amministrazione appaltante, in base all’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, richiamato nel bando, fosse tenuta all’esclusione nel caso di mancata comprovazione, entro il prescritto termine di 10 giorni, dei requisiti richiesti.
La giurisprudenza ha, però, ammesso la regolarizzazione della documentazione presentata.
Nel caso, il T.A.R. non poteva conformarsi all’indirizzo giurisprudenziale più restrittivo attesa la peculiarità della fattispecie e considerato che la ricorrente aveva dimostrato di possedere in concreto i requisiti richiesti dalla Stazione appaltante.
L’appellante conclude chiedendo l’annullamento e/o la riforma dell’impugnata sentenza, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado e la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno patito nonché la vittoria di spese e competenze del doppio grado di giudizio.
L’appellato Comune di Vico del Gargano, con il proprio atto di costituzione in giudizio, comprensivo di memoria difensiva, controdeduce in ordine ai motivi di appello, instando per la sua reiezione è per la vittoria di spese, diritti ed onorari del secondo grado di giudizio.
L’appellante, con successiva memoria difensiva, approfondisce le censure inizialmente mosse a carico dell’impugnata sentenza ed insiste per l’integrale accoglimento delle conclusioni rassegnate in precedenza.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I°- Il T.A.R. Puglia-Bari- Sez. I^, con la sentenza n. 1545/2003, depositata il 2 aprile 2003, ha respinto il ricorso, in quella sede, proposto da Edilizia Di Carlo Isaia e C. s.a.s. contro la propria esclusione, disposta dalla Commissione giudicatrice con verbale del 13 gennaio 2000, dal pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di completamento della fogna nera a servizio dell’abitato, indetto dal Comune di Vico del Gargano, con bando del 5 ottobre 1999.
Contro tale sentenza è diretto il presente ricorso in appello, proposto da Di Carlo s.r.l., cessionaria dell’Edilizia Di Carlo Isaia è C. s.a.s., per atto del notaio in Vasto Maria Bernardetta Cavallo Marincola, redatto il 30 ottobre 2000, repertorio n. 37498, raccolta n. 8560.

II°- In punto di fatto, si precisa che la menzionata edilizia DI CARLO ISAIA e C. s.a.s., avendo partecipato alla succitata gara, ottenne l’aggiudicazione provvisoria.
La medesima Società, invitata a comprovare le proprie capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, di cui alle lettere L, M, N ed O del bando di gara, provvide, entro il termine assegnato a produrre la seguente documentazione: a) copia dei bilanci relativi agli anni dal 1994 al 1998; b) varie referenze bancarie; c) copia del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal Consorzio del Chietino per la gestione degli acquedotti e delle reti fognanti.
La Commissione giudicatrice, il giorno 13 gennaio 2000, riunitasi per la verifica della documentazione prodotta da parte delle Ditte a ciò inviate, ha prima, precisato quali fossero gli atti idonei a dimostrare quanto richiesto ai punti L, M, N ed O del bando di gara e, poi, ha provveduto ad esaminare la documentazione prodotta dalle singole Ditte.
Riguardo alla documentazione prodotta da Edilizia DI Carlo Isaia e C. s.a.s. la Commissione ha osservato: “Emerge che la stessa è priva delle dichiarazioni annuali I.V.A. che avrebbero dovuto essere prodotte dalla Ditta in quanto Società di persone, nonché delle copie delle note di avvenuto deposito dei bilanci relativi agli anni 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998”.
Dopo tale osservazione la Commissione ha disposto: “La Ditta viene pertanto esclusa dalla gara, escussa la cauzione, e di tanto verrà data debita comunicazione all’Autorità competente, così come previsto dalla legge n. 109/1994”.
Contro il verbale della detta seduta della Commissione giudicatrice e gli atti prodromici, connessi e conseguenti la Edilizia Di Carlo Isaia e C. s.a.s. ha proposto ricorso al T.A.R. Puglia-Bari.
La Sezione I^ del T.A.R., con la sentenza n. 1545/2003, qui appellata, ha respinto il detto ricorso, avendo ravvisato infondati i quattro proposti mezzi di gravame, dei quali i primi due esaminati congiuntamente.

III° – L’appellante, con il primo mezzo del ricorso in esame, ripropone i due primi motivi del ricorso di primo grado, congiuntamente esaminati dal T.A.R., e censura la determinazione reiettiva assunta, in proposito, dal primo Giudice.
La dante causa dell’appellante, in primo grado aveva dedotto che la Commissione giudicatrice, nel corso del procedimento avrebbe stabilito quali fossero i documenti idonei a comprovare le capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, sostanzialmente innovando le prescrizioni del bando di gara (primo motivo) e che, comunque, i criteri posti al riguardo non avrebbero potuto essere stabiliti dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte (secondo motivo).
Ciò posto, va precisato che il bando di gara, indetto, il 5 ottobre 1999, dal Comune di Vico del Gargano, precisava che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta con la procedura d’urgenza previste dal D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55.
Lo stesso bando precisava che la partecipazione alla gara doveva essere effettuata con l’invio di un plico raccomandato contenente: 1°) l’offerta di gara; 2°) il certificato d’iscrizione all’A.N.C.; 3°) una dichiarazione attestante tutti gli elementi e dati necessari per ottenere l’aggiudicazione, da verificarsi successivamente, esplicitamente elencati dalla lettera a) alla lettera p; 4°) l’attestato di visita dei luoghi; 5°) l’atto costitutivo dell’eventuale riunione d’imprese; 6) la documentazione attestante l’avvenuta prestazione della cauzione provvisoria.
Una volta effettuata l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, avvenuta a favore della dante causa dell’appellante, la Commissione ha invitato la Ditta aggiudicataria nonché le altre Ditte partecipanti alla gara a comprovare, in attuazione dell’art. 10 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti alle lettere L, M, N, e O del bando di gara.
La Commissione ha, poi, proceduto alla verifica degli atti prodotti dalle varie ditte nella seduta del 13 gennaio 2000.
In tale seduta, la Commisione, prima di procedere alla verifica della documentazione presentata da ogni singola Ditta, ha precisato quali fossero i documenti idonei dei requisiti di cui ai punti L, M, N, e O del bando di gara.
Per quanto concerne la detta lettera M, su cui verte la presente controversia, il bando di gara prescriveva: “di avere una cifra d’affari, in lavori, derivante da attività diretta ed indiretta, determinata ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. n. 55 del 10 gennaio 1991, relativa all’ultimo quinquennio antecedente la data del bando, almeno pari ad 1,5 volte l’importo posto a base d’asta, da comprovarsi successivamente ai sensi dell’art. 30 del D.L.vo n. 406 del 19 dicembre 1991”.
La Commissione giudicatrice, nel verbale redatto nella seduta del 13 gennaio 2000, per il punto M “de quo” ha precisato: “il possesso di un volume d’affari, in lavori, derivanti da attività diretta ed indiretta, determinato ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. n. 55 del 10 gennaio 1991, relativo all’ultimo quinquennio antecedente la data del bando, almeno pari a 1,5 volte l’importo posto a base d’asta, da dimostrarsi con:
a) dichiarazione annuale I.V.A da parte della Ditta individuale, ovvero della Società di persone, Consorzi di Cooperative e Consorzi tra Imprese artigiane;
b) la presentazione di bilanci, con nota e relativi atti di deposito presso il Tribunale da parte di Società di capitali od altri soggetti tenuti alla loro pubblicazione;
c) il volume d’affari derivante da lavori afferenti l’attività indiretta è da comprovarsi ai sensi del 2° comma, lettera d), dell’art. 4 D.M. n. 172/1989”.
L’Edilizia Di Carlo Isaia e C. s.a.s. è stata, poi, esclusa dalla gara, nella stessa seduta del 13 gennaio 2000, perché la documentazione da essa presentata era “priva delle dichiarazioni annuali I.V.A. che avrebbero dovuto essere prodotte dalla Ditta, in quanto Società di persone, nonché delle copie delle note di avvenuto deposito dei bilanci relativi agli anni 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998.
Tanto precisato, va notato che, come già rilevato dal Giudice di primo grado, la precisazione circa i documenti necessari a comprovare il possesso del requisito di cui alla lettera M del bando di gara, fatta dalla Commissione giudicatrice nel verbale del 13 gennaio 2000, non costituisce una disposizione aggiuntiva a quanto già disposto dal bando di gara, ma illustrativa di quanto il bando aveva già richiesto.
Il bando di gara, alla lettera M ha, infatti, fatto esplicito riferimento all’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55, che, a sua volta, richiama l’art. 4, comma 2, lettera c) e d) del D.M. 9 marzo 1989, n. 172.
Quest’ultima disposizione stabilisce che, oltre al possesso dei requisiti di carattere generale, di cui alle disposizioni vigenti, deve essere comprovato, con riferimento alla data della domanda, il possesso dei seguenti requisiti di “capacità finanziaria”.
a) idonee referenze bancarie;
b) cifra di affari globali in lavori realizzata nel quinquennio antecedente, derivante da attività diretta ed indiretta;
c) la cifra di affari in lavori relativa all’attività diretta viene comprovata con la produzione: – delle dichiarazioni annuali I.V.A. da parte delle ditte individuali, società di persone, consorzi di cooperative e consorzi tra imprese artigiane; – dei bilanci, con note di deposito in Tribunale, da parte delle società di cpitali o di altri soggetti tenuti alla loro pubblicazione;
d9 la cifra di affari dell’attività indiretta, in proporzione alle quote di partecipazione del richiedente, viene comprovata con la produzione dei bilanci delle società e dei consorzi dei quali l’impresa richiedente faccia parte.
Stante il contenuto delle norme illustrate, risulta “per tabulas” che la Commissione giudicatrice non ha, affatto, modificato né integrato le prescrizioni del bando di gara, essendosi limitata a precisare quali fossero i documenti idonei a dimostrare la capacità economico-finanziaria, in base all’art. 4, comma 2, del D.M. 9 marzo 1989, n. 172, richiamato dall’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55, a sua volta, richiamato nel bando di gara.
La precisazione, come sopra, effettuata dalla Commissione giudicatrice, nel verbale del 13 gennaio 2000, non costituendo alcuna modifica o integrazione delle prescrizioni contenute nel bando di gara, è, quindi, pienamente legittima e non inficia in alcun modo l’esclusione della gara della Ditta risultata aggiudicataria in via provvisoria, disposta a causa dell’omessa presentazione delle dichiarazioni annuali I.V.A. e della nota di avvenuto deposito al Tribunale dei bilanci.
La necessità di documentare la capacità economico-finanziaria attraverso i detti atti, non è stata, infatti, introdotta “ex novo” dalla Commissione giudicatrice in sede di verifica della documentazione prodotta dalle Ditte a ciò invitate, ma discende direttamente dalle prescrizioni del bando di gara, attraverso il richiamo all’art. 5, comma 2, del D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55, che, a sua volta, richiama l’art. 4, comma 2, lettere c) e d) del D.M. 9 marzo 1989, n. 172.
Donde l’infondatezza del primo motivo del ricorso di primo grado nonché del secondo motivo dello stesso ricorso, con il quale era stato sostenuto che la Commissione giudicatrice non poteva, in ogni caso, integrare le prescrizioni del bando di gara dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte.
Dal momento che nessuna integrazione delle prescrizioni del bando di gara è stata operata da parte della Commissione giudicatrice, risulta, invero, irrilevante che la precisazione circa i documenti richiesti dal bando di gara, per dimostrare la capacità economico-finanziaria dei concorrenti, sia stata effettuata dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte.
Quanto alle tesi difensive in questa sede proposte dall’appellante, esse non rivestono alcun pregio.
L’odierna deducente non ha, invero, ragione nel sostenere che nel bando di gara non fosse stata indicata la necessità di dimostrare la capacità economico-finanziaria attraverso le dichiarazioni annuali I.V.A. e le note di presentazione dei bilanci al Tribunale e che tale necessità fosse stata indicata per la prima volta dalla Commissione giudicatrice nel verbale del 13 gennaio 2000.
Come già illustrato, la necessità di comprovare il possesso del requisito economico-finanziario attraverso la documentazione in questione discende, infatti, dalle norme richiamate nel bando di gara e non già da quanto precisato dalla Commissione giudicatrice nel citato verbale.
Né la ricorrente ha ragione nel sostenere che la necessità di comprovare un requisito con determinata documentazione non potrebbe essere imposta richiamando una norma che, a sua volta, ne richiama un’altra, comportando ciò un aggravio inaccettabile per gli interessati, con la possibilità, fra l’altro, di pervenire a conclusioni non omogenee.
E’, invero, prassi comune dell’attività amministrativa, pacificamente riconosciuta legittima dalla giurisprudenza, d’imporre determinati adempimenti attraverso il richiamo delle norme che li prevedono direttamente o attraverso altre norme in esse richiamate.
Né la prescrizione di determinati adempimenti attraverso le norme che li prevedono può considerarsi un aggravio inaccettabile per gli interessati, ancorchè la norma richiamata operi un richiamo ad altra norma.
L’imposizione di un adempimento attraverso il richiamo della norma che lo prevede direttamente o attraveso il richiamo ad altra norma serve, infatti, a giustificare la prescrizione e, inoltre, risulta più efficace, in quanto le modalità dell’adempimento risultano di più immediata percezione attraverso la diretta lettura della norma.
Parimenti l’appellante non ha ragione nel sostenere che gli adempimenti imposti attraverso il richiamo delle norme che li prescrivono potrebbero portare a conclusioni non omogenee, dipendenti da interpretazioni non coicidenti.
Allorchè una norma prescriva degli adempimenti in modo circostanziato, come, nel caso, l’art. 4, comma 2, lettere c) e d), del D.M. 9 marzo 1989, n. 172, non occorre, invero, alcuna attività interpretativa, bastando adeguarsi a quanto immediatamente emergente dal relativo testo letterario.

IV° – L’appellante, con il secondo mezzo del ricorso in esame, ripropone il terzo motivo del ricorso di primo grado e censura la relativa determinazione reiettiva del T.A.R.
La dante causa dell’appellante, in primo grado, aveva sostenuto, con il terzo motivo di ricorso, che il regime civilistico, per quanto concerne le scritture contabili, non distingue fra società di persone e società di capitali e che essa aveva, comunque, dimostrato la propria capacità economico-finanziaria attraverso i bilanci societari.
Anche sul punto il Collegio deve convenire con la determinazione del primo giudice.
Nel caso è, invero, del tutto irrilevante che il regime civilistico, quanto alla tenuta delle scritture contabili, non operi alcuna distinzione tra società di persone e società di capitali.
Per quanto concerne le pubbliche gare il relativo procedimento è, infatti, esclusivamente disciplinato dal bando di gara, costituente la “lex specialis” della procedura.
Allorchè un bando di gara prescriva, eventualmente attraverso una determinata documentazione non è, quindi, possibile darne la dimostrazione, attraverso altra diversa documentazione, ancorchè utile in altri ambiti.
Quanto, poi, al fatto, evidenziato dall’appellante, che la sua dante causa era, comunque, in possesso della documentazione indicata dalla Commissione giudicatrice, come dimostrato al T.A.R. in sede di discussione dell’istanza cautelare, esso manca di alcun pregio.
La postuma presentazione della documentazione prescritta, in sede di contenzioso, non è, infatti, idonea ad inficiare un provvedimento di esclusione da una pubblica gara per omessa presentazione, entro il termine perentorio stabilito, dalla documentazione richiesta per la dimostrazione del possesso dei requisiti necessari.

V° – L’appellante, con il terzo mezzo del ricorso in esame, ripropone il quarto motivo del ricorso di primo grado e censura la relativa determinazione reiettiva del T.A.R.
La dante causa dell’appellante, in primo grado, aveva sostenuto che la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto invitarla ad integrare la documentazione prodotta, a norma degli artt. 20 e 21 del D.L.vo 19 dicembre 1991, n. 406.
Il bando di gara, dopo aver elencato gli atti da presentarsi, entro il termine di 10 giorni, decorrente dalla ricezione dell’invito della Commissione giudicatrice, ha precisato: “tutte le prescrizioni, modalità e condizioni di cui sopra hanno il carattere dell’inderogabilità e, pertanto, si fa luogo all’esclusione della gara nel caso in cui manchi o risulti incompleto od irregolare alcuno dei documenti richiesti”.
A fronte di tale clausola categorica del bando di gara, conforme alla prescrizione dell’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994, n. 109, la Commissione giudicatrice mancava, all’evidenza, della facoltà di chiedere la presentazione di altra documentazione, in luogo di quella prodotta o, comunque, integrativa.
Correttamente, pertanto, il T.A.R. ha respinto il relativo motivo d’impugnativa.
Né l’appellante può trarre alcun vantaggio dall’aver invocato in primo grado e, poi, in questa sede, gli artt. 20 e 21 del D.L.vo 19 dicembre 1991, n. 406.
Quanto al detto art. 20, il richiamo risulta, invero, inconferente, essendo ammessa la possibilità di provare la capacità economico-finanziaria con documentazione diversa da quella prescritta quando l’imprenditore non sia in grado “per giustificate ragioni” di dare le riferenze richieste.
La norma “de qua”, il suo contenuto, disciplina, infatti, una precisa ipotesi, non coincidente con la fattispecie in esame, alla quale non risulta, pertanto, applicabile.
Quanto al citato art. 21, esso attribuisce al’amministrazione aggiudicatrice la facoltà d’invitare i concorrenti a completare o a chiarire la documentazione e le dichiarazioni presentate.
Tale norma ammette, quindi, esclusivamente la possibilità d’integrare la documentazione prodotta o di chiarire le dichiarazioni presentate e non già di poter produrre tardivamente la documentazione idonea non prodotta “in termini”, come assunto dall’appellante.
A parte ciò, va osservato che la facoltà prevista nel menzionato art. 21 è esercitabile da parre della Commissione giudicatrice solo allorchè essa sia ammessa dal bando di gara.
Nel caso la facoltà in argomento non poteva, comunque, essere esercitata, essendone stato escluso l’esercizio del bando di gara, con la clausola categorica prima riportata.
Né l’appellante ha ragione di dolersi del fatto che il T.A.R. non abbia preso in considerazione la gravosità di tale clausola, contrastante con il principio di cui all’art. 1, comma 2, della L. 7 agosto 1990, n. 241, avendo il primo Giudice osservato sul punto che la clausola in oggetto non era stata impugnata, con l’ovvia conseguenza che non poteva esserne valutata la sua legittimità, o meno.
Quanto ai richiami giurisprudenziali contenuti sia nel ricorso di primo grado che nel presente ricorso in appello va osservato che, essendo ciascuna pubblica gara disciplinata dalle norme poste dal relativo bando, non è possibile conformarsi pedissequamente ai precedenti orientamenti giurisprudenziali, atteso che ogni singola decisione riguarda una particolare fattispecie singolarmente disciplinata.
Ugualmente, l’appellante non può giovarsi dell’avviso dell’Autorità per la vigilanza su i lavori pubblici, che, a conclusione del procedimento sanzionatorio instaurato a carico della sua dante causa, ha affermato che nel caso era possibile chiedere l’integrazione della documentazione, essendo stato fornito un principio di prova circa il requisito economico-finanziario, attraverso l’esibizione dei bilanci societari.
Anche sul punto il Collegio concorda con l’avviso del primo Giudice.
La possibilità ammessa dalla detta Autorità non risulta, invero, condivisibile, in quanto contrastante con una precisa clausola del bando di gara, giusto quanto prima evidenziato.

VI° -Conclusivamente, alla stregua di tutto quanto considerato, il ricorso in appello, come sopra proposto è infondato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti spese, competenze ed onorari di questo secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Agostino Elefante Presidente

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere redattrice

Giuseppe Farina Consigliere

Claudio Marchitiello Consigliere

Marzio Branca Consigliere

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Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 4/5/2004 n.2049

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 4/5/2004 n.2049

Elezioni – comunità montane – nomina di un consigliere di minoranza – principio di rappresentativita’ delle minoranze – rilevanza dell’adesione al programma del sindaco e dichiarazione di appartenenza a schieramento politico – tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: T.A.R. LAZIO – LATINA – Ordinanza sospensiva n. 898/2003

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2049/2004
Registro Generale:3018/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani Est.
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 04 Maggio 2004.

Visto l’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto dai Sig.:
SANTIA CRISTIAN TRUINI MARINO DI RAIMO SERGIO GIORGI G. BATTISTA rappresentato e difeso da: Avv. VINCENZO PIZZUTELLI con domicilio eletto in Roma VIA CAVOUR, 211 presso Sig. FRANCESCO CAPECCI

contro

COMUNE DI SEZZE rappresentato e difeso da: Avv. ALFREDO ZAZA D’AULISIO con domicilio eletto in Roma VICOLO ORBITELLI, 31 presso FRANCESCO CARDARELLI E NEI CONFRONTI DI DEL MONTE EVELINA BERTI SANDRO XIII COMUNITA’ MONTANA
per l’annullamento,
dell’ordinanza del TAR LAZIO – LATINA n. 898/2003, resa tra le parti, concernente NOMINA DI UN CONSIGLIERE COMUNALE TRA I RAPPRESENTANTI DI COMUNITA’ MONTANA;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

(1) COMUNE DI SEZZE
Udito il relatore Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani e uditi, altresì, per le parti l’avvocato Ramadori in sostituzione dell’avvocato V. Pizzutelli, per l’appellante e l’avvocato F. Zaza D’Aulisio per il Comune resistente;

Considerato che, ad un primo sommario esame, non appare manifestamente infondata la considerazione secondo cui l’interpretazione e applicazione delle norme che disciplinano la materia – secondo la linea seguita dal giudice di primo grado – è in contrasto con i principi che esiggono la concreta ed effettiva partecipazione e rappresentatività delle minoranze;
Ritenuto, pertanto, che l’orientamento seguito dal giudice di primo grado appare meritevole di approfondimenti ulteriori sulla considerazione che, a differenza della mera dichiarazione di voto su singole determinazioni, l’adesione al programma del sindaco e l’espressa dichiarazione di appartenenza alla “maggioranza” implica uno schieramento incompatibile con la rappresentanza politica della minoranza;

Ritenuto e considerato che nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme che disciplinano la materia devono essere preferti i criteri maggiormente conformi al dettato costituzionale;

P.Q.M.

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 3018/2004) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 04 Maggio 2004

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2737

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2737

Pres. Frascione – Est. Allegretta
Scaramuzzino (Avv.ti Pallottino, N. Saitta e F. Saitta) c/ Ministero dell’interno, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ed il Comune di Lamezia Terme (Avvocatura dello Stato)

il termine per proporre appello avverso la sentenza resa in controversia relativa allo scioglimento del consiglio comunale e degli altri organi amministrativi di un Comune è di centoventi giorni dalla pubblicazione

Processo amministrativo – appello – termine per l’impugnazione – art. 23 bis, lett. g), l. 1034/71 – centoventi giorni – decorrenza – dalla data di pubblicazione della sentenza di primo grado

La controversia relativa allo scioglimento del consiglio comunale e degli altri organi amministrativi di un comune ricade nella previsione dell’art. 23 bis, lett. g), della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 4 L. 21 luglio 2000 n. 205, il quale stabilisce espressamente il termine per proporre appello avverso la sentenza del T.A.R. in trenta giorni dalla sua notificazione e centoventi giorni dalla pubblicazione. Né può sostenersi che il termine debba intendersi decorrere dalla comunicazione dell’avvenuta pubblicazione poiché a tanto osta la contestualità, nell’ambito dello stesso comma settimo dell’articolo citato, di entrambe le decorrenze: quella dalla pubblicazione e quella dalla comunicazione dell’avvenuta pubblicazione; quest’ultima riservata alla proposizione dei motivi aggiunti nel caso di appello su dispositivo; sicché non si può ritenere che l’uso delle differenti espressioni letterali nella stessa specifica disposizione di legge, diretta a disciplinare il medesimo istituto processuale, non sia intenzionale ma frutto di errore del legislatore.

Il termine per proporre appello avverso la sentenza resa in controversia relativa allo scioglimento del consiglio comunale e degli altri organi amministrativi di un Comune è di centoventi giorni dalla pubblicazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2737/04 REG.DEC
N. 12139 REG.RIC. ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 12139 del 2003 proposto
da Paqualino SCARAMUZZINO, rappresentato e difeso dagli avv.ti proff. Michele Pallottino, Nazareno Saitta e Fabio Saitta ed elettivamente domiciliato in Roma, in Piazza Martiri di Belfiore n. 2, presso lo studio del primo,

contro

il Ministero dell’interno, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ed il Comune di Lamezia Terme, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano in Roma, Via dei Portoghesi 12,

per l’annullamento
della sentenza n. 1894 in data 27 maggio 2003 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede di Catanzaro;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Comune di Lamezia Terme;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Uditi alla pubblica udienza del 16 marzo 2003 l’avv. F. Saitta e l’avv. dello Stato Fiengo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto di appello notificato il 23 dicembre 2003 l’avv. Paqualino Scaramuzzino, già sindaco di Lamezia Terme ha impugnato la sentenza n. 1894 del 27 maggio 2002, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria ha rigettato il ricorso da lui proposto avverso lo scioglimento del consiglio comunale e degli altri organi amministrativi del Comune di Lamezia Terme, disposto dal Capo dello Stato con decreto in data 5 novembre 2002, ai sensi dell’art 143 del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
Costituitisi in giudizio, il Ministero dell’Interno e la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Comune di Lamezia Terme hanno chiesto la reiezione del gravame perché inammissibile per tardività ed infondato nel merito.
La causa è stata trattata all’udienza pubblica del 16 marzo 2003, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

L’appello è irricevibile.
La controversia, relativa allo scioglimento del consiglio comunale e degli altri organi amministrativi del Comune di Lamezia Terme, ricade nella previsione dell’art. 23 bis, lett. g), della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 4 L. 21 luglio 2000 n. 205, il quale stabilisce espressamente il termine per proporre appello avverso la sentenza del T.A.R. in trenta giorni dalla sua notificazione e centoventi giorni dalla pubblicazione.
Nel caso in esame, mentre la sentenza impugnata non notificata è stata pubblicata, mediante deposito, in data 27 maggio 2002, l’atto di appello risulta notificato il 23 dicembre 2003 e, pertanto, oltre il predetto termine di centoventi giorni dalla pubblicazione.
In proposito, non è condivisibile la tesi con la quale il ricorrente, nel prevenire l’eccezione poi puntualmente sollevata dall’Avvocatura dello Stato, sostiene che anche nell’ipotesi che ci occupa il termine debba intendersi decorrere dalla comunicazione dell’avvenuta pubblicazione.
A tanto osta la contestualità, nell’ambito dello stesso comma settimo dell’articolo citato, di entrambe le decorrenze: quella dalla pubblicazione e quella dalla comunicazione dell’avvenuta pubblicazione; quest’ultima riservata alla proposizione dei motivi aggiunti nel caso di appello su dispositivo. Appare, invero, difficile ritenere che l’uso delle differenti espressioni letterali nella stessa specifica disposizione di legge, diretta a disciplinare il medesimo istituto processuale, non sia intenzionale ma frutto di errore del legislatore.
La specialità delle controversie nelle materie contemplate dal primo comma dell’art. 23 bis, inoltre, per la definizione delle quali il legislatore ha inteso dettare una disciplina connotata dal carattere dell’urgenza, dissipa ogni possibile dubbio d’incostituzionalità per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., pur adombrato dalla difesa ricorrente.
Non appare superfluo rilevare, infine, che, nella specie, la sentenza è stata pubblicata in forma integrale quattro giorni dopo l’udienza di trattazione e, pertanto, in luogo del prescritto dispositivo, che avrebbe dovuto altrimenti essere pubblicato entro il prescritto termine di sette giorni; cosicché era onere del ricorrente verificare nei sette giorni successivi all’udienza di trattazione che quanto meno detto incombente fosse stato adempiuto.
Per le considerazioni che precedono, l’appello deve essere dichiarato irricevibile siccome tardivo.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti in causa spese e competenze del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, dichiara irricevibile l’appello in epigrafe.
Compensa tra le parti spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 16 marzo 2003 con l’intervento dei Signori:
Emidio Frascione – Presidente
Corrado Allegretta – Consigliere rel. est.
Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere
Claudio Marchitiello – Consigliere
Nicolina Pullano – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 4 Maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 4/5/2004 n.2047

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 4/5/2004 n.2047

Procedimento cautelare – accoglimenti con salvezza di altri rovvedimenti – Autorizzazione e concessione – apertura negozio di estetista – diniego per assenza di distanza minima – sentenza di rigetto del ricorso Sospensiva di sentenza – tutela cautelare – accoglimento con ordine all’amministrazione di riprendere in considerazione la domanda del ricorrente.

Autorizzazione e concessione – apertura negozio di estetista – diniego per assenza di distanza minima – esercizio adiacente a casa di abitazione – sentenza di rigetto del ricorso – Sospensiva di sentenza – tutela cautelare – accoglimento con ordine all’amministrazione di riprendere in considerazione la domanda del ricorrente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanza:2047/2004
Registro Generale:2917/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Corrado Allegretta
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani Est.
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 04 Maggio 2004
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:

REVELLI LUCA rappresentato e difeso da: Avv. FABRIZIO GAIDANO Avv. MARIO CONTALDI con domicilio eletto in Roma VIA PIERLUIGI DA PALESTRINA,63 presso MARIO CONTALDI

contro

COMUNE DI CUNEO non costituitosi; e nei confronti di VALLAURI NADIA TITOLARE DELL’ESERCIZIO “NADIA ACCONCIATURE” non costituitasi; CONSOLINO WILMA TITOLARE OMONIMO ESERCIZIO DI ACCONCIATURE non costituitasi;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del TAR PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I 334/2004, resa tra le parti, concernente DINIEGO APERTURA DI UN ESERCIZIO DI PARRUCCHIERE.

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza contenente declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Non costituito il Comune di Cuneo appellato.

Udito il relatore Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani e udito, altresì, per la parte appellante, l’Avvocato G. Contaldi, per delega dell’Avvocato M. Contaldi;

Ritenuto, in linea di principio, che il contenuto confermativo di un provvedimento non è idoneo a conferire allo stesso la natura di atto confermativo allorchè l’Amministrazione, aderendo alla istanza di riesame dell’interessato, abbia proceduto a nuova istruttoria (nella specie, nuova misurazione delle distanze);

Considerato che il pericolo di danno prospettato dall’appellante si configura grave ed irreparabile per le caratteristiche che connotano da un lato il bene della vita cui il ricorrente aspira per effetto del provvedimento favorevole e dall’altro le esigenze abitative del medesimo;

Considerato che, le particolarità relative alla reperita disponibilità di locali che consentono di adibire le unità immobiliari confinanti e già riuniti ad abitazione ed esercizio dell’attività, svincolano l’iniziativa economica dai limiti derivanti dalla norma regolamentare applicata;

Ritenuto, pertanto, che l’istanza incidentale deve essere accolta e, per gli effetti deve essere ordinato al Comune di riesaminare la domanda alla luce di quanto disposto dall’art. 4 L. reg. n. 54 del 1992 e del regolamento comunale approvato con deliberazione del CC n. 109/1994, art. 3, comma 4;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2917/2004) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata, ordinando al Comune appellato, di riprendere in esame l’istanza del richiedente, alla luce di quanto disposto dall’art. 4 L. reg. n. 54 del 1992 e dal citato regolamento comunale, per attività svolta presso la propria abitazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 04 Maggio 2004

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 4/5/2004 n.2047 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2736

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2736

Pres. Elefante – Est. Carboni
Spray Records di Lattanzio & C. (Avv. Vasile) c/ Comune di Pescara (Avv. Sancitale)

se la lex specialis richiede, quale requisito di partecipazione ad una gara, l’aver svolto un servizio ‘identico’, la prescrizione di bando va applicata alla lettera

Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – gara – requisiti di partecipazione – servizio ‘identico’ a quello oggetto di appalto – interpretazione del bando – criterio

Qualora la lettera d’invito ponga come requisito per la partecipazione alla gara l’avere già svolto un servizio “identico” a quello da svolgere (nella specie, servizio con impianti audiovisivi per le votazioni consiliari), l’amministrazione è tenuta ad escluder el’impresa priva di tal requisito, dovendo l’amministrazione soppesare le parole dei bandi di gara ed evitare d’inserire preclusioni che non siano strettamente necessarie, e che essa stessa poi, all’atto dell’ammissione, ritiene non necessarie.

Se la lex specialis richiede, quale requisito di partecipazione ad una gara, l’aver svolto un servizio ‘identico’, la prescrizione di bando va applicata alla lettera

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2736/04 REG.DEC.
N. 9201 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello proposto
dalla società in nome collettivo SPRAY RECORDS DI LATTANZIO & C., con sede in Moscufo, in persona dei soci e legali rappresentanti in carica dei signori Maurizio Lattanzio, Belfino De Leonardis e Cesare Albani, difesi dall’avvocato Alfonso Vasile e domiciliati in Roma, via San Tommaso d’Aquino, presso lo studio dell’avvocato Aldo Guglielmi;

contro

il comune di PESCARA, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, dottor Luciano D’Alfonso, difeso dall’avvocato Marco Sanvitale e domiciliato in Roma, via della Balduina 187, presso lo studio dell’avvocato Stefano Agamennone;

e nei confronti

dell’impresa TUTTO SERVICE DI DI SALVO PAOLA, con sede in Pescara, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza 19 giugno 2003 n. 580 con la quale il tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, ha respinto il ricorso contro il provvedimento del comune di Pescara 31 dicembre 2002 n. 434, di aggiudicazione all’impresa Tutto Service di Di Salvo Paola dell’appalto del servizio di registrazione magnetica, sbobinamento e trascrizione delle sedute presso la sala consiliare e il Consiglio di quartiere, nonché di assistenza tecnica e di gestione dell’impianto video e per le votazioni.

Visto il ricorso in appello, notificato il 2 e 4 e depositato il 13 ottobre 2003;

visto il controricorso del comune di Pescara, depositato il 22 febbraio 2004;
vista la memoria presentata dall’appellante il 2 marzo 2004;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 9 marzo 2004, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Vasile e Sanvitale;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La società Spray Records di Lattanzio & C. (d’ora in poi anche solo: Records) e l’impresa Tutto Service di Di Salvo Paola (d’ora in poi anche solo: Tutto Service) hanno partecipato alla licitazione privata (in atti denominata “gara per trattativa privata”) indetta dal comune di Pescara per l’appalto del servizio specificato in epigrafe. La lettera d’invito poneva tra i requisiti quello «di avere svolto identico servizio a quello oggetto della presente gara per almeno due anni presso altro Ente o Pubblica Amministrazione dalla data del presente bando». La gara è stata vinta da Tutto Service, che aveva offerto un ribasso sulla base d’asta del 31,5 per cento, dopo che le sue giustificazioni sull’anomalia dell’offerta erano state giudicate accettabili.
Records con ricorso al tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo notificato al comune e alla controinteressata il 23 gennaio 2003 ha impugnato l’aggiudicazione, deducendone l’illegittimità con tre motivi. Con il primo motivo ha censurato la suddetta clausola, nella parte in cui richiedeva d’avere svolto l’identico servizio presso “altre” amministrazioni e non anche presso il comune di Pescara. Con il secondo motivo ha lamentato che la controinteressata fosse stata ammessa alla gara benché il servizio da essa precedentemente prestato non fosse stato “identico” a quello da prestare, perché non comprendeva la gestione dell’impianto video, che caratterizza massimamente gl’impianti audiovisivi del comune di Pescara e per il quale l’aggiudicataria non possedeva specializzazione. Con il terzo motivo ha censurato il giudizio di non anomalia dell’offerta, con la seguente doglianza: «nella fattispecie, l’elevatezza della offerta in ribasso (di ben il 31,50 %) non trova effettiva e razionale giustificazione nelle affermazioni della Tutto Service contenute nella sua lettera del 19.12.2002 (ragioni individuate nel fatto che la predetta ditta opera con personale proprio e con materiali che acquista, quale commerciante, a buon prezzo), specie, poi, a fronte della grave preoccupazione che la notevole riduzione (chiaramente fuori mercato, come da atti di data non sospetta che si producono) vada a danno della qualità del servizio …».
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto il ricorso, giudicando inammissibile per difetto d’interesse il primo motivo, dal momento che la ricorrente era stata ammessa in gara, e infondati gli altri due motivi. Respingendo il secondo motivo ha osservato che in un primo momento il comune aveva inteso indire la gara solo per i servizi di registrazione, e solo in un secondo momento, dopo la lettera d’invito, aveva precisato che il servizio riguardava anche il video, senza peraltro diramare nuovi inviti; con ciò manifestando che non richiedeva una specifica esperienza nel settore; d’altra parte non risulta che esistano imprese specializzate nel settore dei sistemi di votazione degli organi collegiali; sicché l’attività in questione doveva ritenersi secondaria rispetto all’oggetto complessivo dell’appalto, tenuto conto anche del fatto che l’imprenditore che aveva installato l’impianto s’era impegnato anche ad addestrare il soggetto che avrebbe svolto il servizio. Respingendo il terzo motivo ha ritenuto che il giudizio di non anomalia rientrava nelle valutazioni discrezionali dell’amministrazione.
Appella Records dichiarando di accettare il rigetto del primo motivo e riproponendo, con due motivi d’appello, i motivi secondo e terzo del ricorso di primo grado.

DIRITTO

Il secondo motivo d’appello, con il quale l’appellante ripropone il terzo motivo del ricorso di primo grado, è infondato, perché la censura, così come proposta nel ricorso di primo grado e sopra trascritta, è apodittica, e quindi inammissibile per genericità; perché la ricorrente non ha affatto confutato le giustificazioni addotte dall’aggiudicataria e ritenute accettabili dall’amministrazione indicente la gara.
Resta da esaminare il primo motivo d’appello, corrispondente al secondo motivo del ricorso di primo grado. Esso è fondato. La lettera d’invito poneva come requisito per la partecipazione alla gara l’avere già svolto un servizio “identico” a quello da svolgere; ed è fuori discussione, ed è implicitamente ammesso dalle difese del comune, che l’aggiudicataria non avesse, invece, svolto nessun precedente servizio con impianti audiovisivi per le votazioni consiliari; sicché è inevitabile concludere che sarebbe dovuto essere esclusa. L’argomento con la quale il giudice di primo grado ha giudicato non rilevante la mancata esperienza dell’impianto video, il fatto cioè che l’imprenditore che aveva installato l’impianto s’era impegnato ad addestrare il soggetto che avrebbe svolto il servizio, semmai conferma la contraddittorietà tra la clausola del bando e il comportamento del comune. D’altra parte non può il giudice amministrativo sostituirsi all’amministrazione nel porre i requisiti di partecipazione, ed è invece l’amministrazione che deve soppesare le parole dei bandi di gara ed evitare d’inserire preclusioni che non siano strettamente necessarie, e che essa stessa poi, all’atto dell’ammissione, ritiene non necessarie.
L’appello pertanto dev’essere accolto. Le spese a carico del comune resistente seguono la soccombenza e si liquidano in € 1500 per il giudizio di primo grado e 2000 per il grado d’appello. Il Collegio ritiene invece equo compensare integralmente le spese di giudizio tra l’appellante e l’impresa Tutto Service di Di Salvo Paola, non costituitasi nel presente grado.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento del comune di Pescara 31 dicembre 2002 n. 434. Condanna il comune di Pescara al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in tremilacinquecento euro, a favore dell’appellante, e compensa le spese di giudizio tra la società appellante e l’impresa Tutto Service di Di Salvo Paola.

Così deciso in Roma il 9 marzo 2004 dal collegio costituito dai signori:
Agostino Elefante presidente

Raffaele Carboni componente, estensore

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia componente

Goffredo Zaccardi componente

Aniello Cerreto componente

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 4 Maggio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2736 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 4/5/2004 n.3707

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 4/5/2004 n.3707

Pres. La Medica, Est. Capuzzi
Privitera + 29 (Avv. Chibbarro e Minieri) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze e Comando Generale della Guardia di Finanza

non può considerarsi interesse qualificato la doglianza relativa allo scorrimento della graduatoria che aumenta i posti messi a concorso

1. Concorsi pubblici – Concorso interno per l’ammissione al corso trimestrale per sovrintendenti della G.d.F. – Successivo aumento dei posti – Impugnazione del relativo provvedimento – Scorrimento della graduatoria – Preclusione dell’indizione di un eventuale ed ipotetico nuovo concorso – Infondatezza della doglianza per carenza di interesse – E’ tale

2. Processo – Legittimazione ed interesse processuale – Impugnazione di un provvedimento che involge la graduatoria di un concorso – Notificazione a tutti i soggetti che possano subire pregiudizio dall’accoglimento del ricorso – Necessità

1. Non può considerarsi interesse qualificato la doglianza che riguardi lo scorrimento della graduatoria di un concorso interno, basata sulla circostanza che la delibera che dispone l’aumento dei relativi posti possa precludere l’adozione, da parte dell’Amministrazione, di atti futuri come quello dell’indizione di un eventuale ed ipotetico nuovo concorso.

2. In tema di impugnazione di un delibera che dispone l’aumento dei posti di un concorso interno mediante scorrimento della graduatoria, qualora la prospettazione del ricorso miri la travolgimento dell’intera graduatoria o di parte di essa, il ricorso deve essere notificato a tutti coloro che conseguirebbero una posizione deteriore dall’eventuale esito favorevole del gravame.

Non può considerarsi interesse qualificato la doglianza relativa allo scorrimento della graduatoria che aumenta i posti messi a concorso

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9793/97 proposto da
Privitera Rosario, D’Urso Pier Paolo, Nardella Antonio Domenico, De Lucia Mario, La Terza Mario, Scalzo Salvatore, Formisano Vincenzo, Capilli Antonio, Pirruccio Sebastiano, Caruso Corrado, Esposito Pier Luigi, Russo Antonio, Mancini Michele, Rondinone Giuseppe, Cavallo Antonio, Piperis Vincenzo, Passariello Pier Francesco, Caprara Eligio, Spadaro Giuseppe Carmelo, Buscemi Andrea, Civitello Antonio, Perri Massimo, Maddaloni Lorenzo, Di Novi Ugo, Nicolamarino Francesco, Vigorosi Mario, Russo Carmelo, Marulli Giuseppe e Proto Giovanni rappresentati e difesi dall’Avvocato Mario Chibbarro e dall’avv. Minieri Antonella elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma in via E. Gianturco n.5;

CONTRO

Ministero delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore e Comando Generale della G.d.F., rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato e domiciliati presso gli uffici della stessa in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento
del provvedimento n.125597 del 16.5.1997 con il quale il Comando Generale della Guardia di Finanza ha disposto l’aumento da 350 a 1200 dei posti messi a concorso con il decreto ministeriale n.2076091 del 10.6.1997

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Udito alla pubblica udienza del 24.3.2004 il consigliere Roberto Capuzzi, udito, altresì, l’avv. A. Minieri per i ricorrenti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con decreto ministeriale del 10.6.1996 n.207691 il Ministero delle Finanze aveva bandito un concorso per titoli ed esami, per l’ammissione al corso trimestrale di n.350 vicebrigadieri del ruolo sovrintendenti della Guardia di Finanza di cui 300 per il contigente ordinario e 50 per quello di mare.
I ricorrenti si inserivano tra gli idonei ma non in posizione utile.
Con il provvedimento impugnato veniva disposto l’aumento da 350 a 1200 dei posti messi a concorso.
Da qui il ricorso affidato a motivi vari di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituita l’Amministrazione intimata confutando le varie argomentazioni difensive sostenute nel ricorso.
Successivamente i ricorrenti hanno depositato una ulteriore memoria difensiva.
La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 24 marzo 2004.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile sotto svariati profili.

2. Espongono i ricorrenti alla pagina 2 del ricorso introduttivo che “con delibera n.121549 del 18.10.96 il Comando Generale comunicava agli interessati l’elenco degli idonei, e gli stessi ricorrenti riscontravano di aver riportato alla prova scritta un punto di merito superiore ai 10/20”.
Pertanto i ricorrenti, per loro stessa ammissione, erano a conoscenza dei partecipanti al concorso e dell’elenco nominativo degli idonei, nonchè del punteggio agli stessi attribuito.
Il ricorso, che censura l’aumento dei posti disponibili da 350 a 1200 con conseguente scorrimento della graduatoria degli idonei, (tuttavia sino a posizione non utile per i ricorrenti), non è stato notificato nemmeno ad uno dei possibili controinteressati indicati nominativamente nella delibera n.121529 del 1996, interessati alla conservazione degli effetti favorevoli dell’atto.
Con la memoria datata 17 ottobre 1997 i ricorrenti censurano anche la graduatoria definitiva del concorso (d.m. n.247271 del 14 luglio 1997), che dichiarano di avere conosciuto a seguito della ordinanza istruttoria della Sezione II n. 1934/97.
Con riferimento a tale graduatoria, si dolgono di singole posizioni conseguite da controinteressati, in particolare quella del signor Tiziano Agnoli e del fatto che nella graduatoria sarebbero compresi, in posizione utile, “appuntati scelti” che al momento della presentazione della domanda di concorso erano solo “appuntati” .
Al riguardo si ricorda che è inammissibile l’ impugnazione di un provvedimento amministrativo irritualmente effettuata con memoria anziché con autonomo ricorso oppure con motivi aggiunti, ritualmente notificati (Cfr. Cons. Stato, VI Sez., 25 novembre 1994 n. 1704).
Sotto altro aspetto risulta violato l’articolo 21 della legge 6 dic. 1971 n.1034 che impone a pena di inammissibilità la notifica del ricorso ad almeno uno dei controinteressati salvo la integrazione della notifica nei confronti di tutti gli altri.
Ed invero qualora la prospettazione del ricorso miri al travolgimento dell’ intera graduatoria o di parte di essa il ricorso deve essere notificato a tutti coloro che conseguirebbero una posizione deteriore dall’eventuale esito favorevole del gravame.
La mancata osservanza di tale onere comporta l’ inammissibilità in radice del ricorso (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 20 aprile 1991 n. 225, 23 settembre 1999 n. 1256 e 28 aprile 1998 n. 559).

3. I ricorrenti si dolgono che 850 posti di vicebrigadieri vengono occupati a seguito del provvedimento impugnato di aumento dei posti messi a concorso “con conseguente diminuita possibilità per i ricorrenti di poter partecipare ad altri concorsi interni ed accedere al ruolo della qualifica superiore”.
A ben vedere i ricorrenti non hanno interesse qualificato a dolersi dello scorrimento della graduatoria.
Ed invero alcun risultato concreto, diretto ed attuale, nè di vantaggio nè di lesione, deriverebbe ai ricorrenti dall’annullamento della delibera che ha disposto l’aumento dei posti in graduatoria giacché il loro interesse non è direttamente collegato alla sorte di tali atti impugnati, ma in maniera del tutto eventuale e riflessa, ad altri, successivi ed ipotetici atti dell’ Amministrazione concernenti l’indizione di un eventuale futuro concorso.
La giurisprudenza, per siffatte fattispecie, ha avuto modo di rilevare che “..l’accertamento dell’interesse a ricorrere non puo’ prescindere da una puntuale verifica della lesione concreta ed immediata che dalla determinazione assunta dall’Autorità amministrativa deriverebbe per la sfera giuridica del soggetto istante sul quale incombe l’onere probatorio, il che importa il diniego di riconoscimento della legittimazione processuale per chiunque agisca solo a tutela del principio di legalità dell’azione amministrativa, ovvero per ottenere un vantaggio che sarebbe stato illegittimamente riservato ad altro soggetto, senza peraltro che da cio’ siano derivati effetti pregiudizievoli per la propria sfera giuridica” (Cons. Stato, IV, 2 nov. 1993 n.966).
Sempre la giurisprudenza ha rilevato che: “ Al fine di accertare la sussitenza di un concreto interesse ad agire il quale consiste nella esigenza di provocare l’intervento del giudice per conseguire la tutela di un diritto o di una situazione giuridica, è sufficiente verificare se l’istante possa ottenere, attraverso la pronunzia giudiziale invocata, il risultato utile che si è ripromesso” (Cassaz. 1, 23 nov. 1990 n.11319; Cons. Stato, Sez. IV, 10 marzo 1992 n.261).
In conclusione, per i sopraevidenziati motivi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Il ricorso deve essere, comunque, rigettato, in quanto i motivi dedotti si rivelano destituiti di qualsiasi fondamento, mentre il provvedimento impugnato, giusta le osservazioni dell’Amministrazione resistente, si appalesa conforme alla disciplina in materia.
Spese ed onorari del giudizio attesa la natura del petitum possono essere tuttavia compensati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio,
Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, n. 9793/97 lo respinge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione seconda – nella Camera di Consiglio del 24.3.2004 con l’intervento dei Signori Magistrati:
Domenico La Medica Presidente

Roberto Capuzzi Consigliere est.

Anna Bottiglieri Referendario

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2725

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/5/2004 n.2725

Pres. Frascione – Est. Lamberti
A.S.T. Azienda speciale tributi della città di Imperia (avv.ti Alberti e Romanelli) c/ Publitop s.r.l. (avv.ti Siboldi e Barbantini Fedeli) – S.I.D. s.a.s. (n.c.)

le pattuizioni intercorse fra la compagnia assicuratrice che rilascia una fideiussione e l’impresa partecipante alla gara vanno interpretate secondo buona fede

Contratti della pubblica amministrazione – gara – garanzia – per la mancata sottoscrizione del contratto – termine di durata – polizza fidejussoria – interpretazione – criterio

Le pattuizioni intercorse fra la compagnia assicuratrice e l’impresa partecipante ad una gara vanno interpretate secondo un criterio di buona fede (nella specie, si è ritenuto che le clausole della polizza fidejussoria allegata dall’impresa esclusa erano sicuramente suscettibili di garantire l’Ente appaltante per il periodo di tempo indicato nella clausola del bando senza esporlo ad alcuna eccezione da parte della Compagnia, tenuta a rivalersi nei soli confronti del contraente per l’eventuale maggior periodo di validità della fideiussione prestata a copertura assicurativa della cauzione).

Le pattuizioni intercorse fra la compagnia assicuratrice che rilascia una fideiussione e l’impresa partecipante alla gara vanno interpretate secondo buona fede

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2725/04 REG.DEC.
N. 6315 REG.RIC ANNO 2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n: 6315/2003, proposto

da A.S.T. Azienda speciale tributi della città di Imperia, in persona del Direttore generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Alberti e dall’avv. Guido Francesco Romanelli e elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, via Cosseria, n. 5.

CONTRO

la Publitop s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. E. Siboldi che, unitamente all’avv. Maria Teresa Barbantini Fedeli la rappresenta e difende e elettivamente domiciliata in Roma Viale Giulio Cesare 14 presso lo studio della seconda;

e nei confronti

della S.I.D. s.a.s. non costituita in giudizio.

per l’annullamento
della sentenza del TAR della Liguria del 1° marzo 2003, n. 235/2003 che ha accolto il ricorso avverso il provvedimento con il quale la Commissione di gara ha escluso la ricorrente dalla gara d’appalto per pubblico incanto indetta dall’Azienda per l’affidamento della fornitura e posa in opera degli impianti per affissione; e di ogni altro atto presupposto o conseguente.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dalla Publitop s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 Gennaio 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Piergiorgio Alberti per l’appellante e Arturo Meo per delega dell’avv. Maria Teresa Barbantini per l’appellata.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso della Publitop s.r.l. contro l’esclusione dalla gara d’appalto per pubblico incanto, indetta dall’Azienda Speciale Tributi della città di Imperia con il bando per l’affidamento della fornitura e posa in opera degli impianti per le affissioni, in esecuzione della delibera del Consiglio di Amministrazione n. 8 del 12 dicembre 2001.
L’esclusione era stata comminata sul rilievo che la polizza fideiussoria di cauzione provvisoria pari a 20.000,00 Euro della Assicurazioni Generali non fosse conforme all’art. 8 del bando avendo validità di centosettantotto giorni invece che centottanta dalla data di presentazione dell’offerta.
Ad avviso del primo giudice, è sempre necessario distinguere la durata della polizza fideiussoria da quella relativa alla pattuizione interna, sia anche quando i termini di durata della polizza coincidano con quelli prescritti dal bando, sia quando ciò con avvenga: l’amministrazione procedente non avrebbe potuto omettere di esaminare le condizioni generali di contratto ed escludere, quindi, un concorrente per la sola durata formale della polizza, come ha fatto la Commissione di gara che ha escluso l’appellata Publitop sulla base del contenuto letterale del solo frontespizio della polizza, il cui negozio sottostante avrebbe comunque dovuto indurla ad invitare la ricorrente a sciogliere il dubbio sulla durata effettiva del contratto. Tale necessario scrutinio avrebbe, invero, consentito anche di pervenire, cognita causa, allo stesso risultato di esclusione della ricorrente: la variegata modulistica impiegata dagli istituti assicurativi unitamente alla richiamata struttura negoziale complessa della fideiussione non consentivano, tuttavia, di sopravvalutare tout court l’elemento formale della sedes materie.
Nell’appello proposto avverso la decisione l’AST S.p.A ha ribadito l’eccezione d’inammissibilità del ricorso in mancanza d’impugnativa dell’espressa clausola del bando di gara, che subordinava la validità della garanzia al decorso del termine di centottanta giorni. Ha poi addotto l’infondatezza delle censure accolte dalla decisione impugnata, stante la prestazione di garanzia fideiussoria per un periodo più breve di quello prescritto e data l’irrilevanza degli accordi fra il fideiussiore ed il beneficiario del contratto rispetto ai terzi, come deve considerarsi la stazione appaltante. Parimenti irrilevante sarebbe la precisazione in data 5.3.2002 rilasciata dalle Assicurazioni generali, ove si dà atto che la cauzione provvisoria sarebbe rimasta in essere sino alla svincolo da parte del beneficiario come da art. 1 delle condizioni generali di assicurazione. Al fine di desumere la durata della garanzia, sarebbero infatti inopponibili alla stazione appaltante le pattuizioni interne fra compagnia assicuratrice e impresa concorrente. La sentenza appellata non era poi da condividere sul punto che la commissione di gara avrebbe dovuto chiedere chiarimenti alla Publitop, in quanto tale onere può essere fatto valere per supplire a carenze documentali e non per integrare requisiti carenti nelle condizioni di partecipazione alla gara.
Nel costituirsi in giudizio, la società Publitop ha addotto l’infondatezza dell’appello.

DIRITTO

Nell’appello avverso la sentenza in epigrafe che ha accolto il ricorso della Publitop s.r.l. -esclusa dall’appalto indetto per la fornitura e posa in opera degli impianti di affissione- l’A.S.T. (Azienda Speciale Tributi della città di Imperia) ha ribadito l’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado per la mancata impugnativa della clausola del bando che espressamente prescriveva in centottanta giorni la durata della garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario mediante fideiussione bancaria o assicurativa in luogo della cauzione provvisoria di ventimila euro.
L’eccezione va disattesa.
Oggetto d’impugnazione non è invero la clausola riportata punto 8 lettera f) VIII periodo del bando di gara, ma l’applicazione che ne ha fatto la Commissione giudicatrice nell’escludere la Publitop nel corso delle operazioni di verifica delle offerte: la Commissione ha infatti ritenuto la documentazione della partecipante non in possesso dei requisiti sulla sola base dell’indicazione della decorrenza (dalle ore 24 dell’8 febbraio 2002 sino alle ore 24 dell’8 agosto 2002) riportata nella polizza fideiussoria delle Assicurazioni Generali. E ciò senza considerare il contenuto del contratto nel suo insieme oppure chiedere chiarimenti in merito, come previsto in tema di giusto procedimento dall’art. 3 della legge n. 2421/90 nonché dall’art. 15, del D.Lgs. n. 358/92 e dall’art. 16 del D.Lgs n. 157/95.
La riconducibilità della lesione non alla specifica clausola, ma alle modalità seguite dalla Commissione aggiudicatrice nell’interpretarne e nell’applicarne il contenuto, vale a superare la necessità di impugnare direttamente il bando di gara, come ha sostenuto il primo giudice, la cui decisione deve essere confermata in punto di rito.
Le censure al merito della decisione si incentrano per un verso sulla difformità del contenuto della polizza fideiussoria rispetto alle condizioni del bando di gara e, per altro verso, sull’inesistenza di un vero e proprio obbligo dell’amministrazione di chiedere chiarimenti al concorrente sulla documentazione presentata: sotto il primo aspetto sarebbe invalicabile il contenuto facciale della polizza e sotto il secondo sarebbe ravvisabile in calo all’amministrazione una semplice facoltà, il cui mancato avvalimento da parte della Commissione non è suscettibile di inficiarne l’operato.
Gli assunti dell’appellante sono da disattendere sotto ambedue e profili.
È innanzitutto apodittico l’assunto dell’appellante secondo cui le clausole contenute nelle condizioni generali di contratto di assicurazione – perché riferite ai rapporti interni fra compagnia assicuratrice e impresa concorrente- non possano essere utilizzate al fine di desumere la durata della garanzia esterna sì che il termine del rapporto fideiussorio doveva riportarsi unicamente a quanto enunciato nel frontespizio della polizza.
Va ricordato al proposito che la regola di interpretazione del negozio giuridico comporta l’onere di considerare le clausole del contratto nel loro complesso (art. 1363 c.c.) indagando dell’intenzione reale dei contraenti e valutando il loro comportamento anche posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362 c.c.).
Secondo le condizioni generali di assicurazione, riportate sul retro del certificato di assicurazione e richiamate nella descrizione dell’oggetto della polizza, la Società Assicurazioni Generali, fino a concorrenza del capitale indicato e fino al momento della liberazione della ditta obbligata, si costituiva fideiussore nell’interesse della ditta medesima, per le somme che questa fosse tenuta a corrispondere all’Ente appaltante in virtù degli obblighi derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto indicata nella polizza. Il periodo di durata stabilito nella polizza aveva rilievo solo con riferimento alla determinazione del premio spettante alla società assicuratrice, nei cui confronti l’assicurato era tenuto a pagare un supplemento di premio qualora la liberazione fosse avvenuta dopo il termine … esclusa ogni eccezione nei confronti dell’ente appaltante.
Interpretate secondo un criterio di valutazione in buona fede, le pattuizioni intercorse fra la compagnia assicuratrice e l’impresa partecipante alla gara erano sicuramente suscettibili di garantire l’Ente appaltante per il periodo di tempo indicato nella clausola del bando senza esporlo ad alcuna eccezione da parte della Compagnia, tenuta a rivalersi nei soli confronti del contraente per l’eventuale maggior periodo di validità della fideiussione prestata a copertura assicurativa della cauzione.
La reale portata del rapporto per il periodo richiesto dal bando era del resto confermato anche dalla c.d. “appendice di polizza” datata 5 marzo 2002 e trasmessa all’Amministrazione dal legale della Publitop successivamente all’esclusione: in quella sede era meglio specificata la reale durata della garanzia, nei cui confronti appariva doveroso per l’Amministrazione rivaluta la portata “facciale” del frontespizio del documento recante i temimi di durata.
È pertanto parimenti indimostrata l’univocità del termine finale di durata della garanzia per la stazione appaltante riportata sul frontespizio della polizza fideiussoria, come anche ha sostenuto l’appellante. L’obbligo assunto dalla società assicuratrice di non liberarsi prima della fine della procedura di gara e sino a quando la stazione appaltante avesse ritenuto necessaria la copertura cauzionale, consentiva di rapportare il termine indicato ai rapporti fra la compagnia ed il contraente privato, tenuto ad un maggior onere economico per il prolungamento della garanzia a vantaggio della stazione appaltante secondo quanto espressamente richiesto dal bando.
La reale portata della garanzia idonea ad espletare gli effetti propriamente voluti dall’amministrazione e dal contraente -soltanto in capo al quale rimaneva l’obbligo dei conguagli da determinare in base all’effettiva durate dalla copertura fideiussoria- vale ad escludere ogni violazione della par condicio e ad attivare l’obbligo dell’amministrazione richiedere i necessari chiarimenti come oramai postula l’applicazione del principio del gusto procedimento, affermato da questo stesso Consiglio in una precedente analogo (Cons. Stato, V, 1 ottobre 2000, n. 5194).
La possibilità che l’art. 15, del D.Lgs. n. 358/92 e l’art. 16 del D.Lgs n. 157/95 pone a carico delle amministrazioni di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni, rappresenta concreta applicazione e completamento del criterio del giusto procedimento introdotto dell’art. 3 della legge n. 241/90. Criterio la cui violazione ben può essere riconosciuta sintomatica di un comportamento –non necessariamente in mala fede- dell’amministrazione che, in luogo di valutare l’esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni del bando di gara, ha ritenuto fermarsi al contenuto estrinseco e formale del documento recante i requisiti della fideiussione, senza valutare la possibilità di ammettere parimenti la ricorrente alla gara, in ossequio alla regola di maggior concorrenzialità.
La sentenza di primo grado va conclusivamente confermata e respinto l’appello dell’A.S.T. Le spese di giudizio vanno compensate per giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, confermando la decisione impugnata e compensa fra le parti le spese del presente grado
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 Gennaio 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Emidio Frascione Presidente

Cons. Raffaele Carboni Consigliere

Cons. Paolo Buonvino Consigliere

Cons. Cesare Lamberti Consigliere, est.

Cons. Aldo Fera Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
IL 4 MAGGIO 2004
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/5/2004 n.3717

Redazione Giustamm.it — Mon, 03 May 2004 22:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/5/2004 n.3717

il Comune non può reiterare le misure di salvaguardia scadute per impedire l’applicazione del vecchio programma di fabbricazione divenuto inattuabile nella disciplina del nuovo P.R.G. ancora in itinere

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Istanza di concessione edilizia per costruzione conforme al vigente strumento urbanistico – Fabbricato non conforme al nuovo P.R.G. in fase di adozione – Reiterazione delle misure di salvaguardia ex 1902/52 per impedire tale costruzione – Illegittimità

Nel caso in cui venga presentata una istanza di concessione edilizia per la realizzazione di un fabbricato conforme al vigente P.R.G., ma difforme secondo il nuovo P.R.G. in fase di adozione, al Comune è preclusa ogni facoltà di estendere temporalmente l’efficacia delle misure di salvaguardia una volta che risultino scaduti i termini normativi di loro efficacia.

Il Comune non può reiterare le misure di salvaguardia scadute per impedire l’applicazione del vecchio programma di fabbricazione divenuto inattuabile nella disciplina del nuovo P.R.G. ancora in itinere

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio
sede di Roma – sezione I

composto dai signori: Antonino Savo Amodio – Presidente; Germana Panzironi – Consigliere; Davide Soricelli – Primo Referendario, estensore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1429 del 1995 R.G., proposto da
Luciano Verticchio, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Di Giannantonio, presso il cui studio in Roma, via Margutta n. 17, è elettivamente domiciliato

contro

comune di Torrita Tiberina, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone, presso la cui sede in Roma, via Mercalli n. 12, è elettivamente domiciliato
per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione
della delibera C.C. n. 50 del 6 novembre 1994, recante reiterazione per un quinquennio delle misure di salvaguardia al P.R.G. adotttato con delibera C.C. n. 69 del 5 luglio 1989 e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 4 febbraio 2004 il Primo Referendario Davide Soricelli; udito altresì l’avvocato Ribaldi, per delega dell’avvocato Marcone, per il comune resistente;

FATTO e DIRITTO

1. Espone il ricorrente di essere proprietario nel comune di Torrita Tiberina di un suolo contrassegnato in catasto al foglio n. 2, particella n. 334 di circa 898 mq.
Secondo il piano di fabbricazione comunale tale terreno è inserito in zona di completamento con indice di fabbricabilità fondiaria di 1,5 mc/mq e con lotto minimo per l’edificazione di mq 800; esso era pertanto edificabile.
Con delibera consiliare 5 luglio 1989 n. 69 il comune adottava un P.R.G., a tale delibera faceva poi seguito una seconda delibera (C.C. n. 18 del 21 maggio 1991) con cui era adottata una rettifica al P.R.G. adottato. In data 23 giugno 1993 il piano veniva trasmesso alla regione Lazio per la prescritta approvazione.
Precisa il ricorrente che secondo il nuovo P.R.G. il suo terreno è inedificabile dato che esso prevede un indice di fabbricabilità di 0,20 mc/mq e un lotto minimo di 2000 mq.

1.1. In date 1-8-94 e 6-9-94 il ricorrente presentava un’istanza di concessione edilizia al fine di realizzare sul proprio terreno un immobile conforme alle prescrizioni del piano di fabbricazione, ancora vigente non essendo stato approvato definitivamente il nuovo P.R.G..
Denuncia il ricorrente che il comune ometteva di pronunciarsi sulla sua istanza e quindi adottava la delibera impugnata con cui disponeva – nelle more della definitiva approvazione del nuovo P.R.G. – di “reiterare” le cd. misure di salvaguardia per un ulteriore quinquennio al fine di evitare che, per effetto dell’applicazione della disciplina del “vecchio” programma di fabbricazione, divenisse inapplicabile la disciplina del P.R.G. in itinere.

1.2. Con il ricorso in esame il signor Verticchio impugnava quindi la delibera di “reiterazione” delle misure di salvaguardia.
Denuncia il ricorrente che, nella fattispecie in esame, difettano i presupposti per l’applicazione dell’articolo unico della legge 3 novembre 1952, n. 1902 atteso che questa prevede che le misure di salvaguardia – cioè la facoltà del comune di sospendere il rilascio di concessioni edilizie in contrasto con piani in itinere – non possono protrarsi oltre cinque anni dalla data della delibera di adozione del piano, se questo è inviato al controllo entro un anno dalla scadenza del termine per la pubblicazione, ovvero oltre tre anni. Rileva il ricorrente che, nella fattispecie in esame, il piano è stato trasmesso alla regione ben oltre dopo un anno dalla scadenza del termine di pubblicazione cosicchè il periodo massimo di applicazione delle misure di salvaguardia non poteva eccedere tre anni.
La conseguenza è che, alla data di presentazione dell’istanza di concessione, il periodo di tre anni era ormai scaduto e non poteva essere reiterato con provvedimento comunale; aggiunge il ricorrente che la delibera impugnata è illegittima anche perché rende di fatto inedificabile il suo terreno benchè esso si trovi in una zona che è ormai completamente edificata e urbanizzata.

3. Si è costituito in giudizio il comune di Torrita Tiberina che resiste al ricorso.

4. In particolare il comune ha eccepito che il ricorso è ormai improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse in quanto: a) la regione Lazio ha definitivamente approvato il P.R.G. comunale con delibera G.R. 10-9-1998, pubblicata nel B.U.R.L. del 30 gennaio 1999, cosicchè la delibera impugnata è divenuta inefficace; b) nelle more del processo, il ricorrente ha alienato il terreno di sua proprietà alla società Megaron s.a.s., alla quale il comune ha rilasciato la concessione edilizia n. 2 del 13 febbraio 1999 (relativa ad un lotto comprensivo del terreno acquistato).

5. Osserva preliminarmente il Collegio che l’eccezione di improcedibilità del ricorso dev’essere disattesa; costituisce infatti orientamento giurisprudenziale consolidato che l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, qualora manchi – come nel caso in esame – una esplicita dichiarazione in tal senso del ricorrente, può essere pronunciata solo in presenza di un mutamento della situazione di fatto e di diritto che con certezza abbia fatto venir meno per il ricorrente qualsiasi – anche se solo strumentale, morale o comunque residua – utilità della pronuncia del giudice la cui relativa indagine deve essere svolta con estremo rigore, per evitare che la sua declaratoria si risolva in una sostanziale elusione dell’obbligo di pronunciarsi sulla domanda (Consiglio Stato, sez. IV, 1 agosto 2001, n. 4206, Consiglio Stato, sez. V, 20 settembre 2000, n. 4861).
Nella fattispecie in esame – sebbene sia evidente che l’atto impugnato ha oramai completamente esaurito i suoi effetti – non può con assoluta certezza escludersi che il ricorrente conservi un residuo interesse alla definizione nel merito del ricorso e tanto basta a ritenere che esso resti procedibile.

6. Nel merito il ricorso è fondato e dev’essere accolto.

7. Ritiene il Collegio fondata e assorbente la dedotta violazione dell’articolo unico della legge n. 1902 del 1952; effettivamente – come evidenziato dal ricorrente – l’applicazione delle misure di salvaguardia, cioè l’obbligo del comune di sospendere il rilascio di concessioni edilizie in contrasto con strumenti urbanistici in itinere, trova la sua fonte direttamente nella legge n. 1902, come successivamente modificata e integrata, che stabilisce presupposti e limiti temporali di applicazione di esse.
Nel quadro legislativo in questione è pertanto esclusa ogni facoltà del comune di estendere temporalmente l’efficacia delle misure di salvaguardia, una volta che risultino scaduti i termini normativi di loro efficacia; se ciò fosse possibile ne deriverebbe l’indeterminatezza o comunque un’eccessiva durata delle misure di salvaguardia che potrebbe tradursi in una ingiustificata compressione del diritto di proprietà e nella compromissione della certezza dei rapporti giuridici, in contrasto con i consolidati orientamenti della corte Costituzionale in materia di disciplina urbanistica incidente sul ius aedificandi del proprietario (Consiglio Stato, sez. V, 20 aprile 1999, n. 462).
Poiché nella fattispecie in esame è questo quello che ha fatto il comune con la delibera impugnata quest’ultima risulta illegittima.
8. E’ appena il caso di osservare che, nel caso in esame, il termine di efficacia delle misure di salvaguardia era pacificamente scaduto, indipendentemente da qual termine dovesse applicarsi e da ogni valutazione circa la decorrenza di esso (in effetti la documentazione depositata dalle parti non consentirebbe di dare puntuale risposta a questi quesiti); la circostanza che il comune ha ritenuto con l’atto impugnato di estendere temporalmente l’applicazione delle misure di salvaguardia “per un ulteriore quinquennio” dimostra indubitabilmente che l’originaria scadenza legale del termine si era verificata.

9. Conclusivamente, il ricorso dev’essere accolto e la delibera impugnata annullata nei limiti dell’interesse del ricorrente. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sezione I, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 4 febbraio 2004.

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