A. Radesi Pres. – D. Ponte Est.
M. Mazzetti ed altri (Avv. P. Narese) contro il Comune di Firenze (Avv.ti D. Pacini, A. Sansoni), il Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali e la Soprintendenza Per Beni Architettonici e Paes. Provincie di Fi, Pt, Po (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Ataf S.p.A., Ataf & Li-Nea S.C.A R.L. (non costituite) e con l’intervento ad adiuvandum di Fare Ambiente Movimento Ecologista Europeo (Avv.ti M. Sanfilippo, M. Gajo)

sulla legittimità delle previste modalità di spostamento e riorganizzazione dello storico mercato di “S. Lorenzo” di cui alle recenti modifiche al Piano per il Commercio su area pubblica del Comune di Firenze

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 319 del 2012, proposto da:

Mario Mazzetti, Bagarello Sas di Mazzetti Mario & C., Fedele Citti, Massimo Curti, Dimensione 5 S.n.c., Trismegisto S.n.c., Michele Mazzetti, Luciano Cardini, Toro di Bufalari Mauro e Cardini Luciano S.n.c., Franco Generini, Angiolina Pallanti, Luca Lastrucci, Alessandro Lascialfari, Aldo Fei, Chiara Bombardo, Nicola Del Gatto, Franco Fantini, Morando Bolognesi, Edson Carlos Pszybsyzs, Pszybsyzs Edson Carlos Ditta Individuale, Daniele Ricci, Mauro Bufalari, Robert Xhoxhi, Ramezan Ghanoun, Cristian Cecconi, Marius Valentin Matici, Sta.Ma S.n.c., Forough Talebi, Forough Talebi Ditta Individuale, Elisa Athayde De Paula Ribeiro Pinho, Gabriel Edec, Mario Mezzetti, Molinuccio S.n.c., Mohammad Hassan Hossein-Tehrani, Parsa di Hossein Tehrani Mohammad Hassan & C. S.a.s., rappresentati e difesi dall’avv. Piero Narese, con domicilio eletto presso Piero Narese in Firenze, via dell’Oriuolo 20;

Comune di Firenze in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Debora Pacini, Andrea Sansoni, domiciliata per legge in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria; Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali in Persona del Ministro Pro Tempore, Soprintendenza Per Beni Architettonici e Paes. Provincie di Fi,Pt,Po in Persona del Soprintendente Pro Tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Ataf S.p.A., Ataf & Li-Nea S.C.A R.L.;

ad adiuvandum:
Fare Ambiente Movimento Ecologista Europeo, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Sanfilippo, Maddalena Gajo, con domicilio eletto presso Michele Sanfilippo in Firenze, viale Redi 31;

– della delibera del Consiglio Comunale di Firenze n. 2011/C/00068 del 22 dicembre 2011, pubblicata all’albo pretorio in data 28 gennaio 2012, mai comunicata ai ricorrenti, recante il seguente oggetto: “Piano del Commercio su area pubblica – Modifica di parte mercatale del raggruppamento turistico di San Lorenzo”;

– in parte qua, della determinazione dirigenziale n. 2011/DD/12018 del 23 dicembre 2011 (mai comunicata ai ricorrenti) del Comune di Firenze Direzione Attività Economiche, P.O. commercio su aree pubbliche e mercati coperti, recante “Proroga delle concessi
– in parte qua, della determinazione dirigenziale n. 2011/DD/12091 del 29 dicembre 2011 (spedita ai ricorrenti in data 30 dicembre 2011 e successivamente ricevuta) del Comune di Firenze, Direzione Attività Economiche, P.O. commercio su aree pubbliche e me
nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale tra cui, per quanto occorrer possa:

– della nota Soprintendenza BBCCAA, prot. N. 23898 dell’11.11.2011;

– della nota del Comune di Firenze, Direzione Servizi Tecnici, del 23.09.2011, avente ad oggetto revisione del Piano del commercio su aree pubbliche;

– della nota della Direzione Nuove Infrastrutture e Mobilità del Comune di Firenze prot. N. 0105376 del 14.11.2011;

– della delibera di Giunta Comunale n. 464 dell’11.08.2009 (mai comunicata ai ricorrenti e conosciuta perché richiamata nella mozione n. 2011/00659 approvata in data 02.02.2012) recante “Riconoscimento mercati storici e indirizzi per il nuovo regolamento”


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Firenze in Persona del Sindaco P.T. e di Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali in Persona del Ministro Pro Tempore e di Soprintendenza Per Beni Architettonici e Paes. Provincie di Fi,Pt,Po in Persona del Soprintendente Pro Tempore;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– rilevato che il ricorso non appare assistito dal prescritto fumus boni juris, anche alla luce della motivazione posta a fondamento della scelta contestata, né dal paventato periculum in mora, in specie nel bilanciamento dei contrapposti interessi alla l
– considerato che sussistono giusti motivi per compensare le spese della presente fase.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

Respinge la domanda cautelare proposta.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 4/4/2012 n.240 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’esecutivita’ della sentenza che respinge il ricorso avverso un’ordinanza di sospensione di attivita’ di palestra per assenza di agibilita’ edilizia (anche se la destinazione era stata sanata con condono edilizio), ritenuto che le considerazioni svolte nel decreto contenente misure cautelari provvisorie, tanto in punto pericolo di pregiudizio (per il contenuto economico dell’attività di palestra svolta dalla ricorrente), quanto in ordine alla delibazione sommaria dei motivi del ricorso, siano integralmente condivisibili e che pertanto il Collegio fa integralmente proprie. (G.S.)

N. 01328/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01619/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1619 del 2012, proposto da:

Golden Glory Gym di Gasparri Luigi & C. Sas, Edil Germana di Antonio De Stefano & C Snc, rappresentati e difesi dagli avv. Marcello Fortunato, Dario Gioia, con domicilio eletto presso Guido Lenza in Roma, via XX Settembre, 98/E;

contro

Comune di Solofra, rappresentato e difeso dall’avv. Stefania Castelli, con domicilio eletto presso Raffaele Porpora in Roma, via della Giuliana, 74; Condominio Ingecos-via Nuova Sforza N.8-Solofra;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 00431/2012, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE AD HORAS DELL’ ATTIVITÀ DI PALESTRA – MCP

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Solofra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Lentini, su delega dell’avv. Marcello Fortunato, per la parte appellante, nonché Raffaele Porpora, su delega dell’avv. Stefania Castelli, per il Comune appellato;

Ritenuto che le considerazioni svolte nel decreto contenente misure cautelari provvisorie, tanto in punto pericolo di pregiudizio, quanto in ordine alla delibazione sommaria dei motivi del ricorso, siano integralmente condivisibili e che pertanto il Collegio fa integralmente proprie.

Ritenuto che in attesa della definizione del merito, come in dispositivo, vista la natura delle questioni dedotte in giudizio, sussistano giusti motivi per compensare le spese della presente fase.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1619/2012) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Rinvia per la trattazione nel merito all’udienza pubblica del 26 giugno 2012.

Spese della presente fase integralmente compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 4/4/2012 n.1328 proviene da Giustamm.

Va sospesa, in attesa della decisione della Corte costituzionale, l’ordinanza del Sindaco del Comune che limita la possibilità di apertura domenicale degli esercizi commerciali al dettaglio, Considerato: – che sussiste il requisito del periculum in mora, in quanto il danno emergente e il lucro cessante derivante alla parte ricorrente e il nocumento derivante al pubblico dei consumatori dall’obbligo generalizzato, salve eccezioni, di chiusura dell’attività di vendita al dettaglio nei giorni festivi e di domenica sono comparativamente superiori al danno derivante dalla sospensione di tale obbligo agli esercizi commerciali meno strutturati per fronteggiare la concorrenza nei predetti giorni; mentre il danno ai lavoratori dipendenti è dubbio, tenuto conto del rischio di incidenza negativa della chiusura sui livelli occupazionali; né risultano provati ulteriori gravi inconvenienti dovuti al mancato generalizzato obbligo di chiusura; – che, con ordinanza collegiale n. 265 del 29 Febbraio 2012 la Sezione ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione della costituzionalità dell’art. 3 della legge della Regione Veneto in relazione agli artt. 41 e 117, comma 2°, lett. e) ed m), Cost.; – che, essendo il provvedimento impugnato applicativo del predetto art. 3 L.R. 30/11 e non invece dell’art. 31 del D.L. n° 201 del 211 convertito dalla legge n° 214 del 2011, sussiste anche il requisito del fumus boni iuris – riservati possibili profili di ammissibilità – in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale sulla sua costituzionalità; – che, pertanto, la domanda cautelare va accolta (cfr. C.d.S., A.P., ord. 20.12.99, n. 2) e, per l’effetto, l’efficacia dei provvedimenti impugnati va sospesa fino alla predetta decisione della Corte Costituzionale. (G.S.)

N. 00241/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00269/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 269 del 2012, proposto da:

Aspiag Service S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Roderi, Guido Zago, Franco Zambelli, con domicilio eletto presso Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

contro

Comune di Este, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Regione Veneto, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Ezio Zanon, Luisa Londei, con domicilio eletto in Venezia, presso l’Avvocatura della Regione Veneto – Cannaregio, 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Este n. 9 del 26/1/2012 limitativa della possibilità di apertura domenicale degli esercizi commerciali al dettaglio,

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Este n. 4 del 19/1/2012;

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Este n. 1 del 3/1/2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Veneto;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 il dott. Giuseppe Di Nunzio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che sussiste il requisito del periculum in mora, in quanto il danno emergente e il lucro cessante derivante alla parte ricorrente e il nocumento derivante al pubblico dei consumatori dall’obbligo generalizzato, salve eccezioni, di chiusura dell’attività
– che, con ordinanza collegiale n. 265 del 29 Febbraio 2012 la Sezione ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione della costituzionalità dell’art. 3 della legge della Regione Veneto in relazione agli artt. 41 e 117, comma 2°, lett. e) ed m), Cost.;
– che, essendo il provvedimento impugnato applicativo del predetto art. 3 L.R. 30/11 e non invece dell’art. 31 del D.L. n° 201 del 211 convertito dalla legge n° 214 del 2011, sussiste anche il requisito del fumus boni iuris – riservati possibili profili d
– che, pertanto, la domanda cautelare va accolta (cfr. C.d.S., A.P., ord. 20.12.99, n. 2) e, per l’effetto, l’efficacia dei provvedimenti impugnati va sospesa fino alla predetta decisione della Corte Costituzionale;

– che l’ulteriore esame della domanda cautelare va rinviato alla camera di consiglio che sarà fissata dopo la comunicazione della decisione della Corte Costituzionale (cfr. Corte Cost., 18.9.67, n. 183; 27.1.95, n. 30);

– rilevato altresì come siano pendenti davanti alla Corte Costituzionale anche ricorsi proposti in via principale avverso le sopra richiamate normative statali e regionali;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) accoglie la domanda cautelare fino alla decisione, da parte della Corte Costituzionale, della suindicata questione di legittimità costituzionale e rinvia il seguito dell’esame della domanda cautelare alla camera di consiglio che sarà fissata dopo la comunicazione di tale decisione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Di Nunzio, Presidente, Estensore

Riccardo Savoia, Consigliere

Marco Morgantini, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 04/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/4/2012 n.241 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – L. Viola Est.
R. Ballerini (Avv. P. Narese) contro il Comune di Firenze (Avv.ti S. Peruzzi, A. Cappelletti)

sull’illegittimità della decadenza dalla concessione di suolo pubblico comminata per il mancato pagamento della COSAP laddove questa sia stata versata dopo la diffida ma comunque prima della irrogazione della decadenza

Autorizzazione e concessione – Occupazione di suolo pubblico – Mancato pagamento della COSAP – Diffida – Versamento – Decadenza – Illegitimità

Sono illegittime le decadenze dalla concessione di occupazione di suolo pubblico comminate per il mancato pagamento della COSAP laddove questa sia stata versata dopo la diffida ma comunque prima della irrogazione della decadenza. Difatti il riferimento operato dall’art. 15, 1° comma lett. b) del Regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche approvato con delibera Consiliare n. 73 del 24.01.2012 al “mancato pagamento del canone” deve essere riferito alle sole ipotesi di persistenza della morosità al momento dell’emanazione dell’atto di decadenza dal titolo autorizzatorio, dovendo, al contrario, ravvisarsi la diversa ipotesi del “tardivo versamento” del canone (sanzionato dall’art. 29, 1° comma del citato regolamento con la penalità di mora del 20%), nell’ipotesi in cui il pagamento sia stato ormai effettuato alla data di emanazione del provvedimento di decadenza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 358 del 2012, proposto da:

Roberto Ballerini, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Narese, con domicilio eletto presso Piero Narese in Firenze, via dell’Oriuolo 20;

Comune di Firenze in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Peruzzi, Alessandra Cappelletti, domiciliata per legge in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria;

– del provvedimento del Dirigente della Direzione Attività Economiche , P.O. Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Firenze, n. 2012/DD/01973 del 21.02.2012, spedito per la notifica il 24.02.2012 e consegnato il 29.02.2012;

– ove occorra, del regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP), approvato con delibera Consiliare n. 73 del 24.01.2012, nella parte in cui, all’art. 15, comma 1, stabilisce che “il titolare della concessio


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con provvedimento 21 febbraio 2012 n. 2012/DD/01973, il Dirigente della Direzione Attività Economiche , P.O. Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Firenze dichiarava la decadenza dell’autorizzazione e concessione n. 1438 del 28 settembre 2000 (relativa al posteggio n. 53 del Mercato comunale del Raggruppamento di San Lorenzo) intestata al ricorrente; a base della declaratoria di decadenza era posta la previsione dell’art. 15, 1° comma lett. b) del Regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP), approvato con delibera Consiliare n. 73 del 24.01.2012 che prevede la sanzione della decadenza nelle ipotesi “di mancato pagamento del canone previa comunicazione da parte della Direzione Risorse Finanziarie”.

Il provvedimento di decadenza era impugnato dal ricorrente per: 1) violazione artt. 3 e 97 Cost; 2) violazione e falsa applicazione artt. 15 e 29 del Regolamento comunale sulla COSAP, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria; 3) illogicità manifesta; eccesso di potere per sviamento.

Con decreto cautelare monocratico 12 marzo 2012 n. 181, era disposta la sospensione cautelare dell’atto impugnato e fissata la camera di consiglio del 3 aprile 2012 per la decisione collegiale dell’istanza cautelare.

Il secondo motivo di ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Il ricorrente ha, infatti, dimostrato in giudizio di avere corrisposto le somme richieste dall’Amministrazione comunale di Firenze, con riferimento alla terza rata COSAP dell’anno 2010 (ritardato pagamento che ha dato origine al provvedimento di revoca impugnato), in data 4 gennaio 2012 e quindi in data anteriore rispetto all’emanazione dell’atto impugnato; del resto, l’avvenuto pagamento delle pendenze in questione, è lealmente ammesso dallo stesso atto impugnato che ritiene però, in buona sostanza, che la decadenza debba comunque avere corso, anche nei casi in cui la morosità sia cessata alla data dell’atto di decadenza.

La Sezione è però di diversa opinione e ritiene che il riferimento operato dall’art. 15, 1° comma lett. b) del Regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche approvato con delibera Consiliare n. 73 del 24.01.2012 al “mancato pagamento del canone” debba essere riferito alle ipotesi di persistenza della morosità al momento dell’emanazione dell’atto di decadenza, dovendo, al contrario, ravvisarsi la diversa ipotesi del “tardivo versamento” del canone (sanzionato dall’art. 29, 1° comma del citato regolamento con la penalità di mora del 20%), nell’ipotesi in cui il pagamento sia stato ormai effettuato alla data di emanazione del provvedimento di decadenza.

Del resto, la conclusione in discorso non è certo scalfita dalla previsione di un procedimento per la constatazione dello stato di mora e l’assegnazione di un termine per il pagamento; la previsione della necessità per l’Amministrazione di mettere in mora il concessionario inadempiente e di assegnare un termine per il pagamento assume, infatti, una indubbia funzione di garanzia della posizione soggettiva del concessionario, ma non può essere considerata espressione di un principio generale che imponga di “cristallizzare” alla data di scadenza della diffida lo stato di inadempimento dell’obbligazione di pagare il canone che porta all’applicazione della sanzione della decadenza.

In mancanza di una chiara previsione regolamentare che porti a concludere in tale senso, appare pertanto preferibile optare per la diversa tesi interpretativa che impone di tenere in considerazione, ai fini dell’esclusione del provvedimento di decadenza, anche i pagamenti effettuati dopo la scadenza del termine assegnato in diffida, purché prima dell’emanazione dell’atto di declaratoria (soluzione che appare più in linea con i principi generali del nostro sistema amministrativo, che individuano nel momento di emanazione dell’atto, il momento finale di valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti giustificativi del potere).

Il provvedimento impugnato è poi ulteriormente caratterizzato da un vizio evidente di contraddittorietà con il provvedimento 25 gennaio 2012 conc. n. 1438 emesso dal medesimo Dirigente che, successivamente al pagamento da parte del Sig. Ballerini delle spettanze arretrate, ha disposto la proroga dell’occupazione del detto posteggio fino al 15 aprile 2012, evidentemente sul presupposto dell’avvenuto superamento, a seguito del pagamento, dell’obbligo di dichiarare la decadenza.

Il ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l’annullamento dell’atto impugnato; le spese di giudizio seguono la soccombenza e devono pertanto essere poste a carico dell’Amministrazione comunale di Firenze e liquidate nella somma complessiva di € 2.000,00 (duemila/00), oltre ad IVA e CAP.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dispone l’annullamento del provvedimento del Dirigente della Direzione Attività Economiche , P.O. Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Firenze, n. 2012/DD/01973 del 21.02.2012.

Condanna il Comune di Firenze alla corresponsione al ricorrente della somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre ad IVA e CAP, a titolo di spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Bernardo Massari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2012

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/4/2012 n.689 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, S. Picone – Estensore

sull’illegittimità della delibera che accerta la grave negligenza ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. n. 163 del 2006, senza che siano state rispettate le garanzie ex  art. 7, l. n. 241 del 1990

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissione di gara – Segretario comunale – Presenza – Non collide con l’art.84 comma 2, d.lg. n.163 del 2006.

2. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Commissioni di gara – Tecnici esperti del settore specifico – Presenza prevalente – E’ sufficiente.

3. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Concorrente – Offerta tecnico-economica e dichiarazioni sui requisiti generali – Osservanza della lex specialis – Imperfezioni della lex specialis – Addebito al concorrente – Impossibilità.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Grave negligenza ai sensi dell’art.38 comma 1 lett. f), d.lg. n.163 del 2006 – Accertamento – Delibera – Mancato rispetto dell’art.7, l. n.241 del 1990 – Illegittimità.

1. In una gara d’appalto, la presenza del segretario comunale nella commissione di gara non collide, di per sé, con quanto prescritto dall’art. 84 comma 2, del Codice dei contratti pubblici, trattandosi di figura idonea a garantire la competenza giuridico-amministrativa sempre necessaria nello svolgimento di procedimenti di evidenza pubblica.

2. Nelle commissioni di gara per l’affidamento di appalti pubblici, è sufficiente la presenza prevalente, seppure non esclusiva, di tecnici esperti nello specifico settore che assicurino l’adeguato apprezzamento degli aspetti tecnico-qualitativi delle offerte.

3. In una gara d’appalto, non può essere escluso il concorrente che abbia diligentemente formulato la propria offerta tecnico-economica e le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali, conformandosi al contenuto della lex specialis di gara ed ai relativi allegati, giacché le eventuali imperfezioni rinvenibili in questi ultimi non gli possono essere addebitate.

4. E’ illegittima, per violazione dell’art.7, l. 7 agosto 1990 n.241, la delibera con la quale un Comune ha accertato la grave negligenza, ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. f), d. lg. 12 aprile 2006 n.163, senza porre la società nelle condizioni di giustificare le presunte inadempienze o, quanto meno, di dimostrarne la non gravità ai fini della futura partecipazione alle gare d’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 960 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Impiantistica Lamedica s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabrizio Lofoco e Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

Comune di Lesina, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Resta in Bari, via Piccinni, 210;

CPL Concordia società cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Nitti e Amerigo Penta, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Marchese di Montrone, 47;

della determinazione del Comune di Lesina n. 227 del 7 aprile 2011, recante l’aggiudicazione definitiva alla CPL Concordia società cooperativa della gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica, realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sugli impianti;

dei verbali di gara n. 1 del 21 marzo 2011, n. 2 del 24 marzo 2011, n. 3 del 28 marzo 2011, n. 4 e n. 5 del 1 aprile 2011;

degli atti di gara e dei verbali, nella parte in cui non dispongono l’esclusione dalla procedura dei concorrenti CPL Concordia società cooperativa e SMAIL s.p.a.;

della delibera di Giunta comunale n. 137 del 31 maggio 2011, recante l’accertamento della grave negligenza commessa dalla società ricorrente nell’esecuzione di precedente appalto con il Comune di Lesina;

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente al subingresso, ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni derivanti alla ricorrente dalla mancata aggiudicazione della gara;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lesina e di CPL Concordia società cooperativa;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Fabrizio Lofoco, Giuseppe Mescia e Domenico Lanzone (per delega di Paolo Nitti);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando spedito per la pubblicazione il 18 novembre 2010, il Comune di Lesina ha indetto una procedura aperta per l’affidamento venticinquennale della gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica, della realizzazione di interventi di efficienza energetica e dell’adeguamento normativo sugli impianti, di importo complessivo pari ad euro 5.000.000,00 e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Prima classificata ed aggiudicataria è risultata la CPL Concordia società cooperativa, con il punteggio complessivo di 98,41 (di cui: 60,00 p. per l’offerta tecnica e 38,41 p. per l’offerta economica); seconda classificata la SMAIL s.p.a. con il punteggio complessivo di 72,17 (di cui: 32,17 p. per l’offerta tecnica e 40,00 p. per l’offerta economica).

La società ricorrente, terza classificata con il punteggio complessivo di 69,30 (di cui: 30,17 p. per l’offerta tecnica e 39,21 p. per l’offerta economica), impugna gli atti in epigrafe ed in particolare l’aggiudicazione dell’appalto alla CPL Concordia società cooperativa, deducendo motivi così riassumibili:

1) violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per erronea motivazione: due dei membri della commissione di gara, la dott.ssa Luciana Piomelli e l’ing. Emilio Napolitano, non sarebbero esperti nello specifico settore cui si riferisce l’appalto;

2) violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per erronea motivazione (ovvero, in subordine, illegittimità del disciplinare di gara e degli allegati tecnici): le imprese classificatesi al primo e secondo posto, CPL Concordia società cooperativa e SMAIL s.p.a., non avrebbero considerato nelle rispettive offerte tecniche la gestione dei 40 punti luce della frazione di Ripalta, che peraltro non figurano nel progetto preliminare predisposto dal Comune di Lesina;

3) violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere per erronea motivazione: l’aggiudicataria CPL Concordia società cooperativa avrebbe dovuto essere esclusa per non aver siglato alcune pagine dell’offerta tecnica, per non aver barrato una delle dichiarazioni relative al rispetto della normativa sull’assunzione dei disabili e per aver indicato il ribasso percentuale sulla base d’asta erroneamente indicata (euro 4,785.000,00 anziché euro 4.875.000,00);

4) violazione del disciplinare di gara, violazione della segretezza delle offerte, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere per erronea motivazione: il plico della seconda classificata SMAIL s.p.a. sarebbe pervenuto aperto su un lato e con un timbro di ceralacca frantumato;

5) violazione del disciplinare di gara, violazione degli artt. 41, 42 e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per erronea motivazione: la commissione di gara avrebbe omesso di verificare il possesso, in capo alle imprese prime due classificate, dei requisiti di capacità tecnica ed economica;

6) violazione del disciplinare di gara, violazione del principio di par condicio ed eccesso di potere per erronea motivazione: la commissione avrebbe ingiustamente attribuito i punteggi relativi alle offerte tecniche.

La ricorrente chiede inoltre la caducazione del contratto d’appalto stipulato con l’aggiudicataria, ai fini del subentro, ed in subordine la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.

Si sono costituiti il Comune di Lesina e CPL Concordia società cooperativa, replicando a tutte le censure e chiedendo il rigetto del gravame.

In pendenza del giudizio, la Giunta del Comune di Lesina ha adottato la delibera n. 137 del 31 maggio 2011, con la quale dà atto che la società Impiantistica Lamedica s.r.l., ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, “… ha commesso grave negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidatele dal Comune di Lesina in ordine all’appalto per la concessione del servizio di illuminazione votiva: conseguentemente, la Impiantistica Lamedica resta esclusa dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi indetti dal Comune di Lesina, né potranno esserle affidate in subappalto o, comunque, potrà stipulare i relativi contratti”, con riserva di agire in giudizio per il risarcimento del danno da inadempimento.

Alla delibera della Giunta comunale è seguita l’immediata notifica del ricorso incidentale da parte della controinteressata CPL Concordia società cooperativa, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale in quanto, ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici, la società ricorrente non sarebbe in ogni caso legittimata a conseguire l’appalto di cui si controverte.

La predetta delibera è stata poi impugnata, mediante motivi aggiunti, dalla ricorrente principale Impiantistica Lamedica s.r.l., mediante censure così rubricate:

7) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, sviamento, violazione del principio di correttezza e buona fede e del principio di buon andamento: il Comune avrebbe dichiarato il grave inadempimento della ricorrente, a distanza di oltre tre mesi dalla riconsegna degli impianti cimiteriali, al solo fine di vanificare l’impugnativa pendente in relazione all’appalto per il servizio di illuminazione pubblica;

8) sotto altro profilo, violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, sviamento, violazione del principio di buona fede e del principio di irretroattività: l’asserita inadempienza non potrebbe in ogni caso spiegare effetti nella procedura di gara per l’affidamento del servizio di pubblica illuminazione, siccome dichiarata dopo l’ammissione alla stessa (e dopo la verifica positiva del possesso, da parte della ricorrente, dei requisiti soggettivi di partecipazione);

9) violazione degli artt. 38 e 136 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per carenza dei presupposti: le contestazioni tardivamente mosse dal Comune, in relazione all’appalto per la gestione dell’illuminazione votiva, riguarderebbero la fase delle restituzioni degli impianti e non la corretta esecuzione del servizio e, in ogni caso, il Comune avrebbe dovuto attivare la procedura di contestazione prevista dalla legge;

10) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, violazione del capitolato d’oneri e sviamento: la delibera della Giunta comunale non sarebbe stata preceduta dalla doverosa comunicazione di avvio del procedimento e dalla contestazione delle inadempienze contrattuali;

11) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, erronea motivazione e sviamento: nel merito, i fatti addebitati alla ricorrente (mancata riconsegna di materiale tecnico e dell’elenco delle utenze, interruzione della fornitura di energia elettrica nel cimitero comunale) sarebbero infondati.

Il Comune e la controinteressata hanno replicato ai motivi aggiunti, chiedendone il rigetto.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 598 del 7 luglio 2011.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 22 febbraio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Prendendo le mosse dal ricorso principale, è infondato il primo motivo, con il quale si contesta la presenza nella commissione giudicatrice di due membri su tre, la dott.ssa Luciana Piomelli (segretario comunale) e l’ing. Emilio Napolitano (libero professionista), che sarebbero privi di specifica competenza settoriale.

In contrario, la difesa del Comune di Lesina ha dimostrato che sono stati nominati quali componenti del seggio di gara due professionisti, entrambi ingegneri, esperti nel settore cui si riferisce l’appalto (doc. 3, depositato il 6 giugno 2011).

La presenza del segretario comunale nella commissione di gara non collide, di per sé, con quanto prescritto dall’art. 84, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici, trattandosi di figura idonea a garantire la competenza giuridico-amministrativa sempre necessaria nello svolgimento di procedimenti di evidenza pubblica (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2010 n. 3967; Id., sez. V, 20 dicembre 2011 n. 6701).

Più in generale, deve ritenersi sufficiente la presenza prevalente, seppure non esclusiva, di tecnici esperti nello specifico settore che assicurino l’adeguato apprezzamento degli aspetti tecnico-qualitativi delle offerte (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2008 n. 4247).

Ne discende l’infondatezza del motivo, che va respinto.

2. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta che CPL Concordia società cooperativa e SMAIL s.p.a. non avrebbero considerato, nelle rispettive offerte tecniche, la gestione dei punti luce della frazione di Ripalta, che peraltro risulterebbero trascurati anche nel progetto preliminare predisposto dal Comune di Lesina.

Anche per tale parte il ricorso non può essere accolto.

In primo luogo, il Comune non avrebbe potuto legittimamente escludere i concorrenti che, conformandosi a quanto previsto negli stessi allegati tecnici al capitolato di gara, avevano omesso di considerare la copertura del servizio di illuminazione nella frazione di Ripalta. Ciò in quanto, secondo un principio invero pacifico, la lex specialis di gara vincola innanzitutto la stazione appaltante alla sua puntuale applicazione, anche quando essa si riveli incongrua o incompleta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2011 n. 5282).

Sul piano sostanziale, poi, la lacuna presente nel progetto preliminare è oggettivamente trascurabile e troverà pratico rimedio nella previsione dell’art. 18 del capitolato speciale d’appalto, che obbliga l’aggiudicataria a farsi carico della gestione degli impianti di illuminazione elencati nell’allegato A e di tutti quelli che verranno successivamente consegnati dal Comune.

3. Ugualmente infondato è il terzo motivo, con cui la ricorrente contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria CPL Concordia società cooperativa, per i seguenti errori nella formulazione dell’offerta:

– non sarebbero siglate alcune pagine dell’offerta tecnica;

– non sarebbero barrate le dichiarazioni relative al rispetto della normativa sull’assunzione dei disabili;

– il ribasso percentuale farebbe riferimento ad una base d’asta erronea (euro 4,785.000,00 anziché euro 4.875.000,00).

Quanto al primo aspetto, le parti resistenti hanno efficacemente replicato che la mancata sottoscrizione riguarda le sole copertine dei fascicoli che compongono l’offerta tecnica, cosicché non può ravvisarsi violazione del disciplinare di gara e neppure incertezza circa la provenienza e la serietà della manifestazione di volontà negoziale.

Per il resto, sia l’asserita incompletezza della dichiarazione sul rispetto della normativa a tutela dei disabili che l’erronea indicazione dell’importo a base d’asta sono, in realtà, imputabili alla stazione appaltante. L’aggiudicataria ha infatti utilizzato i modelli “A” e “B” allegati al disciplinare di gara: il primo non conteneva alcuna casella da barrare, il secondo riportava effettivamente un corrispettivo a base d’asta errato.

Vale, in tal caso, il principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza e condiviso anche da questa Sezione, secondo il quale non può essere escluso il concorrente che abbia diligentemente formulato la propria offerta tecnico-economica e le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali, conformandosi al contenuto della lex specialis di gara ed ai relativi allegati, giacché le eventuali imperfezioni rinvenibili in questi ultimi non gli possono essere addebitate (cfr., in questo senso, TAR Puglia, Bari, sez. I, 8 giugno 2011 n. 842 ed i numerosi precedenti ivi richiamati).

Ne discende l’infondatezza del motivo.

4. Va ugualmente respinto il motivo con il quale la ricorrente deduce violazione degli artt. 41, 42 e 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché la commissione di gara avrebbe omesso di verificare il possesso, in capo alle imprese prime due classificate, dei requisiti di capacità tecnica ed economica.

In contrario, è sufficiente rilevare che proprio la Impiantistica Lamedica s.r.l. è stata sorteggiata per la verifica a campione del possesso dei requisiti tecnici ed economici richiesti dal bando, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici (cfr. il verbale di gara in data 1 aprile 2011).

Per il resto, il controllo sul possesso da parte dell’aggiudicataria dei requisiti autocertificati in sede di offerta avviene al termine della procedura di gara e prima della stipula del contratto, non essendovi alcuna disposizione che imponga tale adempimento in un momento anteriore.

5. E’ viceversa inammissibile, per difetto d’interesse, il motivo di ricorso riferito alla mancata sigillatura del plico contenente l’offerta della SMAIL s.p.a., seconda classificata.

La ricorrente, infatti, è terza in graduatoria e l’accertata infondatezza delle censure riguardanti l’ammissione dell’aggiudicataria rende irrilevante ogni questione relativa alla posizione della concorrente seconda classificata.

6. E’ altresì infondato il sesto ed ultimo motivo del ricorso principale, avente ad oggetto l’attribuzione da parte della commissione di gara dei punteggi per le offerte tecniche.

Secondo un principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, il giudizio comparativo operato nelle gare d’appalto, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato intrinseco del giudice, se non vengono in rilievo specifiche contestazioni circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro manifesta violazione (che nella specie, ad avviso del Collegio, non è ravvisabile), non essendo ammissibile che l’impresa ricorrente vi contrapponga le proprie valutazioni di parte sulla qualità dei rispettivi progetti tecnici (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2011 n. 1464).

Nella fattispecie, il disciplinare di gara (pag. 6 – tabella A) ha preventivamente fissato criteri dettagliati per l’attribuzione dei sub-punteggi.

Inoltre, la commissione di gara ha espresso, per ciascun progetto tecnico, un giudizio sintetico di valutazione in ordine ai singoli sub-criteri indicati dal disciplinare, così adempiendo all’onere motivazionale che informa le procedure rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr., in particolare, i verbali del 24 e 28 marzo 2011 depositati dalla difesa comunale – doc. 4).

Donde l’infondatezza, anche per tale parte, del ricorso principale.

7. Passando ai motivi aggiunti, con i quali la società ricorrente impugna la delibera di Giunta comunale n. 137 del 31 maggio 2011, recante l’accertamento della grave negligenza commessa nell’esecuzione di un precedente appalto con il Comune di Lesina, il Collegio ne rileva preliminarmente l’ammissibilità:

a) sotto il profilo della giurisdizione, in quanto viene chiesto l’annullamento di un provvedimento autoritativo a contenuto dichiarativo, idoneo a precludere l’ammissione della società ricorrente non soltanto nella gara qui controversa, ma anche in successive procedure selettive indette da altre Amministrazioni, che potrebbero liberamente valutare l’episodio addebitato alla ricorrente ai sensi dell’art. 38, primo comma – lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr., in tema di giurisdizione: Cons. Stato, sez. VI, 28 luglio 2010 n. 5029);

b) sotto il profilo della connessione soggettiva ed oggettiva, ai sensi dell’art. 43, primo comma, cod. proc. amm., in quanto la delibera di Giunta comunale sopravviene tra le stesse parti del giudizio in corso e spiega effetti diretti ed immediati sia nella gara che nella vicenda processuale all’esame del Tribunale, finanche nelle prospettazioni difensive del Comune di Lesina e della società controinteressata, che su detta delibera formulano identica eccezione di inammissibilità per carenza di legittimazione.

Nel merito, ha carattere assorbente ed è fondato il motivo con cui la ricorrente deduce violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

Il Comune, infatti, non ha consentito alla società di controdedurre agli addebiti relativi al precedente appalto, avente ad oggetto il servizio di illuminazione votiva, né ha giustificato il mancato esercizio del contraddittorio con ragioni d’indifferibilità ed urgenza.

Avendo presente l’indubbio contenuto lesivo della delibera che accerta la grave negligenza, ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, l’Amministrazione avrebbe dovuto porre la società nelle condizioni di giustificare le presunte inadempienze o, quanto meno, di dimostrarne la non gravità ai fini della futura partecipazione alle gare d’appalto.

La natura discrezionale della valutazione rimessa alla stazione appaltante rende, in tal caso, viepiù censurabile l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per l’applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990.

Assorbite le restanti censure, i motivi aggiunti sono perciò accolti ed è annullata la delibera di Giunta comunale n. 137 del 31 maggio 2011.

8. E’ conseguentemente respinto il ricorso incidentale proposto da CPL Concordia società cooperativa, che verte unicamente sul difetto di legittimazione della ricorrente principale per effetto della delibera comunale n. 137 del 2011.

9. Infine, sono respinte le domande della ricorrente di subingresso nell’appalto e di risarcimento per equivalente, risultando legittimo l’esito della gara e l’aggiudicazione alla prima classificata CPL Concordia società cooperativa.

10. Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate, vista la reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– respinge il ricorso principale;

– accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la delibera di Giunta comunale n. 137 del 31 maggio 2011;

– respinge la domanda di risarcimento del danno;

– respinge il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 4/4/2012 n.659 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. F. Guarracino
Gemeaz Cusin S.p.A. (Avv.ti Giustino Ciampoli, Francesco Belloccio e Carlo Iaccarino) c. Comune di Frattamaggiore (Avv. Luigi Parisi) c. La Fattoria S.r.l. (Avv. Gian Luca Lemmo) c. Servizi e Ristorazione S.r.l. (N.C.)

sugli impegni assunti dall’impresa ausiliaria negli appalti di servizi a seguito di contratto di avvalimento di cui all’art. 49, c.2, lettera f), del d.lgs. 163/06

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Notifica a mezzo fax – Non è idonea a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso incidentale – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – Ricorso incidentale – Nel caso in cui al ricorrente principale venga contestata una carenza e/o un vizio comune anche allo stesso ricorrente incidentale – Inammissibilità – Sussiste – Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Avvalimento – Condizioni – Impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione “diretta” della partecipante le ‘risorse’ necessarie e correlate al requisito tecnico richiesto – Necessità – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

1. Atteso che la funzione e l’efficacia della notifica a mezzo fax si esauriscono nell’ambito della tutela cautelare monocratica, non esonerando il ricorrente dalla successiva notifica ordinaria del gravame, come avviene invece qualora la notifica a mezzo fax sia stata autorizzata del giudice, la suddetta modalità di comunicazione, non può ritenersi idonea, quindi, a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso incidentale, fissato dall’art. 42, comma 1, D.Lgs. 104/10 in quello di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale, che nelle controversie in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture è ridotto a trenta giorni (art. 120, co. 5, c.p.a.)

2. Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso incidentale nella parte in cui, il partecipante a una procedura selettiva, deduce contro la ditta avversaria un vizio di partecipazione in cui essa stessa è incorsa, non sussistendo, in tal caso, un apprezzabile concreto interesse all’esame della censura (1)

3. Il requisito dell’esperienza pregressa rappresenta, nell’ambito degli appalti di servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA rappresenta per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 88 DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di avvalimento di cui all’art. 49, c.2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico (2) (3)

— *** —

1. cfr. TAR Campania, sez. I, 17 giugno 2004, n. 9571;

2. nel caso di specie, è stato dichiarata inammissibile l’aggiudicazione di una gara di appalto di servizi, in favore di una ditta che, allo scopo di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, con particolare riferimento ai requisiti di fatturato e all’esperienza maturata nel triennio precedente alla gara, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, nel cui contratto vi è l’impegno della società ausiliaria a mettere a disposizione, in caso di aggiudicazione, le risorse necessarie, in maniera generica e non dettagliata;

3. cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 15 novembre 2011, n. 6040; TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5825 del 2011, proposto da:

Gemeaz Cusin S.p.A., in persona del presidente ed amministratore delegato dott. Fabio Cusin, rappresentata e difesa dagli avv. Giustino Ciampoli, Francesco Belloccio e Carlo Iaccarino, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia n. 55;

Comune di Frattamaggiore, in persona del sindaco p.t. dott. Francesco Russo, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Parisi, con il quale elettivamente domicilia presso il dott. Giuseppe Ferraro in Napoli, via Ligorio Pirro n. 25;

– La Fattoria S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Petito Errico, rappresentata e difesa dall’avv. Gian Luca Lemmo, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via del Parco Margherita n. 31;
– Servizi e Ristorazione S.r.l.;

Quanto al ricorso introduttivo: della determinazione dirigenziale del I settore n. 1158 in data 18 novembre 2011 del Comune di Frattamaggiore, con la quale è stato aggiudicato alla società La Fattoria S.r.l. l’appalto del servizio di refezione scolastica, anni 2011/12, 2012/13, 2013/14; di tutti gli atti ad essa preordinati, consequenziali o comunque connessi.

Quanto al ricorso incidentale: a) dei verbali nn. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 della commissione di gara nella parte in cui non escludono la Gemeaz Cusin ristorazione s.p.a.; b) di ogni altro atto collegato, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Frattamaggiore e della società La Fattoria S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla società La Fattoria S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Visto il dispositivo di sentenza dell’8 marzo 2012, n. 1167;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso introduttivo, notificato a mezzo posta il 19 novembre 2011 e depositato il 21 novembre successivo, la Gemeaz Cusin S.p.A. ha impugnato la determinazione dirigenziale I Settore n. 1156 del 16 Novembre 2011 con cui il Comune di Frattamaggiore ha definitivamente aggiudicato alla società La Fattoria S.r.l. una gara indetta per l’affidamento, all’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di refezione scolastica per gli anni 2011/12, 2012/13 e 2013/14 (CIG 2926890209), al cui esito la società ricorrente è risultata essere la seconda ditta miglior offerente.

Con due motivi di ricorso la ricorrente si duole che la società La Fattoria non sia stata esclusa dalla gara per carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dal disciplinare di gara, con particolare riferimento ai requisiti di fatturato e all’esperienza maturata nel triennio 2008/10, per dimostrare i quali l’aggiudicataria si era avvalsa della società ausiliaria Servizi e Ristorazione S.r.l.

Secondo la ricorrente, infatti, nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (possesso di fatturato, certificazioni di qualità ecc.) è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si obbliga semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, ma a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata tutti gli elementi aziendali qualificanti ed idonei a giustificare l’attribuzione del requisito (mezzi, personale, ecc.): laddove, al contrario, il contratto di avvalimento tra la società La Fattoria e la società Servizi e Ristorazione sarebbe stipulato in termini generici, come generico sarebbe l’impegno, contenuto nella dichiarazione del legale rappresentante della società Servizi e Ristorazione, a mettere a disposizione della società La Fattoria, in caso di aggiudicazione, le risorse necessarie di cui questa è carente.

Per altro verso, sostiene la ricorrente che neppure l’impresa ausiliaria possiederebbe il requisito di partecipazione richiesto dal punto 4.4 del disciplinare («aver effettuato negli ultimi tre anni precedenti il bando di gara (2008, 2009 e 2010) la fornitura di servizi di refezione scolastica in regime di pasti veicolati con almeno due contratti che prevedano l’erogazione di almeno 900 pasti giorno, comprovabili mediante certificazioni attestanti il corretto svolgimento del servizio erogato»), poiché la stessa avrebbe fornito un elenco di servizi nel quale non sarebbe contemplato neppure un servizio che raggiunga la soglia richiesta di 900 pasti al giorno.

Il Comune di Frattamaggiore si è costituito in giudizio con memoria depositata il 1° dicembre 2011, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per non essere stata impugnata anche l’aggiudicazione provvisoria, e, nel merito, l’infondatezza delle censure.

Ha altresì resistito al gravame la società La Fattoria, con memoria difensiva depositata il 5 dicembre 2011.

La domanda cautelare è stata accolta con ordinanza n. 1930 del 9 dicembre 2011.

Con ricorso incidentale notificato il 21 dicembre 2011 e depositato il successivo 23 dicembre, la società La Fattoria ha impugnato gli atti di gara in relazione alla omessa esclusione della Gemeaz Cusin, che a suo dire doveva essere espulsa dalla procedura per non aver precisato nella offerta economica il costo relativo agli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso ed il costo del personale, in quanto la mancata specificazione di tali voci, ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis, e dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. 163/06, nonché dell’art. 26 della l. 81/2009 (così il ricorso, che probabilmente intendeva riferirsi all’art. 26 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 281) renderebbe incompleta l’offerta ed imporrebbe l’esclusione del concorrente anche in mancanza di una comminatoria espressa nella lex specialis.

In vista dell’udienza di discussione il Comune ha depositato una memoria difensiva a sostegno della fondatezza del ricorso incidentale e per il rigetto del ricorso principale.

La ricorrente ha replicato con memoria depositata il 20 febbraio 2012, con la quale, insistendo per l’accoglimento del ricorso principale, ha sostenuto che il ricorso incidentale è tardivo, siccome proposto oltre il termine di trenta giorni dal ricorso principale, notificato alla società La Fattoria il 18 novembre 2011 tramite fax ai sensi art. 56 co. 2 c.p.a., inammissibile per carenza d’interesse, poiché a sua volta la ricorrente incidentale non avrebbe specificato nella sua offerta i costi del personale e della sicurezza, e comunque infondato, sia perché si verterebbe, nel caso di specie, di un appalto di servizi ricadente nell’allegato II B al d.lgs. 163/06, cui non sono applicabili le norme del codice dei contratti pubblici ma solo quelle espressione di principi generali, sia in ragione della formulazione del modulo prestampato di gara (all. D), cui tutti i concorrenti si sarebbero attenuti nel formulare la loro offerta.

Alla pubblica udienza del 7 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’8 marzo 2012 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 1167, di cui ora occorre esporre le motivazioni.

Il ricorso incidentale, il cui esame è logicamente prioritario (C.d.S., Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4), pur essendo tempestivo è tuttavia inammissibile.

Sulla ricevibilità del ricorso incidentale, infatti, non è condivisibile la tesi, propugnata dalla Gemeaz Cusin, secondo cui il termine decadenziale per la proposizione dello stesso dovrebbe farsi decorrere dalla data del 18 novembre 2011, quando cioè il ricorso principale è stato notificato tramite fax alla società La Fattoria ai sensi dell’art. 56, comma 2, c.p.a.

Il termine per la proposizione del ricorso incidentale da parte dei soggetti intimati in giudizio è fissato dall’art. 42, comma 1, c.p.a. in quello di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale, che nelle controversie in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture è ora ridotto a trenta giorni (art. 120, co. 5, c.p.a.).

L’istituto della notificazione è lo stesso regolato nel rito civile ed il ricorso a forme speciali di notificazione, quale quella effettuata direttamente dal difensore tramite fax, è possibile in alternativa alle forme ordinarie solo previa autorizzazione del presidente del Tribunale o della Sezione (art. 52, co. 2, c.p.a.; art. 151 c.p.c.).

Vero è che l’art. 56, comma 2, c.p.a. consente esso stesso al difensore di notificare a mezzo fax, ma soltanto con riferimento al ricorso che contenga una domanda di misure cautelari provvisorie e non esime la parte dalla successiva notifica del medesimo ricorso per via ordinaria (art. 56 co. 5).

In definitiva, poiché la funzione e l’efficacia della notifica a mezzo fax consentita dall’art. 56 c.p.a. si esauriscono nell’ambito del microsistema della tutela cautelare monocratica e non esonerano il ricorrente dalla successiva notifica ordinaria del gravame, come al contrario avviene nel caso in cui il ricorrente sia stato autorizzato dal giudice (art. 52) alla notificazione a mezzo fax, tale modalità di comunicazione non può ritenersi idonea a far decorrere il termine per la proposizione del ricorso incidentale, che nel caso di specie, dunque, risulta tempestivo, essendosi perfezionata la notifica del ricorso principale alla società La Fattoria soltanto in data 23 novembre 2011, come da avviso di ricevimento depositato in giudizio.

Esso, però, è inammissibile, perché la carenza che vi viene contestata alla ricorrente principale (non aver specificamente indicato il costo del lavoro ed il costo relativo alla sicurezza) è comune anche alla ricorrente incidentale.

E’, infatti, agli atti di causa copia del verbale di gara del 7 ottobre 2011, in cui si legge che la commissione avrebbe provveduto a chiedere alla società La Fattoria «di evidenziare gli oneri di sicurezza sostenuti quale datore di lavoro per il rispetto degli obblighi di legge», che, dunque, non erano stati specificati con l’offerta (invero, allegato a quel verbale vi sono le osservazioni di altra concorrente, con cui si contesta a tutte le altre ditte di non aver presentato offerte al netto degli oneri della sicurezza e del costo del lavoro).

La Sezione ha già in passato osservato che non è ammissibile un motivo di gravame con il quale il partecipante a una procedura selettiva deduce contro l’impresa avversaria un vizio di partecipazione in cui essa stessa è incorsa (TAR Campania, sez. I, 17 giugno 2004, n. 9571) e da tale principio, che si basa sull’apprezzamento del concreto interesse all’esame della censura, il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi.

Infatti, se è vero che il ricorso incidentale della società La Fattoria è stato proposto al fine precipuo della contestazione della legittimazione al ricorso principale, assumendo carattere pregiudiziale nella misura in cui la sua fondatezza precluderebbe l’esame del merito delle domande proposte dalla ricorrente Gemeaz Cusin, secondo il più recente orientamento dell’Adunanza plenaria, è però anche vero che l’effetto di una sentenza di questo Tribunale che accertasse l’illegittimità dell’operato della commissione di gara, qualora fosse fondata la denunciata violazione dell’art. 86 co.3 bis, d.lgs. 163/06, ovvero dell’art. 26 del d.lgs. 281/08, non potrebbe esaurirsi sul mero piano processuale, ma produrrebbe comunque i suoi effetti conformativi nei confronti della stazione appaltante.

Quest’ultima, alla luce dell’efficacia conformativa delle decisioni del giudice amministrativo ed in ossequio al principio di buon andamento e di parità di trattamento, non potrebbe ignorare, nella doverosa attivazione dei suoi poteri al fine di dare piena e esatta esecuzione alla sentenza, posizioni identiche a quella oggetto di censura, quale in definitiva sarebbe quella della ricorrente incidentale.

Venendo, pertanto, all’esame del ricorso principale, deve innanzitutto respingersi l’eccezione con la quale se ne è predicata l’inammissibilità in relazione al fatto che non è stata a suo tempo impugnata anche l’aggiudicazione provvisoria della gara, potendosi osservare in senso contrario come ancora di recente è stato ribadito il consolidato e condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’onere di impugnare tempestivamente gli atti della procedura di evidenza pubblica sorge di regola in presenza dell’aggiudicazione definitiva e, in particolare, il carattere endoprocedimentale della aggiudicazione provvisoria rende la sua impugnazione oggetto di una facoltà, ma non di un onere, per il soggetto non risultato aggiudicatario, essendo l’atto effettivamente lesivo quello conclusivo del procedimento (C.d.S., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671).

Nel merito, il ricorso è fondato.

Deve preliminarmente disattendersi la tesi difensiva dell’amministrazione resistente, articolata nella memoria conclusiva, che vorrebbe la censura di genericità del contratto di avvalimento, proposta col primo motivo d’impugnazione, ristretta esclusivamente al mutuato requisito del fatturato globale di cui al punto 4.3 del bando di gara per sostenere, correlativamente, che in relazione al requisito di capacità tecnico-professionale di cui al punto 4.4. del disciplinare di gara (l’aver effettuato nel triennio precedente la fornitura di servizi di refezione scolastica in regime di pasti veicolati nella misura di cui innanzi si è detto) la ricorrente si dorrebbe, col secondo motivo di impugnazione, non già della medesima genericità dell’avvalimento, ma del fatto che anche la società ausiliaria sarebbe stata priva di tale requisito.

Tale interpretazione restrittiva, infatti, contrasta con una lettura complessiva del ricorso, dalla quale emerge con sufficiente chiarezza che le doglianze proposte investono innanzitutto ed in via generale le modalità con cui è stato convenuto l’avvalimento dei requisiti tutti, salvo poi sostenere, per un secondo e altro profilo, che comunque, anche a prescindere da tale circostanza, neppure l’impresa ausiliaria sarebbe stata in possesso del requisito di cui al punto 4.4. del disciplinare.

In proposito, è sufficiente richiamare l’attenzione al punto 2 della esposizione in fatto contenuta nel ricorso, dove la società Gemeaz Cusin distingue con precisione i due corni della questione.

Ciò detto, vanno confermate in questa sede di merito le ragioni a suo tempo poste a sostegno della ordinanza cautelare.

La società La Fattoria, infatti, ai fini della partecipazione alla gara ha dichiarato di avvalersi dei requisiti della impresa ausiliaria Servizi e Ristorazione anche con specifico riferimento al requisito di capacità tecnica e professionale indicato al punto 4.4, primo trattino, del disciplinare, che, come innanzi rammentato, richiede di «aver effettuato negli ultimi tre anni precedenti il bando di gara (2008, 2009 e 2010) la fornitura di servizi di refezione scolastica in regime di pasti veicolati con almeno due contratti che prevedano l’erogazione di almeno 900 pasti giorno».

Tuttavia nel contratto di avvalimento stipulato tra La Fattoria e la Servizi e Ristorazione, prodotto agli atti di causa, nulla è detto in relazione alle risorse e all’organizzazione messe a disposizione dalla impresa ausiliaria alla società La Fattoria con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale e nella dichiarazione ex art. 49 d.lgs. n. 163/06 resa all’amministrazione appaltante dalla società ausiliaria, quest’ultima si impegna genericamente «a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione e per tutta la durata dell’appalto di refezione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

Ribadito in questa sede che per condivisibile indirizzo giurisprudenziale il requisito dell’esperienza pregressa rappresenta, nell’ambito dei servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6040), va a questo riguardo osservato che, ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa.

La Sezione, d’altronde, ha già in un recente passato avvertito la centralità della messa disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, indicando il pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644).

Ai fini che qui interessano, deve soltanto soggiungersi che la stessa direttiva 2004/18/CE prevede, all’art. 47 (per i requisiti di capacità economica e finanziaria) e all’art. 48 (per i requisiti di capacità tecnica e professionale), che l’operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacità di altri soggetti deve provare all’amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie: in particolare, per quanto specificamente riguarda i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui ora ci si sta occupando, che egli deve provare «che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie» (art. 48, § 3).

La direttiva è altresì attenta a che la disponibilità di mezzi sia effettiva e continua (arg. ex art. 52 § 1 e consid. 45) ed è chiaro che un generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie, pur apparentemente soddisfacendo la lettera dell’art. 48 § 3 della direttiva, ne viola lo spirito ed il significato.

Per tali ragioni, non può dirsi che la società La Fattoria abbia dato valida dimostrazione in gara del possesso del requisito dell’esperienza pregressa richiesta dal punto 4.4 del disciplinare e dunque, assorbito quant’altro, il ricorso principale deve essere accolto, con conseguente annullamento, per l’effetto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara.

Deve darsi atto che non risulta affermato o dimostrato in giudizio che il contrato di appalto sia stato concluso.

Per la novità e complessità di alcune delle questioni esaminate, le spese di giudizio debbono essere compensate per intero tra le parti, fatto salvo il rimborso del contributo unificato in favore della ricorrente, da porsi a carico dell’amministrazione resistente, cui appartiene l’atto impugnato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. —-

Spese compensate. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 4/4/2012 n.1589 proviene da Giustamm.