4/3/2013 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/3/2013 n.1259

Redazione Giustamm.it — Sun, 03 Mar 2013 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/3/2013 n.1259

Pres. Maruotti – Est.Meschino
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. St.) / s.p.a. Moby (Avv.ti A. Piazza, M. Mostardini, R.Tardiolo, S. Cadeddu)

sulla configurabilità come pubblicità ingannevole di un messaggio promozionale caratterizzato dalla informazione sulla gratuità del viaggio di ritorno senza indicazione dei costi aggiuntivi previsti

1. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Pratica commerciale scorretta – Nozione.

2. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Messaggio promozionale – Informazione sulla gratuità del viaggio di ritorno – Configurabilità – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Pratica commerciale scorretta – Adesione all’offerta con meccanismo opt out anziché opt in – Scelta del consumatore – Distorsione – Inconfigurabilità.

1. Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art. 20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore “medio”, cioè quello “normalmente informato e ragionevolmente avveduto”, avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte, risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul professionista. In particolare, la fattispecie si concreta quando il contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato [(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all’omissione di informazioni rilevanti ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e 2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23, comma 1, lettere e) e v).

2. E’ ingannevole il messaggio pubblicitario avente ad oggetto l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*”, caratterizzato dalla informazione preminente sulla gratuità del viaggio di ritorno, idonea di per sé ad attrarre il consumatore con una determinante percezione di convenienza dell’offerta, che orienta immediatamente e univocamente in tal senso il contesto complessivo del messaggio, in ragione della assoluta rilevanza grafica data alla parola “GRATIS”. Inoltre, il richiamo del connesso pagamento di “solo tasse diritti e supplementi” è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della gratuità.

3. Se si ha riguardo alle condotte e agli interessi protetti dalle norme (artt. 22 e 23 del Codice del consumo) circa il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, finalizzato a tutelare la decisione commerciale consapevole del consumatore – il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all’offerta con meccanismo opt out anziché opt in non pare di suo – in assenza di ulteriori connotazioni – incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l’offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole. Del resto, nel rapporto tra venditore e acquirente, a prescindere dalla strumento tecnico utilizzato per il perfezionamento del consenso, è normale che vengano in rilievo atti negoziali di espressa proposta di acquisto, ovvero di rifiuto a fronte di offerte del venditore cui il consumatore ritenga di non prestare adesione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10058 del 2009, proposto dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

s.p.a. Moby, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Piazza, Massimiliano Mostardini, Rita Tardiolo e Simone Cadeddu, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, 10;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 5695/2009, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Moby;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Grumetto e l’avvocato Cadeddu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La s.p.a MOBY, operante nel trasporto marittimo (in seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 984 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento del provvedimento emanato dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (in seguito “AGCM”) del 5 novembre 2008,. n. 19092, nella parte in cui sono accertate pratiche commerciali scorrette a suo carico e le è irrogata la sanzione pecuniaria complessiva di euro 490.000,00, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, compresi il parere dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni, l’atto dell’AGCM di avvio del procedimento e tutti gli altri atti istruttori.

Le pratiche commerciali in questione (i cui messaggi pubblicitari sono stati rilevati dalla AGCM nel periodo 1°–15 maggio 2008) sono le due seguenti:

– a) offerta “Vai in Sardegna o Corsica, TORNI GRATIS*” e offerta “Auto + Passeggero” Sardegna da € 7*” – Corsica da € 6”, oggetto della sanzione di euro 370.000,00;

-b) proposta di adesione ad una polizza assicurativa annullamento viaggi, oggetto della sanzione di euro 120.000,00.

2. In particolare:

– il messaggio pubblicitario (diffuso in varie forme dal 5 maggio 2008 e fino ai primi giorni del mese di giugno) riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*”, recava la seguente head line: “ARRIVA LA NOVITA’ DELL’ESTATE. Acquis
– il messaggio pubblicitario dell’offerta “Auto+Passeggero” “Sardegna da € 7* – Corsica da € 6*”, riportava, in grandi caratteri, le diciture: “Auto + passeggero” – “Compra ora e scegli quando partire” – “Sardegna da € 7*” e “Corsica da € 6*”. Un’ulterior
– nelle pagine web dedicate alla prenotazione/acquisto del servizio di trasporto marittimo, MOBY risultava avere anche proposto all’utente una polizza assicurativa ‘annullamento viaggi’, quale servizio supplementare e facoltativo abbinato a quello del tra
A seguito dell’avvio del procedimento istruttorio MOBY ha rimosso dal proprio sito il flag preselezionato per l’acquisto della polizza assicurativa.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, con la sentenza n. 5695 del 2009, ha accolto il ricorso “nei limiti indicati in motivazione” e, per l’effetto, ha annullato in parte, come da motivazione l’impugnato provvedimento dell’AGCM e compensato tra le parti le spese del giudizio.

Nella motivazione della sentenza, in sintesi, è stato escluso il carattere di “particolare gravità” della condotta di cui sopra sub 1.a), ritenuto dalla AGCM, con conseguente rideterminazione della sanzione in euro 290.000,00 ed è stato ritenuto che l’ipotesi che ha condotto la AGCM a ravvisare il carattere scorretto della pratica di cui sopra sub 1.b) fosse fondata “su presupposti indimostrati e perviene a conclusioni che non si dimostrano asseverate dalla comprovata violazione dei parametri di riferimento da AGCM al riguardo assunti”.

Nel dispositivo è quindi stata riformata la determinazione del provvedimento impugnato relativa alla pratica di cui sopra sub 1.a) nella parte di applicazione della sanzione pecuniaria, rideterminata come in motivazione, ed è stata annullata integralmente quella recante l’accertamento quale pratica commerciale scorretta della pratica di cui sopra sub 1.b) con il conseguente annullamento della relativa sanzione di euro 120.000,00.

4. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado in parte qua.

5. All’udienza del 29 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, n. 5695 del 2009, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, ha accolto in parte il ricorso n. 984 del 2009 proposto dalla s.p.a. MOBY, operante nel trasporto marittimo, avverso il provvedimento della AGCM con il quale alla ricorrente è stata irrogata la sanzione complessiva di euro 490.000,00 per pratiche commerciali scorrette riguardanti l’offerta di servizi di trasporto.

2. Per l’esame della controversia è necessario riportare quanto rilevato dalla AGCM riguardo alle offerte in questione, a conclusione del procedimento, avendo condotto l’istruttoria, considerato le difese della ricorrente e acquisito il parere della AGCOM (ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del d.lgs 6 settembre 2005, n. 206; in seguito “Codice del Consumo”).

2.1. Quanto alla pratica relativa alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, la AGCM:

– ha escluso l’idoneità dei messaggi “per le loro caratteristiche redazionali” a “consentire al consumatore di percepire chiaramente l’esborso finale da sostenere per l’acquisto della tariffa reclamizzata e che le risultanze istruttorie hanno dimostrato,
– rispetto alle limitazioni, richiamate soltanto dall’asterisco e riportate con minore evidenza grafica rispetto al claim principale, ha ribadito il principio “secondo cui l’utilizzo della locuzione “Gratis” deve effettivamente corrispondere, per il consu
– considerato che “simili pratiche commerciali … presentano, di per sé, evidenti contraddizioni già nel momento stesso della loro presentazione ai consumatori laddove enunciano la gratuità di un bene/servizio smentendola, contestualmente, attraverso la pr
Né è stata ritenuta “sufficiente … l’apposizione del carattere dell’asterisco quale indice di importanti chiarificazioni relative alla comunicazione pubblicitaria”, in quanto “non sempre, infatti, le avvertenze richiamate da tale segno grafico corrispondono, come nel caso di specie, alle limitazioni legate all’offerta pubblicizzata potendosi, al contrario, riferire soltanto a precisazioni di diversa natura”.

Sotto altro profilo, l’Autorità ha ulteriormente osservato che “l’offerta Torni Gratis non era disponibile per tutte le partenze offerte dal professionista sulla base del contenuto della promozione”, ma “complessivamente, per meno del 50% delle stesse e, per alcune rotte della Sardegna, addirittura inferiore al 40% delle partenze”; mentre “il numero di partenze con offerta Torni Gratis messo a disposizione da Moby è pari al 47,53% del numero di collegamenti effettivi da e per la Sardegna e la Corsica, effettuati dal vettore nella stagione estiva (maggio – settembre 2008)”, risultando inoltre, dalle simulazioni effettuate, che l’offerta non rappresentava la migliore offerta disponibile, dovendosi acquistare per la tratta di andata la tariffa Best Price A, “notevolmente superiore alla migliore tariffa resa disponibile dallo stesso professionista, la Super Best Price”.

Considerata anche l’ampiezza della campagna pubblicitaria è stato formulato un giudizio di “assoluta inadeguatezza dell’offerta resa disponibile ai consumatori dal professionista”, conclusivamente ritenendola “scorretta, ai sensi degli articoli 21, comma 1, lettere b) e d), 22, commi 1 e 2, e 23, comma 1, lettere e) e v), del Codice del Consumo, in quanto suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale”.

2.2. Rispetto all’offerta denominata “Auto+Passeggero” “Sardegna da € 7* – Corsica da € 6*”, la AGCM ha osservato che “anche in questo caso viene sempre richiesto al consumatore un esborso più elevato, comprendente gli ulteriori oneri relativi a tasse, diritti e supplementi”. Nel rilevare che “nel messaggio oggetto di valutazione, i segni di asterisco (*) presenti accanto alle cifre corrispondenti alle tariffe minime richieste non riportano, nella medesima pagina web, ad alcuna correlata didascalia”, l’Autorità ha desunto che “la scomposizione del prezzo operata dal professionista in tariffa base e supplementi che devono essere sommati alla prima, non garantisce ai destinatari del messaggio un’immediata e precisa percezione dell’ammontare complessivo necessario all’acquisto del servizio di trasporto, stante la netta differenza di evidenza grafica e la conseguente assenza di pari grado di enfasi espressiva delle distinte componenti di costo (tariffa + tasse, diritti e supplementi), che attraggono il consumatore spingendolo a procedere alla visione del sito Internet del vettore per esaminare l’offerta, sul falso presupposto di poter acquistare un viaggio per la Sardegna e/o la Corsica al prezzo della tariffa minima pubblicizzata”.

Nell’assumere il carattere fuorviante di tali circostanze, la relativa pratica commerciale è stata ritenuta “scorretta, ai sensi dell’articolo 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, in quanto … suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione consapevole di natura commerciale”.

2.3. Riguardo all’offerta della polizza assicurativa facoltativa la AGCM ha osservato che l’“adesione non si realizza … mediante una “scelta positiva” (opt-in) dell’utente, come avviene per tutte le altre operazioni che il consumatore è chiamato a compiere nel corso della procedura di prenotazione, bensì attraverso un meccanismo automatico di silenzio assenso”, per cui “i consumatori sono indotti dallo stesso meccanismo di prenotazione ad acquistare un servizio accessorio e facoltativo proprio in ragione della selezione automatica e già predefinita dal professionista”; argomentando, conseguentemente, che “tale modalità risulta scorretta in quanto espone inconsapevolmente il consumatore non soltanto all’acquisto di un servizio accessorio (la polizza) rispetto al prodotto principale (il servizio di trasporto), ma anche, e soprattutto, in considerazione dell’apprezzabile incidenza di tale voce di costo (pari a 5 euro per persona, per tratta, ovvero 9 euro per persona A/R) sulla tariffa finale che risulta sensibilmente incrementata, specialmente nei casi in cui il consumatore sia price sensitive e la tipologia tariffaria dallo stesso prescelta sia relativa ad un offerta promozionale”.

La AGCM è pervenuta perciò ad una valutazione di non correttezza della pratica, “ai sensi degli articoli 20 e 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, con riferimento alle caratteristiche principali del prodotto ed al suo prezzo, in quanto idonea a fuorviare le scelte economiche del consumatore inducendolo ad acquistare un servizio che egli non avrebbe altrimenti scelto”.

3. Nella sentenza di primo grado, richiamata la normativa del Codice del consumo riguardo alle pratiche commerciali scorrette ingannevoli, si afferma, in sintesi, quanto segue:

– il messaggio pubblicitario sull’offerta di un vettore deve indicare le condizioni tariffarie in modo che siano immediatamente e chiaramente intelligibili dal consumatore;

– ciò non comporta però la qualificazione come ingannevoli di tutte le informazioni pubblicitarie che si discostino da tale modello; non si può infatti escludere la legittimità della reclamizzazione di un prezzo in cui l’esborso finale scaturisca da un in
– spetta infatti anzitutto sul professionista l’obbligo di una condotta ispirata al canone della diligenza, non potendosi esigere per l’assolvimento di quest’obbligo una integrazione informativa da parte del consumatore, ma il comportamento di questi impl
– la valutazione della diligenza prioritariamente gravante sul professionista deve essere considerata quindi anche alla luce della “normale” percepibilità del messaggio riguardo ai suoi potenziali destinatari, non potendosi escludere che anche messaggi ri
– il che non porta ad escludere la potenziale decettività del messaggio, in relazione alla indicazione parcellizzata degli elementi di costo, ma incide sulla valutazione della condotta del professionista, così come sulla commisurazione della sanzione alla
– nei messaggi di cui si tratta, relativi alle offerte alle di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, non si riscontra infatti l’elemento della “particolare gravità” della condotta che la AGCM ha invece ritenuto di individuare;

– ciò in quanto, “come reso immediatamente percepibile dalla complessiva configurazione dei messaggi promozionali all’esame, un utente/cliente anche solo normalmente avveduto ben avrebbe potuto percepire che all’annunciata gratuità della tratta da/per
– risultava anche esposta l’informazione sui limiti di prenotabilità “fino all’esaurimento dei posti destinati a tale promozione” essendo altresì specificato che l’offerta era ulteriormente soggetta a limitazione;

– anche i messaggi sulla diversa offerta (“Speciale auto + passeggero”) “se pure contenevano, con immediato risalto grafico/cromatico, l’indicazione del prezzo richiesto dalla ricorrente Compagnia (rispettivamente, € 7 e 6), nondimeno riportavano le ci
– quanto alla proposta di copertura assicurativa, infine, il primo giudice:

– rileva l’inapplicabilità al caso delle condotte di cui all’art. 21, lettere b) e d), cui invece la AGCM ha ritenuto di riferirsi, poiché relative all’induzione in errore del consumatore riguardo agli elementi, non riscontrabili nella fattispecie, delle
– esclude che il compimento di un atto di deselezione (pratica opt out) relativo ad una opzione predeterminata su una pagina web, trattandosi peraltro di una modalità corrente in ambito web, “riveli, ex se riguardato, quella valenza “orientativa
4. Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza di primo grado, in quanto:

– basata sul presupposto di un non chiarito dovere di diligenza del consumatore, comportante un onere di eterointegrazione informativa da parte sua mentre il canone generale della diligenza professionale grava sul professionista che agisce per il proprio
– non potendo, di conseguenza, essere ritenuta di minore gravità una pratica commerciale ingannevole rispetto al prezzo finale offerto che impone al consumatore di ricostruirlo con un percorso che lo stesso primo giudice definisce come complesso;

– la sentenza sarebbe anche erronea per non avere adeguatamente considerato l’ingannevolezza dell’utilizzo del termine “Gratis” in quanto non accompagnato dal conseguente requisito della totale assenza per il consumatore di ogni onere aggiuntivo, con viol
– nella specie infatti la pubblicizzata gratuità del viaggio di ritorno non sussiste in ragione del pagamento in andata di una tariffa (BEST PRICE A) sovente più onerosa di quella più conveniente (SUPER BEST PRICE), con il possibile effetto del pagamento
– erronea è anche la valutazione di non ingannevolezza della modalità opt out prevista per la non adesione alla polizza assicurativa che è, invece, pratica lesiva del sistema di tutela definito dal Codice del consumo, per il quale deve essere sempr
– essendo stata sancita espressamente tale ingannevolezza, peraltro, dall’art. 23 del regolamento CE n. 1008/2008, con la previsione dell’esplicito consenso dei consumatori rispetto a supplementi di prezzo opzionali (pratica opt in); non valendo, i
5. L’appello della Autorità deve essere accolto in parte.

Risultano infatti fondate le censure rivolte avverso il capo della sentenza impugnata con il quale è stata riconosciuta la non particolare gravità delle pratiche commerciali relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, mentre sono infondate quelle dedotte avverso il capo della sentenza con cui la pratica della deselezione non è stata riconosciuta scorretta.

5.1. L’accoglimento delle censure riguardo alla effettiva sussistenza della gravità delle pratiche suddette si basa sulle ragioni che seguono.

Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art. 20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore “medio”, cioè quello “normalmente informato e ragionevolmente avveduto”, avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte (Cons. Stato, VI, 23 febbraio 2012, n. 1008), risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul professionista.

La fattispecie si concreta, in particolare, quando il contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato [(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all’omissione di informazioni rilevanti ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e 2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23, comma 1, lettere e) e v).

Ciò rilevato si tratta nella specie di verificare se i messaggi sulle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, di cui si tratta, accertata la loro ingannevolezza rispetto ai parametri normativi sopra sinteticamente richiamati, come affermata nella sentenza di primo grado, abbiano la connotazione della particolare gravità che nella medesima sentenza non è stata riconosciuta.

Il Collegio ritiene che tale connotazione – come è stato ravvisata dalla Autorità – effettivamente sussiste, poiché:

– il messaggio riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*” -su cui si sofferma l’Autorità appellante come la MOBY nella memoria depositata il 12 gennaio 2013- è caratterizzato dalla informazione preminente sulla gratuità del viaggio d
– il richiamo del connesso pagamento di “solo tasse diritti e supplementi” è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della gratuità;

– il riferimento al pagamento di tasse, diritti e supplementi come il “solo” elemento da considerare aggiuntivamente per la decisione di acquisto è formalmente corretto in quanto riferito ai detti oneri, ma è anche potenzialmente idoneo a far ritenere che
– il relativo richiamo è però presentato con evidenza grafica assolutamente minore rispetto al messaggio della gratuità e presenta anzitutto la limitazione dell’obbligo di sottoscrivere la tariffa “BEST PRICE A”, il cui contenuto non è precisato, insieme
– al consumatore medio è così indirizzato un messaggio il cui contenuto, determinante l’informazione distintiva del tipo di offerta, consiste nella sua gratuità ma le cui componenti, per l’individuazione delle condizioni complete dell’offerta e del suo pr
– si configura con ciò la fattispecie definita dalla normativa del Codice del consumo sopra richiamata, riscontrandosi una informazione idonea a fuorviare l’ordinaria consapevolezza del consumatore in relazione alla compiuta rappresentazione delle caratte
– in questo contesto non vale in contrario la considerazione che l’obbligo della indicazione del prezzo onnicomprensivo per il trasporto marittimo, con sanzione altrimenti di ingannevolezza della relativa pubblicità, è stato introdotto successivamente all
5.2. Non può essere accolta, invece, la censura formulata dalla Autorità avverso il capo della sentenza di accoglimento del ricorso di primo grado, nella parte relativa alla sanzione della pratica comportante per il consumatore l’onere di delesezionare l’opzione di acquisto della polizza assicurativa.

Come già chiarito da questo Consiglio con ragioni da cui non vi è motivo di discostarsi per il caso in esame, nella specie “se si ha riguardo alle condotte e agli interessi protetti dalle norme (artt. 22 e 23 del Codice del consumo) circa il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, finalizzato a tutelare la decisione commerciale consapevole del consumatore – il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all’offerta con meccanismo opt out anziché opt in non pare di suo – in assenza di ulteriori connotazioni – incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l’offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole. Del resto, nel rapporto tra venditore e acquirente, a prescindere dalla strumento tecnico utilizzato per il perfezionamento del consenso, è normale che vengano in rilievo atti negoziali di espressa proposta di acquisto, ovvero di rifiuto a fronte di offerte del venditore cui il consumatore ritenga di non prestare adesione” (VI, 27 ottobre 2011, n. 5785; cfr. anche VI, 24 novembre 2011, n. 6204).

Né, come anche ivi chiarito, è sufficiente a motivare una diversa conclusione il regolamento CE n. 1008 del 2008 (entrato in vigore il 1° novembre 2008, anche in tale caso dopo lo svolgimento del procedimento de quo), che ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione esplicita del consenso mediante opt in e non tacita con opt out, introducendo la regola sulla scorrettezza in sé di una tale pratica commerciale.

Infatti, si deve considerare al riguardo che “la stessa introduzione di una specifica regolamentazione che si aggiunge alla disciplina generale dettata dal Codice del consumo e selettiva della modalità con cui formulare l’offerta, esprime un’esigenza di certezza e di chiarificazione riguardo alle pratiche commerciali del professionista e ai relativi limiti in occasione di servizi accessori rispetto a quelli oggetto in via principale dell’acquisto”; esigenza non risolta ai sensi della normativa previgente e richiedente perciò, in questo caso, una normativa espressa ed inequivoca di accrescimento della garanzia per il consumatore.

In altri termini, mentre per i comportamenti anteriori all’entrata in vigore del medesimo regolamento comunitario sulla base della sopra richiamata giurisprudenza si poteva affermare che il consumatore medio poteva non essere ingannato dalla pratica commerciale di deselezionare l’opzione d’acquisto, la sopravvenuta disciplina ha vietato la medesima pratica, all’evidente fine di evitare radicalmente che un qualsiasi consumatore sia indotto a pagare un servizio aggiuntivo, in realtà non voluto.

6. Nella già citata memoria della Moby, richiamata l’applicazione del cumulo materiale delle sanzioni da parte della AGCM ai sensi dell’art. 8, comma 2, della legge n. 689 del 1981, in quanto preclusiva del cumulo giuridico, si prospetta la questione di legittimità costituzionale della norma citata per contrasto con l’art. 3 della Costituzione,

Al riguardo il Collegio rileva che la Corte Costituzionale si è occupata della questione con l’ordinanza 30 giugno 1999, n. 280, dichiarandola manifestamente infondata, in relazione all’asserita disparità di trattamento tra chi è chiamato a rispondere di più reati e chi, viceversa, deve rispondere di più illeciti amministrativi, in ragione della discrezionalità legittimamente esercitata al riguardo dal legislatore “nel configurare il concorso tra violazioni omogenee, o anche tra violazioni eterogenee”; discrezionalità che non può ritenersi, per converso, illegittimamente esercitata se applicata al diverso trattamento previsto nella norma citata per gli altre tipologie di illeciti, potendo il legislatore disciplinare in modo non uguale illeciti diversi poiché consumati in violazione di norme distinte poste a tutela di finalità e valori propri e specifici.

La questione risulta perciò manifestamente infondata

7. Per le ragioni che precedono l’appello:

– è fondato nella parte in cui censura il capo della sentenza impugnata con cui non è stata riconosciuta la particolare gravità delle pratiche relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, sicché, in riforma della sentenza impugnata,
– è infondato nella parte restante.

Sono salvi gli ulteriori provvedimenti, basati sulle statuizioni della presente sentenza.

La particolare articolazione della controversia in fatto e in diritto giustifica la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), in accoglimento parziale dell’appello in epigrafe, n. 10058 del 2012, mantiene fermo, nei limiti indicati in motivazione, l’accoglimento disposto con la sentenza impugnata n. 5695 del 2009 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima.

Spese dei due gradi compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/3/2013 n.1259 proviene da Giustamm.

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 4/3/2013 n.146

Redazione Giustamm.it — Sun, 03 Mar 2013 23:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 4/3/2013 n.146

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Liomatic s.p.a. (avv.ti A. Netti e C. Caporali) c/ Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni (avv.ti P. Bececco e D. Antonucci); Dipartimento Appalti e Servizi dell’Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni; Settore Procedimenti evidenza pubblica per forniture servizi e lavori dell’ Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni; Commissione Giudicatrice nominata con Decreto Direttore Generale prot. n. 3175 del 6 febbraio 2012 dell’ Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni; nei confronti di Ditta Progresso Vending (avv.ti M. Di Paolo e A. Coaccioli);Ditta Avet; Ditta Venturi Vending

1. Contratti della P.A. – Bando di gara – Clausola che non prevede la pubblicità della seduta – Mancata impugnazione – Censura di illegittimità derivata nei confronti dell’aggiudicazione – Inammissibilità

2. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Plichi – Custodia – Verbalizzazione delle cautele – Omissione – Censura – Ammissibilità –Condizioni

3. Contratti della P.A. – Gara – Offerte – Valutazione delle offerte tecniche – Punteggi – Censura – Prova di resistenza – Necessità – Fattispecie

4. Contratti della p.a. – Concessioni di servizi – Art.30, D Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Disciplina applicabile – Art. 83, co. 4, D .Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Non si applica

1. E’ inammissibile, per carenza di interesse, la censura relativa alla violazione dell’obbligo di pubblicità della seduta di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, ove la ricorrente, dolendosi della illegittimità dell’aggiudicazione definitiva in via derivata dalla presupposta clausola della lex specialis, non l’abbia ritualmente impugnata (neppure contestualmente alla suddetta aggiudicazione), ragion per cui, anche ove tale doglianza fosse in ipotesi ritenuta fondata, non potrebbe la ricorrente conseguirne alcuna utilità, stante l’impossibilità per la stazione appaltante di disapplicazione

2. E’ irrilevante la doglianza con cui si lamenta l’inadeguata custodia delle buste contenenti l’offerta, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata, in concreto, la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara, a causa di tale asserito difetto di custodia; la relativa censura, infatti, se priva quantomeno di elementi indiziari idonei almeno a far sospettare in concreto l’avvenuta alterazione o manomissione, si traduce in doglianza del tutto generica ed inammissibile e, comunque, infondata

3. E’ inammissibile, sotto il profilo della carenza di un interesse concreto e attuale, la censura con cui si contesta il mancato riconoscimento in proprio favore del punteggio massimo per un criterio di valutazione delle offerte, senza tuttavia fornire prova della possibilità di conseguire l’aggiudicazione in assenza di tale pretesa illegittima valutazione, laddove lo scarto di punteggio con la ditta aggiudicataria sia, comunque, superiore al punteggio massimo rivendicato

4. L’art. 83 co. 4, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. non costituisce principio generale dei contratti pubblici applicabile alle concessioni di servizi a norma dell’art. 30 co. 3, D. Lgs. n. 163/06, trattandosi di norma puntuale, valevole per le sole gare d’appalto e non già per i contratti esclusi (quali le concessioni di servizi ex art. 30 D.lgs. 163/2006) affidati sulla base di gare informali, laddove le esigenze di trasparenza e par condicio debbono pur sempre ragionevolmente contemperarsi con le finalità di semplificazione che ne costituiscono la ratio istitutiva

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 210 del 2012, proposto da:
Liomatic s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv.to Andrea Netti, con domicilio eletto presso Camilla Caporali, in Balanzano- Perugia, via dell’Orzo;

contro

Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni, rappresentata e difesa dall’avv.to Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso Donato Antonucci, in Perugia, via Baglioni, 10;
Dipartimento Appalti e Servizi dell’Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni;
Settore Procedimenti evidenza pubblica per forniture servizi e lavori dell’ Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni;
Commissione Giudicatrice nominata con Decreto Direttore Generale prot. n. 3175 del 6 febbraio 2012 dell’ Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni;

nei confronti di

Ditta Progresso Vending, rappresentata e difesa dall’avv.to Maria Di Paolo, con domicilio eletto presso Antonio Coaccioli in Perugia, piazza Alfani, 4;
Ditta Avet;
Ditta Venturi Vending;

per l’annullamento

previa sospensiva

– dell’atto deliberativo del Direttore Generale del 16.3.2012, avente ad oggetto “gara informale per l’affidamento del “Servizio di gestione dei Distributori Automatici di bevande calde, fredde e snak” – Aggiudicazione, con il quale l’Azienda Ospedaliera
– degli atti della commissione di concorso: verbale n. 1 della Commissione Giudicatrice del 4.5.2011; verbale n. 1 della Commissione tecnica del 13.7.2011, verbale n. 2 della Commissione tecnica del 7.2.2012; verbale n. 3 della Commissione tecnica del 9.2
– dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ditta Progresso Vendimg con verbale n. 2 della Commissione giudicatrice del 29.2.2012;

– dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della Ditta Progresso Vending con atto deliberativo nr 125 del 16.3.2012;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi al procedimento de quo;

nonché per il risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Santa Maria Terni e della Ditta Progresso Vending;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 138 del 3 marzo 2011, l’Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni ha indetto gara informale per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei distributori automatici di bevande calde, fredde e snack per la durata di cinque anni, con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (con un massimo di 50 punti assegnabili, rispettivamente, all’elemento prezzo e alla qualità dell’offerta tecnica) e aumento del canone posto a base di gara di 98.000,00 euro.

All’esito della valutazione comparativa delle offerte pervenute, si è classificata al primo posto la Ditta Progresso Vending, con punti 92/100, successivamente dichiarata aggiudicataria in via definitiva con deliberazione del Direttore Generale n. 125 del 16 marzo 2012.

L’odierna ricorrente ha partecipato alla gara, classificandosi al secondo posto con punti 90,19/100.

Con il ricorso in epigrafe, la società Liomatic s.p.a., impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva, unitamente agli ulteriori atti del procedimento di gara in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:

I. Eccesso di potere per violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e correttezza della P.A.; violazione dei generali principi di pubblicità delle sedute deputate all’apertura dei plichi contenenti le offerte: risulterebbe violato il principio della pubblicità delle sedute di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, da ritenersi applicabile anche alla gara informale de qua, in quanto espressione del principio comunitario di trasparenza e pubblicità;

II. Violazione di legge ed eccesso di potere, sotto il profilo della violazione del giusto procedimento, della necessaria fissazione preventiva dei criteri (o sub – criteri) per l’attribuzione del punteggio per la parte tecnica, dello sviamento, della disparità di trattamento, dello straripamento di potere, violazione dei principi di trasparenza delle operazioni di gara e par condicio, difetto di motivazione e di istruttoria: la Commissione giudicatrice avrebbe introdotto sub – criteri di valutazione delle offerte dopo l’apertura delle buste;

III. Violazione dell’art. 2 del D.lgs. 163/2006, nonché dei principi relativi alla segretezza delle offerte e alle modalità di custodia delle offerte: dalla verbalizzazione dell’attività di gara non si evincerebbe in alcun modo l’avvenuta predisposizione di cautele idonee a garantire la corretta conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche, nonostante tra la prima seduta di gara e le sedute successive sia trascorso un non breve lasso di tempo;

IV. Eccesso di potere, difetto di motivazione e di istruttoria, disparità di trattamento: la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la Progresso Vending, in ragione della difformità dell’offerta tecnica rispetto alle prescrizioni di gara.

La ricorrente chiede altresì la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale consistente nella lesione della chance di aggiudicazione, data l’elevata probabilità di conseguimento.

Si sono costituti sia l’Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni che la controinteressata Progresso Vending, evidenziando l’inammissibilità e l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poiché in necessaria sintesi:

– la mancata impugnazione della clausola del bando che impone la segretezza della seduta della Commissione concernente l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, si da determinare l’evidente inammissibilità della censura di cui al I motivo;
Rappresenta la stazione appaltante altresì l’intervenuta stipulazione del contratto con la Progresso Vending in data 31 maggio 2012.

Alla camera di consiglio del 1 agosto 2012 su accordo delle parti, l’istanza cautelare è stata “abbinata al merito”.

2. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.

2.1. Ritiene il Collegio prioritario, in senso logico, l’esame delle censure di cui al I e II motivo di gravame, le quali evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento, comunque idonee, ove accolte, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (in questo senso Consiglio Stato sez. V 6 aprile 2009, n. 2143; id. sez. V sent. 11 gennaio 2012 n. 82; T.A.R. Lombardia Brescia sez. II 10 giugno 2010, n. 2297; T.A.R. Lazio – Roma sez II 28 gennaio 2012, n. 93) atteso che non si può ottenere l’aggiudicazione a seguito di selezione la cui procedura sia integralmente invalida, benché invero la ricorrente non invochi il subentro dell’aggiudicazione, ma si limiti a demandare l’annullamento della gara ed il conseguente risarcimento per equivalente del danno per lesione della chance di aggiudicazione.

Infatti, l’eventuale accoglimento della censura di cui al I motivo ha carattere assorbente e comporterebbe, in ipotesi, l’invalidità in via derivata di tutti gli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione (ex multis T.A.R. Piemonte sez III 10 aprile 2003, n. 532; T.A.R. Lazio sez I bis 10 ottobre 2006, n. 10239; Consiglio di Stato sez. IV, 14 maggio 2007, n. 2426; id sez V 18 marzo 2004, n. 1428; id. sez. V 9 novembre 2009, n. 6988; T.A.R. Puglia – Bari sez. I 2 febbraio 2010, n. 244).

2.2. Come ampiamente noto, la questione dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche, nelle gare d’appalto in cui il contratto venga affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha dato luogo a numerose oscillazioni giurisprudenziali.

Secondo una prima opzione ermeneutica, l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda, infatti, esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica dei partecipanti e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; id. 16 agosto 2010, n. 5722; id. 13 luglio 2010, n. 4520; id. 14 ottobre 2009, n. 6311; id. 4 marzo 2008, n. 901; id. 10 gennaio 2007, n. 45; sez. IV, id. 5 aprile 2003, n. 1787).

Secondo altra tesi, nelle gare di appalto devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa sia che si tratti di documentazione in materia di offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155; id. 28 ottobre 2008, n. 5386; sez. VI, id. 22 aprile 2008, n. 1856; id. sez. IV, 18 ottobre 2007, n. 5217; T.A.R. Umbria 4 maggio 2012, n.175; T.A.R. Emilia -Romagna – Parma 22 febbraio 2012, n.106)

Nella specie, la commissione di gara ha proceduto in seduta pubblica alla sola verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, effettuando invece in seduta segreta la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, oltre che la successiva valutazione, circostanza quest’ultima pacifica e risultante dai verbali di gara depositati in giudizio.

L’Amministrazione e la controinteressata, oltre ad aderire al primo dei suesposti orientamenti pretori, ritengono di rinvenire nella disciplina di gara informale, una chiara deroga al suddetto principio di pubblicità, sostanzialmente per ragioni di economicità e non aggravio del procedimento.

Il suesposto contrasto giurisprudenziale ha trovato composizione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 luglio 2011, n. 13, secondo cui “in materia di gare pubbliche, e con specifico riferimento alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, la verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili “ex post” una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato”.

Tali coordinate interpretative sono state ribadite e sviluppate anche in seguito (vedi Adunanza Plenaria 13 luglio 2012, n.31) estendendosi l’ambito oggettivo di applicazione del suddetto principio di pubblicità anche in ipotesi di procedure negoziate e di affidamento mediante cottimo fiduciario.

Sul punto è poi definitivamente intervenuto il legislatore con l’articolo 12 del D.L. 7 maggio 2012 n. 52, il quale, nel testo modificato dalla legge di conversione 6 luglio 2012 n. 94, ha modificato l’art. 120 comma 2 del Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 “Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei Contratti pubblici” stabilendo che “La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. In una o piu’ sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell’allegato G. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione da’ lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121”.

Ciò premesso, nella fattispecie per cui è causa, a prescindere dalla questione circa la discutibile estensione del suddetto principio di pubblicità alle gare ufficiose per la concessione di servizi pubblici – tra cui va pacificamente ricompresa la concessione del servizio di vendita mediante distributori automatici presso strutture pubbliche (ex multis T.A.R. Lazio – Latina sez. I 7 marzo 2012, n. 195; T.A.R. Puglia – Bari sez I 12 aprile 2012, n. 716; Consiglio di Stato sez. VI 20 maggio 2011, n. 3019; T.A.R. Toscana sez II 6 luglio 2010, n. 2313; T.A.R. Veneto sez I 28 maggio 2010, n. 2306) – la stazione appaltante, in sede di lex specialis, ha inequivocabilmente optato per la non pubblicità della seduta concernente l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche.

Ne consegue de plano l’inammissibilità della relativa censura per carenza di interesse, non potendo la ricorrente dolersi della illegittimità dell’aggiudicazione definitiva in via derivata da presupposta clausola della lex specialis non ritualmente impugnata (neppure contestualmente alla suddetta aggiudicazione); ragion per cui, anche ove tale doglianza fosse in ipotesi sussistente, non potrebbe la ricorrente conseguirne alcuna utilità, stante l’impossibilità per la stazione appaltante di disapplicazione.

Sul punto, del tutto priva di pregio è l’argomentazione difensiva della ricorrente tesa alla “etero-integrazione”del bando, giacché essa, semmai, può essere invocata in caso di lacune della lex specialis e giammai ove il bando detti una disciplina difforme dal paradigma normativo che si assume violato, concretandosi altrimenti in una surrettizia disapplicazione del bando di gara da parte della stazione appaltante, come noto pacificamente inconcepibile (ex plurimis Consiglio di Stato sez. VI 30 settembre 2008, n. 4699; T.A.R. Sicilia Palermo sez. III 22 novembre 2011, n.2160; T.A.R. Sardegna sez II 19 ottobre 2012, n.846).

2.3. Per tanto la censura è manifestamente inammissibile per carenza di interesse, in disparte ogni altra valutazione in merito all’applicabilità o meno del principio di pubblicità in questione anche alle concessione di servizi pubblici, quali contratti esclusi (art. 30 cod. proc. amm.) dall’applicazione del Codice contratti pubblici e alla natura comunque “sanante” dell’articolo 12 del D.L. 7 maggio 2012 n. 52 in riferimento alle procedure di gara già concluse alla data del 9 maggio 2012 (in questo senso T.A.R. Umbria 25 giugno 2012, n. 247; id. 11 luglio 2012, n. 274; Consiglio di Stato sez. III 31 dicembre 2012, n. 6714; id. sez. IV 4 gennaio 2013, n. 4).

2.4. Parimenti inammissibile e comunque priva di pregio è la doglianza di cui al III motivo di gravame.

L’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste concernenti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti delle Pubbliche amministrazioni, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti all’incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall’art. 97 Cost., di buon andamento ed imparzialità cui deve uniformarsi l’azione amministrativa (per tutte Consiglio Stato sez. V 29 dicembre 2009, n. 8817).

Sulla questione dedotta, relativa agli oneri di custodia degli atti di gara, esistono invero due contrastanti orientamenti giurisprudenziali; un primo orientamento (invocato dall’Amministrazione resistente nonché dalla controinteressata) considera irrilevante la doglianza con cui si lamenta l’inadeguata custodia delle buste contenenti l’offerta, quando non sia proposto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata, in concreto, la sottrazione o la sostituzione dei plichi o un qualche altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura di gara, a causa di tale asserito difetto di custodia (in questo senso Consiglio di Stato, sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973; id. 29 dicembre 2009, n.8817; id. 2 ottobre 2009, n. 6002; T.A.R. Lombardia – Milano 27 giugno 2012, n.1794); un secondo orientamento (invocato dalla ricorrente) ritiene invece che la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte, costituisce di per sé, in astratto, motivo di illegittimità dell’attività posta in essere dalla commissione di gara per garantire la custodia di plichi, senza la necessità di fornire elementi idonei a far ipotizzare che si siano verificate in concreto manomissioni o alterazione dei documenti, anche per la difficoltà per l’interessato di provare tale concreto “evento di danno”, essendo invece sufficiente una situazione di “mero pericolo” (Consiglio di Stato sez V 6 marzo 2006, n.1068; id. sez V 21 maggio 2010, n.3203).

Ritiene il Collegio, in ossequio alla più recente giurisprudenza anche del Consiglio di Stato (sez. III 5 febbraio 2013 n. 688), preferibile il primo dei due suesposti opinamenti, in quanto la censura in merito all’inadeguata custodia dei plichi contenenti le offerte, se priva quantomeno di elementi indiziari idonei almeno a far sospettare in concreto l’avvenuta alterazione o manomissione, si traduce in doglianza del tutto generica ed inammissibile (T.A.R. Lombardia – Milano 27 giugno 2012, n.1794) e comunque infondata (Consiglio di Stato sez IV 4 gennaio 2013 n.4; id. sez III 2 agosto 2012, n.4422; T.A.R. Puglia – Bari sez I 2 febbraio 2010, n. 244; id. 26 settembre 2012, n. 1685).

Nel caso di specie, peraltro, risulta evidente che sono stati posti in essere specifici e sufficienti accorgimenti per garantire l’integrità dei plichi contenenti le offerte economiche delle ditte partecipanti, e tale comportamento non risulta da mere attestazioni esterne alla procedura di gara, in quanto è lo stesso verbale della Commissione n. 1 del 4 maggio 2011 (che ha forza probatoria privilegiata, ex multis Consiglio di Stato sez. V 27 aprile 2006, n. 2372), a recare menzione delle cautele predisposte per assicurare la custodia e la segretezza delle offerte, per tutto il prosieguo della gara.

2.5. Conclusivamente, la censura di cui al III motivo è infondata.

2.6. Del pari inammissibile, sotto il profilo della carenza di interesse, è la censura di cui al II motivo di ricorso.

Lamenta infatti la ricorrente il mancato riconoscimento in proprio favore del punteggio massimo di 15 punti in luogo dei 14 attribuiti per le macchine distributrici, senza tuttavia fornire prova della possibilità di conseguire l’aggiudicazione in assenza di tale pretesa illegittima valutazione, essendo lo scarto di punteggio con la Progresso Vending comunque superiore ad un punto.

Va quindi affermato, secondo il consueto criterio della “prova di resistenza” applicabile in materia di gare d’appalto (ex plurimis T.A.R. Napoli Campania sez. I 10 marzo 2010, n. 1339; Consiglio Stato sez. IV 12 maggio 2008, n. 2167) la carenza di un interesse concreto ed attuale al ricorso, non essendo comprovata, senza le illegittimità denunciate, la possibilità, seppur in via necessariamente prognostica, di conseguimento del bene della vita oggetto della pretesa azionata.

2.7. Infine, anche l’ulteriore doglianza di cui al II motivo di gravame è infondata.

Ritiene anzitutto il Collegio inapplicabile alla gara informale in esame l’art. 83 c. 4 del Codice contratti pubblici.

Come noto, la questione della possibilità per la commissione di gara di introduzione di sub-criteri di valutazione predeterminati dal bando, in termini generali e sistematici, è stata lungamente dibattuta nell’arco temporale precedente l’entrata in vigore del Codice contratti pubblici, avendo anche ingenerato la rimessione alla Corte di Giustizia europea per la valutazione di compatibilità con il diritto comunitario (Consiglio di Stato sez. VI ordinanza 9 luglio 2004, n. 5033).

Con l’entrata in vigore del Codice contratti pubblici approvato con D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, l’art. 83 c. 4, nel testo originario, ha previsto che “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub – criteri e i sub – pesi o i sub – punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara. La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”

Già in riferimento a tale primo testo normativo, parte della giurisprudenza aveva assunto orientamento non restrittivo in ordine ai poteri specificativi o integrativi delle prescrizioni del bando, richiedendo comunque, quantomeno, la condizione della fissazione di tali sub-parametri prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (ex multis Consiglio di Stato sez VI 22 marzo 2007, n. 1369; T.A.R. Lombardia – Milano sez III 23 agosto 2006, n. 1930).

La Corte di Giustizia dell’Unione europea, con sentenza 24 gennaio 2008 (proc. C-532/2006), ha precisato che “…tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa siano noti ai potenziali offerenti al momento in cui presentano le offerte … infatti i potenziali offerenti devono essere messi in condizione di conoscere, al momento della presentazione delle loro offerte, l’esistenza e la portata di tali elementi … pertanto un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti … gli offerenti devono essere posti su un piano di parità durante l’intera procedura, il che comporta che i criteri e le condizioni che si applicano a ciascuna gara debbano costituire oggetto di un’adeguata pubblicità da parte delle amministrazioni aggiudicatici”.

A sua volta, la Commissione CE, con nota del 30 gennaio 2008, ha avviato una procedura di infrazione contro lo Stato italiano proprio in riferimento alla sospetta incompatibilità del comma 4 dell’art. 83 Codice contratti pubblici con le direttive comunitarie 2004/18/CE e 2004/17/CE, in quanto consentiva alle commissione giudicatrici la fissazione di criteri motivazionali dei punti attribuiti alle offerte, non previsti nei documenti di gara.

Al fine di superare tale incompatibilità, il legislatore, mediante il terzo D.lgs. correttivo del Codice contratti pubblici (11 settembre 2008 n. 152) ha novellato il comma 4 del citato art. 83, eliminandone l’ultimo capoverso ed espungendo tout court il potere della commissione di gara di specificare e dettagliare i criteri di valutazione, andando oltre anche le limitazioni imposte dal diritto comunitario.

Alla stregua della suddetta novella, tutti i criteri di valutazione delle offerte, nessuno escluso debbono essere dettagliatamente specificati nella lex specialis della procedura. La giurisprudenza si è pertanto consolidata nel ritenere illegittima la procedura di una gara di appalto per violazione dell’art. 83 c. 4 nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano dettagliatamente indicati nel bando e la commissione abbia dovuto integrare, con più dettagliati sottocriteri la generica ripartizione del punteggio complessivamente previsto nella lex specialis (Consiglio di Stato sez V 22 febbraio 2011, n. 1094; id. sez. V 1 ottobre 2010 n. 7256: id. sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2189; id. sez. III 1 dicembre 2012, n. 514).

Più di recente, il Consiglio di Stato (sempre con esclusivo riferimento alle gare d’appalto) ha ribadito che sia l’art. 83 c. 4 Codice contratti pubblici, nel testo novellato, sia il diritto comunitario impediscono che la commissione, dopo la presentazione delle offerte, possa stabilire elementi di specificazione dei criteri generali previsti dalla lex specialis ai fini della valutazione delle offerte attraverso la previsione di sottovoci integrative, dovendo anche essi essere determinati dalla stessa disciplina di gara, eliminando ogni margine di discrezionalità in capo alla commissione (Consiglio di Stato sez III. 1 febbraio 2012 n. 514; id. sez III 29 novembre 2011, n. 6306; id. sez III 22 marzo 2011 n. 1749; id. sez. V 22 febbraio 2011 n. 1097; vedi anche T.A.R. Abruzzo 19 luglio 2010, n. 532; T.A.R. Lombardia Brescia 15 luglio 2011, n. 1078; T.A.R. Sicilia Catania 29 aprile 2011, n. 1071).

Alla commissione di gara può essere pertanto devoluta solo un’attività meramente intepretativa degli eventuali sottocriteri di valutazione indicati nella lex specialis, come previsto anche dell’art. 53 della direttiva 2004/18/Ce, che ha segnalato la mancanza di uno specifico potere integrativo per l’organo giudicante della gara (Consiglio di Stato sez. V 22 febbraio 2011, n.1092).

2.8. Ciò premesso, non ritiene il Collegio che l’art. 83 c. 4 del D.lgs. 163/2006 e s.m. (diversamente da altre norme) costituisca principio generale dei contratti pubblici applicabile alle concessioni di servizi a norma dell’art. 30 c. 3 del suddetto D.lgs., trattandosi invero di norma puntuale, valevole per le sole gare d’appalto e non già per i contratti esclusi (quali le concessioni di servizi ex art. 30 D.lgs. 163/2006) affidati sulla base di gare informali, laddove le esigenze di trasparenza e par condicio debbono pur sempre ragionevolmente contemperarsi con le finalità di semplificazione che ne costituiscono la ratio istitutiva (vedi T.A.R. Toscana sez I 22 dicembre 2009, n. 3988 in riferimento alle gare informali per l’affidamento di contratti in economia; T.A.R. Lazio – Latina 7 marzo 2012, n. 195 in riferimento alla non applicabilità dell’art. 86 D.lgs. 163/2006).

Nel caso di specie poi, la commissione non ha introdotto ex novo sub – criteri valutativi dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, limitandosi invero ad esplicitare la valutazione dell’offerta dei prezzi di consumo dei prodotti richiesti in base alla media dei prezzi dei prodotti richiesti dal capitolato, criterio invero da ritenersi sotteso nella stessa lex specialis, come condivisibilmente affermato dalla difesa dell’Azienda.

2.9. Del tutto infondata, infine, è la doglianza di eccesso di potere di cui al IV motivo.

La Commissione di gara infatti, come emerge dalle risultanze documentali depositate in giudizio, non ha valutato il prezzo “chiave” né della ricorrente né della controinteressata.

3. Va infine respinta anche la domanda di condanna al risarcimento del danno, prospettato unicamente nella dimensione della lesione della chance di aggiudicazione.

In disparte la pur eccepita immotivata mancata richiesta di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e di relativo subentro, la quale ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm. è comunque comportamento di per sé sufficiente al fine di diminuire o escludere il risarcimento (T.A.R. Lombardia – Brescia sez. II 17 novembre 2011, n. 1586; Consiglio di Stato sez. III 18 luglio 2011, n. 4355) la domanda di condanna è del tutto generica e comunque infondata, attesa la piena legittimità del procedimento di affidamento impugnato, nei limiti delle censure dedotte.

Per i suesposti motivi il ricorso va dichiarato in parte inammissibile, ex art. 35 c. 1 lett. b) cod. proc. amm., ed in parte infondato.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile ed in parte infondato, come da motivazione.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore dell’Azienda Ospedaliera “Santa Maria” di Terni e della Progresso Vending s.r.l. in misura di 1.500,00 euro ciascuno, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 4/3/2013 n.146 proviene da Giustamm.