Pres. Numerico – Est. De Felice
C. P. A. e C. F. (Avv. A. L. Deramo) c/ Comune di Adelfia (Avv. F. E. Lorusso).

sul riparto di giurisdizione e sui criteri per la liquidazione del danno da occupazione sine titulo

1. Espropriazione per p.u. – Provvedimento di esproprio – Annullamento – Risarcimento danni – Giurisdizione g.a. – Sussiste.

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione usurpativa – Domande risarcitorie – Riparto di giurisdizione – Inefficacia o assenza dichiarazione p.u. – G.o. – Annullamento dichiarazione p.u. – Giurisdizione esclusiva g.a.

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione sine titulo – Risarcimento danni – Liquidazione – Edificabilità di fatto – Criteri – Individuazione.

4. Processo amministrativo – Risarcimento danni – Onere della Prova – Necessità – Carenza probatoria – C.t.u. – Funzione suppletiva – Inidoneità.

1. In tema di espropriazione per pubblica utilità, spetta al giudice amministrativo la controversia per il risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento giurisdizionale del provvedimento di esproprio.

2. In tema di occupazione usurpativa, le domande risarcitorie e restitutorie, intese come manipolazione del fondo di proprietà privata avvenuta in assenza della dichiarazione di pubblica utilità ovvero a seguito della sua sopravvenuta inefficacia, rientrano nella giurisdizione ordinaria, mentre sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità.

3. Nella liquidazione del danno da occupazione illecita, non ricorrendo il parametro dell’edificabilità legale, si deve tener conto di quello dell’edificabilità di fatto e, quindi, fare riferimento alle obiettive caratteristiche della zona ed alla possibile utilizzazione del terreno, anche in relazione al contesto spaziale nel quale quest’ultimo concretamente si pone in ragione del rapporto di fisica contiguità con aree limitrofe edificate o appartenenti alla medesima zona cui l’area espropriata è funzionale, sempreché risulti comunque accertata una sua compatibilità con le generali scelte urbanistiche.

4. La domanda di risarcimento del danno presentata in modo del tutto generico senza il minimo principio di prova, senza neanche indicare quali siano i danni subiti a seguito dell’irrogazione della sanzione, deve essere respinta ed è corollario che alla totale carenza probatoria non possa supplire la richiesta di consulenza tecnica di ufficio, che – come è noto – ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute, ma non è certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste; fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697 c.c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7773 del 2008, proposto da:

Carrelli Palombi Arturo in pr.e q.proc.gen. di.Carrelli Francesco, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio L. Deramo, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Comune di Adelfia, rappresentato e difeso dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso Felice Eugenio Lorusso in Roma, via Flaminia, 56;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE III n. 00029/2008, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNO A SEGUITO DI ILLEGITTIMA OCCUPAZIONE DI AREE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Francesco Adavastro in sostituzione di Antonio L. Deramo e Eugenio Felice Lorusso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Bari, il signor Carrelli Palombi Arturo agiva per il diritto al risarcimento del danno in relazione alla illegittima trasformazione di alcune aree di proprietà Carrelli Palombi Arturo e Francesco in Adelfia.

Tali aree erano state oggetto di procedura espropriativa per la realizzazione della scuola materna, con dichiarazione di pubblica utilità annullata da sentenza del tribunale amministrativo regionale della Puglia- Bari (sentenza n.1604 del 23 dicembre 2004) confermata in appello da sentenza del Consiglio di Stato n.432 del 14 febbraio 2005, che determinava quindi una ipotesi di occupazione usurpativa successiva.

I ricorrenti chiedevano quindi il risarcimento integrale del danno subito, commisurandolo al valore venale del bene pari al valore delle aree edificatorie di tipo B quantificabile, secondo il valore di mercato, a lire 500.000 a mq.

Il giudice di primo grado: 1) rigettava la eccezione di difetto di giurisdizione, ritenendo la vicenda riferibile all’esercizio del potere autoritativo; 2) accoglieva la richiesta risarcitoria, ma non nella misura chiesta dai ricorrenti; 3) ricadendo il suolo in questione in zona destinata a servizi delle zone A e B e in mancanza di elementi certi si riteneva non condivisibile il dato di lire 500.000 a metro quadrato, mentre più vicino alla realtà era un valore vicino a quello addotto dal Comune di euro 13,47 a mq, come rapportato dalla media di n. 7 atti di vendita aventi a oggetto immobili di caratteristiche simili a quello dei ricorrenti, anche tenendo conto della destinazione a servizi impressa comunque dal piano regolatore generale.

Pertanto, il primo giudice determinava il valore nella misura di euro 20,25 a mq. pari al maggior valore tra quelli di cui agli atti di vendita esaminati.

Avverso tale sentenza propone appello il signor Arturo Carrelli Palombi, sostenendo che è errato il ragionamento del primo giudice di fare riferimento al vincolo impresso, di natura espropriativa, e non conformativo, essendo diritto consolidato che a fini risarcitori e indennitari non debba farsi riferimento al vincolo ma al valore delle aree contermini al momento del verificarsi della “accessione invertita”.

Viene censurato anche il ragionamento del primo giudice, che non ha ritenuto di disporre consulenza tecnica di ufficio e che ha tenuto conto delle indicazioni soltanto della parte pubblica, in quanto il Comune ha depositato soltanto taluni atti pubblici; tra tali atti, ve ne sono alcuni che si riferiscono ad aree tipizzate a espansione (atti 1,3,4,6 e 7); altro atto (atto sub 2) riguarda aree destinate a parcheggio; altro atto (atto sub 5) riguarda area che non è utilizzabile autonomamente trattandosi di relitto stradale. L’atto tenuto in considerazione (per notar Gusman del 13 ottobre 1988) dal primo giudice riguardava compravendita di area gravata da vincolo a parcheggio.

Si è costituito il Comune appellato proponendo a sua volta appello incidentale con il quale deduce il difetto di giurisdizione perché sulla domanda risarcitoria sarebbe competente giurisdizionalmente il giudice ordinario, a seguito di annullamento della dichiarazione di pubblica utilità; rappresenta altresì che il decreto di esproprio è valido ed efficace; per il resto insiste per il rigetto dell’appello, ribadendo la correttezza dell’operato dell’amministrazione e del ragionamento adottato dal primo giudice.

Alla udienza pubblica del 22 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.E’ da rigettarsi in quanto infondato il proposto appello incidentale, che è da esaminarsi in via preliminare, attenendo esso alla questione preliminare di eventuale difetto di giurisdizione e quindi di inammissibilità del ricorso originario.

In realtà l’ordinamento processuale amministrativo non detta alcuna disposizione né pone criteri generali circa l’ordine di esame del corso principale e di quello incidentale.

La relativa scelta è pertanto lasciata al prudente apprezzamento del giudice adito, censurabile unicamente sotto il profilo dell’irragionevolezza, circostanza che non ricorre nel caso in cui la priorità data al corso incidentale sia giustificata dalle censure nello stesso dedotte, suscettibili di incidere sull’interesse a ricorrere del ricorrente principale e, quindi, sulla sussistenza di una condizione dell’azione (Consiglio Stato a. plen., 10 novembre 2008 , n. 11).

Nella specie, tuttavia, riguardando l’appello incidentale la preliminare questione di giurisdizione, esso va esaminato con priorità.

Quanto alla giurisdizione, spetta al giudice amministrativo la controversia per il risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità (Consiglio Stato a. plen., 09 febbraio 2006 , n. 2; n.9 del 30 luglio 2007).

Mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa, intese come manipolazione del fondo di proprietà privata avvenuta in assenza della dichiarazione di pubblica utilità ovvero a seguito della sua sopravvenuta inefficacia, rientrano nella giurisdizione ordinaria, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità (Cassazione civile , sez. un., 23 dicembre 2008 , n. 30254).

E’ pertanto da rigettare in quanto infondato l’appello incidentale sul difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.

E’pure infondato lo stesso appello incidentale quando fa perno sul decreto di espropio intervenuto successivamente, posto che l’eliminazione della dichiarazione di pubblica utilità ha nelal specie effetto caducante sul decreto successivo.

2.Nel merito va rigettato l’appello principale.

Il giudice di primo grado ha così ragionato: 1) ha tenuto conto della disciplina urbanistica e quindi dei vincoli impressi; 2) soprattutto, al di là dei vincoli, sulla base della disciplina urbanistica, ha tenuto conto del valore delle aree limitrofe e omogenee rispetto a quella considerata, valutando il valore risultante da ben sette atti notarili e attribuendo al terreno in questione il valore più alto tra i sette atti notarili prodotti.

Parte appellante, di converso, ha contestato tale modalità di calcolo, certamente inferiore alle sue pretese originarie e in sede di appello si è premurata di contestare ogni atto considerato, al fine di dimostrare la diversità rispetto alla sua posizione.

Il Collegio osserva che costituisce principio di giurisprudenza che nella liquidazione del danno da occupazione illecita, non ricorrendo il parametro dell’edificabilità legale, si deve tener conto di quello dell’edificabilità di fatto e, quindi, fare riferimento alle obiettive caratteristiche della zona ed alla possibile utilizzazione del terreno, anche in relazione al contesto spaziale nel quale quest’ultimo concretamente si ponga in ragione del rapporto di fisica contiguità con aree limitrofe edificate o appartenenti alla medesima zona cui l’area espropriata è funzionale, sempreché risulti comunque accertata una sua compatibilità con le generali scelte urbanistiche ed entro i limiti in ogni caso posti dall’art. 4 cit.. (Cassazione civile , sez. I, 26 novembre 2008 , n. 28282).

In ipotesi riconducibile ad occupazione usurpativa, la giurisprudenza ha fatto riferimento anche all’esigenza di accertamento con riguardo alla natura conformativa oppure espropriativa dei vincoli.

Per esempio, nel caso in cui la destinazione anzidetta abbia per oggetto la realizzazione di opere di viabilità, occorre valutare se il vincolo di inedificabilità in tal modo apposto sui suoli in questione rivesta carattere conformativo o non piuttosto espropriativo (Cassazione civile , sez. I, 01 febbraio 2007, n. 2207).

In ogni caso, ad opinione del Collegio, sia che si tenga conto della destinazione impressa e della sussistenza di vincoli di qualunque genere, cosa che evidentemente l’appello contesta, sia che si tenga conto del contesto territoriale nel quale è inserito il bene della cui valutazione si tratta, a fini risarcitori, ed è ciò che anche l’appello richiede, il ragionamento del primo giudice risulta ineccepibile.

Il primo giudice ha tenuto conto di ben sette atti, depositati dal Comune resistente, e ha valutato il suolo oggetto della controversia secondo il maggior valore dei terreni considerati.

Per contro, parte appellante, da un lato si è limitata ad assumere come buona, senza dimostrare l’assunto, la valutazione superiore richiesta fin dall’origine e dall’altro lato, contestando atto per atto la assimilabilità alla sua fattispecie, non ha prodotto alcun atto notarile di compravendita né ha dimostrato in modo concreto il valore da risarcire così come preteso, sulla base del basilare principio dell’onere della prova e di contestazione delle statuizioni del primo giudice.

3. D’altronde, senza avere superato le affermazioni e conclusioni valutative del risarcimento del danno come determinato dal primo giudice, non è sufficiente all’appellante neanche invocare la disposizione di consulenza tecnica di ufficio, che certo non può supplire a colmare il suo deficit probatorio.

Se costituisce principio pacifico che vada respinta la domanda di risarcimento del danno presentata in modo del tutto generico senza il minimo principio di prova e senza neanche indicare quali siano i danni subiti a seguito dell’irrogazione della sanzione, corollario ne è che alla totale carenza probatoria non possa supplire la richiesta di consulenza tecnica di ufficio, che – come è noto – ha la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute, ma non è certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste; fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dell’onere della prova posti dall’art. 2697 c.c.. (Consiglio Stato, sez. VI, 29 settembre 2009 , n. 5864).

4.Per le considerazioni sopra svolte, va respinto l’appello incidentale; va respinto l’appello principale, con conseguente conferma della impugnata sentenza.

La particolarità della vicenda e il rigetto di entrambi gli appelli fa ritenere che sussistano giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:

rigetta sia l’appello incidentale che l’appello principale, confermando la impugnata sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/4/2011 n.2113 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio Est. Taormina
Neomobile s.p.a. (Avv. F. D. Puglese) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette ¨C Procedimento ¨C Avvio ¨C Mancata comunicazione ¨C Comunicazione incompleta ¨C Equiparazione ¨C Ragioni – L. n. 241/90, art. 21-octies ¨C Applicabilit¨¤ ¨C Limiti .

2. Pratiche commerciali scorrette ¨C Procedimento ¨C Audizione ¨C Istanza di parte ¨C Diniego ¨C Legittimit¨¤ ¨C Ragione ¨C Potere discrezionale.

3. Pratiche commerciali scorrette ¨C Procedimento ¨C Audizione ¨C Obbligo ex lege n. 689/81, art. 18 ¨C Non sussite ¨C Ragioni.

4. Pratiche commerciali scorrette ¨C Campagna pubblicitaria del c.d. content provider ¨C Settore merceologico della telefonia ¨C Remunerazione dell¡¯operatore telefonico c.d. carrier ¨C Meccanismo c.d. di revenue share ¨C Conseguenza ¨C Responsabilit¨¤ ¨C Estensione.

5. Pratiche commerciali scorrette ¨C Campagna pubblicitaria ¨C Servizi telefonici in abbonamento – Pluralit¨¤ di operatori telefonici ¨C Indicazione di pluralit¨¤ di segni distintivi ¨C Finalit¨¤ meramente informativa ¨C Esclusione ¨C Ingannevolezza ¨C Sussiste.

6. Pratiche commerciali scorrette ¨C Disciplina ¨C Struttura della fattispecie ¨C Sul piano soggettivo ¨C Presunzione di colpa ¨C Ragioni.

7. Pratiche commerciali scorrette ¨C Disciplina ¨C Struttura della fattispecie ¨C Elementi ¨C Colpa ¨C Esclusione di responsabilit¨¤ ¨C Pattuizioni negoziali ¨C Irrilevanza ¨C Ragioni.

8. Pratiche commerciali scorrette ¨C Fattispecie ¨C Elementi ¨C Colpa ¨C Esclusione della responsabilit¨¤ ¨C Violazione di pattuizioni negoziali ¨C Non rileva ¨C Ragioni.

9. Pratiche commerciali scorrette ¨C Attivit¨¤ ¨C Operatore telefonico ¨C Qualificazione – Vigilanza sul c.d. content provider ¨C Non configurabilit¨¤ ¨C Ragioni.

10. Pratiche commerciali scorrette ¨C Oneri di controllo ¨C In capo all¡¯operatore telefonico ¨C Esigibilit¨¤ ¨C Ragioni ¨C Onerosit¨¤ ¨C Irrilevanza.

11. Pratiche commerciali scorrette ¨C Sanzione ¨C Determinazione ¨C Elementi.

12. Pratiche commerciali scorrette ¨C Sanzione ¨C Determinazione ¨C Sindacato del G.A. – Limiti.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, la mancata comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ¨¨ equiparata, in ragione di un evidente principio di continenza, alla incompleta comunicazione dello stesso. Ne deriva che la mancata o incompleta comunicazione di avvio del procedimento non comporta l¡¯annullamento del provvedimento sanzionatorio, in applicazione dell¡¯art. 21-octies della l. n. 241/90, qualora le censure inerenti i presupposti per l¡¯attivazione del potere sanzionatorio ed loro concreto apprezzamento nel caso concreto siano immuni dai vizi prospettati dal Privato.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, il responsabile del procedimento non ¨¨ tenuto a disporre l¡¯audizione delle parti che ne abbiano fatto richiesta. Infatti tale potere, descritto dall¡¯art. 12, c. 2 del regolamento di procedura, ¨¨ di carattere discrezionale e subordinato alla verifica di una effettiva esigenza istruttoria anche quando sia la parte a presentare la richiesta.

3. In tema di pratiche commerciali scorrette, non trova applicazione l¡¯art. 18, c. 2 , l. n. 689/1981 ¨C e quindi il responsabile del procedimento non ¨¨ tenuto a disporre l¡¯audizione delle parti che ne abbiano fatto richiesta ¨C atteso che la previsione in parola non assume la valenza di principio generale, n¨¦ ¨¨ espressamente richiamata dall¡¯art. 27, c. 13, d.lgs. n. 206/2005.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette, la previsione, nell¡¯ambito di una campagna pubblicitaria di servizi telefonici, di un meccanismo di remunerazione degli operatori direttamente correlato al volume di traffico registrato (c.d. revenue share) si risolve nella volontaria e consapevole partecipazione di tali operatori all¡¯iniziativa imprenditoriale.

5. In tema di pratiche commerciali scorrette, nel quadro della pubblicizzazione di servizi in abbonamento, la responsabilit¨¤ dei singoli operatori telefonici non ¨¨ esclusa dalla presenza della pluralit¨¤ di segni distintivi dei medesimi. Tale pluralit¨¤ di segni distintivi ¨¨ infatti utile al fine di ingenerare un maggior affidamento della clientela e per realizzare una migliore pervasivit¨¤ della campagna commerciale.

6. In tema di pratiche commerciali scorrette si applica la previsione dell¡¯art. 3 l. n. 689 del 1981 nel senso di porre in capo all¡¯agente una presunzione semplice di colpa tale, quindi, da ammettere la prova contraria fornita dal medesimo agente. Tale la presunzione semplice di colpa non pu¨° essere vinta in presenza di coscienza e volont¨¤ della condotta, della professionalit¨¤ dell¡¯agente e della carenza di comportamenti volti ad evitare la causazione del fatto.

10. In tema di pratiche commerciali scorrette, le pattuizioni negoziali intercorse tra i privati non possono valere a derogare alla disciplina pubblicistica in punto di criteri di imputazione della fattispecie. Le parti negoziali nell¡¯esercizio di autonomia privata non possono distribuire le rispettive responsabilit¨¤, atteso che le disposizioni che individuano la responsabilit¨¤ sono disciplina di ordine pubblico e sono quindi sottratte alla disponibilit¨¤ delle parti.

11. In tema di pratiche commerciali scorrette, la violazione di accordi inter partes non ha rilevanza scriminante atteso che la disciplina di legge che ascrive la responsabilit¨¤ per l¡¯ingannevolezza del messaggio ha carattere imperativo.

12. In tema di pubblicit¨¤ ingannevole la responsabilit¨¤ ascritta all¡¯operatore telefonico carrier in relazione ai messaggi pubblicitari elaborati dal content provider non riguarda un controllo di tipo pubblicistico relativo ad una condotta altrui ¨C qualificabile come vigilanza ¨C bens¨¬ un fatto commissivo proprio, concretatosi nella partecipazione all¡¯iniziativa economica.

13. In tema di pratiche commerciali scorrette, la condotta richiedibile agli operatori telefonici, tale da concretarsi nella implementazione di un sistema di controllo preventivo dei messaggi pubblicitari, non pu¨° essere esclusa in ragione della presunta onerosit¨¤ della stessa a motivo del diretto interesse nell¡¯iniziativa economica, della dimensione di tali operatori economici, della loro professionalit¨¤ nel settore merceologico.

14. In tema di pratiche commerciali scorrette, al fine di determinare la sanzione, trova applicazione l¡¯art. 11 della l. n. 689 del 1981. Pertanto devono essere valutati quali elementi per la determinazione del quantum la gravit¨¤ della violazione, l¡¯opera svolta dall¡¯agente per l¡¯eliminazione o attenuazionee delle conseguenze della violazione, nonch¨¦ la personalit¨¤ dello stesso e le sue condizioni economiche.

15. In tema di pratiche commerciali scorrette, l¡¯attivit¨¤ amministrativa di determinazione della sanzione costituisce espressione di discrezionalit¨¤, sindacabile in sede giurisdizionale di legittimit¨¤ nei limiti della congruit¨¤ motivazionale e della logicit¨¤ (in senso contrario cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, Sentenza 24 febbraio 2011, n. 1737 e T.A.R. Lazio, Sez. I, sentenza 3 novembre 2010, n. 33131).

N. 02256/2011REG.PROV.COLL.

N. 10588/2009 REG.RIC.

N. 00040/2010 REG.RIC.

N. 00041/2010 REG.RIC.

N. 00130/2010 REG.RIC.

N. 00405/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10588 del 2009, proposto da:

Wind Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Vittorio Minervini e Damiano Zannetti, con domicilio eletto presso Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall¡¯Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 40 del 2010, proposto da:

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall¡¯Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Telecom Italia Spa;

Zero9 Spa, Giacomo D¡¯Amato;

sul ricorso numero di registro generale 41 del 2010, proposto da:

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall¡¯Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Vodafone Omnitel N.V.;

Stefano Malpensi;

sul ricorso numero di registro generale 130 del 2010, proposto da:

Vodafone Omnitel Nv, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Libertini e Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso Vittorio Minervini in Roma, corso Dora, n. 1;

contro

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall¡¯Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 405 del 2010, proposto da:

Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori e Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Gianni Origoni Grippo & Partner in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

contro

Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall¡¯Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

quanto al ricorso n. 10588 del 2009:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7122/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 40 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7558/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 41 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7123/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 130 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7123/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 405 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Lazio ¨C Roma, Sezione I, n. 7558/2009, resa tra le parti, concernente SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l¡¯atto di costituzione in giudizio dell¡¯Autorit¨¤¡¯ Garante della Concorrenza e del Mercato, della soc. Wind Telecomunicazioni s.p.a., della soc. Vodafone Omnitel NV e della soc. Telecom Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell¡¯udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati cos¨¬ come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A seguito di alcune richieste di intervento, l¡¯Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato (d¡¯ora innanzi: ¡®l¡¯A.G.C.M.¡¯) comunicava alla soc. Zero9 s.p.a., nella sua qualit¨¤ di operatore pubblicitario, l¡¯apertura di un procedimento relativo a una possibile pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 21, comma 1, lettere a) e b), 22 e 26, lettera f) del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (¡®codice del consumo¡¯, nella formulazione ratione temporis vigente) in relazione ad alcuni messaggi diffusi da tale societ¨¤ sul proprio sito internet.

In particolare, l¡¯Autorit¨¤ contestava il contenuto del messaggio pubblicitario incentrato sul seguente claim: ¡°Invia 10 SMS gratis al giorno. E in pi¨´ ricevi subito una fantastica suoneria¡±, ipotizzando che allo stesso potesse essere sottesa un¡¯ipotesi di pratica commerciale scorretta relativa all¡¯effettiva natura del servizio oggetto della campagna pubblicitaria.

Con atto in data 2 aprile 2008, l¡¯A.G.C.M. deliberava la sospensione provvisoria della pratica commerciale in questione, riservandosi di svolgere un successivo approfondimento circa l¡¯effettivo coinvolgimento dei singoli gestori di telefonia in relazione alla pratica commerciale oggetto di contestazione.

In particolare, l¡¯A.G.C.M. contestava all¡¯operatore pubblicitario che il claim del messaggio pubblicitario in questione non si riferisse all¡¯oggetto del servizio offerto, ma ad un servizio di intrattenimento in abbonamento il quale aveva piuttosto quale oggetto principale la possibilit¨¤ di scaricare sul proprio telefono cellulare musiche e suonerie e che solo in via eventuale avrebbe consentito l¡¯invio gratuito di messaggi di testo. Ciononostante, l¡¯Autorit¨¤ osservava che il messaggio pubblicitario in parola attribuisse un rilievo eccessivo e sproporzionato al servizio di invio di SMS, mentre le modalit¨¤ di fruizione del servizio principale (e i relativi costi) non erano adeguatamente indicati nell¡¯ambito del messaggio diffuso.

In concreto, era accaduto

Ai fini della decisione giova osservare che il meccanismo di remunerazione del servizio convenuto fra la soc. Zero9 e gli operatori telefonici appellanti era basato sul meccanismo di c.d. ¡®revenue sharing¡¯, con la conseguenza che ai gestori telefonici venisse versata una percentuale del fatturato telefonico complessivo generato dalla vendita di contratti multimediali da parte della soc. Zero9, anche a titolo di remunerazione per le attivit¨¤ svolte in sede di offerta dei servizi.

Con decisione n. 18779 del 21 agosto 2008, l¡¯Autorit¨¤ cos¨¬ decideva:

¡¤ riteneva che la soc. Zero9 avesse effettivamente realizzato un¡¯ipotesi di pratica commerciale scorretta (sanzionabile ai sensi degli articoli 21, 22 e 26 del d.lgs. 206 del 2005), essendosi limitata in maniera sostanzialmente decettiva a pubblicizzare soltanto l¡¯elemento pi¨´ appetibile del servizio offerto ¨C la messaggeria gratuita ¨C trascurando invece di fornire adeguate informazioni circa il prodotto nel suo complesso e finendo con l¡¯attivare una fornitura di prodotti non richiesti in maniera consapevole da parte degli utenti.

La condotta in tal modo posta in essere, quindi, concretava gli estremi della scorrettezza ai sensi delle richiamate disposizioni del d.lgs. 206, cit.

Sul punto non vi ¨¨ contestazione nell¡¯ambito del presente giudizio;

¡¤ riteneva, altres¨¬, che nell¡¯ambito della complessiva vicenda anche gli operatori telefonici odierni appellanti avessero assunto la qualifica di ¡®operatori pubblicitari¡¯, in quanto sostanzialmente co-autori dei messaggi contestati.

In particolare, secondo l¡¯A.G.C.M., al fine di garantire l¡¯effetto utile della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, deve essere considerato come ¡®professionista¡¯ qualunque soggetto che partecipi alla realizzazione della pratica, traendone uno specifico e diretto vantaggio economico e/o commerciale;

Sotto tale aspetto, l¡¯Autorit¨¤ riteneva che sussistessero tre elementi/indici rivelatori della richiamata qualificabilit¨¤ come co-autori dei messaggi contestati:

a) in primo luogo, l¡¯esistenza di un potere (preventivo e successivo) di verifica e controllo sul contenuto dei messaggi pubblicitari, riconosciuta (sia pure, secondo modulazioni diverse) dai contratti stipulati con il content provider Zero9 (primo elemento di responsabilit¨¤ editoriale);

b) in secondo luogo, la circostanza per cui i gestori telefonici avessero espressamente consentito l¡¯utilizzo dei propri loghi e segni distintivi nell¡¯ambito delle operazioni pubblicitarie relative ai servizi reclamizzati, in tal modo palesando il proprio coinvolgimento diretto nell¡¯ambito delle operazioni reclamizzate (secondo elemento di responsabilit¨¤ editoriale).

Secondo l¡¯A.G.C.M., del resto, la circostanza per cui i servizi fossero offerti dalla soc. Zero9 in collaborazione con i gestori di telefonia mobile era chiara anche per i fruitori del servizio (grazie alla presenza dei loghi aziendali) ed era idonea a generare un affidamento nei loro confronti circa la correttezza del loro operato;

c) in terzo luogo, il fatto che i gestori telefonici avessero tratto un diretto vantaggio economico dalle operazioni contestate dal momento che (in base al meccanismo del c.d. ¡®revenue sharing¡¯) i proventi derivanti dal traffico telefonico sulla numerazione a decade 4 nella specie utilizzata venivano ripartiti fra il fornitore di contenuti e gli stessi operatori telefonici.

In tal modo operando ¨C secondo l¡¯Autorit¨¤ ¨C i gestori telefonici avevano palesato una diretta cointeressenza economica nell¡¯incrementare e sviluppare i traffici telefonici conseguenti alla fruizione di servizi a decade 4;

¡¤ L¡¯Autorit¨¤ riteneva inoltre che, attesa la specifica gravit¨¤ della condotta posta in essere da ciascuno dei soggetti coinvolti nella vicenda e le circostanze aggravanti o attenuanti a ciascuno di essi riferibile, la sanzione pecuniaria andasse quantificata nei seguenti importi: euro 155.000 a carico della soc. Zero9; euro 265.000 a carico del gestore Wind Telecomunicazioni; euro 285.000 a carico del gestore Vodafone Omnitel ed euro 315.000 a carico del gestore Telecom Italia.

Il provvedimento in questione veniva impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio dai tre operatori telefonici con distinti gravami (ricorso n. 10801/08 ¨C Wind Telecomunicazioni; ricorso n.10799/08 ¨C Vodafone Omnitel; ricorso n. 10516/08 ¨C Telecom Italia).

Con le pronunce oggetto del presente appello, il Tribunale ad¨¬to cos¨¬ provvedeva:

¡¤ respingeva i ricorsi delle compagnie telefoniche in relazione alla parte del provvedimento sanzionatorio con cui era stata riconosciuta la loro qualificabilit¨¤ come operatori pubblicitari e co-autori dei messaggi pubblicitari contestati;

¡¤ per quanto concerne, invece, la quantificazione della sanzione, il primo Giudice riteneva illegittimo e incongruo l¡¯operato dell¡¯Autorit¨¤, la quale aveva finito per assoggettare ad una sanzione di ammontare inferiore l¡¯autore principale della condotta (la soc. Zero9) e a sanzioni addirittura superiori i meri co-autori (le compagnie telefoniche), in tal modo palesando una assenza di congruit¨¤ nella ponderazione dei rispettivi ruoli in relazione alla condotta complessivamente realizzata.

Le sentenze in questione venivano fatte oggetto di impugnativa sia da parte degli operatori telefonici, sia da parte dell¡¯Autorit¨¤.

In particolare:

¡¤ la sentenza n. 7122/09 veniva impugnata dalla soc. Wind Telecomunicazioni per il capo relativo alla sua qualificazione come soggetto ¡®co-autore¡¯ del messaggio (ricorso n. 10588/09) e dall¡¯A.G.C.M. per il capo relativo alla determinazione del quantum della sanzione (appello incidentale nell¡¯ambito del medesimo ricorso n. 10588/09);

¡¤ la sentenza n. 7123/09 veniva impugnata dalla soc. Vodafone Omnitel per il capo relativo alla sua qualificazione come soggetto ¡®co-autore¡¯ del messaggio (ricorso n. 130/2010) e dall¡¯A.G.C.M. per il capo relativo alla determinazione del quantum della sanzione (ricorso n. 41/2010);

¡¤ la sentenza n. 7558/09 veniva impugnata dalla soc. Telecom Italia per il capo relativo alla sua qualificazione come soggetto ¡®co-autore¡¯ del messaggio (ricorso n. 405/2010) e dall¡¯A.G.C.M. per il capo relativo alla determinazione del quantum della sanzione (ricorso n. 40/2010);

All¡¯udienza pubblica del 21 gennaio 2011, presenti i Difensori delle parti costituite come da verbale d¡¯udienza, i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giungono alla decisione del Collegio tre ricorsi in appello proposti da altrettanti gestori operanti nel settore della telefonia mobile avverso le sentenze del Tribunale amministrativo regionale del Lazio con cui sono stati accolti (ma solo in parte) i ricorsi proposti avverso il provvedimento del 2009 con cui l¡¯Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato (d¡¯ora innanzi: ¡®l¡¯A.G.C.M.¡¯) li ha qualificati come ¡®professionisti¡¯ e ¡®co-autori¡¯ di alcuni messaggi pubblicitari ingannevoli assoggettati a sanzione ai sensi degli articoli 18 e segg. del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (nella formulazione ratione temporis vigente), rigettando per il resto i ricorsi in questione.

Giungono, altres¨¬, in decisione i tre distinti ricorsi proposti (in via principale ovvero incidentale) dall¡¯A.G.C.M. avverso i capi delle richiamate sentenze con cui ¨¨ stata annullata per irragionevolezza la parte dei provvedimenti contestati in cui veniva in concreto determinato il quantum della sanzione irrogata, assoggettando i gestori telefonici (nella loro veste di co-autori della condotta) ad una sanzione di importo superiore rispetto a quella disposta per il content provider autore in senso principale della medesima condotta.

2. In primo luogo, il Collegio ritiene di disporre la riunione degli appelli in epigrafe, sussistendo evidenti ragioni di connessione oggettiva e in parte soggettiva (art. 70, c.p.a.).

3. Con il ricorso in appello n. 1976/09 la soc. Wind Telecomunicazioni articola motivi di doglianza che possono essere cos¨¬ sintetizzati:

In primo luogo, la societ¨¤ appelante lamenta l¡¯erroneit¨¤ della pronuncia oggetto di gravame per la parte in cui ha ritenuto insussistenti i lamentati vizi procedimentali relativi all¡¯istruttoria prodromica all¡¯irrogazione della sanzione. In particolare, l¡¯appellante lamentava che nella vicenda di causa fossero state realizzate gravi violazioni in tema di comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con l¡¯irrogazione delle sanzioni pecuniarie.

Inoltre, la disciplina del procedimento per l¡¯irrogazione di sanzioni in materia di pratiche commerciali contenuta nel regolamento dell¡¯Autorit¨¤ del novembre 2007 non garantirebbe in modo adeguato il rispetto delle garanzie partecipative di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241;

In secondo luogo, la soc. Wind Telecomunicazioni lamenta che il Tribunale, ¡®correggendo¡¯ di fatto il contenuto del provvedimento sanzionatorio adottato dall¡¯Autorit¨¤, abbia tentato di costruire la tipologia di condotta sanzionata come illecito commissivo (ovvero omissivo) per fatto proprio e non come ipotesi di responsabilit¨¤ di tipo oggettivo (sebbene l¡¯operato dell¡¯Autorit¨¤ sottendesse proprio una siffatta forma di responsabilit¨¤).

Oltretutto, la sentenza in questione sarebbe viziata per ultrapetizione per avere ritenuto (nel silenzio sul punto da parte dei provvedimenti impugnati) che le compagnie telefoniche fossero, altres¨¬, responsabili di aver omesso la realizzazione di un adeguato sistema di controlli sui messaggi pubblicitari in contestazione.

Sotto tale aspetto, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare:

¡¤ che il soggetto carrier non possiede alcun effettivo potere di controllo sulle scelte imprenditoriali ed editoriali del content provider, il quale ¨¨ un soggetto del tutto autonomo dal primo e in alcun modo ¨¨ astretto da vincoli operativi o di direttiva;

¡¤ che l¡¯appellante non aveva mai autorizzato l¡¯utilizzo del messaggio pubblicitario in questione (e che, anzi, il messaggio oggetto di contestazione non le era stato neppure reso noto dalla soc. Zero9, la quale aveva in tal modo contravvenuto a una precisa obbligazione contrattuale);

¡¤ che non potrebbe in alcun modo ¡®traslarsi¡¯ sul puro e semplice operatore carrier un onere di controllo sul contenuto dei messaggi oggetto di diffusione, trattandosi di attivit¨¤ di carattere essenzialmente pubblicistico, in alcun modo addossabile a un operatore privato;

¡¤ che l¡¯appellante aveva diligentemente stilato delle ¡®linee guida¡¯ operative (che il content provider si era impegnato a rispettare, salvo poi discostarsene in concreto) il cui rispetto avrebbe certamente impedito la diffusione di messaggi scorretti in relazione alle previsioni di cui alla Parte II, Titolo III del ¡®codice del consumo¡¯.

Ancora, l¡¯appellante lamenta che il T.A.R. avrebbe omesso di pronunciarsi sul quarto, quinto, sesto e settimo motivo del ricorso in primo grado.

Oltretutto, l¡¯esame delle pattuizioni contrattuali intercorse con il content provider mostra che la societ¨¤ appellante avesse solo una mera facolt¨¤ (e non gi¨¤ un obbligo puntuale) di sottoporre a verifica preventiva i messaggi diffusi dalla soc. Zero9. Oltretutto, tale facolt¨¤ di verifica era finalizzata unicamente ad evitare possibili abusi dell¡¯immagine del carrier, tutelandone in ultima analisi gli interessi imprenditoriali.

Conseguentemente, l¡¯utilizzo del logo dell¡¯appellante nell¡¯ambito delle campagne pubblicitarie oggetto di contestazione non avrebbe alcun effetto pubblicitario, ma sarebbe stato finalizzato unicamente a scopi informativi per la clientela e di salvaguardia dell¡¯immagine dell¡¯operatore carrier.

Con un ulteriore motivo di doglianza, la soc. Wind Telecomunicazioni lamenta che la nozione di ¡®professionista¡¯ trasfusa nella decisione in questione risulterebbe del tutto ¨C ed illegittimamente ¨C diversa rispetto a quella trasfusa nell¡¯art. 18 del d.lgs. 206 del 2005.

Infine, l¡¯appellante lamenta che la nozione di ¡®professionista¡¯ nella specie utilizzata dal T.A.R. risulterebbe radicalmente diversa rispetto a quella trasfusa nell¡¯ambito della direttiva 2005/29/CE in tema di pratiche commerciali scorrette, la quale non consentirebbe (neppure al fine di predisporre una soglia di tutela pi¨´ elevata per i consumatori) di aderire a una nozione di ¡®professionista¡¯ di contenuto cos¨¬ ampio quale quella utilizzata dai primi Giudici.

4. Con il ricorso n. 130/2010, la soc. Vodafone Omnitel lamenta l¡¯erroneit¨¤ della pronuncia n. 7123/09 articolando i motivi di doglianza che possono essere cos¨¬ sinteticamente descritti.

In primo luogo, l¡¯appellante lamenta che i primi Giudici abbiano omesso di considerare le numerose violazioni del diritto di difesa e del contraddittorio che avevano caratterizzato il procedimento prodromico all¡¯irrogazione della sanzione di cui alla decisione impugnata in prime cure. Oltretutto, la stessa disciplina procedurale in tema di pratiche commerciali scorrette dettata dall¡¯Autorit¨¤ sarebbe illegittima, in particolar modo (art. 12 del relativo regolamento) per fissare il carattere solo facoltativo dell¡¯audizione personale dell¡¯incolpato.

In secondo luogo, l¡¯appellante lamenta (con motivi in parte assimilabili a quelli articolati dalla soc. Wind Telecomunicazioni) che la sentenza in epigrafe, in qualche modo ¡®ortopedizzando¡¯ la stessa pronuncia dell¡¯Autorit¨¤, avrebbe plasmato in capo all¡¯appellane un¡¯ipotesi di responsabilit¨¤ di tipo oggettivo per mancato controllo sull¡¯operato di un soggetto sula quale, tuttavia, l¡¯appellante non vantava alcun effettivo potere di controllo.

Oltretutto, il Tribunale avrebbe omesso di considerare:

¡¤ che la soc. Vodafone Omnitel ha predisposto un apposito ¡®Codice di condotta dei servizi a sovraprezzo¡¯ e che la violazione di tale ¡®Codice¡¯ era stata espressamente contestata alla soc. Zero9;

¡¤ che, in base al contratto intercorso fra le parti, l¡¯appellante ha la facolt¨¤ ¨C e non l¡¯obbligo ¨C di previa approvazione dei messaggi pubblicitari;

¡¤ che l¡¯uso del logo dell¡¯appellante nell¡¯ambito delle pubblicit¨¤ diffuse da Zero9 no avesse alcuna finalit¨¤ pubblicitaria, ma si limitasse ad informare i propri clienti circa la disponibilit¨¤ di quei servizi.

Infine, l¡¯appellante lamenta che la pronuncia dell¡¯Autorit¨¤ e la sentenza del T.A.R. creerebbero ex novo una nuova figura di ¡®professionista¡¯ del tutto estranea rispetto alla lettera e alla ratio del d.lgs. 206 del 2005, cos¨¬ come al paradigma comunitario di riferimento (direttiva 2005/29/CE).

5. Con il ricorso n. 405/2010, la soc. Telecom Italia lamenta a propria volta l¡¯erroneit¨¤ della pronuncia n. 7558/09 articolando i motivi di doglianza che possono essere cos¨¬ sinteticamente descritti.

In via di sintesi, le censure articolate da tale societ¨¤ (in parte assimilabili a quelle articolate dalla soc. Wnd Telecomunicazioni e dalla so. Vodafone Omnitel) sono le seguenti:

¡¤ la pronuncia dell¡¯Autorit¨¤ e la sentenza del T.A.R. sono erronee per avere addebitato all¡¯appellante un ruolo editoriale nell¡¯ambito della pratica commerciale e una responsabilit¨¤ editoriale in concreto insussistenti. Oltretutto, la nozione di ¡®professionista¡¯ nel caso di specie utilizzata sarebbe del tutto estranea a quella propria della direttiva 2005/29/CE;

¡¤ il meccanismo del c.d. ¡®revenue sharing¡¯ sarebbe di fatto reso necessari dalle previsioni di cui al d.m. 145 del 2006;

¡¤ il contratto intercorso fra l¡¯appellante e la soc. Zero9 riconosceva alla prima la facolt¨¤ ¨C ma non l¡¯obbligo ¨C di verificare ed approvare il contenuto dei messaggi pubblicitari. E tale facolt¨¤ era riconosciuta al solo fine di tutelare in via preventiva i propri interessi aziendali;

¡¤ il medesimo contratto chiariva che la responsabilit¨¤ editoriale per il contenuto dei messaggi era in toto gravante sul content provider, mentre il soggetto carrier restava esonerato da tale tipo di responsabilit¨¤;

¡¤ la pronuncia del T.A.R. (la quale ha affermato la responsabilit¨¤ del carrier per omesso controllo sull¡¯operato del content provider) ¨¨ erronea sia perch¨¦ tale tipo di responsabilit¨¤ ¨¨ in concreto sconosciuta all¡¯ordinamento, sia perch¨¦ si ¨¨ in tal modo riqualificata la pronuncia dell¡¯Autorit¨¤, commettendo un evidente difetto di ultrapetizione;

¡¤ il richiamato obbligo di controllo sull¡¯attivit¨¤ pubblicitaria del content provider ¨¨ di fatto sconosciuto alla legislazione di settore ed in contrasto con il principio di libert¨¤ imprenditoriale (art. 41, Cost.), oltre ad addossare agli operatori telefonici un onere palesemente irragionevole.

6. Gli argomenti dinanzi sinteticamente richiamati, che possono essere esaminati in modo congiunto, non possono trovare accoglimento.

7. In primo luogo, il Collegio osserva che non possa giungersi all¡¯annullamento dei provvedimenti sanzionatori impugnati nell¡¯ambito del primo giudizio in considerazione delle lamentate violazioni procedimentali.

Si osserva al riguardo che le censure a vario titolo articolate dalle societ¨¤ appellanti riguardano l¡¯asserita compressione delle prerogative partecipative e procedimentali, con particolare riguardo all¡¯omessa o inesatta comunicazione di avvio del procedimento conclusosi con l¡¯adozione dei provvedimenti sanzionatori.

Al riguardo, il Collegio osserva che i motivi in parola non possano trovare accoglimento (e che, comunque, non potrebbe in alcun modo pervenirsi al richiesto annullamento attizio), conformemente alla previsione di cui al secondo periodo di cui al comma 2 dell¡¯art. 21-octies, l. 7 agosto 1990, 241 ¨C come introdotto ad opera dell¡¯art. 14, l. 11 febbraio 2005, n. 15, a tenore del quale ¡°il provvedimento amministrativo non ¨¨ comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l¡¯amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato¡±.

La disposizione in questione (dettata per l¡¯ipotesi di comunicazione del procedimento radicalmente omessa) non pu¨° non trovare applicazione ¨C per un evidente principio di continenza ¨C anche nella diversa ipotesi, che qui rileva, in cui la comunicazione di avvio vi sia stata, ma se ne contesti in concreto l¡¯incompletezza rispetto al paradigma legale di riferimento.

Nel merito (e per le ragioni che in seguito saranno esposte, a confutazione delle deduzioni articolate dalle societ¨¤ appellanti), si osserva che le ragioni in fatto e in diritto poste a fondamento dei provvedimenti sanzionatori impugnati in primo grado resistono alle censure articolate nella sede giurisdizionale sia per quanto attiene i presupposti per l¡¯attivazione del potere sanzionatorio, sia per quanto concerne il loro apprezzamento concreto ai fini dell¡¯irrogazione della sanzione.

Conseguentemente, risulta provato che il contenuto dispositivo dei provvedimenti sanzionatori non avrebbe potuto essere diverso rispetto a quello adottato neppure laddove le societ¨¤ appellanti fossero state poste fin dall¡¯inizio di rappresentare nella sede procedimentale gli argomenti di doglianza trasfusi nei propri scritti difensivi (sul punto, cfr. Cons. Stato, V, 6 luglio 2010, n. 4319; id., VI, 19 giugno 2009, n. 4101).

8. Neppure sono fondati i motivi di appello con cui le societ¨¤ Wind Telecomunicazioni e Vodafone Omnitel lamentano l¡¯illegittimit¨¤ dell¡¯operato dell¡¯Autorit¨¤ appellata per avere omesso di procedere nel corso della fase procedimentale all¡¯audizione dei soggetti interessati, nonostante questi ultimi ne avessero fatto espressa richiesta ai sensi dell¡¯art. 12 del regolamento dell¡¯Autorit¨¤ in data 15 novembre 2007 (¡®Procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette¡¯).

Si osserva al riguardo:

¡¤ che il comma 2 dell¡¯art. 12, cit. (secondo cui ¡°il responsabile del procedimento, ove ci¨° sia necessario ai fini della raccolta o della valutazione degli elementi istruttori, o venga richiesto da almeno una delle parti, pu¨° disporre che le parti siano sentite in apposite audizioni nel rispetto del principio del contraddittorio, fissando un termine inderogabile per il loro svolgimento¡±), contrariamente a quanto ritenuto dalle societ¨¤ appellanti, non obbliga in alcun modo l¡¯Autorit¨¤ a procedere all¡¯audizione dei soggetti interessati per effetto della richiesta (l¡¯utilizzo del termine ¡®pu¨°¡¯, depone infatti nel senso di una modalit¨¤ deontica meramente facultizzante). Al contrario, la fissazione dell¡¯audizione costituisce una scelta propria del responsabile del procedimento, il quale vi provveder¨¤ previo apprezzamento delle circostanze del caso, senza che la mera richiesta di parte rappresenti nei suoi confronti un elemento cogente;

¡¤ che la disposizione in questione (per la parte in cui rende non obbligatoria la previa audizione personale delle parti, neppure laddove queste ne abbiano fatto espressa richiesta) non risulta violativa di alcun principio desumibile dalla pertinente disciplina primaria. In particolare, tale previsione non risulta in contrasto con la previsione di cui al comma 11 dell¡¯art. 27, d.lgs. 206, cit. (secondo cui, nel disciplinare lo svolgimento della procedura istruttoria, l¡¯Autorit¨¤ deve garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione). Ed infatti, il procedimento istruttorio delineato dal richiamato regolamento del 2007 risulta gi¨¤ caratterizzato dalla pi¨´ ampia possibilit¨¤ per il soggetto incolpato di interloquire – anche attraverso la produzione di documentazione ¨C con l¡¯Autorit¨¤, ragione per cui non sembra che l¡¯audizione personale costituisca di per s¨¦ un presidio incomprimibile di partecipazione procedimentale (peraltro, risulta che le odierne appellanti abbiano versato agli atti istruttori della procedura sanzionatoria copiosa documentazione e svariate dedizioni di parte);

¡¤ che l¡¯illegittimit¨¤ dell¡¯operato dell¡¯Autorit¨¤ (e, pi¨´ a monte, del richiamato art. 12 del regolamento del 2007) non pu¨° essere affermata neppure avendo mente alla previsione di cui al secondo comma dell¡¯art. 18 della l. 24 novembre 1981, n. 689 (il quale, nella generale materia degli illeciti amministrativi vincola l¡¯amministrazione procedente all¡¯audizione personale dell¡¯interessato il quale ne abbia fatto richiesta, prima di procedere alla concreta irrogazione della sanzione). Si osserva al riguardo che la previsione da ultimo richiamata non assume valenza di principio nella materia sanzionatoria amministrativa (i.e.: una valenza extrasettoriale idonea a renderla applicabile anche in settori governati da discipline di specie ¨C come la materia delle pratiche commerciali scorrette -). A tacer d¡¯altro, infatti, il richiamato art. 18 non viene menzionato fra le disposizioni della l. 689, cit. le quali vengono espressamente richiamate dal comma 13 dell¡¯art. 27, d.lgs. 206, cit. (ossia, dalla disposizione che individua le previsioni della l. 689 idonee a governare la disciplina sanzionatoria in tema di pratiche commerciali scorrette, ¡°in quanto applicabili¡±).

9. Tanto premesso sotto il profilo delle asserite violazioni procedimentali, il Collegio osserva che i ricorsi in questione risultino altres¨¬ infondati nel merito.

10.1. Come si ¨¨ detto in premessa, l¡¯Autorit¨¤ ha ritenuto che il complesso delle pertinenti circostanze deponesse nel senso che le societ¨¤ appellanti fossero a pieno titolo individuabili quali soggetti co-autori delle campagne pubblicitarie in contestazione e che, pertanto, esse fossero responsabili a titolo proprio per la fattispecie di pubblicit¨¤ ingannevole ai sensi dell¡¯art. 20, d.lgs. 206 del 2005.

Si ¨¨, altres¨¬, detto che l¡¯Autorit¨¤ ha fondato tale affermazione a) sull¡¯elemento di responsabilit¨¤ editoriale riferito al potere di verifica sui contenuti dei messaggi; b) sull¡¯elemento di responsabilit¨¤ editoriale derivante dal consenso all¡¯utilizzo dei propri segni distintivi nell¡¯ambito della campagna pubblicitaria; c) dall¡¯elemento di vantaggio economico derivante dal particolare meccanismo di remunerazione del c.d. ¡®revenue sharing¡¯.

10.2. Le societ¨¤ appellanti hanno contestato la richiamata prospettazione osservando:

¡¤ quanto all¡¯elemento a), che nessuno effettivo apporto fosse stato arrecato dagli operatori telefonici all¡¯attivit¨¤ di ideazione, realizzazione e diffusione dei contenuti;

¡¤ quanto all¡¯elemento b), che l¡¯utilizzo del proprio logo non avesse alcuna finalit¨¤ pubblicitaria (n¨¦ avrebbe in alcun modo potuto averla), ma servisse unicamente a fornire un apporto informativo di carattere ¡®neutrale¡¯ alla clientela circa i servizi offerti;

¡¤ quanto all¡¯elemento sub c), l¡¯esistenza di un meccanismo di remunerazione delle risorse di banda poste a disposizione del content provider non testimonierebbe in alcun modo una cointeressenza circa gli obiettivi e i risultati della campagna pubblicitaria, ma rappresenterebbe un¡¯ordinaria operazione svolta a condizioni di mercato, oltretutto resa necessaria dalla necessit¨¤ (di tipo pro-concorrenziale) di rendere possibile l¡¯offerta di servizi informativi che altrimenti non presenterebbero un adeguato carattere di rimunerativit¨¤. La soc. Telecom Italia osserva, inoltre, che il richiamato meccanismo di remunerazione troverebbe in qualche misura un¡¯espressa copertura normativa nell¡¯ambito dell¡¯art. 15 del D.M. 2 marzo 2006, n. 145 (¡®Regolamento recante la disciplina dei servizi a sovraprezzo¡¯).

11. Il Collegio ritiene che tali argomenti non possano essere accolti.

11.1. Ad avviso del Collegio, infatti, la chiave di volta sotto il profilo logico e strutturale nell¡¯esame della questione appena divisata ¨¨ rappresentata dalla scelta (tradotta in puntuali pattuizioni negoziali) di individuare un meccanismo di remunerazione per la realizzazione delle campagne pubblicitarie oggetto di censura tale da determinare una diretta cointeressenza degli operatori telefonici carrier nella diffusione dei messaggi e, in ultima analisi, nella migliore riuscita della campagna pubblicitaria in termini di diffusione e remunerativit¨¤.

11.2. Il funzionamento del richiamato meccanismo di remunerazione era tale per cui l¡¯operatore telefonico carrier si impegnasse a riconoscere alla soc. Zero9, a titolo di corrispettivo, una quota del costo addebitato al cliente per ogni contenuto/servizio da questi acquistato, mentre la parte restante del prezzo corrisposto dal cliente per i servizi forniti dalla stessa soc. Zero9 era trattenuta dall¡¯operatore telefonico a titolo di ¡®revenue share¡¯, ossia di percentuale sul fatturato complessivo generato dalla vendita dei contenuti multimediali da parte del content provider, anche quale remunerazione per le attivit¨¤ svolte nell¡¯offerta dei servizi.

Ebbene, il Collegio ritiene che la scelta di collegare la messa a disposizione delle proprie risorse di banda all¡¯operativit¨¤ del richiamato meccanismo di remunerazione non si traduca nella pura e semplice cessione delle richiamate risorse a un operatore terzo e distinto secondo normali condizioni di mercato, ma si risolva nella volontaria e consapevole partecipazione a un¡¯iniziativa di tipo imprenditoriale finalizzata alla messa a disposizione dei richiamati servizi e alla massimizzazione degli utili conseguentemente ritraibili.

Ora, l¡¯aver consapevolmente optato per un meccanismo di remunerazione il quale collegava in modo inscindibile l¡¯apporto degli operatori telefonici (indispensabile alla realizzazione e diffusione della campagna pubblicitaria) al ritorno economico dell¡¯iniziativa, mediante un sistema di sostanziale compartecipazione sul ricavato, giustifica appieno il giudizio dell¡¯Autorit¨¤, la quale ha ritenuto che in tal modo operando le compagnie telefoniche avessero giustificato un giudizio di riferibilit¨¤ soggettiva delle campagne pubblicitarie nel loro complesso.

Al riguardo si osserva:

¡¤ che la circostanza per cui le compagnie telefoniche ritraessero una quota percentuale dei proventi del traffico telefonico generato attraverso la fornitura dei servizi offerti dalla soc. Zero9 rende chiaro che le prime non si limitassero a cedere risorse di rete a condizioni di mercato (i.e.: secondo un approccio tendenzialmente orientato alla sola copertura del costo marginale della risorsa ceduta), ma che fossero direttamente ed immediatamente interessate alla massima diffusione dei messaggi e alla conseguente massimizzazione del traffico telefonico generato (insomma, che esse fossero a pieno titolo compartecipi dell¡¯iniziativa economica nel suo complesso);

¡¤ che l¡¯opzione per un siffatto meccanismo di remunerazione eccedesse di certo il quid minimum reso necessario dalle regolazioni pro-concorrenziali di settore (finalizzate a garantire l¡¯accesso al mercato delle risorse di rete a condizioni eque e negoziate secondo buona fede). Al contrario, nessuna regola pro-concorrenziale impone agli operatori di TLC di favorire a tal punto le iniziative loro proposte, sino ad assumerne volontariamente i connessi rischi di gestione e a collegare il proprio interesse imprenditoriale alla migliore riuscita dell¡¯iniziativa stessa;

¡¤ che, se la scelta del richiamato meccanismo di remunerazione non derivava da obblighi pro-concorrenziali resi vincolanti dalla regolazione di settore, essa discendeva invece da una libera scelta imprenditoriale del singolo operatore il quale aveva ritenuto economicamente conveniente partecipare a una determinata iniziativa pubblicitaria attraverso il proprio indefettibile apporto tecnico, convenendo con la controparte negoziale un meccanismo di remunerazione tale da determinare una diretta ed immediata cointeressenza alla pi¨´ ampia diffusione dell¡¯iniziativa e ¨C in via mediata ¨C una diretta compartecipazione alla sua maggiore rimunerativit¨¤ economica;

11.3. Per ragioni connesse a quelle appena evidenziate, anche la scelta di consentire l¡¯utilizzo dei propri segni distintivi nell¡¯ambito delle campagne oggetto di contestazione (e, in particolare, del logo d¡¯impresa nell¡¯ambito delle diverse schermate alle quali i potenziali clienti del servizio accedevano attivando i collegamenti resi disponibili dalla pagina iniziale predisposta dall¡¯operatore Zero9), lungi dal rivestire la mera finalit¨¤ informativa sulla quale insistono le Difese delle appellanti, costituiva a propria volta un¡¯opzione idonea ad assicurare il miglior successo dell¡¯iniziativa stessa e a rafforzare la diretta partecipazione e cointeressenza delle odierne appellanti alla sua realizzazione.

Si osserva al riguardo:

¡¤ che la circostanza per cui i loghi dei principali operatori nazionali di telefonia mobile comparissero sulle pagine Internet dell¡¯operatore pubblicitario Zero9 conferiva ai messaggi diffusi (e di questo gli operatori coinvolti non potevano non essere consapevoli) una maggiore immagine di attendibilit¨¤, tale da indurre i potenziali clienti ad accostarsi all¡¯offerta proposta con un pi¨´ alto grado di fiducia;

¡¤ che non appare persuasivo l¡¯argomento secondo cui l¡¯utilizzo contestuale e congiunto dei (quattro) loghi non potesse sortire alcun effetto pubblicitario favorevole per ciascuno degli operatori, dal momento che nessun operatore economico accetterebbe di accostare il proprio marchio a quello di un diretto concorrente nell¡¯ambito della medesima pubblicit¨¤. Al riguardo si osserva: a) che non si ¨¨ contestato alle appellanti di aver partecipato all¡¯iniziativa pubblicitaria in questione al fine di promuovere in modo diretto i propri servizi; ma si ¨¨ contestata la ben diversa condotta di aver contribuito in modo determinante a favorire l¡¯offerta pubblicitaria della soc. Zero9 (condotta, questa, ben compatibile con l¡¯utilizzo contestuale e congiunto dei quattro loghi di impresa); b) che l¡¯interesse immediato e diretto comune alle odierne appellanti era comunque quello di garantire la massimizzazione del traffico telefonico generato con l¡¯offerta dei servizi a sovraprezzo offerti dalla soc. Zero9 e che tale massimizzazione (pur ¡®pantografando¡¯ le quote di mercato possedute da ciascun operatore e lasciando inalterata la quota percentuale rispettivamente posseduta) avvantaggiava comunque ciascuno di essi attraverso un incremento pro quota del traffico generato e ¨C in via mediata ¨C attraverso una pi¨´ congrua ritrazione della revenue share di rispettiva spettanza.

11.4. Concludendo anche su questo punto, si pu¨° affermare che il provvedimento sanzionatorio gravato nell¡¯ambito dei primi ricorsi risulti esente dalle censure rubricate per la parte in cui ha ritenuto la sussistenza di un comportamento attivo da parte delle compagnie telefoniche (realizzato – inter alia – attraverso la volontaria compartecipazione alla riuscita economica dell¡¯iniziativa e attraverso la messa a disposizione dei propri segni distintivi), tale da individuare le imprese in questione quali soggetti co-autori della campagna pubblicitaria oggetto di contestazione.

11.5. Si osserva al riguardo che, una volta ascritta la condotta delle societ¨¤ appellanti ad un comportamento proprio di carattere commissivo, posto in essere nell¡¯ambito della propria attivit¨¤ imprenditoriale e nel perseguimento dei relativi scopi, ne consegue l¡¯infondatezza dei motivi di ricorso fondati sull¡¯asserita violazione delle previsioni di cui all¡¯art. 2 della direttiva 2005/29/CE (¡®Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle pratiche commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno¡¯).

E infatti, la richiamata condotta risulta pienamente compatibile con la definizione di ¡°professionista¡± recata dalla richiamata direttiva comunitaria (¡°qualsiasi persona fisica o giuridica che, nelle pratiche commerciali oggetto della presente direttiva, agisca nel quadro della sua attivit¨¤ commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisca in nome o per conto di un professionista¡±), in modo tale da escludere qualunque errore nell¡¯interpretazione ed applicazione del pertinente paradigma comunitario.

12. E¡¯ alla luce di tale impostazione che vanno quindi valutati gli ulteriori argomenti difensivi profusi dalle societ¨¤ appellanti.

12.1. In particolare, una volta dimostrata l¡¯esistenza di un comportamento commissivo, idoneo a concretare la fattispecie illecita sotto il profilo oggettivo, occorre domandarsi se il medesimo comportamento possa considerarsi o meno esente da un giudizio di riprovevolezza sotto il profilo soggettivo.

12.2. Al riguardo ¨¨ noto che un consolidato orientamento giurisprudenziale interpreta la previsione di cui al primo comma dell¡¯art. 3, l. 689, cit. (secondo cui ¡°nelle violazioni cui ¨¨ applicabile una sanzione amministrativa ciascuno ¨¨ responsabile della propria azione o omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa¡±) non gi¨¤ nel senso dell¡¯indifferenza in ordine alla sussistenza o meno di un comportamento ¨C quanto meno ¨C colposo, bens¨¬ nel senso di porre una praesumptio juris tantum di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che l¡¯abbia commesso, riservando poi a quest¡¯ultimo l¡¯onere di dimostrare di aver agito senza colpa (Cass. Civ., sez. lav., 26 agosto 2003, n. 12391).

12.3. Ebbene, ritiene il Collegio che le odierne appellanti non siano in condizione di vincere la richiamata presunzione, atteso:

¡¤ che esse hanno coscientemente e volontariamente collaborato alla realizzazione dell¡¯illecito (cfr. infra, sub 11);

¡¤ che esse sono operatori professionali del settore delle comunicazioni elettroniche, che disponevano di strumenti (contrattuali e conoscitivi) idonei ad prendere cognizione ed apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attraverso i propri mezzi tecnologici e che, cionondimeno, hanno consentito che la condotta illecita si realizzasse in tutta la sua portata lesiva.

¡¤ che le giustificazioni addotte, tendenti a dimostrare che esse hanno messo in opera ogni accorgimento necessario e sufficiente per evitare il prodursi della fattispecie illecita, non appaiono convincenti.

12.4. L¡¯esame delle pertinenti pattuizioni contrattuali intercorse con il content provider dimostra in primo luogo che ciascuna delle appellanti disponesse contrattualmente di strumenti idonei a consentire un¡¯indagine sul contenuto dei messaggi diffusi e che ciascuna di esse, in quanto operatore professionale del settore delle comunicazioni elettroniche, disponesse di strumenti idonei ad apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attraverso i propri mezzi tecnologici.

Il medesimo esame dimostra in secondo luogo che la violazione di tali stringenti pattuizioni aveva quale unico effetto la responsabilizzazione della controparte contrattuale.

Tutto ci¨° ¨¨ evidentemente inaccettabile.

12.5. Ora, per quanto concerne le richiamate pattuizioni contrattuali, si osserva che:

¡¤ nel contratto intercorso fra la soc. Wind Telecomunicazioni e la soc. Zero9 era previsto un espresso dovere di comunicazione preventiva, anche al fine di soddisfare le previsioni dello specifico Codice di condotta (CASP) predisposto fra i diversi operatori del settore;

¡¤ nel contratto intercorso fra la soc. Vodafone Omnitel e la soc. Zero9 ¨C artt. 2 e 7 – erano previsti specifici meccanismi di comunicazione ed approvazione preventiva dei contenuti dei messaggi oggetto di diffusione

Anche in questo caso, l¡¯appellante sottolinea che il contenuto delle clausole contrattuali non era tale da consentire un controllo di tipo editoriale sul contenuto delle campagne pubblicitarie (ad es., al fine di individuare possibili profili di abuso), limitandosi ¨C piuttosto ¨C ad una mera verifica preventiva circa profili coinvolgenti gli interessi aziendali della societ¨¤ carrier;

¡¤ nel contratto intercorso fra Telecom Italia e la soc. Zero9 ¨C art. 8 – era espressamente prevista la previa sottoposizione dei messaggi oggetto di diffusione al carrier, anche se la soc. Telecom Italia osserva che la richiamata previsione contrattuale era finalizzata unicamente a consentire alla soc. Telecom Italia di salvaguardare la propria immagine commerciale al fine di tutelarsi preventivamente dalla diffusione di contenuti dei servizi ritenuti offensivi o comunque non adeguati all¡¯utenza della societ¨¤ carrier.

12.5.1. L¡¯esame delle richiamate pattuizioni rende palese che, laddove si avallasse in via applicativa il criterio distributivo proposto dalle societ¨¤ appellanti, si ammetterebbe la sostanziale disapplicazione in via pattizia dei criteri legali di determinazione della responsabilit¨¤ da illecito (criteri certamente ascrivibili all¡¯ambito delle clausole di ordine pubblico e in quanto tali sottratti al potere dispositivo dei soggetti privati). Ancora, laddove si consentisse il pieno dispiegarsi delle richiamate clausole di manleva, si ammetterebbe l¡¯introduzione per via pattizia di nuove ipotesi scriminanti destinate ad operare nell¡¯ambito (evidentemente, indisponibile) della disciplina degli illeciti amministrativi;

¡¤ che le odierne appellanti non possano addurre a propria discolpa la circostanza per cui la controparte contrattuale (i.e: il content provider), contravvenendo alla lettera e allo spirito delle richiamate pattuizioni, non avesse in concreto reso informazioni tempestive e puntuali in ordine al contenuto delle campagne pubblicitarie oggetto di diffusione, in tal modo precludendo la possibilit¨¤ per il carrier di operare un controllo effettivo sui richiamati contenuti. Ci¨°, in quanto, l¡¯iniziale previsione di un pervasivo sistema di comunicazioni e approvazioni preventive; il carattere di particolare qualificazione professionale degli stessi carrier (primari operatori del settore delle comunicazioni elettroniche e anch¡¯essi attivi nel settore pubblicitario) nonch¨¦ l¡¯immediata co-intetessenza economica nei risultati delle campagne pubblicitarie in questione (attraverso il meccanismo di remunerazione c.d. di ¡®revenue sharing¡¯), erano tutti elementi tali da innestare in capo alle attuali appellanti un onere specifico di prevenire la realizzazione di condotte illecite attraverso gli strumenti tecnologici posti a disposizione delle proprie controparti negoziali;

¡¤ che, riguardando la condotta censurata sotto l¡¯angolo visuale dell¡¯illecito di tipo commissivo, la conoscenza (o la conoscibilit¨¤) del contenuto delle campagne pubblicitarie costituisce il presupposto sul quale si fonda la condivisione e la cointeressenza nei confronti della condotta illecita;

¡¤ che, conseguentemente, anche ad ammettere la violazione da parte del content provider degli obblighi di comunicazione preventiva assunti contrattualmente, ci¨° non potrebbe determinare un effetto scriminante nei confronti delle odierne appellanti, le quali avevano omesso in modo colpevole di predisporre un adeguato sistema di controlli preventivi (certamente esigibile alla luce delle circostanze del caso concreto) e ¨C in ogni caso ¨C avevano omesso di ricorrere in concreto anche gli stessi strumenti di controllo e prevenzione negozialmente stabiliti;

12.6. Il Collegio osserva, inoltre, che il meccanismo di distribuzione degli oneri di preventiva vigilanza dinanzi richiamato non determina (contrariamente a quanto affermato dalle appellanti con argomentazioni di analogo tenore) una sostanziale traslazione in capo a soggetti privati dei poteri di vigilanza e controllo sugli illeciti sanzionabili, tipicamente spettanti all¡¯Autorit¨¤ di settore. E¡¯ evidente al riguardo che la prospettazione delle appellanti sarebbe in astratto percorribile solo laddove si condividesse il relativo presupposto logico-fattuale (ossia, che l¡¯attivit¨¤ di verifica e controllo imposta ai carrier si innestasse su un fatto altrui ¨C lo svolgimento di un¡¯attivit¨¤ pubblicitaria da parte del content provider, cui il carrier restava essenzialmente estraneo, senza che su di essi gravassero puntuali obblighi di facĕre -). Tuttavia, la prospettazione in parola risulta radicalmente da escludere se solo si osservi che l¡¯omissione contestata alle appellanti non riguarda in alcun modo un controllo di tipo pubblicistico relativo a una condotta altrui cui il soggetto onerato restava sostanzialmente estraneo, ma riguarda ¨C al contrario ¨C un fatto commissivo proprio, contrario alla condotta possibile ed alternativa, la quale era in concreto esigibile sulla base del concreto atteggiarsi del regolamento negoziale;

12.6.1. Si osserva, ancora, che non pu¨° trovare accoglimento la tesi delle appellanti secondo cui non sarebbe stato esigibile nei loro confronti un comportamento tale da prevenire ed impedire il verificarsi della condotta sanzionata attraverso un adeguato (ma onerosissimo) sistema di controlli preventivi sui contenuti e le modalit¨¤ delle campagne pubblicitarie. Ed infatti, pur non potendosi sottacere l¡¯indubbia complessit¨¤ tecnico-organizzativa del sistema di controlli reso necessario dalla tipologia e dal numero delle attivit¨¤ pubblicitarie poste in essere, ¨¨ altres¨¬ certo che non sussistesse nella specie alcun impedimento di carattere assoluto alla sua realizzazione. E¡¯ altres¨¬ certo che il quantum di esigibilit¨¤ nell¡¯attivazione di rimedi di tipo preventivo deve essere in concreto modulato tenendo in adeguata considerazione: a) la diretta co-interessenza economica delle odierne appellanti alla riuscita e diffusione dei messaggi pubblicitari oggetto di contestazione; b) la notevolissima dimensione organizzativa delle appellanti (primari operatori di mercato); c) la loro indubbia attitudine (in qualit¨¤ di operatori del settore delle telecomunicazioni, a propria volta dotati di coacervata esperienza nel settore pubblicitario) ad apprezzare i profili di ingannevolezza contenuti nelle campagne oggetto di contestazione

13. Per le ragioni sin qui esaminate, non risulta determinante ai fini della presente decisione stabilire se uno specifico onere di verifica e controllo spettasse in capo alle odierne appellanti anche in applicazione dell¡¯art. 18 del d.m. 2 marzo 2006, n. 145 (¡®Regolamento recante la disciplina dei servizi a sovraprezzo¡¯).

14. Tracciando alcune conclusioni sui punti sin qui esaminati, ¨¨ possibile affermare:

a) che le odierne appellanti avessero apportato un contributo efficiente certamente determinante sotto il profilo eziologico al fine di rendere possibile il realizzarsi della condotta illecita oggetto dell¡¯attivit¨¤ sanzionatoria da parte dell¡¯Autorit¨¤;

b) che l¡¯apporto concausale riferibile alle odierne appellanti era riconducibile ad un¡¯ipotesi di illecito di tipo commissivo, e quindi alla previsione di cui all¡¯art. 5, l. 689 del 1981 (in tema di concorso di soggetti nell¡¯illecito amministrativo), per avere le appellanti contribuito con un apporto cosciente e volontario alla realizzazione delle campagne informative, condividendone in ultima analisi il contenuto e le stesse finalit¨¤ imprenditoriali;

c) che, sotto tale aspetto, nessun errore qualificatorio ¨¨ stato commesso dall¡¯Autorit¨¤ o dai primi Giudici in relazione alla nozione di ¡°professionista¡± recata dall¡¯art. 2 della direttiva 2005/29/CE;

d) che, inoltre, il comportamento posto in essere dalle societ¨¤ appellanti era altres¨¬ riconducibile a un¡¯ipotesi di responsabilit¨¤ per comportamento omissivo colpevole, per non aver posto in essere un adeguato setting di strumenti di verifica e controllo (che, pure, rientrava nella loro disponibilit¨¤ ed era in capo a loro concretamente esigibile) tale da impedire il verificarsi dell¡¯illecito amministrativamente sanzionato;

e) che la fattispecie di responsabilit¨¤ in tal modo posta in essere non assumeva i caratteri tipici di una responsabilit¨¤ di tipo oggettivo (o per fatto altrui), ma si connotava dei caratteri tipici di una responsabilit¨¤ per fatto proprio e colpevole, s¨¬ da giustificare l¡¯adozione delle determinazioni sanzionatorie impugnate nell¡¯ambito del primo grado di giudizio.

15. In base a quanto sin qui esposto, i ricorsi numm. 10588/2009 (Wind Telecomunicazioni), 130/2010 (Vodafone Omnitel) e 405/2010 (Telecom Italia) devono essere respinti.

16.1. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

16. Devono, a questo punto, essere esaminati: a) l¡¯appello incidentale proposto dall¡¯AGCM nell¡¯ambito del ricorso n. 10588/09; b) il ricorso num. 40/2010; c) il ricorso n. 41/2010 con cui l¡¯Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato ha chiesto la riforma delle pronunce in epigrafe per la parte in cui hanno disposto l¡¯annullamento dei provvedimenti sanzionatori per ci¨° che attiene la quantificazione delle sanzioni.

Come si ¨¨ esposto in narrativa, il provvedimento dell¡¯Autorit¨¤ n. 18779/08, tenuto conto della specifica gravit¨¤ della condotta posta in essere dalla soc. Zero9, la capacit¨¤ diffusiva del mezzo tecnico utilizzato, la durata della condotta e l¡¯importanza economica della societ¨¤ in questione, l¡¯aveva condannata a una sanzione pecuniaria pari ad euro 155.000.

Per quanto riguarda le societ¨¤. Wind Telecomunicazioni, Vodafone Omnitel e Telecom Italia, tenuto conto della gravt¨¤ e durata della violazione, nonch¨¦ delle specifiche circostanze aggravanti a ciascuna di esse riferibili, le aveva condannate a una sanzione pecuniaria pari ¨C rispettivamente – ad euro 265.000, ad euro 285.000 e ad euro 315.000

Le pronunce in epigrafe hanno annullato in parte qu¨¡ le richiamate determinazioni sanzionatorie, censurando in particolare l¡¯assenza di congruit¨¤ nella ponderazione dei ruoli rivestiti da ciascuna delle societ¨¤ sanzionate ai fini della quantificazione della sanzione.

In particolare, i primi Giudici hanno osservato che apparisse illogico aver assoggettato gli operatori telefonici (nella loro veste di soggetti carrier e meri ¡®co-autori¡¯ della condotta sanzionata) a un ammontare sanzionatorio addirittura superiore rispetto a quello disposto nei confronti del content provider Zero9, di cui non poteva comunque essere disconosciuto il ruolo di principale artefice dell¡¯illecito sanzionato.

17. Il richiamato capo delle pronunce in epigrafe ¨¨ stato gravato dall¡¯Autorit¨¤ Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale ha osservato:

¡¤ che l¡¯apporto concausale fornito dagli operatori telefonici alla realizzazione dell¡¯illecito, pur se ontologicamente diverso rispetto a quello realizzato dalla soc. Zero9, non poteva sic et simpliciter giustificare un giudizio di minore gravit¨¤ dell¡¯apporto fornito dai primi rispetto a quello fornito dall¡¯autore principale dei messaggi;

¡¤ che il ruolo di meri ¡®co-autori¡¯ accertato in capo agli operatori telefonici non poteva giustificare un apodittico giudizio di minore gravit¨¤ della condotta da questi posta in essere;

¡¤ che, in definitiva, il provvedimento sanzionatorio dovesse essere considerato congruo e motivato per la parte in cui aveva attribuito rilievo, ai fini della quantificazione della sanzione: a) al carattere determinante dell¡¯apporto concausale fornito da ciascun compartecipe; b) alla diretta riferibilit¨¤ della condotta sanzionata anche agli operatori telefonici in considerazione degli elementi di responsabilit¨¤ editoriale e di cointeressenza economica; c) alla valutazione della determinazione economica di ciascun compartecipe.

17.1. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati sono meritevoli di accoglimento.

17.2. Dal punto di vista sistematico occorre premettere che i criteri generali di cui fare applicazione in sede di commisurazione delle sanzioni pecuniarie nelle materie di cui al d.lgs. 206 del 2005 sono rinvenibili nell¡¯ambito dell¡¯art. 11 della l. 689 del 1981, a tenore del quale ¡°nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell¡¯applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravit¨¤ della violazione, all¡¯opera svolta dall¡¯agente per l¡¯eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonch¨¦ alla personalit¨¤ dello stesso e alle sue condizioni economiche¡±.

La disposizione in questione, per le ragioni gi¨¤ richiamate, risulta idonea a governare la vicenda di causa per ci¨° che attiene alla determinazione del quantum risarcitorio (ed infatti, ai sensi del comma 13 dell¡¯art. 27, d.lgs. 206, cit. ¨C nella formulazione ratione temporis rilevante – per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni in tema di tutela dei consumatori, si osservano ¨Cinter alia ¨C le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 12, l. 689, cit.).

Ancora dal punto di vista generale, deve essere nel caso di specie richiamato il consolidato ¨C e qui condiviso ¨C orientamento secondo cui l¡¯attivit¨¤ determinativa del quantum della sanzione irrogata (nonch¨¦, pi¨´ a monte, il giudizio di sussunzione delle peculiarit¨¤ del caso di specie entro i criteri determinativi normativamente indicati) costituisce esplicazione di una lata discrezionalit¨¤, con la conseguenza che l¡¯operazione valutativa in tal modo posta in essere non possa essere sindacata in sede di giudizio di legittimit¨¤, laddove risulti congruamente motivata e scevra da vizi logici (Cass. Civ., I, 16 aprile 2003, n. 6020).

Impostati in tal modo i termini sistematici della questione, il Collegio ritiene che l¡¯attivit¨¤ determinativa posta in essere dall¡¯Autorit¨¤ risulti esente dai vizi rilevati dai primi Giudici, se solo si osservi:

¡¤ che l¡¯Autorit¨¤ ha puntualmente tenuto conto, ai fini determinativi, di un complesso di circostanze certamente compatibili con la litera e la ratio dell¡¯art. 11, cit. (ruolo ricoperto da ciascun coautore nell¡¯ambito della fattispecie illecita, specifica gravit¨¤ dei singoli apporti, rilevanza economica del singolo coautore, sussistenza di specifiche circostanze aggravanti);

¡¤ che, in particolare, la motivazione del provvedimento sanzionatorio appare conforme al paradigma di riferimento laddove ha affermato che, a parit¨¤ di ulteriori condizioni, si sarebbe tenuto conto ai fini determinativi, della consistenza economica di ciascun compartecipe (si tratta di un criterio espressamente richiamato dall¡¯art. 11, cit.);

¡¤ che le sentenze in epigrafe non risultano persuasive laddove hanno enfatizzato il dato relativo alla diversa qualit¨¤ dell¡¯apporto di ciascuno dei coautori del fatto illecito, ritenendo irragionevole la scelta conclusiva di assoggettare a una sanzione di importo maggiore l¡¯autore principale della condotta e a una sanzione di importo inferiore i meri soggetti co-autori;

¡¤ che le decisioni in questione non tengono in adeguata considerazione la circostanza per cui (per le ragioni dinanzi richiamate sub 11, 12) ciascuno dei compartecipi alla condotta oggetto di sanzione avesse apportato un contributo concausale indefettibile ai fini della realizzazione della condotta decettiva, senza che l¡¯apporto fornito dalla soc. Zero9 potesse essere ritenuto per definizione di maggiore gravit¨¤, laddove posto in comparazione con quello fornito dagli operatori telefonici. Al contrario, per le ragioni dinanzi richiamate, detti operatori avevano apportato alla fattispecie un contributo determinante sotto il profilo concausale, avevano agito con azioni e omissioni colpevoli e avevano ritratto dalla complessiva condotta illecita un diretto vantaggio economico di ammontare tanto maggiore, quanto maggiore era la dimensione economica e la quota di mercato detenuta;

¡¤ che la maggiore dimensione economica degli operatori di telefonia mobile rispetto a quella del content provider non aveva assunto un rilievo esclusivo e determinante ai fini della quantificazione della sanzione, costituendo ¨C piuttosto ¨C solo uno degli elementi a tal fine tenuti in considerazione (nell¡¯ambito di un giudizio di ponderazione nel suo complesso congruo e motivato). Di ci¨° ¨¨ riprova diretta dalla comparazione stessa degli importi delle sanzioni, la quale palesa che a fronte di un peso economico (quello del content provider) certamente inferiore, l¡¯importo finale delle sanzioni irrogate ¨¨ stato di entit¨¤ comparabile (attestandosi in un range compreso fra 155.000 e 315.000 euro). Il che dimostra che, comunque, l¡¯Autorit¨¤ ha considerato comparativamente pi¨´ grave la condotta realizzata dall¡¯autore in via principale della campagna pubblicitaria contestata.

18. Per le ragioni sin qui esposte, i ricorsi in epigrafe devono essere cos¨¬ definiti:

¡¤ quanto al ricorso n. 10588/09, il ricorso principale deve essere respinto, mentre deve essere accolto il ricorso incidentale proposto dall¡¯A.G.C.M. e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, deve essere disposta l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

¡¤ quanto al ricorso n. 40/2010, esso deve essere accolto e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, deve essere disposta l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

¡¤ quanto al ricorso n. 41/2010, esso deve essere accolto e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, deve essere disposta l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

¡¤ quanto al ricorso n. 130/2010, esso deve essere respinto;

¡¤ quanto al ricorso n. 405/2010, esso deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, cos¨¬ decide:

¡¤ quanto al ricorso n. 10588/09, respinge il ricorso principale e accoglie il ricorso incidentale e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, dispone l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

¡¤ quanto al ricorso n. 40/2010, lo accoglie e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, dispone l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

¡¤ quanto al ricorso n. 41/2010, lo accoglie e per l¡¯effetto, in riforma della pronuncia gravata, dispone l¡¯integrale reiezione del ricorso proposto in primo grado;

¡¤ quanto al ricorso n. 130/2010, lo respinge;

¡¤ quanto al ricorso n. 405/2010, lo respinge..

Condanna la soc. Vodafone Omnitel NV, la soc. Wind Telecomunicazioni s.p.a. e la soc. Telecom Italia s.p.a. alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 10.000 (diecimila) a carico di ciascuna di esse, oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall¡¯autorit¨¤ amministrativa.

Cos¨¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l¡¯intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/4/2011 n.2099 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi – Est. De Felice
A. S. (Avv. F. Scotto) c/ Comune di San Marzano sul Sarno (Avv. G. Paolino)

sulla partecipazione dei privati al procedimento di espropriazione d’urgenza, nonché sulla redazione dello stato di consistenza

1. Espropriazione per p.u. – Decreto occupazione d’urgenza – Competenza – Ratione temporis – Art. 45 d.lgs. n. 80/98 – Dirigente ufficio tecnico – Sussiste.

2. Espropriazione per p.u. – Dichiarazione di pubblica utilità – Adozione – Comunicazione avvio procedimento – Necessità – Sussiste – Ragione – Discrezionalità – Occupazione d’urgenza – Natura – Atto attuativo.

3. Espropriazione per p.u. – Stato di consistenza – Redazione – Comune – Contestualità immissione in possesso – Necessità.

1. L’adozione del decreto di occupazione temporanea e d’urgenza, emanato dopo l’entrata in vigore dell’art. 45 d.lgs. n. 80/98, è di competenza del funzionario dirigente dell’Ufficio tecnico dell’amministrazione procedente, atteso che detta norma attribuisce alla dirigenza la competenza ad adottare tutti gli atti di gestione, inclusi quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno.

2. Nei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità la partecipazione dei privati deve essere assicurata già con la comunicazione di avvio del procedimento sin dal primo atto, ossia dalla dichiarazione di pubblica utilità, che presenta ampi momenti di scelte discrezionali, mentre la stessa non ha ragion d’essere nell’ambito dell’occupazione d’urgenza che è meramente attuativa dei provvedimenti presupposti.

3. I Comuni possono procedere alla redazione dello stato di consistenza contestualmente all’immissione in possesso nei beni espropriati, avuto riguardo a tutte le opere non solo pubbliche, ma di pubblico interesse, ivi incluse quelle di edilizia residenziale pubblica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 82 del 2006, proposto da:

Annunziata Sabato, rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Comune di San Marzano Sul Sarno, rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Paolino, con domicilio eletto presso Antonia Studio De Angelis in Roma, via Portuense, 104; Cooperativa Edilizia 2000 A Rl, Cooperativa Edilizia L’Arcobaleno Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Giuffre’ in Roma, via degli Scipioni, 288;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 00222/2005, resa tra le parti, concernente OCCUPAZIONE D’URGENZA PER PROGETTO PEEP

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Sanino, su delega di Scotto, Fiorentino, su delega di Paolino e Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, l’attuale appellante agiva, in proprio e nella qualità dichiarata, impugnando una serie di atti riguardanti una procedura espropriativa ai suoi danni. In particolare, gli atti impugnati erano i seguenti: decreto del Dirigente dell’UTC del Comune di San Marzano del Sarno n.8856 del 2 ottobre 2001 di occupazione temporanea e in via di urgenza dei fondi di proprietà dei ricorrenti, distinti catastalmente con foglio 5 particella 44,121; delibera consiliare n.34 del 25 giugno 1998 avente ad oggetto la approvazione PEEP ai sensi della legge 865 del 1971; delibera consiliare n.73 del 20 marzo 1996 avente ad oggetto approvazione PPA; delibera di G.M. n.135 del 15 luglio 1999 avente ad oggetto la cessione in diritto di proprietà del lotto 5 del comparto C3 del PEEP alla Cooperativa a r.l.; gli atti relativi a procedimento di formazione del PEEP ivi inclusi delibera di G.M. n.136 del 27 marzo 1997 avente ad oggetto incarico per redazione PEEP e successiva delibera di G.M. 77 del 6 marzo 1998 di integrazione alla precedente, delibere consiliari n.21 del 26 marzo 1998 di adozione del PEEP e di approvazione del piano, delibera consiliare n.75 del 17 dicembre 1998 di approvazione del regolamento e del bando di concorso di assegnazione delle aree PEEP e n.135 del 15 luglio 1999 di approvazione della graduatoria del medesimo concorso, nonché deliberazione consiliare n.14 del 9 marzo 2000, delibera di G.M. n.161 del 1999 di approvazione del progetto definitivo ed esecutivo delle opere di urbanizzazione primaria Zona Peep C3 e della successiva delibera giuntale n.46 del 20 aprile 2000.

Il ricorrente premetteva: che con delibera n.34 del 1994 il consiglio provinciale di Salerno nominava un commissario ad acta per la approvazione del PRG del Comune di San Marzano sul Sarno assegnando il termine di un anno per l’incarico, successivamente prorogato con delibera 390 del 1995, poi annullata dal Coreco con decisione n.22 del 1996; con deliberazione n.6 del 1996 la Provincia di Salerno concedeva una seconda proroga, con delibera n.33 del 1997 il consiglio provinciale di Salerno approvava il prg; con DPGR n.18955 del 19 agosto 1997 la Regione Campania richiedeva l’adeguamento del PRG con una serie di prescrizioni, non recepite dalla amministrazione comunale; con delibera di GM 136 del 1997 il Comune conferiva l’incarico per la redazione del PEEP in zona C3 di Via Matteotti, adottava il PRG con delibera di C.C. n.21 del 1998 e lo approvava con delibera di C.C. 34 del 1998; successivamente, con delibera di C.C. n.75 del 17 dicembre 1998 il Comune approvava il regolamento ed il bando di concorso per la assegnazione delle aree ricadenti nel PEEP e con delibera giuntale n.135 del 1999 approvava la graduatoria della relativa procedura di concorso, approvando quindi con delibera di GM n.161 del 13 settembre 1999 e n. 46 del 20 aprile 2000 il progetto definitivo e quello esecutivo delle opere di urbanizzazione del PEEP zona C3 Comparto Termine Bianco.

Il ricorrente proponeva i vizi di violazione di legge, eccesso di potere e incompetenza sotto vari profili avverso gli atti consistenti nel decreto di occupazione in via di urgenza, nonché nei provvedimenti di formazione e approvazione del PEEP.

Il giudice di primo grado con la impugnata sentenza così provvedeva:

dichiarava la inammissibilità del ricorso relativamente alla posizione dei signori per i quali il ricorrente Sabato Annunziata dichiarava di agire, senza tuttavia avere depositato copia della procura ad litem rilasciatagli; dichiarava la inammissibilità per tardività della proposizione della impugnativa dei provvedimenti di formazione e approvazione del PEEP; dichiarava la inammissibilità e infondatezza delle censure avverso il piano pertinenti a sopravvenuti provvedimenti giurisdizionali di sospensione della efficacia del PRG e di annullamento delle deliberazioni di incarico; rigettava nel merito, ritenendola infondata, la censura di incompetenza avverso il decreto di occupazione, ritenendo legittima la ripartizione di competenza che attribuisce al dirigente dell’ufficio tecnico della amministrazione procedente, quale attività di gestione, la adozione del decreto di occupazione temporanea e di urgenza; rigettava altresì nel merito la censura di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della l.241 del 1990 per la occupazione di urgenza, sul presupposto che le disposizioni relative alla partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli artt. 7 e seguenti, per espressa previsione dell’art. 13, non si applicano alla formazione del piano per la edilizia economica e popolare, le cui procedure partecipative risultano invece disciplinate dalla legge n.167 del 1962; in ogni caso, il primo giudice osservava (pagina 12 e seguenti della sentenza) che il PEEP è stato approvato con delibere consiliari 21/98 e 34/98; la istruttoria del primo giudice ha consentito di accertare che i proprietari intestatari al tempo della avvenuta approvazione erano i signori Annunziata Antonio, Annunziata Filomena, Annunziata Palma, per cui il ricorrente Annunziata Sabato non rientrava tra gli interessati al momento della approvazione del piano in questione.

Avverso tale sentenza, ritenendola errata e ingiusta, viene proposto appello dal medesimo signor Sabato Annunziata, con i seguenti motivi.

Viene reiterata innanzitutto la censura di incompetenza del dirigente ad adottare il decreto di occupazione, in quanto il Comune di San Marzano sul Sarno non aveva adottato gli atti di attribuzione delle competenze, per cui doveva valere la legge regionale n.51 del 1978, che attribuiva la potestà esclusivamente al Sindaco.

Con altro motivo di appello si lamenta la erroneità della sentenza nel punto in cui ha ritenuto non applicabili le norme di partecipazione (artt. 7 e seguenti L.241 del 1990) anche ai procedimenti di espropriazione per pubblica utilità e alla dichiarazione di pubblica utilità.

Nella specie, al privato espropriato non è stato consentito di partecipare alle scelte dell’amministrazione, non essendo state rispettate le formalità prescritte dalla legge 167 del 1962 e dalla legge 865 del 1971, né essendosi provveduto alla comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art.7 L.241 del 1990.

L’appello deduce altresì la erroneità della sentenza nel punto in cui ha dichiarato la inammissibilità degli atti di approvazione del PEEP contestualmente al decreto di occupazione temporanea; infatti, di tale attività pregressa, l’interessato era venuto a conoscenza soltanto al momento della notifica del decreto di occupazione temporanea in via di urgenza.

Gli avvisi del 14 settembre 1998 con i quali il Comune rendeva noto il deposito presso la segreteria del progetto PEEP con i relativi allegati, erano stati notificati soltanto ai signori Annunziata Antonio, Palma e Porzia, tra i comproprietari, mentre nessuno di tali atti era stato consegnato al signor Sabato Annunziata, comproprietario delle aree oggetto di procedura ablatoria.

Inoltre, l’appellante sostiene la omessa pronuncia del primo giudice sulle censure di illegittimità del Piano, così formulate: perché adottato sulla scorta delle delibere di CC 62/96 e 9/97 annullate dal Tar Salerno con sentenza 388/1998; perché il piano è stato adottato senza il necessario parere del Genio civile, poiché il Comune è incluso tra quelli a rischio sismico; per discordanza tra Peep e prg; per lesione dei diritti partecipativi; per errata individuazione delle previsioni di sviluppo contenuta nel PRG e in assenza di autonoma valutazione del fabbisogno abitativo in relazione alla esigenza di realizzare insediamenti di tipo economico e popolare; per mancanza della determinazione, almeno provvisoria, della indennità.

Con riguardo al decreto di occupazione, se ne deduce la illegittimità per omessa redazione dello stato di consistenza e per notifica a persona diversa dal proprietario catastale (pagina 26 dell’appello).

Si è costituito il Comune di san Marzano sul Sarno chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato; si è costituita la cooperativa Arcobaleno; si è costituita altresì la Cooperativa Edilizia 2000 a r.l. chiedendo in primo luogo di dichiararsi la tardività dell’appello, perché proposto circa nove mesi dopo il deposito e quindi ben oltre il termine dimidiato di legge e in ogni caso il suo rigetto per infondatezza.

Alla udienza pubblica dell’8 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Si può prescindere dall’esame della eccezione di tardività dell’appello, in quanto il medesimo è in ogni caso infondato e da rigettare.

E’ del tutto infondato il primo motivo con il quale si deduce il vizio di incompetenza del dirigente ad adottare il decreto di occupazione, invocando la vecchia legge regionale 51 del 1978, che attribuiva la potestà esclusivamente al Sindaco.

Nella specie, l’occupazione di urgenza è avvenuta con decreto del 2 ottobre 2001, per cui non ha senso invocare precedenti in senso contrario relativi al precedente sistema di ripartizione delle competenze.

Per oramai costante giurisprudenza l’adozione del decreto di occupazione temporanea e d’urgenza, emanato dopo l’entrata in vigore dell’art. 45, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, è di competenza del funzionario dirigente dell’Ufficio tecnico dell’amministrazione procedente, atteso che detta norma attribuisce alla dirigenza la competenza ad adottare tutti gli atti di gestione, inclusi quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno (in tal senso, Consiglio Stato, sez. IV, 09 novembre 2005 , n. 6259; Consiglio Stato, sez. IV, 10 gennaio 2002 , n. 102).

2.Con altro motivo, l’appellante lamenta la erroneità della sentenza nel punto in cui ha ritenuto non applicabili le norme di partecipazione (artt. 7 e seguenti L.241 del 1990) anche ai procedimenti di espropriazione per pubblica utilità e in particolare all’atto implicante dichiarazione di pubblica utilità.

Nella specie, al privato espropriato non sarebbe stato consentito di partecipare alle scelte dell’amministrazione, non essendo state rispettate le formalità prescritte dalla legge 167 del 1962 e dalla legge 865 del 1971, né essendosi provveduto alla comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art.7 L.241 del 1990.

L’appellante in sostanza invoca il principio per cui la partecipazione del privato al procedimento ablatorio deve essere assicurata già con la comunicazione di avvio del procedimento sin dal primo atto dello stesso, e cioè da quello recante la dichiarazione di pubblica utilità, che presenta ampi momenti di scelte discrezionali, mentre essa non ha ragion d’essere nell’ambito dell’occupazione d’urgenza, che è meramente attuativa dei provvedimenti presupposti (Consiglio Stato , sez. IV, 30 dicembre 2006 , n. 8261).

Il motivo, se è pienamente condivisibile in punto di diritto, è in fatto infondato e ai limiti della ammissibilità, anche perchè l’appellante in alcun punto contesta il capo di sentenza con il quale, in modo inequivoco, il primo giudice ha osservato (pagina 13 della sentenza) che l’interessato non risultava, all’epoca della notificazione della avvenuta approvazione del PEEP, tra le ditte catastali (rectius, tra gli intestatari) da notiziare, mentre erano stati notiziati coloro che risultavano proprietari o eredi dei precedenti intestatari dell’epoca.

Il primo giudice osservava (pagina 12 e seguenti della sentenza) che il PEEP era stato approvato con delibere consiliari 21/98 e 34/98; la istruttoria effettuata durante il giudizio aveva consentito di accertare che i proprietari intestatari al tempo della avvenuta approvazione erano i signori Annunziata Antonio, Annunziata Filomena, Annunziata Palma, per cui il ricorrente Annunziata Sabato non rientrava tra gli interessati al momento della approvazione del piano in questione.

Ad opinione di questo Collegio, una volta chiarito che in fatto, come ha sostenuto la sentenza impugnata, tutti coloro che all’epoca erano proprietari sono stati destinatari della notifica dell’approvazione del piano, le esigenze partecipative debbono intendersi rispettate.

Né il principio del giusto procedimento e della partecipazione procedimentale può essere invocato con riguardo alla fase, meramente attuativa, dell’ occupazione di urgenza (in tal senso, Consiglio Stato, sez. VI, 03 settembre 2003 , n. 4897).

Ne deriva la infondatezza dell’appello nei punti nei quali si deduce la erroneità della sentenza di dichiarazione di inammissibilità degli atti di approvazione del PEEP contestualmente al decreto di occupazione temporanea, perchè di tale attività pregressa, l’interessato sarebbe venuto a conoscenza soltanto con la notifica del decreto di occupazione temporanea in via di urgenza.

E’ solo la dichiarazione di pubblica utilità, secondo il più comune sentire, che ha come effetto quello di sottoporre il bene al regime di espropriabilità, determinando l’affievolimento del diritto di proprietà e ponendosi come presupposto dell’espropriazione.

Soltanto essa, pertanto, incidendo direttamente sulla sfera giuridica del proprietario, è immediatamente lesiva e, come tale, viene comunemente ritenuta autonomamente impugnabile né ora, nell’attuale contesto normativo diretto a garantire la partecipazione, potrebbe valere a tal fine una partecipazione differita, successiva alla dichiarazione di pubblica utilità ed all’occupazione d’urgenza.

Il giusto procedimento, ove attuatosi nell’ambito della dichiarazione di pubblica utilità, non ha ragion d’essere invece nell’occupazione d’urgenza.

Il giusto procedimento ha ragion d’essere nell’ambito della dichiarazione di pubblica utilità, che conserva momenti di scelte discrezionali, ma non più nell’ambito dell’occupazione d’urgenza, meramente attuativa dei provvedimenti presupposti (Cons. Stato ad plen. N. 14 del 1999) .

In definitiva, la circostanza che la fase partecipativa sia stata legittimamente estesa a coloro che all’epoca erano intestatari – tra i quali non era ricompreso all’epoca l’appellante e sul punto nulla ha contestato nell’appello – assorbe ogni considerazione in ordine alla pretesa di parte appellante di esserne informato o di essere rimesso in termini, quanto alla impugnazione degli atti approvativi, al momento della impugnazione degli atti di occupazione.

Pertanto, sono infondate (perché giustamente ritenute inammissibili in primo grado), anche tutte le altre censure di parte appellante con le quali si deduce (oltre che la omissione di pronuncia del primo giudice sul punto) la illegittimità del Piano PEEP sotto altri profili: perché adottato sulla scorta delle delibere di CC 62/96 e 9/97 annullate dal Tar Salerno con sentenza 388/1998; perché il piano è stato adottato senza il necessario parere del Genio civile, poiché il Comune è incluso tra quelli a rischio sismico; per discordanza tra Peep e prg; per lesione dei diritti partecipativi; per errata individuazione delle previsioni di sviluppo contenuta nel PRG e in assenza di autonoma valutazione del fabbisogno abitativo in relazione alla esigenza di realizzare insediamenti di tipo economico e popolare; per mancanza della determinazione, almeno provvisoria, della indennità.

Tutte tali doglianze, in quanto in realtà appuntate avverso gli atti natura di atto di approvazione del piano, sono inammissibili, come ha correttamente ritenuto il primo giudice, né può operare una rimessione in termini rispetto alla sopravvenienza fattuale della sopravvenuta titolarità dell’attuale appellante.

3.Nei confronti del decreto di occupazione, si deduce la illegittimità per omessa redazione dello stato di consistenza (pagina 26 dell’appello).

Il motivo non è fondato.

I comuni possono procedere alla redazione dello stato di consistenza, contestualmente all’immissione in possesso nei beni espropriati, avuto riguardo a tutte le opere non solo pubbliche, ma di pubblico interesse, ivi incluse quelle di edilizia residenziale pubblica (da ultimo, Consiglio Stato , sez. IV, 18 marzo 2010 , n. 1616; Consiglio Stato , sez. IV, 07 settembre 2006 , n. 5198).

4.Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto, con conseguente conferma della impugnata sentenza.

La condanna alle spese del presente grado di giudizio segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Condanna parte appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, liquidandole in complessivi euro seimila, di cui tremila a favore del Comune appellato e millecinquecento a favore di ognuna delle controinteressate cooperative.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2011

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