4/4/2018 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/4-4-2018/ Tue, 05 Oct 2021 20:08:49 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=7.0 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png 4/4/2018 Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/data-provvedimento/4-4-2018/ 32 32 Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 4/4/2018 n.2102 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-4-4-2018-n-2102/ Tue, 03 Apr 2018 22:00:00 +0000 https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-stato-sezione-iii-sentenza-4-4-2018-n-2102/ Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 4/4/2018 n.2102

Pres.Veltri/ Est. Fedullo Sul contratto di avvalimento avente ad oggetto il requisito del fatturato specifico 1. Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Oggetto – Fatturato specifico –Contenuto del contratto -Ragioni. 2. Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Oggetto – Fatturato specifico – Non è richiesta l’indicazione

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Pres.Veltri/ Est. Fedullo

Sul contratto di avvalimento avente ad oggetto il requisito del fatturato specifico

1. Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Oggetto – Fatturato specifico –Contenuto del contratto -Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Oggetto – Fatturato specifico – Non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali –Non richiesta – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Oggetto – Fatturato specifico – Contenuto del contratto – Indicazione del fatturato e della responsabilità solidale tra le parti – E’ sufficiente – Ragioni.

1. Nel caso di un contratto di avvalimento avente ad oggetto il requisito del fatturato specifico, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno meramente formale ed inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato), devono essere (se non determinati, quantomeno) “determinabili”, ovvero ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento.
 
2. L’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non richiede l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, atteso che l’impegno assunto da quest’ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso.
 
3. Il contratto di avvalimento da cui emerga una puntuale indicazione del fatturato messo a disposizione e che indichi espressamente una responsabilità solidale tra l’ausiliaria e l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, non può configurarsi come il prestito di un valore puramente cartolare ed astratto ma è sufficiente a soddisfare i requisiti del bando, poiché quando l’avvalimento ha ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche l’impresa ausiliata, mettendo a disposizione di quest’ultima il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.

Pubblicato il 04/04/2018

N. 02102/2018REG.PROV.COLL.
N. 08864/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8864 del 2017, proposto da: 
SO.GE.SI. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Stefania Ricci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27; 

nei confronti

Servizi Sanitari Integrati s.r.l. e Lavanderia D’Alessio s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Sasso e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Anastasio Pugliese in Roma, via Gian Giacomo Porro n. 26; 
Lavanderia Val di Vara s.r.l., Azienda Sanitaria Locale di Rieti, Azienda Sanitaria Locale di Viterbo, Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata, Azienda Sanitaria Locale Roma 6, Azienda Sanitaria Locale Frosinone, Azienda Sanitaria Locale Latina, Regione Lazio – Centrale Acquisti, non costituite in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater n. 11307/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, della Servizi Sanitari Integrati s.r.l. e della Lavanderia D’Alessio s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Andrea Zanetti, Stefania Ricci e Giuseppe Cinti su delega di Guido Anastasio Pugliese;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

E’ impugnata, con l’appello in esame, la sentenza con la quale il T.A.R. Lazio ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto dalla società SO.GE.SI. s.p.a. nei confronti della Regione Lazio, ex art. 120, comma 2 bis c.p.a., per l’annullamento della determinazione della Centrale Acquisti della Regione Lazio n. G07904 del 6 giugno 2017, relativa alla “individuazione dei soggetti ammessi ad esito della valutazione dei requisiti generali e speciali concernente la gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alla Aziende Sanitarie della Regione Lazio”, articolata in 8 lotti, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione al prosieguo della gara, relativamente ai lotti nn. 2, 4 e 7, del raggruppamento tra le società Servizi Integrati s.r.l. e Lavanderie D’Alessio s.r.l..
Incentrandosi le censure della parte ricorrente sul fatto che il raggruppamento controinteressato doveva essere escluso in quanto il contratto di avvalimento sottoscritto dalla società Servizi Integrati s.r.l., diversamente da quanto disposto dall’art. 89 del d.lvo n.50/2017 nonché dalla lex specialis della gara, non indicava né le risorse né i mezzi messi a disposizione da parte dell’ausiliaria, il giudice di primo grado ha attribuito rilievo prioritario al ricorso incidentale proposto dalle società componenti del suddetto R.T.I. avverso l’art. 9 del disciplinare di gara, recante la disciplina del contenuto del contratto di avvalimento.
Il T.A.R. ha in particolare evidenziato che l’art. 9 del disciplinare di gara, laddove prevede che “il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, secondo quanto previsto dall’art.88 del DPR n.207/2010 le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. La mancata sottoscrizione alla data di scadenza per la presentazione delle offerte, di un contratto avente i contenuti sopra descritti comporta l’esclusione della gara”, confligge con l’interpretazione giurisprudenziale, secondo la quale, nell’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria metta a disposizione i richiesti requisiti finanziari (cd. avvalimento di garanzia), non essendovi il “coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa ausiliaria, non è necessario che nel contratto di avvalimento e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante siano minuziosamente indicate le strutture organizzative messe a disposizione”.
Il giudice di primo grado quindi, accolto il ricorso incidentale, ha dichiarato l’inammissibilità di quello principale, essendo venuta meno la clausola sulla cui violazione lo stesso si sarebbe retto.
Mediante i motivi di appello, l’appellante SO.GE.SI. s.p.a. deduce che il contratto di avvalimento stipulato tra la Servizi Integrati Sanitari s.r.l. e la Lavanderia Val Di Vara s.r.l. deve essere qualificato nullo perché indeterminato ed indeterminabile, con riferimento alla mancata indicazione (che veniva lamentata con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado) delle risorse messe dalla seconda a disposizione della prima, rappresentate, nell’ipotesi di cd. avvalimento di garanzia, dalla solidità patrimoniale dell’ausiliaria e dalla sua capacità esperienziale, come affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St., V, 22 novembre 2017, n. 5429).
Deduce inoltre, al fine di inficiare la struttura logica della sentenza appellata, che l’art. 9 del disciplinare di gara riproduce il disposto dell’art. 88 d.P.R. n. 207/2010, da esso espressamente richiamato (non impugnato dalla ricorrente incidentale e sostanzialmente disapplicato dal T.A.R., senza indicare la norma primaria con la quale esso confliggerebbe), oltre che dell’art. 89 del d.lvo. n. 50/2016.
La Regione Lazio si oppone all’accoglimento dell’appello, assumendo che dal contratto di avvalimento prodotto dal R.T.I. controinteressato e dai documenti ad esso allegati si evincono gli elementi contenutistici atti a rendere determinabile l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria.
Le imprese costituenti il R.T.I. controinteressato, costituitesi in giudizio per opporsi all’accoglimento dell’appello, ne deducono in primo luogo, e sotto più profili, l’inammissibilità (perché la parte appellante non avrebbe censurato tutti gli autonomi motivi sui quali si regge la sentenza appellata, perché le censure formulate incorrerebbero nel divieto di ius novorum in appello e perché il R.T.I. controinteressato possiede, ai sensi dell’art. 5.5, ultimo cpv, del disciplinare di gara, i requisiti di fatturato per concorrere all’aggiudicazione di due dei tre lotti per i quali ha presentato domanda di partecipazione), nonché, nel merito, l’infondatezza.
L’appello quindi, all’esito dell’udienza di discussione, è stato trattenuto dal collegio per la decisione di merito.

DIRITTO

E’ controversa la validità – sotto il profilo del possesso dei necessari requisiti di determinatezza/determinabilità – del contratto di avvalimento stipulato tra la società Servizi Integrati Sanitari s.r.l., componente del R.T.I. controinteressato, e la società Val Di Vara s.r.l., ai fini della partecipazione alla gara rivolta all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alla Aziende Sanitarie della Regione Lazio, indetta dalla centrale regionale di acquisti.
Lamenta in particolare la società appellante che il contratto suindicato, con il quale l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione di quella ausiliata il requisito di fatturato specifico richiesto dalla lex specialis, non indica le risorse prestate, assumendo il “prestito”, quindi, rilevanza meramente cartolare ed astratta.
Essa contesta quindi il percorso logico-giuridico seguito dal T.A.R. nel pervenire alla conclusione che, trattandosi di avvalimento di garanzia, privo quindi di alcuna valenza organizzativa, la messa a disposizione non potrebbe riguardare i mezzi strumentali allo svolgimento del servizio oggetto di gara, evidenziando in senso contrario che nel concetto di risorse, la cui indicazione nel contratto di avvalimento è necessaria al fine di garantirgli l’indispensabile determinatezza, dovrebbe rientrare la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale dell’impresa ausiliaria, di cui non sarebbe tuttavia rinvenibile traccia nel contratto di avvalimento suindicato.
L’appello non è meritevole di accoglimento.
Deve premettersi che l’impresa ausiliaria Val Di Vara s.r.l. ha prestato all’impresa ausiliata Servizi Integrati Sanitari s.r.l. il requisito relativo al fatturato specifico, concernente i servizi analoghi a quelli oggetto di gara, in via integrativa di quello da essa posseduto: in particolare, mentre il fatturato necessario al fine di consentire all’impresa ausiliata di concorrere all’aggiudicazione dei tre lotti (2, 4 e 7) per i quali ha presentato domanda di partecipazione era pari ad € 7.648.509,54, essa ha dichiarato il possesso di un fatturato specifico pari ad € 6.000.000, al quale sommare quello messo a disposizione della ausiliaria, pari ad € 2.500.000.
Deve altresì precisarsi che, secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno meramente formale ed inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato), devono essere (se non determinati, quantomeno) determinabili, ovvero ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 23 del 4 novembre 2016).
Ebbene, deve ritenersi che il contratto de quo contenga clausole atte univocamente a fondare il “trasferimento”, in capo all’impresa ausiliata (e quindi, di riflesso, a vantaggio della stazione appaltante, a soddisfacimento delle sue esigenze di garanzia in ordine alla affidabilità economico-finanziaria dell’esecutore del servizio), degli elementi che costituiscono il sostrato sostanziale ed, insieme, la ratio del requisito in discorso: basti all’uopo richiamare la responsabilità solidale assunta dall’impresa ausiliaria e da quella ausiliata “in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto” (cfr. punto 5 del contratto di avvalimento), a garanzia della quale sovviene, appunto, la solidità finanziaria “cumulata” delle medesime imprese, così come attestata, pro quota, dal fatturato specifico di cui esse hanno il rispettivo possesso.
Non rileva, da questo punto di vista, che la responsabilità solidale delle imprese sottoscrittrici del contratto di avvalimento costituisca l’effetto tipico dell’istituto, ai sensi dell’art. 89, comma 5, d.lvo n. 50/2016 (“il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”), con il conseguente carattere apparentemente ridondante della clausola suindicata.
La responsabilità solidale delle due imprese viene infatti in rilievo, per i presenti fini, quale strumento di realizzazione della “comunione” delle risorse finanziarie di cui è in possesso l’impresa ausiliaria e della quale il requisito del fatturato è espressione, appartenendo quindi al piano della fattispecie, prima ancora che a quello degli effetti, dell’avvalimento, ergo alla sfera dei presupposti costitutivi dell’istituto.
Quanto invece alla componente “curriculare” del requisito in discorso, ovvero alla sua capacità espressiva dell’esperienza che l’impresa ha maturato nel settore, deve osservarsi che essa non si presta ad essere tradotta in impegni specifici alla prestazione di determinate risorse, come il “patrimonio esperenziale” menzionato dalla parte appellante: patrimonio che, in quanto intrinseco all’impresa, non può esserne tout court estrapolato per essere messo a disposizione dell’impresa ausiliata.
Da questo punto di vista, la garanzia che riceve l’Amministrazione dall’avvalimento si correla all’affiancamento, all’impresa concorrente e priva (in parte) dell’esperienza necessaria a garantire la piena affidabilità in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, di altra impresa, in possesso del fatturato specifico (quindi dell’esperienza) di cui quella concorrente è manchevole, la quale, mediante la stipulazione del contratto di avvalimento, si obbliga ad assicurare all’impresa ausiliata l’assistenza e la cooperazione necessarie a garantire il buon esito dell’appalto: obblighi che, anche se non esplicitati in una clausola ad hoc, si ricavano agevolmente dai doveri di buona fede e cooperazione che innervano qualunque rapporto contrattuale, tanto più in presenza della responsabilità solidale in ordine all’esecuzione delle prestazioni contrattuali che le due imprese hanno espressamente assunto con la stipulazione del contratto di avvalimento.
Deve solo aggiungersi che la conclusione esposta e fatta propria dal T.A.R. non implica la dedotta “disapplicazione” dell’art. 88 d.P.R. n. 207/2010 né, a rigore, l’annullamento dell’art. 9 del disciplinare di gara (sebbene disposto dal T.A.R. in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalle imprese controinteressate), in quanto costituisce il frutto, non demolitorio ma meramente interpretativo, della corretta esegesi delle norme suindicate e della esigenza di adattarne il significato dispositivo allo specifico requisito (economico-finanziario) oggetto di avvalimento.
Per finire, dallo stesso panorama giurisprudenziale possono ricavarsi significative indicazioni a sostegno della esposta conclusione interpretativa.
In primo luogo, non assume carattere decisivo il precedente citato dalla parte appellante (Cons. St., V, 22 novembre 2017, n. 5429), concernente una fattispecie in cui, come si desume dalla motivazione della sentenza, faceva difetto “il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante” (impegno nella specie individuabile nella menzionata responsabilità solidale assunta dalle imprese stipulanti il contratto di avvalimento).
In ogni caso, sussiste un consolidato filone giurisprudenziale a mente del quale per l’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, perché l’impegno assunto da quest’ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812; V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
Con diretto riferimento ad una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, inoltre, questa stessa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422) ha affermato che “nelle gare pubbliche, in caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata; in sostanza, ciò che la impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, III, n. 2952/2016; n. 5038/2015; n. 5041/2015; vedi anche, in senso analogo, V, n. 1032/2016). Tali elementi minimi risultano soddisfatti dal contratto di avvalimento in esame, che indica puntualmente il fatturato messo a disposizione e prevede la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, e non può quindi configurarsi alla stregua di un prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, tale da soddisfare su di un piano meramente formale il requisito di partecipazione (ciò che, effettivamente, renderebbe l’avvalimento illegittimo – cfr. CGUE, 7 aprile 2016, in C-324/14)”.
Il rigetto dell’appello, derivante dalle considerazioni svolte, consente di prescindere dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità dello stesso, formulate dalle parti resistenti.
Sussistono infine, in ragione della non perfetta univocità degli orientamenti giurisprudenziali formatisi in subiecta materia, giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese relative al giudizio di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del giudizio di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giulio Veltri, Presidente FF
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

 
 

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Pres. Messina, est. Passarelli Di Napoli sull’illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela della concessione in uso oneroso dei lastrici solari di immobili comunali per la realizzazione di impianti fotovoltaici in ragione del tempo trascorso e dei titoli acquisiti dall’interessato già da alcuni anni 1. Provvedimento amministrativo – Concessione a

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]]> T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 4/4/2018 n.2174

Pres. Messina, est. Passarelli Di Napoli

sull’illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela della concessione in uso oneroso dei lastrici solari di immobili comunali per la realizzazione di impianti fotovoltaici in ragione del tempo trascorso e dei titoli acquisiti dall’interessato già da alcuni anni

1. Provvedimento amministrativo – Concessione a titolo oneroso – Successivo annullamento in autotutela – Sopraggiunto a notevole distanza di tempo – Motivazione – Mancato possesso della certificazione di qualità ISO in capo all’impresa – Lesione dell’interesse pubblico ad affidare l’esecuzione delle opere a soggetti legittimati – Illegittimità – Ragioni – Mancanza di un interesse pubblico concreto ed attuale. 

2. Provvedimento amministrativo – Provvedimenti adottati anteriormente alla Legge n. 124/2015 cd. “Riforma Madia” – Annullamento in autotutela – Decorso del termine di diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della disposizione – Fa comunque salva l’operatività del “termine ragionevole” previsto dall’originaria versione del’art. 21 nonies – Conseguenze.
 

1. L’annullamento in autotutela del provvedimento di concessione in uso oneroso dei lastrici solari degli immobili comunali per la realizzazione di impianti fotovoltaici che sia stato adottato dopo un notevole lasso temporale dall’originario affidamento, e dopo la compiuta realizzazione degli impianti, e che sia motivato sulla base del mancato possesso in capo all’impresa delle certificazioni di qualità ISO e dell’interesse pubblico ad affidare l’esecuzione di opere pubbliche soltanto a soggetti legittimati, deve ritenersi illegittimo, essendo il richiamato interesse pubblico privo di concretezza ed attualità in ragione del tempo trascorso e dei titoli acquisiti dall’interessato già da alcuni anni.
 
2. Per i provvedimenti illegittimi adottati anteriormente all’attuale versione dell’ art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ad opera della legge n. 124 del 2015, il termine dei diciotto mesi per l’annullamento in autotutela comincia a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione, ma è fatta comunque salva l’operatività del "termine ragionevole", già previsto dall’originaria versione dell’ art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990: di conseguenza, deve ritenersi illegittimo, e va annullato, il provvedimento di annullamento in autotutela di una concessione che sia sopraggiunto entro il termine di diciotto mesi dall’entrata in vigore della Riforma Madia ma comunque dopo cinque anni dall’adozione del provvedimento originario. (1)
 
(1) cfr. Cons. Stato Sez. VI, 13/07/2017, n. 3462; in senso analogo TAR Puglia Lecce Sez. I, 08/02/2018, n. 163.

Pubblicato il 04/04/2018
N. 02174/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00891/2017 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 891 del 2017, proposto da: 
Aton Power S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Andrea Abbamonte, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli alla via Melisurgo, n. 4 e indirizzo p.e.c.: andreaabbamonte@avvocatinapoli.legalmail.it; 
contro
Comune di San Nicola La Strada, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Maria Caianiello, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci 19, indirizzo pec come in atti; 
per l’annullamento
a) della Determina Dirigenziale dell’area 3 tecnica del Comune di San Nicola La Strada n. 66 del 9/2/2017, con la quale l’Amministrazione, in via di autotutela, ha determinato il ritiro della determina dirigenziale nm. 73/2012 del 30/3/2012, con la quale era stata aggiudicata alla ricorrente la procedura pubblica relativa alla costituzione del diritto di concessione in uso oneroso dei lastrici solari di immobili comunali ai fini della realizzazione di impianti fotovoltaico per produzione di energia elettrica limitatamente al Palazzetto Basket ed al Palazzetto Tennis Tavolo; b) della nota prot. n. 18845 del 26/10/2016 del medesimo Comune di avvio del procedimento di autotutela/revoca di cui sub a); nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Nicola La Strada;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2018 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso iscritto al n. 891 dell’anno 2017, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
che, con delibera di G.C. n. 3/2012 del 19/1/2012, il Comune di San Nicola la Strada stabiliva di avviare una procedura ad evidenza pubblica per la concessione a titolo oneroso dell’uso delle superficie/lastrici solari di immobili comunali, per la durata di ventuno anni, ai fini della realizzazione sugli stessi di impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica;
che, con successiva determina del settore LL.PP. n. 37/12 del 9/2/2012, era indetto dal Comune di San Nicola La Strada apposito avviso, ai sensi dell’art. 125, comma 1 lett. b, comma 5 e comma 8 D.Lgs. 165/2001;
che, con successiva nota prot. 2122 del 10/2/2012, erano individuate, dal Comune di San Nicola la Strada, alcune ditte specializzate nel settore di impianti fotovoltaici – tra cui la ricorrente -, cui era inviato il predetto avviso;
che, con determina del settore LL.PP. del Comune di San Nicola la Strada n. 73/12 del 30/3/2012, era aggiudicata alla società ricorrente la concessione d’uso del tetto del Palazzetto Basket e del Palazzetto Tennis Tavolo; le altre ditte che avevano partecipato, e che si erano aggiudicate la concessione d’uso dei lastrici solari di altri edifici erano la Star Energia S.r.l. e la Galeo Energy S.r.l.;
che, a seguito della suddetta assegnazione, il Comune sottoscriveva contratti di concessione in uso dei tetti con la Star Energia S.r.l. (contratto n. 1807/2012 del 13/7/2012) e con la Galeo Energy S.r.l. (contratto n. 1826/2012 del 31/10/2012), ma non con la Aton Power S.r.l.;
di essere stata immessa, giusta verbale di consegna lavori del 20/12/2012, nel possesso dei lastrici solari degli immobili che le erano stati assegnati per la realizzazione degli impianti fotovoltaici;
di aver quindi comunicato al Comune, in data 4/3/2013, l’inizio dei lavori per il ripristino dei tetti e per la realizzazione degli impianti fotovoltaici sui lastrici solari degli edifici che le erano stati affidati;
che, a fronte di tale “nota”, il Comune, con nota prot. 3411/13 del 6/3/2013, ha autorizzato i suddetti lavori, e che, entro poche settimane, la ricorrente procedeva preliminarmente ai previsti ripristini;
di aver dunque provveduto, oltre che a procedere alla regolare realizzazione degli impianti fotovoltaici a proprie spese, anche ad effettuare attività di messa in sicurezza e ripristino dei predetti lastrici solari in proprietà comunale, nonché ad accatastare gli immobili in questione (non essendo i lastrici accatastati);
di aver provveduto alla manutenzione dei lastrici solari, nonché all’allaccio degli apposti impianti fotovoltaici alla cabina ENEL (anche a mezzo convenzione con il GSR in atti);
che, allo stato, gli impianti sono stati realizzati a regola d’arte e sono perfettamente funzionanti, così come attestato dal perito industriale Dott. Fabio Martone, che con propria perizia del 14/11/2016, ha constatato sia la corretta funzionalità delle opere realizzate dalla società ricorrente, sia la quantificazione dei costi aggiuntivi sostenuti dalla stessa per la corretta realizzazione degli stessi;
che il Comune di San Nicola La Strada – a distanza di oltre quattro anni dalla realizzazione dei suddetti impianti fotovoltaici – con nota prot. n. 18845/16 del 26/10/2016, ha avviato in danno della Aton Power S.r.l. procedimento amministrativo, volto all’annullamento in autotutela dalla descritta procedura, per presunta mancanza delle certificazioni ISO in materia ambientale richieste dal bando di gara;
di aver ottenuto, nelle more di tale procedimento amministrativo, in data 7/11/2016, il rilascio del certificato (nm. 394010 – doc. 16 della produzione) ISO 9001:2008;
di aver pertanto contestato la nota con cui il Comune aveva comunicato l’avvio del procedimento di annullamento dell’aggiudicazione;
che, tuttavia, il Comune adottava l’atto impugnato, ritenendo che “la certificazione ISO 9001:2008 prodotta, così come rilasciata (settore ES code 29) e per le attività descritte (commercio all’ingrosso di macchinari e sistemi per la produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili …) attiene ad attività di commercio e non ad attività di installazione di impianti fotovoltaici”, sicché “non risulta pertinente al tipo di attività richiesta”.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
In esito all’udienza camerale del 4.4.2017, con ordinanza n. 516/2017, l’istanza cautelare è stata accolta.
All’udienza pubblica del 20.03.2018, il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/1990, atteso che il potere di annullamento è stato esercitato ben oltre il termine di 18 mesi previsto dalla norma; al riguardo, va osservato come non sia condivisibile l’assunto da cui parte il Comune, secondo cui la norma in questione potrebbe applicarsi solo ai provvedimenti adottati successivamente all’entrata in vigore della riforma Madia; comunque, anche a voler accettare la tesi del Comune, sussiste in ogni caso la violazione dell’art. 21 nonies, atteso che è stato violato il “termine ragionevole” entro cui, in ogni caso doveva essere esercitato il potere di annullamento d’ufficio; è stato senza dubbio leso un legittimo affidamento della ricorrente, che ha provveduto ad accatastare i lastrici solari, a realizzare gli impianti fotovoltaici e, da oramai oltre tre anni, alla gestione degli impianti, alla loro manutenzione ordinaria e straordinaria; 2) violazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/90, attesa la carenza di motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento dell’atto e la mancata comparazione con l’interesse privato alla conservazione dell’atto annullato; occorre osservare che la ricorrente ha investito considerevoli somme, che per cinque anni alcuna contestazione è stata mai sollevata e che l’annullamento dell’aggiudicazione non giova in alcun modo all’interesse pubblico, che risulta anzi pregiudicato dalla mancata produzione di energia solare; 3) l’annullamento d’ufficio è comunque illegittimo anche nel merito, atteso che la certificazione ISO 9001:2008 è un certificato che attesta che la ditta opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi; dunque, il possesso di tale certificato attesta che la ditta è capace di realizzare un impianto fotovoltaico a regola d’arte ed idoneo ad essere allacciato alla rete GSE.
L’Amministrazione eccepiva, in memoria depositata in data 30.03.2017, l’infondatezza del ricorso; in particolare eccepiva che il motivo dell’emissione del provvedimento quivi impugnato è identificabile nel mancato possesso da parte della ricorrente del Certificato ISO richiesto dalla lex specialis e previsto quale requisito soggettivo di partecipazione.
Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.
Come già rilevato in fase cautelare, nella già citata ordinanza n. 516/2017, appare in primo luogo fondata la seconda censura, attesa la carenza di motivazione circa l’interesse pubblico, concreto ed attuale, all’annullamento dell’atto. La motivazione dell’annullamento si basa infatti sul mancato possesso delle certificazioni di qualità ISO e sul fatto che “l’interesse pubblico sotteso al ritiro della procedura, tra l’altro di matrice comunitaria, è dettato dalla necessità di affidare opere pubbliche ai soggetti legittimati, non soltanto alla partecipazione, ma soprattutto alla esecuzione dei lavori, in linea sia con il principio di favor partecipationis, nonché con i principi di buon andamento ed imparzialità dell’agire pubblico”.
Come già osservato nella medesima ordinanza su menzionata, alla luce del lungo tempo decorso dall’adozione dell’atto annullato e dei consistenti investimenti effettuati dalla parte privata, tale motivazione non può ritenersi sufficiente, in particolare alla luce dell’affidamento ingenerato nel privato dopo il decorso di un così lungo lasso di tempo.
Appare peraltro fondata anche la prima censura. Infatti, non può condividersi l’assunto dell’Amministrazione resistente, secondo cui il termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di annullamento, fissato dalla cd. riforma Madia, si applica esclusivamente ai provvedimenti (da annullare) adottati dopo l’entrata in vigore della predetta riforma. Benché tale orientamento sia stato sostenuto da parte della giurisprudenza amministrativa, appare prevalente l’orientamento secondo cui «Per i provvedimenti illegittimi adottati anteriormente all’attuale versione dell’ art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ad opera della legge n. 124 del 2015, il termine dei diciotto mesi comincia a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione, ma è fatta comunque salva l’operatività del "termine ragionevole", già previsto dall’originaria versione dell’ art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Quanto al rispetto del parametro della ragionevolezza del termine, per quanto i diciotto mesi non possano considerarsi (per i motivi anzidetti) ancora decorsi, la novella non può non valere come prezioso indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione» (Cons. Stato Sez. VI, 13-07-2017, n. 3462; in senso analogo T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 08-02-2018, n. 163).
E, comunque, quand’anche si volesse concordare con l’orientamento secondo cui il termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di annullamento si applica esclusivamente ai provvedimenti (da annullare) adottati dopo l’entrata in vigore della predetta riforma, il termine entro cui il potere di annullamento è stato esercitato è, comunque, non ragionevole: nel caso di specie sono passati circa cinque anni dall’adozione del provvedimento annullato, ciò che – soprattutto alla luce degli investimenti effettuati nelle more dalla parte privata – deve ritenersi un tempo eccessivamente lungo.
Il ricorso va pertanto accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati.
Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Accoglie il ricorso n. 891 dell’anno 2017 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;
2. Condanna il Comune di San Nicola La Strada a rifondere alla società ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.500 (duemilacinquecento) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge, e contributo unificato, se ed in quanto versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Marina Perrelli, Consigliere

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Guglielmo Passarelli Di Napoli   Rosalia Maria Rita Messina                               IL SEGRETARIO
 
 

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Pres. FF. Veltri, est. Fedullo sull’avvalimento del requisito del fatturato specifico nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica e sulla sufficienza dell’indicazione del fatturato e della responsabilità solidale tra le parti 1. Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Oggetto – Fatturato specifico – Impegni dell’impresa ausiliaria – Devono

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]]> Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 4/4/2018 n.2021

Pres. FF. Veltri, est. Fedullo

sull’avvalimento del requisito del fatturato specifico nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica e sulla sufficienza dell’indicazione del fatturato e della responsabilità solidale tra le parti

1. Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Oggetto – Fatturato specifico – Impegni dell’impresa ausiliaria – Devono essere determinabili dal contenuto del contratto.

2. Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Oggetto – Fatturato specifico – Non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Contratto di avvalimento – Oggetto – Fatturato specifico – Contenuto del contratto – Indicazione del fatturato e della responsabilità solidale tra le parti – E’ sufficiente – Ragioni.

1.  Nel caso di un contratto di avvalimento avente ad oggetto il requisito del fatturato specifico, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno meramente formale ed inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato), devono essere (se non determinati, quantomeno) “determinabili”, ovvero ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento. (1)
 
2. L’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non richiede l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, atteso che l’impegno assunto da quest’ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso. (2)

3. Il contratto di avvalimento da cui emerga una puntuale indicazione del fatturato messo a disposizione e che indichi espressamente una responsabilità solidale tra l’ausiliaria e l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, non può configurarsi come il prestito di un valore puramente cartolare ed astratto ma è sufficiente a soddisfare i requisiti del bando, poiché quando l’avvalimento ha ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche l’impresa ausiliata, mettendo a disposizione di quest’ultima il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo. (3)
 
(1) cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 4/11/2016 n. 23.
(2) cfr. Cons. Stato, V, 30/10/2017, n. 4973; Cons. Stato, III, 11/7/2017, n. 3422; Idem, 17/11/2015, n. 5703; Idem, 4/11/2015 nn. 5038 e 5041, Idem, 2/3/2015 n. 1020; Idem, 6/2/2014 n. 584; Cons. Stato, Sez. IV; 29/2/2016 n. 812; Cons. Stato, Sez. V, 22/12/2016 n. 5423.
(3) cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30/6/2016 n. 2952; Cons. Stato, Sez. V, 15/3/2016 n. 1032.

Pubblicato il 04/04/2018
N. 02102/2018REG.PROV.COLL.
N. 08864/2017 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8864 del 2017, proposto da: 
SO.GE.SI. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;
contro
Regione Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Stefania Ricci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27; 
nei confronti
Servizi Sanitari Integrati s.r.l. e Lavanderia D’Alessio s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Antonio Sasso e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Guido Anastasio Pugliese in Roma, via Gian Giacomo Porro n. 26; 
Lavanderia Val di Vara s.r.l., Azienda Sanitaria Locale di Rieti, Azienda Sanitaria Locale di Viterbo, Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata, Azienda Sanitaria Locale Roma 6, Azienda Sanitaria Locale Frosinone, Azienda Sanitaria Locale Latina, Regione Lazio – Centrale Acquisti, non costituite in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater n. 11307/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, della Servizi Sanitari Integrati s.r.l. e della Lavanderia D’Alessio s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Andrea Zanetti, Stefania Ricci e Giuseppe Cinti su delega di Guido Anastasio Pugliese;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
E’ impugnata, con l’appello in esame, la sentenza con la quale il T.A.R. Lazio ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto dalla società SO.GE.SI. s.p.a. nei confronti della Regione Lazio, ex art. 120, comma 2 bis c.p.a., per l’annullamento della determinazione della Centrale Acquisti della Regione Lazio n. G07904 del 6 giugno 2017, relativa alla “individuazione dei soggetti ammessi ad esito della valutazione dei requisiti generali e speciali concernente la gara comunitaria centralizzata a procedura aperta finalizzata all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alla Aziende Sanitarie della Regione Lazio”, articolata in 8 lotti, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione al prosieguo della gara, relativamente ai lotti nn. 2, 4 e 7, del raggruppamento tra le società Servizi Integrati s.r.l. e Lavanderie D’Alessio s.r.l..
Incentrandosi le censure della parte ricorrente sul fatto che il raggruppamento controinteressato doveva essere escluso in quanto il contratto di avvalimento sottoscritto dalla società Servizi Integrati s.r.l., diversamente da quanto disposto dall’art. 89 del d.lvo n.50/2017 nonché dalla lex specialis della gara, non indicava né le risorse né i mezzi messi a disposizione da parte dell’ausiliaria, il giudice di primo grado ha attribuito rilievo prioritario al ricorso incidentale proposto dalle società componenti del suddetto R.T.I. avverso l’art. 9 del disciplinare di gara, recante la disciplina del contenuto del contratto di avvalimento.
Il T.A.R. ha in particolare evidenziato che l’art. 9 del disciplinare di gara, laddove prevede che “il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, secondo quanto previsto dall’art.88 del DPR n.207/2010 le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. La mancata sottoscrizione alla data di scadenza per la presentazione delle offerte, di un contratto avente i contenuti sopra descritti comporta l’esclusione della gara”, confligge con l’interpretazione giurisprudenziale, secondo la quale, nell’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria metta a disposizione i richiesti requisiti finanziari (cd. avvalimento di garanzia), non essendovi il “coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa ausiliaria, non è necessario che nel contratto di avvalimento e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante siano minuziosamente indicate le strutture organizzative messe a disposizione”.
Il giudice di primo grado quindi, accolto il ricorso incidentale, ha dichiarato l’inammissibilità di quello principale, essendo venuta meno la clausola sulla cui violazione lo stesso si sarebbe retto.
Mediante i motivi di appello, l’appellante SO.GE.SI. s.p.a. deduce che il contratto di avvalimento stipulato tra la Servizi Integrati Sanitari s.r.l. e la Lavanderia Val Di Vara s.r.l. deve essere qualificato nullo perché indeterminato ed indeterminabile, con riferimento alla mancata indicazione (che veniva lamentata con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado) delle risorse messe dalla seconda a disposizione della prima, rappresentate, nell’ipotesi di cd. avvalimento di garanzia, dalla solidità patrimoniale dell’ausiliaria e dalla sua capacità esperienziale, come affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. St., V, 22 novembre 2017, n. 5429).
Deduce inoltre, al fine di inficiare la struttura logica della sentenza appellata, che l’art. 9 del disciplinare di gara riproduce il disposto dell’art. 88 d.P.R. n. 207/2010, da esso espressamente richiamato (non impugnato dalla ricorrente incidentale e sostanzialmente disapplicato dal T.A.R., senza indicare la norma primaria con la quale esso confliggerebbe), oltre che dell’art. 89 del d.lvo. n. 50/2016.
La Regione Lazio si oppone all’accoglimento dell’appello, assumendo che dal contratto di avvalimento prodotto dal R.T.I. controinteressato e dai documenti ad esso allegati si evincono gli elementi contenutistici atti a rendere determinabile l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria.
Le imprese costituenti il R.T.I. controinteressato, costituitesi in giudizio per opporsi all’accoglimento dell’appello, ne deducono in primo luogo, e sotto più profili, l’inammissibilità (perché la parte appellante non avrebbe censurato tutti gli autonomi motivi sui quali si regge la sentenza appellata, perché le censure formulate incorrerebbero nel divieto di ius novorum in appello e perché il R.T.I. controinteressato possiede, ai sensi dell’art. 5.5, ultimo cpv, del disciplinare di gara, i requisiti di fatturato per concorrere all’aggiudicazione di due dei tre lotti per i quali ha presentato domanda di partecipazione), nonché, nel merito, l’infondatezza.
L’appello quindi, all’esito dell’udienza di discussione, è stato trattenuto dal collegio per la decisione di merito.
DIRITTO
E’ controversa la validità – sotto il profilo del possesso dei necessari requisiti di determinatezza/determinabilità – del contratto di avvalimento stipulato tra la società Servizi Integrati Sanitari s.r.l., componente del R.T.I. controinteressato, e la società Val Di Vara s.r.l., ai fini della partecipazione alla gara rivolta all’acquisizione del servizio di lavanolo occorrente alla Aziende Sanitarie della Regione Lazio, indetta dalla centrale regionale di acquisti.
Lamenta in particolare la società appellante che il contratto suindicato, con il quale l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione di quella ausiliata il requisito di fatturato specifico richiesto dalla lex specialis, non indica le risorse prestate, assumendo il “prestito”, quindi, rilevanza meramente cartolare ed astratta.
Essa contesta quindi il percorso logico-giuridico seguito dal T.A.R. nel pervenire alla conclusione che, trattandosi di avvalimento di garanzia, privo quindi di alcuna valenza organizzativa, la messa a disposizione non potrebbe riguardare i mezzi strumentali allo svolgimento del servizio oggetto di gara, evidenziando in senso contrario che nel concetto di risorse, la cui indicazione nel contratto di avvalimento è necessaria al fine di garantirgli l’indispensabile determinatezza, dovrebbe rientrare la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale dell’impresa ausiliaria, di cui non sarebbe tuttavia rinvenibile traccia nel contratto di avvalimento suindicato.
L’appello non è meritevole di accoglimento.
Deve premettersi che l’impresa ausiliaria Val Di Vara s.r.l. ha prestato all’impresa ausiliata Servizi Integrati Sanitari s.r.l. il requisito relativo al fatturato specifico, concernente i servizi analoghi a quelli oggetto di gara, in via integrativa di quello da essa posseduto: in particolare, mentre il fatturato necessario al fine di consentire all’impresa ausiliata di concorrere all’aggiudicazione dei tre lotti (2, 4 e 7) per i quali ha presentato domanda di partecipazione era pari ad € 7.648.509,54, essa ha dichiarato il possesso di un fatturato specifico pari ad € 6.000.000, al quale sommare quello messo a disposizione della ausiliaria, pari ad € 2.500.000.
Deve altresì precisarsi che, secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno meramente formale ed inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato), devono essere (se non determinati, quantomeno) determinabili, ovvero ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 23 del 4 novembre 2016).
Ebbene, deve ritenersi che il contratto de quo contenga clausole atte univocamente a fondare il “trasferimento”, in capo all’impresa ausiliata (e quindi, di riflesso, a vantaggio della stazione appaltante, a soddisfacimento delle sue esigenze di garanzia in ordine alla affidabilità economico-finanziaria dell’esecutore del servizio), degli elementi che costituiscono il sostrato sostanziale ed, insieme, la ratio del requisito in discorso: basti all’uopo richiamare la responsabilità solidale assunta dall’impresa ausiliaria e da quella ausiliata “in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto” (cfr. punto 5 del contratto di avvalimento), a garanzia della quale sovviene, appunto, la solidità finanziaria “cumulata” delle medesime imprese, così come attestata, pro quota, dal fatturato specifico di cui esse hanno il rispettivo possesso.
Non rileva, da questo punto di vista, che la responsabilità solidale delle imprese sottoscrittrici del contratto di avvalimento costituisca l’effetto tipico dell’istituto, ai sensi dell’art. 89, comma 5, d.lvo n. 50/2016 (“il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”), con il conseguente carattere apparentemente ridondante della clausola suindicata.
La responsabilità solidale delle due imprese viene infatti in rilievo, per i presenti fini, quale strumento di realizzazione della “comunione” delle risorse finanziarie di cui è in possesso l’impresa ausiliaria e della quale il requisito del fatturato è espressione, appartenendo quindi al piano della fattispecie, prima ancora che a quello degli effetti, dell’avvalimento, ergo alla sfera dei presupposti costitutivi dell’istituto.
Quanto invece alla componente “curriculare” del requisito in discorso, ovvero alla sua capacità espressiva dell’esperienza che l’impresa ha maturato nel settore, deve osservarsi che essa non si presta ad essere tradotta in impegni specifici alla prestazione di determinate risorse, come il “patrimonio esperenziale” menzionato dalla parte appellante: patrimonio che, in quanto intrinseco all’impresa, non può esserne tout court estrapolato per essere messo a disposizione dell’impresa ausiliata.
Da questo punto di vista, la garanzia che riceve l’Amministrazione dall’avvalimento si correla all’affiancamento, all’impresa concorrente e priva (in parte) dell’esperienza necessaria a garantire la piena affidabilità in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, di altra impresa, in possesso del fatturato specifico (quindi dell’esperienza) di cui quella concorrente è manchevole, la quale, mediante la stipulazione del contratto di avvalimento, si obbliga ad assicurare all’impresa ausiliata l’assistenza e la cooperazione necessarie a garantire il buon esito dell’appalto: obblighi che, anche se non esplicitati in una clausola ad hoc, si ricavano agevolmente dai doveri di buona fede e cooperazione che innervano qualunque rapporto contrattuale, tanto più in presenza della responsabilità solidale in ordine all’esecuzione delle prestazioni contrattuali che le due imprese hanno espressamente assunto con la stipulazione del contratto di avvalimento.
Deve solo aggiungersi che la conclusione esposta e fatta propria dal T.A.R. non implica la dedotta “disapplicazione” dell’art. 88 d.P.R. n. 207/2010 né, a rigore, l’annullamento dell’art. 9 del disciplinare di gara (sebbene disposto dal T.A.R. in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalle imprese controinteressate), in quanto costituisce il frutto, non demolitorio ma meramente interpretativo, della corretta esegesi delle norme suindicate e della esigenza di adattarne il significato dispositivo allo specifico requisito (economico-finanziario) oggetto di avvalimento.
Per finire, dallo stesso panorama giurisprudenziale possono ricavarsi significative indicazioni a sostegno della esposta conclusione interpretativa.
In primo luogo, non assume carattere decisivo il precedente citato dalla parte appellante (Cons. St., V, 22 novembre 2017, n. 5429), concernente una fattispecie in cui, come si desume dalla motivazione della sentenza, faceva difetto “il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante” (impegno nella specie individuabile nella menzionata responsabilità solidale assunta dalle imprese stipulanti il contratto di avvalimento).
In ogni caso, sussiste un consolidato filone giurisprudenziale a mente del quale per l’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, perché l’impegno assunto da quest’ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812; V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
Con diretto riferimento ad una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, inoltre, questa stessa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422) ha affermato che “nelle gare pubbliche, in caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata; in sostanza, ciò che la impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, III, n. 2952/2016; n. 5038/2015; n. 5041/2015; vedi anche, in senso analogo, V, n. 1032/2016). Tali elementi minimi risultano soddisfatti dal contratto di avvalimento in esame, che indica puntualmente il fatturato messo a disposizione e prevede la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, e non può quindi configurarsi alla stregua di un prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, tale da soddisfare su di un piano meramente formale il requisito di partecipazione (ciò che, effettivamente, renderebbe l’avvalimento illegittimo – cfr. CGUE, 7 aprile 2016, in C-324/14)”.
Il rigetto dell’appello, derivante dalle considerazioni svolte, consente di prescindere dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità dello stesso, formulate dalle parti resistenti.
Sussistono infine, in ragione della non perfetta univocità degli orientamenti giurisprudenziali formatisi in subiecta materia, giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese relative al giudizio di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del giudizio di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giulio Veltri, Presidente FF
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Ezio Fedullo   Giulio Veltri                              

IL SEGRETARIO

 
 

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