Pres. Di Sciascio – Est. Caputo
Acquamare s.r.l. (Avv.ti L. Cocchi, S. Vinti) c/ Comune di Imperia (Avv. U. Giardini) e Porto di Imperia s.p.a. (Avv. C. Mauceri)

sulla legittimazione del socio operativo della società concessionaria ad impugnare e sull’inconfigurabilità di una subconcessione demaniale marittima nel caso in cui i lavori siano eseguiti dal predetto socio

1. Giustizia amministrativa – Joint venture – Sanzione – Ricorso – Legittimazione socio operativo – Sussiste – Ragioni

2. Autorizzazione e concessione – Demanio marittimo – Realizzazione lavori – Socio operativo – Autorizzazione – Necessità – Non sussiste – Ragioni – Subconcessione – Inconfigurabilità

3. Atto amministrativo – Funzionario comunale – Direttive organi comunali – Violazione – Ammissibilità – Limiti – Ragioni sopravvenute – Motivazione – Necessità

4. Atto amministrativo – Sanzioni – Rispetto tipicità e riserva di legge – Necessità – Ragioni – Atti autoritativi

1. In tema di legittimazione processuale, al socio c.d. operativo di una joint venture non è precluso l’accesso diretto alla tutela giurisdizionale amministrativa avverso un atto che ha per destinatario la società di cui esso fa parte poiché, ai fini della legittimazione, il dato strutturale o morfologico della forma societaria passa in secondo ordine rispetto alla dinamica della ripartizione delle funzioni esercitate dai soci.

2. Non è configurabile un’ipotesi di subconcessione demaniale marittima ex art. 45 bis cod. nav. qualora la concessionaria a cui è attribuita la facoltà di programmare autonomamente le modalità di realizzazione di un’opera deleghi al socio operativo – in forza di una joint venture – l’esecuzione dei lavori. Infatti il socio operativo fa parte della compagine sociale e, pertanto, ai fini dello svolgimento dei lavori non necessità di previa autorizzazione dell’autorità competente ex art. 45 bis cod. nav..

3. E’ illegittimo l’atto del funzionario comunale che contravvenga alle direttive dell’apparato assembleare locale che indicano gli indirizzi politici da attuare e dunque gli interessi pubblici da curare, se non nell’ipotesi in cui sussistano obiettive ragioni sopravvenute, motivatamente argomentate.

4. I provvedimenti sanzionatori, in quanto rientranti nella categoria concettuale di diritto positivo dell’atto autoritativo ex se imperativo, sono subordinati al rigoroso rispetto dei principi di stretta tipicità e di riserva di legge in senso c.d. sostanziale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2011, proposto da:
Acquamare Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

Comune di Imperia, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Giardini, con domicilio eletto presso Micaela Rossi in Genova, via Nino Bixio 3/2a;

Porto di Imperia S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63;

Agenzia del Demanio Roma,

Agenzia del Demanio Filiale di Genova;

sul ricorso numero di registro generale 139 del 2011, proposto da:
Porto Imperia Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63;

Comune di Imperia, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Giardini, con domicilio eletto presso Micaela Rossi in Genova, via Nino Bixio 3/2a;

Imperia Yacht Srl;

ad adiuvandum:

Societa’ Imperia Sviluppo S.r.l. (Int.Adiuv.), rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso Giovanni Gerbi in Genova, via Roma 11/1;

ad adiuvandum:

Alberto (Int. Adiuv) Caprile, Claudia Guerra, Alessandro Pellegrini, Giulio Guidi, Angelo Balestra, Matteo Bonejan, Gianpaolo Nante, Marina Gregoratto, Giovanni Zanghi, Giuseppe Buetto, Francesco Diego, Pietro Nairi, Davide Dipietro, Simone Bruno, Daniele Ricci, Ivano Dalmasso, Neda Dell’Erice, Alice Trincheri, Erika Ventura Bassotti, Timoty Callegari, Daniele Filippi, Tiziano Musso, Dario Mestice, rappresentati e difesi dagli avv. Salvatore Sciortino, Maria Josè Sciortino, con domicilio eletto presso Salvatore Sciortino in Genova, Vico Sant’Antonio, 5/A/10;
per l’annullamento

quanto al ricorso n. 138 del 2011:

PROVVEDIMENTO DI DECADENZA CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA.

quanto al ricorso n. 139 del 2011:

provvedimento di decadenza concessione demaniale marittima e di ogni atto connesso, nonché della determinazione dirigenziale n. 222 del 2812011.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Imperia e di Porto di Imperia S.p.A. e di Comune di Imperia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Sui ricorsi proposti da Società Porto Imperia s.p.a. e Acquamare s.r.l., in quanto oggettivamente e soggettivamente connessi, vanno riuniti.

È impugnato il provvedimento (d. 19 gennaio 2011) con il quale il dirigente dell’ufficio settore porti ha dichiarato la decadenza della concessione demaniale marittima, rilasciata alla Società Porto di Imperia s.p.a., ed avente ad oggetto la realizzazione dell’approdo turistico nel bacino del preesistente Porto Maurizio ed il trasferimento del traffico commerciale nel Porto di Oneglia, aree portuali entrambe ricomprese nella circoscrizione territoriale del comune di Imperia.

La società concessionaria ricorrente è partecipata per un terzo del capitale dal Comune e per gli altri due terzi da Imperia Sviluppo s.r.l. e dall’altra società ricorrente, sottoscrittrice (d. 29.luglio 2005) dell’aumento di capitale deliberato dalla concessionaria allo specifico fine di associare un socio operativo, dotato dell’asset imprenditoriale necessario per realizzare le opere portuali.

Con i motivi di censura si lamenta la plurima e concorrente violazione delle norme e dei principi che, rispettivamente, disciplinano e conformano l’azione dell’amministrazione: sul piano formale, si deduce l’incompetenza dell’organo che ha adottato l’atto impugnato; su quello sostanziale, si argomenta il fraintendimento, fino a sovvertirne il tenore precettivo, della normativa recata dal codice della navigazione in tema di sub-concessione.

In limine sull’eccezione di difetto di legittimazione sollevata dal Comune resistente sul rilevo che al socio, in quanto tale, sarebbe precluso l’accesso (diretto) alla tutela giurisdizionale amministrativa avverso un atto che ha per destinatario la società di cui esso fa parte.

In realtà, il profilo formale della veste di socio non fa velo alla posizione assunta dalla ricorrente: in relazione al compito su di essa gravante è socia c.d. operativa che, nell’organigramma interno della società concessionaria a cui corrispondono le prestazioni che i soci sono chiamati ad eseguire, ha realizzato (larga parte del) le opere dal cui utilizzo economico ricava il corrispettivo. E che, va sottolineato, l’atto impugnato intende precludere in radice.

In definitiva il dato strutturale o morfologico della forma societaria, ai fini della legittimazione processuale, passa in secondo ordine rispetto alla dinamica della ripartizione delle funzioni eserciate dai soci: una joint venture che, accanto ai soci di capitale, individua il socio operativo unico che, eseguite le opere, recupera i costi e realizza l’utile d’impresa tramite l’attribuzione (del contenuto economico) dei diritti c.d. disponibili sui beni realizzati.

L’alterità soggettiva della ricorrente è testimoniata proprio dal fatto che lo schema sinallagmatico appena tracciato riceve titolo giuridico (indirettamente) pubblicistico dall’art. 9, commi 2 e 3, del disciplinare di concessione: ferma l’esclusività nella titolarità e della gestione della concessione, si attribuisce alla società concessionaria la facoltà di programmare ed autonomamente individuare le modalità di realizzazione delle opere, assicurando altresì l’utilizzo, recte la disponibilità, dei diritti di godimento dei beni immobili realizzati sul demanio.

Considerazione che torna utile per screditare la ragione principale su cui si fonda l’atto impugnato: non c’è stato alcun affidamento a terzi della gestione delle attività oggetto di concessione di cui all’art. 45 bis cod. nav. che dà vita alla sub-concessione non autorizzata di cui viceversa è parola nell’atto impugnato.

A riguardo è significativo il dato cronologico: prima del rilascio della concessione, il socio operativo è entrato a fare parte della compagine sociale proprio in qualità (ed in virtù della specifica competenza maturata nel settore) di esecutore di lavori portuali. Sicché l’amministrazione concedente, prima del rilascio della concessione, è stata messa in grado, in forza dell’articolato procedimento di variazione e ripartizione del capitale sociale, di conoscere e, quindi seppure indirettamente, d’approvare lo schema operativo attraverso il quale la concessionaria intendeva realizzare le opere e remunerare le prestazioni eseguite.

Ripartizione di compiti e funzioni che, coma già avuto modo di precisare, è conforme alle previsioni contenute nell’art. 9 del disciplinare accessivo alla concessione demaniale.

D’altra parte anche l’analitico obiettivo riscontro delle violazioni poste a base della decadenza induce a ritenere illegittimo l’atto impugnato.

Quanto alla competenza dell’organo, al di là della natura giuridica della decadenza (su cui pure infra), rileva la considerazione che il funzionario ha disatteso le linee guida che il Consiglio comunale aveva perspicuamente adottato con la deliberazione n. 67 del 23 settembre 2009 avente ad oggetto “Rapporti tra il Comune e Porto Imperia s.p.a. per la realizzazione e futura gestione delle opere del nuovo approdo turistico della città”.

La complessità dei rapporti economici e giuridici fra gli enti e delle operazioni residue nella fase di ultimazione delle opere, aveva indotto il Consiglio a ripartire i compiti secondo il criterio della competenza delle funzioni: la valutazione dei profili urbanistici (di cui alla convenzione sottoscritta dalla società concessionaria), portuali e di contabilizzazione dei lavori eseguiti, avrebbero dovuto fare capo a ciascun dirigente del corrispondente ufficio comunale competente.

I funzionari avevano altresì il compito di coordinarsi con il Segretario generale al fine di redigere entro il termine del 31 gennaio 2011 la relazione propedeutica a rendere edotti gli amministratori comunali al fine, cognita causa, d’assumere i provvedimenti necessari per salvaguardare gli interessi pubblici in gioco.

Sul piano giuridico la deliberazione richiamata s’inquadra nell’atto d’indirizzo: ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 4 d.lg. n. 165/2001 e 42 comma 2, lett b. t.u. enti locali (in aggiunta, in riferimento al vincolo scaturente per i funzionari, conoscibile dai terzi, cfr. dell’art. 26 l. n. 241/90), il funzionario deve conformarsi ed attuare le direttive dettate dall’apparato politico assembleare locale. La distinzione fra compiti degli apparati politici ed i compiti degli apparati amministrativi, su tanto insiste nella memoria defensionale l’amministrazione, secondo l’ordinamento degli enti locali, trova ineludibile punto di raccordo nelle direttive mediante le quali gli indirizzi politici da attuare e dunque gli interessi pubblici da curare sono indicati con precisione.

Ad essi l’organo burocratico, pena l’illegittimità dell’atto che contravvenga, deve attenersi non potendo discostarsene se non per obiettive ragioni sopravvenute, motivatamente argomentate.

Nel caso all’ esame, il provvedimento di decadenza impugnato, adottato prima della scadenza del termine indicato dal Consiglio comunale per la presentazione della relazione, ha assommato ex abrupto generiche violazioni astrattamente rilevanti sul piano urbanistico, di contabilità dei lavori e di scansione del crono-programma d’esecuzione delle opere, sovvertendo sia il criterio di ripartizione delle funzioni indicato nella deliberazione richiamata, nonché, per quel che qui più rileva, elidendo di fatto le competenze che il Consiglio comunale aveva espressamente a sé riservato all’esito della redazione della relazione conoscitiva ordinata agli uffici amministrativi.

Anche il procedimento seguito presta il fianco a censure di legittimità.

Riconosciuta la natura sanzionatoria della decadenza che, secondo la più recente giurisprudenza (cfr., Cons. St., sez. VI, 27 aprile 2010 n. 2382) si situa al vertice della scala gerarchica ordinata secondo il parametro della gravità di sanzioni adottabili dall’amministrazione concedente, occorreva almeno scrupolosamente osservare le prescrizioni dettate in tema di partecipazione al procedimento.

La misura massima della sanzione adotta, in disparte il riferimento ai parametri di proporzionalità e ragionevolezza che pure conformano il potere sanzionatorio e di cui non v’è traccia nell’atto impugnato, essendo ascrivibile alla categoria concettuale di diritto positivo dell’atto autoritativo ex se imperativo, è subordinata al rigoroso rispetto dei principi di stretta tipicità e di riserva di legge in senso c.d. sostanziale.

Affastellare generiche violazioni è sintomatica manifestazione, quasi verrebbe da dire per tabulas, della violazione ai richiamati principi a cui s’aggiunge l’omesso contraddittorio nel procedimento.

L’atto impugnato non controverte e non menziona affatto alcuna delle osservazioni presentate dalle ricorrenti nella fase istruttoria in riscontro agli addebiti mossi dall’organo procedente.

È significativo al riguardo rilevare in fatto che l’insistito riferimento nell’atto impugnato alla mancata produzione della documentazione riguardante la contabilità dei lavori risulta smentito dalla produzione avvenuta il 13 gennaio 2011 innanzi alla Commissione di vigilanza e collaudo che dà atto della (alla lettera “finalmente” raggiunta) “disponibilità” della documentazione: in data anteriore al rilevo addebitato nell’atto impugnato, le ricorrenti avevano già adempiuto alla prescrizione qui contestata.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto.

In considerazione della controvertibilità in fatto delle questioni dedotte in causa vanno compensate le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in premessa, li accoglie e per l’effetto annulla l’atto di decadenza impugnato in epigrafe indicato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 4/3/2011 n.379 proviene da Giustamm.

Pres. Izzo – Arbitri Tarlatta, Calabrese
.C. Lumezzane S.p.A. (Avv. L. R. Malagnini) c/ FIGC (Avv.ti M. Gavallotti, L. Medugno)

Giustizia sportiva – Sanzione perdita gara – Ricorso al TNAS – Ammissibilità – Clausola compromissoria – Necessità

Le controversie che abbiano dato luogo alla sanzione della perdita della gara – a norma dell’art. 30, comma 3 lett. b) dello Statuto FIGC – non sono devolvibili alla cognizione del Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, nell’assenza di una valida clausola compromissoria. Infatti, le disposizioni dell’art. 30, pur se riferite alla soppressa Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport, devono intendersi applicabili anche alla competenza del Tribunale, che l’ha sostituita.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 4/3/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso i provvedimenti del Commissario ad acta della Sanita’ per la Regione Lazio recanti la ripartizione del fondo sanitario regionale 2010 (finanziamento aziende sanitarie locali) e la riorganizzazione della rete ospedaliera dell’intera regione, con disattivazione dei posti letto di cardiochirurgia della societa’ ricorrente; nei provvedimenti non appaiono, ad un primo esame, riscontrabili i profili di irrazionalità ed illogicità della scelta di riorganizzazione della Regione rispetto ai criteri e agli obiettivi enunciati, considerata altresi’ la bassa casistica registrata per la cardiochirurgia della societa’ ricorrente. (G.S.)

N. 01039/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01132/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1132 del 2011, proposto da:

Giomi S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Bernardi, con domicilio eletto presso Giuseppe Bernardi in Roma, via Monte Zebio N.28;

contro

Regione Lazio, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosa Maria Privitera, domiciliata per legge in Roma, via Marcantonio Colonna N. 27;

nei confronti di

Ausl Latina;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 00100/2011, resa tra le parti, concernente RIPARTIZIONE DEL F.S.R. 2010 (FINANZIAMENTO AZIENDE SANITARIE LOCALI)

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento/reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 il Cons. Alessandro Palanza e uditi per le parti gli avvocati Bernardi e Privitera;

Considerato che con il ricorso originario sono stati impugnati, da un lato, decreti di carattere generale riguardanti la riorganizzazione della rete ospedaliera dell’intera regione e, dall’altro, il decreto recante la ripartizione per l’anno 2010 delle somme disponibili del fondo sanitari regionale;

Considerato che le motivazioni dei provvedimenti impugnati appaiono esenti da vizi di illogicità e di incoerenza rispetto ai criteri e agli obiettivi enunciati e che non sono contraddette da puntuali riscontri documentali, con particolare riferimento alla bassa casistica registrata per la cardiochirurgia;

Ritenuto che, con riferimento decreto n. 67 2010, non siano allo stato dimostrati i presupposti per la inclusione nella ripartizione dei contributi per i maggiori costi relativi alle reti di urgenza e di emergenza ;

Considerato che, in ogni caso, manca il requisito del danno grave e irreparabile, trattandosi di questioni in parte patrimoniali e in parte ripristinabili.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Respinge l’appello (Ricorso numero: 1132/2011). Spese compensate

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Lanfranco Balucani, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/3/2011 n.1039 proviene da Giustamm.

va respinta la domanda cautelare avverso una revoca licenza porto d’armi, per il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale per l’adozione di un divieto in materia di porto d’armi è sufficiente un’erosione anche minima dell’affidabilità del soggetto essendo il potere della p.a. in materia ampiamente discrezionale e sindacabile nei soli limiti dell’irragionevolezza o arbitrarietà, e ritenuto non apprezzabile il pregiudizio lamentato dall’appellante a fronte della esigenza di sicurezza sul buon uso delle armi. (G.S.)

N. 01035/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01187/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1187 del 2011, proposto da:

Gerardo Vernacchio, rappresentato e difeso dall’avv. Rossella Verderosa, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Questura di Avellino in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE I n. 01102/2010, resa tra le parti, concernente REVOCA LICENZA PORTO D’ARMI;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Questura di Avellino;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Verderosa;

Richiamato il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale per l’adozione di un divieto in materia di porto d’armi è sufficiente un’erosione anche minima dell’affidabilità del soggetto essendo il potere della p.a. in materia ampiamente discrezionale e sindacabile nei soli limiti dell’irragionevolezza o arbitrarietà (Cons. Stato, sez. VI, 18 agosto 2010 n. 5882);

Ritenuto nella attuale fase non apprezzabile il pregiudizio lamentato dall’appellante a fronte della esigenza di sicurezza sul buon uso delle armi;

Ritenuto di compensare le spese della attuale fase giudiziale;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (Ricorso numero: 1187/2011) confermando la misura cautelare disposta in primo grado.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Lanfranco Balucani, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/3/2011 n.1035 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esecuzione della sentenza che respinge il ricorso avverso la sospensione parziale di attività imprenditoriale (albergo di 92 camere, 50 delle quali chiuse) a seguito di accertate violazioni della normativa in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro. Appare infatti prevalente l’esigenza di sicurezza perseguita dall’amministrazione, fermi gli accertamenti istruttori disposti dalla Sezione e la parziale modifica disposta dai Vigili del Fuoco sulle limitazioni di esercizio. (G.S.)

N. 01033/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00045/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 45 del 2011, proposto da:

Hotel Columbus S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Simone Veneziano, con domicilio eletto presso Simone Veneziano in Roma, via della Mercede, 33;

contro

Ministero dell’Interno in persona del Ministro pro tempore, Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Roma in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA SEZIONE I BIS n. 32937/2010, resa tra le parti, concernente SOSPENSIONE PARZIALE ATTIVITÀ IMPRENDITORIALE A SEGUITO DI ACCERTATE VIOLAZIONI DELLA NORMATIVA IN MATERIA DI TUTELA DELLA SALUTE E SICUREZZA SUL LAVORO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Veneziano;

Ritenuto che appare prevalente la esigenza di sicurezza perseguita dalla amministrazione fermo comunque l’esito dei nuovi accertamenti istruttori disposti dalla Sezione con ordinanza della n.90 del 2011 di cui al verbale del 28 gennaio 2011 dei Vigili del Fuoco con cui sono state parzialmente modificate in senso favorevole alla società alcune limitazioni di esercizio;

Ritenuto di compensare le spese della attuale fase giudiziale;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 45/2011).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

Lanfranco Balucani, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 4/3/2011 n.1033 proviene da Giustamm.

Va respinta l’istanza cautelare avverso la reiezione della domanda di istituzione di una rivendita speciale da aprirsi presso una stazione di servizio automobilistico, in quanto si discute di un mancato maggior introito patrimoniale per effetto dell’atto impugnato, si certat de lucro captando e non già de damno vitando, e non emerge quindi alcun profilo di irreparabilità del pregiudizio in tesi dedotto. (G.S.)

N. 00188/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00001/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Gestione Europa Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Acquarone, Alberto Marconi, con domicilio eletto presso Lorenzo Acquarone in Genova, via Corsica,21/18-20;

contro

Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Uff. Reg.Le della Liguria, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Dello, domiciliata per legge in Genova, v.le Brigate Partigiane 2;

nei confronti di

Emanuela Gaggero; Marco Patrone, rappresentato e difeso dagli avv. Livia Grazzini, Paolo Mellina Bares, con domicilio eletto presso Paolo Mellina Bares in Genova, via Cassa di Risparmio 4/11;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

PROVVEDIMENTO AVENTE AD OGGETTO REIEZIONE ISTANZA PER ISTITUZIONE DI UNA RIVENDITA SPECIALE DA APRIRSI C/O STAZIONE DI SERVIZIO AUTOMOBILISTICO

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Uff. Reg.Le della Liguria e di Marco Patrone;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 il dott. Enzo Di Sciascio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la ricorrente, la quale, deducendo un mancato maggior introito patrimoniale per effetto dell’atto impugnato, certat de lucro captando e non già de damno vitando, e non evidenzia quindi alcun profilo di irreparabilità del pregiudizio in tesi dedotto;

ritenuto di non poter accedere alla domanda di decisione immediata della controversia con sentenza in forma semplificata, in quanto risulta allo stato intimato soltanto il titolare di una delle due rivendite viciniori e non quello dell’altra, pur essendo entrambi legittimati a contraddire, in quanto verrebbero pregiudicati dall’eventuale accoglimento del gravame;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) respinge la domanda cautelare proposta.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 4/3/2011 n.188 proviene da Giustamm.

non va sospesa la determinazione del Direttore Generale USL ad oggetto l’assegnazione del servizio di esecuzione di esami di citogenetica prenatale (per sei mesi), per l’evidente urgenza di garantire il servizio in attesa dell’indizione di una nuova procedura in sostituzione di una precedente procedura annullata per difetto di motivazione nel giudizio sulle offerte tecniche (in motivazione, si sottolinea che risulta impossibile la riapertura della procedura annullata, mediante eventuale rinvio degli atti alla commissione, ai fini di effettuare una nuova e corretta valutazione delle offerte tecniche: la valutazione risulta preclusa dalla ormai acquisita conoscenza delle offerte economiche, dovendo le offerte tecniche essere valutate prima di conoscere le offerte economiche). (G.S.)

N. 00212/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02254/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2254 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Toma Advanced Biomedical Assays S.p.A., rappresentata e difesoa dagli avv.ti Mauro Renna e Cinzia La Cava, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Sartori in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;

contro

Azienda Ulss N. 12 Veneziana, n.c.;

nei confronti di

Consorzio Veneto di Genetica medica e diagnosi prenatale, Genimed, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giorgio Trovato ed Elena Fabbris, con domicilio eletto ex lege presso la Segreteria del Tar;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) con l’atto introduttivo, della determinazione del Direttore Generale 27.10.2010 n. 919 ad oggetto l’assegnazione del servizio di esecuzione di esami di citogenetica prenatale per 24 mesi alla controinteressata a seguito di procedura ristretta; della nota prot. n. 2010/65127 dd. 3.11.2010, avente ad oggetto la procedura ristretta per l’affidamento del servizio di esami di citologia prenatale per 24 mesi. comunicazione aggiudicazione definitiva. nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

b) con i motivi aggiunti al ricorso notificati in corso di causa, della deliberazione 21 dicembre 2010 di annullamento in autotutela della procedura di gara, a seguito della notifica dell’atto introduttivo, della nota 18 gennaio 2011 di rigetto della richiesta di riforma della suddetta deliberazione 21 dicembre 2010 presentata in data 12 gennaio 2011, della nota 24 gennaio 2011, avente ad oggetto una procedura temporanea per l’assegnazione al prezzo più basso del servizio di cui sopra, e, infine del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio stesso alla contro interessata Genimed;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Veneto di Genetica Medica e di Diagnosi Prenatale – Genimed;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente, con specifico riguardo ai provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 il dott. Vincenzo Antonio Borea e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, in questa fase di sommaria delibazione, a prescindere dalla tempestività o meno dell’impugnazione della deliberazione 21 dicembre 2010, che bene abbia fatto la P.A. ad annullare in toto la procedura, una volta considerato, come anche rileva controparte, che il contestato provvedimento è pedissequo all’impostazione data dalla ricorrente all’atto introduttivo del ricorso, nel quale, contrariamente a quanto ora si vorrebbe, la doglianza di difetto di motivazione delle ragioni poste a fondamento dei punteggi assegnati alle offerte tecniche si colloca all’inizio e risulta avere carattere principale e prioritario rispetto alla doglianza relativa alla asserita incompletezza ed indeterminatezza dell’offerta economica presentata dalla controinteressata, con la conseguenza che, una volta ritenuta condivisibile la suddetta doglianza di difetto di motivazione, comprensibilmente esaminata prioritariamente secondo l’ordine voluto dal ricorrente, altro non restava alla P.A. che annullare l’intera gara;

Considerato infatti che, come pure si osserva ex adverso, l’eventuale riapertura della procedura mediante rinvio alla commissione ai fini di effettuare una nuova e corretta valutazione delle offerte tecniche sarebbe risultata preclusa dalla ormai acquisita conoscenza delle offerte economiche, in quanto avrebbe comportato una palese violazione del principio per cui le offerte tecniche devono essere valutate prima di conoscere le offerte economiche;

Ritenuto inoltre che la doglianza in ordine alla asserita incompletezza ed indeterminatezza dell’offerta economica della controinteressata non appaia, alla stregua di quanto risulta dalla lex specialis di gara, ictu oculi munita di sicuro fondamento;

Ritenuto infine, per quanto riguarda l’affidamento temporaneo del servizio (al massimo per sei mesi) , che né la scelta del tipo di procedura (negoziata) né le modalità di svolgimento (al prezzo più basso) appaiano inficiati dal vizio denunciato, in ragione dell’evidente urgenza di garantire il servizio nelle more, e cioè in attesa dell’indizione di una nuova procedura “normale” in sostituzione di quella annullata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

Respinge la proposta domanda di sospensione degli atti impugnati.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente, Estensore

Claudio Rovis, Consigliere

Riccardo Savoia, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 4/3/2011 n.212 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore

sulle garanzie dei progettisti ex art. 111, d.lg. n. 163 del 2006; sull’inapplicabilità dell’art. 37 comma 13, in caso di appalto integrato di progettazione e lavori; sull’impossibilità di ricorrere all’avvalimento nell’ipotesi di cui all’art. 53 comma 3

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Progettisti – Garanzie – Art.111, d.lg. n.163 del 2006 – Finalità.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.37 comma 13, d.lg. n.163 del 2006 – Componenti dell’ati costituenda– Quote dei lavori – Specificazione in anticipo – In caso di un appalto integrato di progettazione e lavori – Obbligo – Non sussiste.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.49, d.lg. n.163 del 2006 – Applicazione all’ipotesi di cui all’art. 53 comma 3, d.lg. n.163 del 2006 – Impossibilità.

4. Contratti della p.a. – Collegamento tra imprese – Disciplina interna – Interpretazione.

1. In tema di garanzie dei progettisti, l’art.111, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, prevede la prestazione d’una garanzia, da emettersi soltanto a far data dall’approvazione del progetto, per la fase esecutiva, e, quindi, diversa, nonché meno onerosa rispetto a quella imposta agli esecutori dei lavori pubblici, di cui al precedente art.75; tale polizza di responsabilità civile e professionale si differenzia dalla cauzione provvisoria e definitiva anche in funzione delle diverse esigenze da rispettare, poiché, mentre la cauzione provvisoria trova la sua ratio nell’esigenza di garantire la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti nelle procedure concorsuali, negli appalti di progettazione la serietà dell’offerta non si focalizza -come per gli appalti di esecuzione- esclusivamente sull’elemento economico della stessa, essendo detta attività remunerata a tariffa ed a consuntivo.

2. Dall’art.37 comma 13, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non si può dedurre la sussistenza dell’obbligo, per i componenti dell’ati costituenda per l’esecuzione di un appalto integrato di progettazione e lavori, di specificare in anticipo le quote dei lavori ripartite tra i membri.

3. In tema di attività di progettazione, l’istituto dell’avvalimento, così come previsto dall’art. 49, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non è applicabile all’ipotesi di cui all’art. 53 comma 3, secondo cui è, invece, consentita l’indicazione dei soggetti qualificati da un punto di vista professionale in materia di progettazione e dei quali l’impresa concorrente può avvalersi; peraltro, quanto al ricorso ad un’ati, anziché ad un soggetto singolo, ferma restando la non utilizzabilità dell’art. 49, è possibile indicare o associare quale progettista anche un raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90 comma 1.

4. In tema di gara per l’affidamento di appalti pubblici, la disciplina interna deve essere intesa nel senso che il rapporto di controllo (formale o sostanziale) può giustificare l’esclusione soltanto in caso di accertata influenza del suddetto rapporto in ordine alla formulazione delle offerte, in modo che le imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l’insorgenza di commistioni).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R. G. n. 972 del 2010, proposto da

“ati Giordano srl- “Immobiliare Costruzioni De Marco srl”, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, Frank Giordano e Giacomo De Marco, rappresentati e difesi dall’avv. Gherardo Maria Marenghi, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar in Catanzaro, via De Gasperi, n. 76/B;

Comune di Scalea, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

– “Impresa De Filippo Rocco srl”- corrente in Maratea (Pz), via Molo Piccolo, n. 6, in persona del legale rappresentante pro-tempore ed Amministratore Unico, geom. Rocco De Filippo, in proprio ed in qualità di mandataria della costituenda a.t.i. con l’arch. Vincenzo Reda, con l’arch. Sergio Attilio Bloise, con l’ing. Francesco Cozzetto e con l’ing. Franco Rovense, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Delfino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Spadafora, in Catanzaro, via XX Settembre, n. 63;

-“Impresa De Filippo Rocco dei Fratelli De Filippo snc”, rappresentata e difesa dall’avv. Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23;

-della Determinazione del Comune di Scalea – Ufficio Tecnico Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, di aggiudicazione definitiva della gara, indetta dal Comune di Scalea con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto “lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del “Palazzo dei Principi a Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara”, per un importo a base d’asta di €. 975.000, 00 di cui €. 32.000,00 per oneri di scurezza, nonché € 78.055,38 per costi di progettazione, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disposta in favore della costituenda ati “De Filippo Rocco s.r.l.” – Raggruppamento Temporaneo Tecnici Arch. Vincenzo Reda, Arch. Attilio Bloise, Ing. Franco Rovense, Ing. Franco Gozzitto”;

– della graduatoria prot. n. 14166 del 3.8.2010;

– del verbale di gara n. 1 del 25.3.2010;

– del verbale di gara n. 2 del 15.4.2010;

– del verbale n. 3 del 6.5.2010;

– del verbale n. 4 del 12.5.2010;

del parere del Segretario Generale dell’8.4.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Impresa De Filippo Rocco srl e di Impresa De Filippo Rocco dei Fratelli De Filippo Snc;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 27 gennaio 2011, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 19.8.2010 e depositato in data 26.8.2010, la ricorrente “ati Giordano srl- “Immobiliare Costruzioni De Marco srl” premetteva di aver partecipato alla procedura di gara, indetta dal Comune di Scalea con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto “lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del Palazzo dei Principi a “Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara”, per un importo a base d’asta di €. 975.000,00, di cui €. 32.000,00 per oneri di scurezza, nonché € 78.055,38 per costi di progettazione, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Precisava che l’appalto, con l’epigrafata Determina, veniva aggiudicato in via definitiva alla costituenda “ati De Filippo Rocco s.r.l. – Raggruppamento Temporaneo Tecnici Arch. Vincenzo Reda, Arch. Attilio Bloise, Ing. Franco Rovense, Ing. Franco Gozzitto”, mentre l’impresa ricorrente si classificava al secondo posto in graduatoria.

Con la presente impugnativa, si doleva, in modo particolare, dell’illegittima ammissione alla gara della costituenda ati aggiudicataria, che censurava per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione del punto III, 1, lett. d), del bando di gara – art. 75 D. Lgs n. 163/2006;

L’importo della cauzione presentata dall’aggiudicataria non corrisponderebbe al 2% dell’importo complesso dell’appalto, ma al 2% di detto importo, detratto degli oneri della sicurezza per la progettazione, soggetti a ribasso, pari a 78.055,38 Euro (cfr. pag. 2 del bando).

2) violazione e falsa applicazione medesima norma rubrica precedente;

La Commissione di Gara, come documentato dal verbale di gara n. 1 del 25 marzo 2010, dopo aver rilevato che la garanzia fideiussoria della suddetta controinteressata, richiesta ai sensi del punto III.1.1 lettera a) del bando di gara, sarebbe stata calcolata sull’importo dei lavori e non sull’importo dell’appalto, anziché disporne l’immediata esclusione, avrebbe chiesto parere in merito al Segretario Generale, che lo avrebbe rilasciato positivamente con la nota dell’8 aprile 2010.

3) Violazione e falsa applicazione art. 90 comma 1 lett. H- art. 37 comma 4 – 13 D.Lgs 163/2006;

Nell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario in data 20 marzo 2010 non vi sarebbe la dichiarazione in ordine al possesso delle quote di partecipazione di ciascun concorrente della costituenda ati .

4) Violazione e falsa applicazione art. 49 del D.Lgs 163/2006;

La dichiarazione prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163/2006 sarebbe stata resa, in data 15.3.2010, soltanto dal sig. Salvatore Ronga, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, mentre mancherebbero, nel caso di specie, le dichiarazioni del sig. Sergio Ronga e della sig.ra Antonella Ronga, entrambi qualificati come rappresentanti dell’impresa (come risulterebbe alle pagg. 3 e 4 del certificato iscrizione camerale).

5) Violazione e falsa applicazione art. 34 comma 2, del D.Lgs 163/2006.

Alla gara, oltre all’impresa De Filippo Rocco s.r.l. (mandataria della costituenda ati aggiudicataria) avrebbe partecipato anche l’impresa “De Filippo Rocco s.n.c.”: all’esito di una verifica sul sito Internet della Camera di Commercio, risulterebbe che entrambe le ditte avrebbero sede in Maratea (PZ), Via Molo Piccolo n. 6 e che alcuni soggetti figurerebbero come soci di entrambe le imprese, con ciò confermando la sussistenza di un importante elemento indiziario di collegamento sostanziale fra le imprese. Inoltre, dalle visure camerali delle due società, emergerebbe la presenza di alcuni soci in comune.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con ricorso incidentale notificato in data 13.9/20.9.2010 e depositato in data 14.9.2010, l’impresa “De Filippo Rocco srl”, sempre in proprio nonché nelle qualità di mandataria della costituenda ati aggiudicataria, impugnava la medesima Determinazione del Comune di Scalea – Ufficio Tecnico, Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, di aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo e deduceva:

1) violazione dell’art. 38 del D. L.gvo n. 163 del 2006, come modificato dall’art. 2, comma 19, legge n. 94 del 2009 e dall’art. 3 , comma 1, del D.L. 25.9.2009 n. 135. Violazione e falsa applicazione del bando. Difetto assoluto di istruttoria . Travisamento dei fatti;

La domanda di partecipazione alla gara dell’ati “Giordano s.r.l. – Immobiliare Costruzioni De Marco s.r.l.” sarebbe incompleta, in quanto priva delle dichiarazioni di insussistenza dei motivi di esclusione, inerenti, rispettivamente, l’assenza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi prevista (lettera m ter) nonché l’assenza di rapporti di controllo, rispetto ad altra impresa partecipante alla medesima procedura di affidamento (lett. m quater).

2) violazione dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006 . Violazione e falsa applicazione del bando (pag. 4, punto III , 2.2.1, e del Disciplinare di Gara (pp.1,12, III cpv);

La dichiarazione in ordine alla insussistenza di cause di esclusione non sarebbe stata resa dal sig. Mirco Sollazzo, amministratore unico della “De Marco Costruzioni srl” dal 15.11.2001 al 6.3.2009,

prima della cessione di un ramo d’azienda alla “De Marco Costruzioni s.r.l.”, facente parte dell’ati attualmente ricorrente in via principale.

3) violazione dell’art. 38 del D. L.gvo n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione del bando (pag.4,punto II.2.2.1, e del Disciplinare di gara (pp.1,12, III cpv);

Il Responsabile Tecnico della “Impresa Giordano srl” non avrebbe reso alcuna delle dichiarazioni insussistenza di cause di esclusione previste dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006, nonostante la sua posizione sarebbe assimilabile a quella del Direttore Tecnico ed una quota rilevante dei lavori oggetto di appalto sarebbe riconducibile alla categoria OG11 e, dunque, all’ambito delle lavorazioni specialistiche di cui alla legge n. 46/1990.

Nel merito, contestava la fondatezza delle tesi avversarie e concludeva per la reiezione del gravame, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con atto depositato in data 14.9.2010, si costituiva l’impresa “De Filippo Rocco dei Fratelli De Filippo snc”, al fine di evidenziare, per quanto di suo interesse, l’assenza di condizioni di collegamento con l’impresa omonima facente parte della costituenda ati aggiudicataria.

Con note di udienza depositate in data 16.9.2010, la ricorrente società replicava alle tesi avversarie.

Con memoria depositata in data 11/01/11, l’impresa “De Filippo Rocco dei Fratelli De Filippo snc”

replicava alle avverse deduzioni, evidenziando, fra l’altro, che al n°6 di via Molo Piccolo, in Maratea, insisterebbe uno stabile costituito da due distinti appartamenti, ognuno con le proprie utenze e con differenti contratti di locazione ed insisteva per l’infondatezza delle deduzioni di parte ricorrente..

Con memoria depositata in data 11/01/11, anche l’impresa “De Filippo Rocco srl” replicava alle tesi svolte ex adverso.

Con memoria depositata in data 11.1.2011, parte ricorrente insisteva nelle proprie posizioni difensive.

Con note di udienza depositate in data 11.1.2011, l’impresa De Filippo Rocco srl insisteva, particolarmente, per la fondatezza del ricorso incidentale.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene impugnata l’epigrafata Determinazione del Comune di Scalea – Ufficio Tecnico Servizio Lavori Pubblici n. 821 del 29.7.2010, dispositiva dell’aggiudicazione definitiva della gara di appalto, indetta dal Comune di Scalea con bando del 1.2.2010, avente ad oggetto “lavori di riuso e interventi di adeguamento funzionale del “Palazzo dei Principi”a “Palazzo del Turismo e della Cultura- 2° gara”, per un importo a base d’asta di €. 975.000, 00 di cui €. 32.000,00 per oneri di scurezza nonché € 78.055,38 per costi di progettazione, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, disposta in favore dell’ati alla costituenda ati “De Filippo Rocco s.r.l.” – Raggruppamento Temporaneo Tecnici Arch. Vincenzo Reda, Arch. Attilio Bloise, Ing. Franco Rovense, Ing. Franco Gozzitto”, con classificazione dell’impresa ricorrente al secondo posto in graduatoria.

Va prioritariamente esaminato il ricorso principale, giacchè, in questo giudizio, ciascuna delle due parti private tende a conseguire il risultato dell’esclusione dell’altra dalla procedura selettiva per cui è causa, a partire dalla fase iniziale, inerente la disamina della documentazione prodotta, seguendo l’ordine di trattazione delle censure seguito da parte ricorrente e riservando l’esame delle censure dedotte dalla istante, con ricorso incidentale condizionato, all’eventuale riconosciuta fondatezza del ricorso principale.

2. Vanno esaminati congiuntamente i primi due profili di gravame, poiché richiedono la previa soluzione di identiche questioni.

Parte ricorrente, con il primo motivo, deduce che l’ammontare della cauzione presentata dall’aggiudicataria non corrisponderebbe al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, ma al 2% di detto importo, al netto degli oneri della sicurezza per la progettazione, soggetti a ribasso, pari a 78.055,38 Euro (cfr. pag. 2 del bando), e, con il secondo motivo, deduce che la Commissione di Gara, come documentato dal verbale n.1 del 25.3.2010, dopo aver rilevato che la garanzia fideiussoria della costituenda ati aggiudicataria, richiesta al punto III.1.1 lettera a) del bando di gara, sarebbe stata calcolata sull’importo dei lavori e non sull’importo dell’appalto, anziché disporne l’immediata esclusione, avrebbe chiesto parere in merito al Segretario Generale, che lo avrebbe rilasciato positivamente, con la nota dell’8 aprile 2010.

Il Disciplinare di Gara, al punto III.1.1, rubricato “Cauzione e garanzie richieste”, con la lettera a) prevede la costituzione della “cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma 1, del Codice dei Contratti ed all’art. 100 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., pari, almeno al 2% (due per cento) dell’importo complessivo dell’appalto” (pag. 3), mentre, al punto II.2.1. a), b), c) ed e), in tema di “Quantitativo o entità dell’appalto”, indica i seguenti elementi:

“a) importo complessivo dei lavori (compresi oneri per la sicurezza) : €. 975.000,00 (novecentosettantacinquemila/00);

b) oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso: €. 32.000,00 (trentaduemila/00);

c) importo dell’appalto soggetto al ribasso di gara al netto degli oneri di sicurezza: €.943.000,00 (novecentoquarantatremila/00);

e) oneri per spese tecniche di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, soggetti a ribasso €. 78.055,38 (settantomilacinquantacinque738)”.

Nella specie, non è in contestazione e risulta confermato che la costituenda ati aggiudicataria abbia presentato una cauzione per €. 19.500,00, che corrisponde alla misura del 2% del valore complessivo dei lavori di €. 975.000,00, comprensivo anche degli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso di €. 32.000,00, come indicato ai precitati punti a), b) e c).

L’art. 75, comma 1°, del D. L.gvo 12.4.2006 n. 163, in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, stabilisce che la cauzione provvisoria nella misura del 2% (che può essere ridotta del 50%, in caso di possesso di certificazione di qualità) va calcolata sul “prezzo base indicato nel bando”.

Ed invero, la predetta garanzia, in forza dei commi 7 e 8 del precitato art. 75 del D. L.gvo n. 163 del 2006, ha funzione indennitaria, per il caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, nonché funzione più strettamente sanzionatoria, per il caso di altri inadempimenti procedimentali da parte del concorrente.

Il successivo art. 111 del medesimo D. L.gvo n. 163 del 2006 disciplina, in via esclusiva ed esaustiva, le garanzie dei progettisti e, con riferimento alla peculiarità degli incarichi di progettazione, prevede la prestazione d’una garanzia, da emettersi soltanto a far data dall’approvazione del progetto, per la fase esecutiva, e, quindi, diversa nonché meno onerosa rispetto a quella imposta agli esecutori dei lavori pubblici, di cui al ridetto art.75.

Tale polizza di responsabilità civile e professionale si differenzia dalla cauzione provvisoria e definitiva anche in funzione delle diverse esigenze da rispettare, poiché, mentre la cauzione provvisoria trova la sua “ratio” nell’esigenza di garantire la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti nelle procedure concorsuali, negli appalti di progettazione la serietà dell’offerta non si focalizza -come per gli appalti di esecuzione- esclusivamente sull’elemento economico della stessa, essendo detta attività remunerata a tariffa ed a consuntivo. Si tratta, generalmente, di attività nelle quali assumono particolare rilievo altri elementi, come la capacità progettuale del concorrente e la sua professionalità: proprio per tali motivi la garanzia della cauzione non viene prevista nelle gare d’appalto di progettazione.

Invero, mentre l’art.75, richiamato dal bando nel caso che occupa, si riferisce ed è applicabile alle sole garanzie degli esecutori di lavori pubblici oppure di contratti di forniture o servizi, che siano diversi da quelli di ingegneria attinenti ai lavori pubblici, l’art. 111 (“Garanzie che devono prestare i progettisti”), recependo il previgente articolo 30 comma 5 della legge 109/94, pone una disciplina completa ed esclusiva delle garanzie inerenti l’obbligo della copertura assicurativa per la progettazione esecutiva, da effettuarsi con polizza avente validità per tutta la durata dei lavori, fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio, che copre la responsabilità del progettista per tutti i rischi connessi a errori od omissioni, che determinino un aggravio di spese per la stazione appaltante, sia relative a nuove spese di progettazione sia a nuovi costi.

Orbene, applicando la precitata normativa al caso di specie, il calcolo dell’importo della cauzione provvisoria prestata di €. 19.500,00, che corrisponde alla misura del 2% del valore complessivo dei lavori di €. 975.000,00, comprensivo anche degli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso di €. 32.000,00, come indicato ai precitati punti a), b) e c), risulta corretto, non potendosi condividere la tesi di parte ricorrente, secondo cui occorreva includere nella base di calcolo anche gli “oneri per spese tecniche di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, soggetti a ribasso €. 78.055,38”, di cui al punto e).

Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe all’inammissibile risultato di porre, a carico dei concorrenti, oneri economici “praeter legem”, con conseguente aggravamento della possibilità di accesso alla gara, non giustificato da espressi riferimenti normativi.

Pertanto, entrambe le censure non meritano adesione.

3. Con il terzo profilo, parte ricorrente deduce che, nell’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario in data 20 marzo 2010, non vi sarebbe la dichiarazione in ordine al possesso delle quote di partecipazione dei progettisti .

La questione sollevata si inquadra nella fattispecie contenuta nell’articolo 53, 3° comma, il quale recita: “Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti , ovvero , o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione” .

In particolare, viene contestata la mancata indicazione delle “quote di partecipazione” dei soggetti progettisti, in violazione dell’articolo 37, 13° comma, del D. L.gvo n. 163 del 2006, il quale prevede che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

Nel caso di specie, i progettisti “indicati” rivestivano il peculiare ruolo che è proprio di tale categoria, in coerenza con le disposizioni di legge e le disposizioni di bando/disciplinare di gara (punto III.1.3).

In particolare, il bando stabilisce che, nel caso di ati, l’associazione deve aver luogo con i soggetti di cui all’articolo 90, primo comma, lett. d), e) f) fbis), g), h) del D. Lgvo n. 163 del 2006, senza richiedere la suddetta dichiarazione in ordine alle “quote di partecipazione”.

In proposito, l’art. 37, comma 13°, del D.Lgvo n. 163 del 2006 impone l’esecuzione dei lavori da parte dei componenti in relazione alla quota di partecipazione al raggruppamento da parte di ciascuna impresa: ma, da tale disposizione, ad avviso del Collegio, non si può dedurre la sussistenza dell’obbligo, per i componenti dell’ati costituenda per l’esecuzione di un appalto integrato di progettazione e lavori, di specificare in anticipo le quote dei lavori ripartite tra i membri.

Inoltre, il comma 4° dell’art. 37 del D. Lgvo. n. 163 del 2006, a differenza del comma 13° del medesimo art. 37, impone la previa dichiarazione delle quote delle obbligazioni da eseguire, ma con riguardo alle sole gare indette per le forniture di beni e servizi: anche per tale via devesi ritenere confermato che l’omessa riproduzione, nella formulazione richiamata nel comma 13°, di siffatto obbligo deve essere intesa come l’espressione della volontà della legge di non estendere la vincolatività del comando anche alle gare in tema di lavori (conf.: T.A.R. Liguria, Sez. II, 8.5. 2007 n. 730).

Per altro verso, poi, va tenuto conto che la capogruppo era ben in grado di svolgere autonomamente l’intero complesso dei lavori, in termini di categoria ed importi.

Né può attagliarsi al caso che occupa il precedente giurisprudenziale Cons. Stato, Sez. IV n. 2435/2009, in quanto, nella fattispecie ivi esaminata, la clausola del bando di gara imponeva anche per il progettista “incaricato” la dichiarazione delle quote di partecipazione.

Pertanto, la censura non può essere accolta.

4. Con il quarto motivo, parte ricorrente deduce che la dichiarazione prevista dall’art. 49 del D.Lgs 163/2006, circa l’insussistenza di cause di esclusione previste dell’art. 38 del D. Lgvo n. 163 del 2006, sarebbe stata resa, in data 15.3.2010, con riferimento all’impresa “Ronga sas”, soltanto dal sig. Salvatore Ronga, legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, mentre mancherebbero le dichiarazioni del sig. Sergio Ronga e della sig.ra Antonella Ronga (entrambi qualificati come rappresentanti dell’impresa, come risulta alle pagg. 3 e 4 del certificato iscrizione camerale).

Osserva il Collegio che tale dichiarazione non viene richiesta dalla lex specialis di gara.

La censura viene prospettata, in sostanza, come se l’aggiudicataria avesse ritenuto di poter fare ricorso all’istituto dell’avvalimento, per acquisire la capacità tecnica e l’esperienza in ordine all’attività di progettazione.

Invero, il concetto di avvalimento viene, in taluni casi, richiamato senza riferimento all’istituto disciplinato dall’art. 49 del D. L.gvo n. 163 del 2006, bensì, in termini più generali e sostanziali, in relazione alla volontà di “utilizzare – impiegare” l’opera e le capacità professionali e di esperienza di altri soggetti, così come previsto dal successivo art. 53, che espressamente prevede la possibilità per gli operatori economici di “avvalersi” (intendendo il termine in senso generico) di progettisti qualificati mediante semplice indicazione.

Ed infatti, per quanto concerne le attività di progettazione, va rilevato che l’istituto dell’avvalimento, così come previsto dall’art. 49 del D. L.gvo n. 163 del 2006, non è applicabile all’ipotesi di cui all’art. 53, comma 3, secondo cui è, invece, consentita l’indicazione dei soggetti qualificati da un punto di vista professionale in materia di progettazione e dei quali l’impresa concorrente può avvalersi.

Quanto, poi, al ricorso ad un’ati, anziché ad un soggetto singolo, ferma restando la non utilizzabilità della norma contenuta nell’art. 49, è comunque rilevabile la possibilità di indicare o associare quale progettista anche un raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90, comma 1, del D.Lgs. n. 163/06.

In definitiva, l’omessa previsione di siffatto obbligo nella lex specialis di gara nonché l’inconferenza del richiamo all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/06 consentono di rigettare anche questa censura.

5. Con il quinto motivo, parte ricorrente evidenzia che, alla gara per cui è causa, avrebbe partecipato, oltre all’impresa De Filippo Rocco s.r.l. (mandataria della costituenda ati aggiudicataria) anche l’impresa “De Filippo Rocco s.n.c.”.

In particolare, rileva che, all’esito di una verifica sul sito Internet della Camera di Commercio, risulterebbe che entrambe le ditte avrebbero sede in Maratea (PZ), Via Molo Piccolo n. 6, e che alcuni soggetti figurerebbero come soci di entrambe le imprese, con ciò confermando la sussistenza di un importante elemento indiziario di “collegamento sostanziale” fra le suddette imprese.

Nella presente fattispecie assume particolare rilievo la recente sentenza della Corte di Giustizia, Sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/2007.

Tale sentenza ha chiaramente affermato che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

La motivazione della citata sentenza comunitaria si snoda, in particolare, attraverso i seguenti fondamentali passaggi:

-“è giocoforza constatare che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le impres
-“una tale normativa, basata su una presunzione assoluta, secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto n
-“a tale riguardo va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e del
-“in tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica r
Conseguentemente, alla luce dei superiori criteri, non è dato più sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva (ciò che avveniva sulla scorta di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale concretatasi in un’anticipazione della soglia di tutela), occorrendo, invece, accertare se, in concreto, tale situazione abbia influito o meno sul loro rispettivo comportamento, nell’ambito della gara. La disciplina interna deve essere intesa nel senso che il rapporto di controllo (formale o sostanziale) può giustificare l’esclusione soltanto in caso di accertata influenza del suddetto rapporto in ordine alla formulazione delle offerte, in modo che dette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione (non potendo escludersi che, ad esempio, le imprese partecipanti a un gruppo conservino una sfera di autonomia imprenditoriale tale da impedire l’insorgenza di commistioni).

Orbene, nella specie, gli elementi addotti a sostegno della tesi del “collegamento sostanziale” fra le imprese indicate sono:

-la certificazione CCIIAA e gli attestati SOA esibiti, da cui risulta che la “Impresa De Filippo Rocco srl “ e “De Filippo Rocco snc” hanno entrambe sede in Maratea, via Molo Piccolo, n. 6, sia pure in distinti appartamenti ed unità locative;

– i sig.ri De Filippo Teresa, De Filippo Luigi e De Filippo Enrico sono titolari di cariche in entrambe le società.

Gli amministratori unici delle suddette società risultano diversi: infatti, il geom. Rocco De Filippo è amministratore unico e direttore tecnico della “Impresa De Filippo Rocco srl “ ed il sig. Enrico De Filippo è amministratore unico e direttore tecnico dell’impresa “De Filippo Rocco snc”.

Inoltre, non viene addotto alcun elemento, concreto ed oggettivo, atto a dimostrare la predisposizione dell’offerta da parte di un unico soggetto, quale, ad esempio, l’uniformità di modulistica, plichi e buste, l’emissione di polizze riportanti un numero di serie consequenziale, il medesimo confezionamento della busta contenente l’offerta economica, etc…

Conseguentemente, in assenza di alcun ulteriore elemento in ordine alle richieste dalla lettura “comunitariamente orientata” dell’art. 34 codice contratti pubblici, si deve concludere per la non sufficienza degli elementi addotti e per il non raggiungimento della prova dell’ascrivibilità delle offerte ad un unico “centro decisionale”.

Pertanto, anche questa censura non merita adesione.

In definitiva il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.

6. Il rigetto del ricorso principale, in quanto infondato, comporta la preclusione dell’esame del ricorso incidentale condizionato, proposto dalla parte controinteressata avverso la parte ricorrente, che diviene improcedibile per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c.

La complessità delle questioni affrontate consiglia di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 4/3/2011 n.300 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Chieppa
D. P. A. (Avv. R. Izzo) c/ Azienda Sanitaria Locale Av1 -Ariano Irpino (Avv. R. Benincasa)

sui presupposti per la sussistenza in capo alla p.a. dell’obbligo di procedere allo “scorrimento della graduatoria” qualora si rendano vacanti alcuni posti

1. Giurisdizione e competenza – Concorso – Posti vacanti – Mancato scorrimento graduatoria – Indizione nuovo concorso – Idonei – Impugnazione – Giurisdizione g.o. – Esclusione – Ragioni – Interesse legittimo

2. Concorso – Posti vacanti – Idonei – Diritto soggettivo all’assunzione – Sussiste – Presupposti – Decisione p.a. di assegnare i posti

3. Concorso – Posti vacanti – Scorrimento graduatoria – Necessità – Sussiste – Limiti

1. La giurisdizione del g.o. sullo scorrimento della graduatoria e sull’assunzione è esclusa quando viene contestato un provvedimento di indizione di un nuovo concorso da chi ha interesse allo scorrimento della graduatoria. Infatti, in tal caso, l’interessato chiede tutela nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, con la conseguenza che a quest’ultimo corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela deve essere accordata dal g.a.

2. In materia di concorsi pubblici, gli idonei di una graduatoria in corso di validità hanno un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione nel caso in cui l’amministrazione decida di coprire il posto vacante. Pertanto la discrezionalità è limitata alla decisione di coprire il posto e, una volta presa, deve necessariamente condurre ad utilizzare lo strumento dello scorrimento della graduatoria.

3. L’amministrazione che proceda all’indizione di un concorso per l’assegnazione di posti dirigenziali è tenuta ad operare lo “scorrimento della graduatoria” per coprire un posto resosi vacante qualora abbia già fatto uso di tale strumento in un lasso di tempo breve per l’attribuzione di precedenti posti vacanti messi a disposizione con lo stesso concorso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3245 del 2006, proposto da:

Di Paola Angelo, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

Azienda Sanitaria Locale Av1 -Ariano Irpino, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Benincasa, con domicilio eletto presso Giovan Battista Santangelo in Roma, via Giovanni Battista De Rossi,30;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 00145/2005, resa tra le parti, concernente CONCORSO PUBBLICO PER 7 POSTI DI DIRIGENTE AMMINISTRATIVO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Izzo e Lemmo, su delega dell’ avv. Benincasa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 146/2005 il Tar Campania, sezione di Salerno, ha respinto il ricorso proposto da Angelo Di Paola avverso il bando di concorso pubblico per titoli ed esami, per la copertura di n. 7 posti di dirigente amministrativo, indetto dall’Azienda Sanitaria Locale AV/1 – Ariano Irpino, e pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania n. 54 del 15.11.2004.

Angelo Di Paola ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

L’Azienda Sanitaria Locale di Avellino si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso (senza rappresentare l’esistenza di soggetti controinteressati rispetto all’azione di annullamento del bando in parte qua).

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione dell’indizione di un nuovo bando di concorso da un candidato risultato idoneo nel precedente concorso e che invoca lo scorrimento della graduatoria.

Il giudice di primo grado ha aderito alla tesi, secondo cui l’amministrazione è libera di scegliere tra indizione di un nuovo concorso e scorrimento della graduatoria, non essendo tenuta neanche a motivare le ragioni della scelta.

L’appellante deduce che il Tar avrebbe pronunciato ultra petita con riguardo alla questione della pretesa di assunzione a seguito di scorrimento della graduatoria e che, nel merito, in presenza di una graduatoria valida l’amministrazione sarebbe tenuta ad attingere ad essa, anziché bandire un nuovo concorso (scelta che andrebbe, comunque, motivata).

Non è in discussione nel caso di specie la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la giurisdizione del giudice ordinario sullo scorrimento della graduatoria e sull’assunzione è comunque esclusa quando viene contestato un provvedimento di indizione di un nuovo concorso da chi ha interesse allo scorrimento della graduatoria; l’interessato, in tal caso, chiede tutela nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, con la conseguenza che a quest’ultimo corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela deve essere accordata dal g.a., ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.P.R. n. 165/2001 (Cass., sez. un., 18 ottobre 2005, n. 20107; 20 agosto 2009 n. 18499).

E’ noto che attraverso lo “ scorrimento della graduatoria” le amministrazioni possono attingere dall’elenco di idonei non vincitori di graduatorie ancora valide per coprire posti, resisi disponibili dopo l’espletamento del concorso, evitando in questo modo di dover bandire un nuovo concorso.

Secondo parte della giurisprudenza amministrativa si tratterebbe di una facoltà dell’amministrazione, che potrebbe anche decidere di bandire un nuovo concorso (Cons. Stato, sez. VI, 11 ottobre 2005, n. 5637), mentre per la giurisprudenza civile gli idonei di una graduatoria in corso di validità avrebbero un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione nel caso in cui l’amministrazione decida di coprire il posto vacante; la discrezionalità sarebbe limitata alla decisione di coprire il posto, che, una volta presa, dovrebbe necessariamente condurre ad utilizzare lo strumento dello scorrimento della graduatoria (Cass. civ., sez. un., 29 settembre 2003 n. 14529).

Anche di recente la giurisprudenza amministrativa si è divisa tra la tesi della non necessità della motivazione della indizione di una nuova procedura concorsuale in luogo dello scorrimento di una precedente graduatoria ancora efficace (Consiglio di stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7243) e l’opposto orientamento, secondo cui quando l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, ritenga di procedere a nuove assunzioni, essa, in ossequio al principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., è tenuta a utilizzare la graduatoria ancora efficace, non potendo indire un nuovo concorso, a meno che non ricorrano particolari ragioni, da esplicitare adeguatamente nella motivazione del bando (Consiglio di stato, sez. VI, 19 febbraio 2010, n. 668).

Il Collegio rileva che la peculiarità del caso di specie è decisiva per la soluzione della controversia.

Infatti, il ricorrente era risultato idoneo (9° posto) nella graduatoria del concorso pubblico per n. 6 posti di Dirigente Amministrativo, indetto dall’A.S.L. approvata con deliberazione n. 1168 del 18.7.2003 e la suddetta graduatoria era stata immediatamente utilizzata, mediante scorrimento, per coprire un posto di dirigente amministrativo rimasto scoperto a seguito di rinunzia all’assunzione del primo classificato del concorso con assunzione del candidato classificatosi al settimo posto.

Immediatamente dopo l’assunzione (1.4.2004), altri due vincitori dello stesso concorso hanno rinunciato (in data 1.8.2004), lasciando, quindi, scoperti due posti, ma l’amministrazione, invece di procedere allo scorrimento della graduatoria ancora efficace, ha dapprima emanato un avviso di mobilità per n. 5 posti di dirigente amministrativo e successivamente indetto un concorso pubblico per la copertura di n. 7 posti di dirigente amministrativo (in forza di delibera del Direttore Ge-nerale n. 847 del 7.10.2004, con bando pubblicato sul B.U.R.C. n. 54 del 15.11.2004).

Per due dei posti banditi con il nuovo concorso si trattava dei medesimi posti, oggetto della graduatoria in corso di validità, a cui l’amministrazione aveva appena attinto per sostituire il primo rinunciatario.

La scelta di procedere per tali due posti al nuovo concorso non ha trovato alcuna ragionevole giustificazione e si pone in contrasto con il già avvenuto utilizzo della graduatoria e il minimo lasso temporale trascorso tra le assunzioni e la rinuncia di due vincitori.

Di conseguenza, limitatamente all’interesse del ricorrente (un posto), la indizione del concordo va dichiarata illegittima, avendo dovuto l’amministrazione procedere allo scorrimento della graduatoria e non avendo la stessa amministrazione indicato alcuna valida ragione per una contraria scelta (per l’ulteriore posto, analogo ricorso di altro idoneo, classificatosi 8°, è stato deciso con lo stesso esito in data odierna).

3. In conclusione, il ricorso in appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, va accolto il ricorso di primo grado con annullamento dell’impugnato bando nei limiti dell’interesse del ricorrente (un posto).

Tenuto conto dei contrastanti orientamenti della giurisprudenza, ricorrono i presupposti per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado, annullando l’impugnato bando nei limiti dell’interesse del ricorrente.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/3/2011 n.1395 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. V. Blanda
Erpafin Immobiliare S.r.l. (Avv. Antonio Parisi) c. Regione Campania (Avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina)

sull’obbligo del Comune di depositare e pubblicare il nuovo Piano Regolatore a seguito della rielaborazione dello stesso

1. Edilizia e urbanistica – Piano Regolatore – Approvazione – Tecnica dello “stralcio” – Ratio – Differenze con le “modifiche d’ufficio” – Conseguenze

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori – Fase di approvazione – Modifiche Obbligatorie – Ripubblicazione – Obbligo – Non sussiste – Modifiche facoltative – Obbligo – Sussiste

3. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori – Approvazione – Modifiche – Rielaborazione del piano da parte del Comune – Ripubblicazione della nuova delibera – Obbligo – Sussiste – Fattispecie

1. Nell’ambito del procedimento di approvazione di un P.R.G., a mezzo della fase del c.d. «stralcio», la Regione restituisce al Comune l’iniziativa per la rielaborazione del Piano Regolatore, mentre con le «modifiche d’ufficio» sovrappone ultimativamente la propria volontà a quella del comune, sicché, ai fini dello stralcio, non è necessaria quella preventiva consultazione del Comune, che la legge richiede, invece, rispetto alle modifiche, né operano i limiti di cui all’art. 10 L. n. 1150/1942, trattandosi di una sostanziale restituzione per la rielaborazione con conseguente obbligo per l’Amministrazione Comunale di procedere alla ripubblicazione del nuovo piano adottato (1)

2. Relativamente all’esistenza o meno di un obbligo di ripubblicazione del piano urbanistico a seguito delle modificazioni che possono essere introdotte dalla Regione al momento dell’approvazione, occorre distinguere tra le modifiche “obbligatorie” (ossia, indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standards urbanistici minimi), quelle “facoltative” (consistenti in innovazioni non sostanziali), e quelle “concordate” (ossia, conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate dal Comune). Con la conseguenza che mentre per le modifiche “facoltative” e “concordate”, ove superino il limite di rispetto dei canoni guida del piano adottato, l’obbligo suddetto sussiste, diversamente per le modifiche “obbligatorie” esso non sorge, poiché proprio il carattere dovuto dell’intervento regionale rende superfluo l’apporto collaborativo del privato, superato e ricompreso nelle scelte pianificatorie operate in sede regionale e comunale (2)

3. Sussiste l’obbligo per l’Amministrazione Comunale di provvedere alla ripubblicazione della delibera di adozione del P.R.G. e quindi alla consequenziale riapertura dei termini per le osservazioni degli interessati nelle ipotesi in cui in un qualunque momento dell’iter di approvazione, si sia determinata una rielaborazione complessiva del piano stesso, ovvero un mutamento delle caratteristiche essenziali del piano e dei criteri che alla sua impostazione presiedono (Nella specie, il TAR ha accolto il ricorso avverso la delibera di riadozione del piano regolatore del Comune di Arzano per mancata ripubblicazione della nuova delibera di adozione, osservando che nel caso in esame si è avuta una sostanziale restituzione degli atti dalla Regione al Comune al di fuori delle forme e delle garanzie di cui alle legge 1150/1942, dal momento che l’Amministrazione Comunale, a seguito dei rilievi mossi dalla Regione, ha proceduto di sua iniziativa e, sebbene avesse già esaurito il proprio potere di impulso, alla riadozione del piano attraverso la rielaborazione del progetto iniziale, snaturando, per l’effetto, la fase di approvazione).

________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 febbraio 2006, n. 400; id. 7 settembre 2006, n. 5203;

2. cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 maggio 1989, n. 347; Consiglio di Stato, sez. IV, 26 aprile 2006 n. 2297, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1197; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178; 20 febbraio 1998, n. 301 cit.; 11 giugno 1996, n. 777; sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5529 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Erpafin Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Parisi, con domicilio eletto in Napoli, Via S. Aspreno, n. 13;

contro

la Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina, con domicilio eletto presso l’avvocatura Regionale in Napoli, via S.Lucia, n. 81
la Provincia di Napoli, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Scetta, con domicilio eletto in Napoli, piazza Matteotti, n. 1;

il Comune di Arzano;

per l’annullamento

a) della delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Arzano n. 114 del 9.6.2009, pubblicata in data 11.6.2009, avente ad oggetto l’approvazione della zonizzazione e delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di Arzano, modificate ed adeguate alla stregua delle prescrizioni formulate dalla Provincia di Napoli in sede di approvazione e dalla Regione Campania in sede di rilascio del visto di conformità;

b) del Decreto dirigenziale dell’A.G.C. Gestione del Territorio della Regione Campania n. 48 del 16.4.2009, con cui veniva ammesso a visto di conformità condizionato il P.R.G. del Comune di Arzano;

c) della Delibera del Consiglio Provinciale di Napoli n. 47 del 16.9.2008, con cui è stato approvato, con prescrizioni, il P.R.G. del Comune di Arzano;

d) del parere reso dal Comitato Tecnico Regionale — sezione Provinciale di Napoli rep. n. 1 del 27.2.2008 (pratica n. 17 del 9.5.2007) e della relazione istruttoria ivi integralmente richiamata;

e) della delibera della Giunta della Provincia di Napoli n. 497 del 6.8.2009, avente ad oggetto la proposta di approvazione al Consiglio provinciale del P.R.G. del Comune di Arzano come rielaborato;

f) di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso.

E sui motivi aggiunti depositati l’11.12.2009

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Provinciale di Napoli n. 84 del 29 settembre 2009, avente ad oggetto l’adeguamento al controllo di conformità regionale del piano regolatore generale del Comune di Arzano;

e sui motivi aggiunti depositati il 19.2.2010

per l’annullamento

del decreto n. 519 del 27.10.2009, pubblicato sul B.U.R.C. della Regione Campania n. 73 del 7/12/2009, con cui il Presidente della Provincia di Napoli ha approvato in via definitiva il Piano Regolatore del Comune di Arzano.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Provincia di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2011 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, è proprietaria di un suolo sito nel Comune di Arzano, individuato al Foglio n. 2, particelle nn. 372, 376 e 378 della mappa catastale, ricadente in zona “ASI – zona industriale” del Piano di Fabbricazione approvato con decreto del Presidente della Giunta della Regione Campania del 4 febbraio 1977.

Con il gravame in epigrafe, l’interessata impugna gli atti di approvazione del P.R.G. del Comune di Arzano, adottato con delibere n. 9 dell’1.3.2004 e n. 11 del 28.4.2009.

Espone che, nella fase di adozione della suddetta variante, la particella n. 372 era stata collocata in “zona D3p — zone commerciali di progetto”, mentre le particelle nn. 376 e 378 erano state inserite in zona “B1 – zona edificata ad alta densità”.

Di contro, in sede di approvazione, le aree in esame venivano diversamente classificate per effetto delle prescrizioni introdotte dalla Provincia (delibera n. 47 del 16.9.2008) e dalla Regione (decreto dirigenziale n. 48 del 16.4.2009).

In particolare, la Regione imponeva una riclassificazione delle zone stralciate con conseguente riequilibrio degli standards mancanti.

L’adeguamento alle suddette prescrizioni veniva assicurato dal Comune di Arzano con le delibere n. 95 dell’11.5.2009, n. 102 del 19.5.2009 e n. 114 del 9.6.2009.

Secondo la ricorrente la Provincia avrebbe stravolto i criteri di classificazione posti a base dello stesso, prescrivendo modifiche di rilevante entità.

In virtù delle modifiche apportate dall’Ente Comunale, i suoli di proprietà della interessata, che attualmente hanno destinazione industriale, risultano così classificati:

– particella n. 372 in “zona F3p1 – zone per attrezzature religiose di progetto”;

– particelle nn. 376 e 378 in “zona B1 – edificata ad alta densità edilizia”.

Avverso i provvedimenti in epigrafe sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4 del titolo 11 della l.r. n. 14/1982 – violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della legge n. 1150/1942 – violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo – violazione del giusto procedimento di legge – eccesso di potere – contraddittorietà estrinseca ed intrinseca – irragionevolezza – illogicità manifesta – ingiustizia manifesta – difetto di istruttoria – erronea ponderazione della fattispecie contemplata – travisamento dei fatti – altri profili.

Le modifiche al piano, introdotte d’ufficio dalla Provincia di Napoli in sede di approvazione ai sensi del paragrafo 4 della L. n. 14/82, avrebbero stravolto lo strumento urbanistico adottato, determinando una consistente rielaborazione da parte del Comune di Arzano, il che avrebbe comportato l’obbligo per l’Ente locale di depositare e pubblicare nuovamente la delibera commissariale di adozione, ai sensi del paragrafo 3, commi 3 e 4, della L.R. n. 14/1982 (che recepisce quanto o previsto dall’art. 9 della l. n. 1150/1942) per consentire la presentazione di osservazioni da parte degli interessati.

Le modifiche apportate in ambito comunale, a seguito delle prescrizioni formulate dalla Provincia e delle condizioni poste in sede di conformità dalla Regione Campania, avrebbero inciso in modo determinante sul piano, stravolgendolo in punti fondamentali, con cambiamento in alcuni casi della destinazione urbanistica,

Lo stralcio dello strumento urbanistico in precedenza adottato di intere zone omogenee, come quelle D3p, D4p, H1p e D1p, ha comportato la riclassificazione di numerose aree comunali e la conseguente modifica degli standards urbanistici, senza adeguata motivazione.

In luogo dell’area con destinazione “D4p” (area artigianale e produttiva attrezzata) è stata prevista un’area destinata al “Parco Nord di Napoli”, in conformità a quanto prescritto dal P.T.C.P della Provincia.

La stessa provincia, inoltre, al punto 3 delle prescrizioni contenute nella deliberazione di approvazione, dopo aver ordinato di stralciare le zone omogenee a destinazione produttiva D3p, prescriveva, “al fine di riequilibrare gli standards”, l’adozione di una variante da predisporre entro 6 mesi, trascurando l’obbligo di redazione del P.U.C. introdotto dalla l.r. n. 16/2004.

Il Comune resistente, come evidenziato nella delibera di Commissione straordinaria n. 114/2009, al fine di ottemperare alle richieste della Regione, ha incaricato i redattori del piano di rielaborare lo stesso, adeguando le norme tecniche di attuazione e riclassificando, nel rispetto degli standards urbanistici, le aree stralciate, tutto ciò senza permettere alcun intervento ai privati.

Da quanto sopra deriverebbe l’obbligo del Comune di ripubblicare, ai sensi del paragrafo 3 della L. n. 14/82 e art. 9 della Legge n. 1150/42, la deliberazione di “riapprovazione” del piano impugnata, che pertanto dovrebbe essere annullata;

2) violazione e falsa applicazione del paragrafo 4, commi 1 e 2, della legge regionale n. 14/1982 – violazione del paragrafo 4, comma 4, della legge regionale n. 14/1982 – violazione degli artt. 22, 23, 24 e 45 della legge regionale n. 16/2004 – violazione del principio tempus regit actum – violazione e falsa applicazione dell’art. 114 della costituzione – violazione del principio di leale collaborazione tra enti – eccesso di potere – sviamento – erroneità nei presupposti di fatto e di diritto – travisamento – illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

La Provincia di Napoli, attese le rilevanti carenze tecniche e le incongruità riscontrate in sede di approvazione, invece di introdurre con l’impugnata delibera n. 47/2008 le modifiche di ufficio di cui paragrafo 4, comma 1, della l. n. 14/82, avrebbe dovuto, ai sensi del successivo comma 4 del predetto paragrafo, restituire il piano al Comune per la rielaborazione.

La Provincia ha stralciato dal piano adottato intere zone omogenee, ovvero le D3p, D4p, H1p e D1p, con conseguente riclassificazione e modifica dei relativi standards urbanistici, modificando in modo sostanziale lo strumento urbanistico.

Appare illogico lo stralcio dell’area con destinazione D4p (area artigianale e produttiva attrezzata) per destinarla al “Parco Nord di Napoli”, in conformità a quanto prescritto dal P.T.C.P della Provincia.

L’Amministrazione provinciale, ai sensi del paragrafo 4, comma 5, della l.r. n. 14/1982, avrebbe dovuto restituire il piano al Comune per la rielaborazione anziché introdurre modifiche d’ufficio, per cui si sarebbe dovuto applicare, ai sensi dell’art. 45 della l.r. n. 16/2004 (che disciplina il Regime transitorio della strumentazione in itinere), il nuovo regime vigente in materia di pianificazione territoriale, in particolare gli artt. 22, 23 e 24 della citata l.r. n. 16/2004, che disciplinano la procedura di adozione dei piani urbanistici comunali.

Se la Provincia avesse restituito il piano al Comune per la sua rielaborazione, si sarebbe dovuto applicare lo jus superveniens introdotto dalla l.r. n. 16/2004 e non la disciplina prevista dall’abrogata l.r. n. 14/82;

3) violazione e falsa applicazione del paragrafo 5, comma 2, della legge regionale n. 14/82 – incompetenza relativa – eccesso di potere – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto – travisamento – illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

Il Dirigente dell’Area Governo del Territorio della Regione Campania con il decreto n. 48 del 16.4.2009, ha adottato il visto di conformità del piano urbanistico approvato in precedenza senza la preventiva delibera di Giunta Regionale, come prescritto dal paragrafo 5, comma 2, della L. R. n. 14/84, che affida tale incombenza al presidente della Giunta regionale o all’Assessore competente;

4) violazione e falsa applicazione del paragrafo 5, comma 2, della legge regionale n. 14/82 – violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della legge regionale n. 16/2004 – falsa applicazione dell’art. 20 della legge regionale n. 16/2004 – eccesso di potere – inesistenza dei presupposti – illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

Il decreto del Dirigente dell’A.G.C. della Regione Campania n. 48/2009 condiziona il rilascio del visto di conformità alla verifica di compatibilità tra lo strumento urbanistico comunale ed il Piano territoriale della Provincia non ancora formalmente adottato e che, non essendo esecutivo, non rende nemmeno efficaci le misure di salvaguardia di cui all’art. 10 della l.r. n. 16/2004.

La Regione, all’atto della valutazione di conformità del piano agli strumenti urbanistici sovraordinati, avrebbe erroneamente equiparato una mera delibera di proposta del P.T.C.P. di Napoli, ex art. 20, comma 1, della l.r. n. 16/2004, alla delibera di adozione del piano, ai sensi del successivo comma 7 della richiamata disposizione, ordinando al Comune di conformarsi ad un piano sovraordinato ancora non formalmente adottato e come tale privo di effetti.

Il visto di conformità condizionato rilasciato dalla Regione Campania sarebbe pertanto illegittimo per violazione del paragrafo 5, comma 2, della L.R. n. 14/82, nella misura in cui viene demandato alla Regione il potere di verificare la compatibilità degli strumenti di pianificazione territoriale con i piani ad esse sovraordinati entrati in vigore o quanto meno adottati.

L’illegittimità di tale atto regionale inficerebbe, quindi, la procedura di approvazione del P.R.G. in esame, giacché la deliberazione della commissione straordinaria del Comune di Arzano n. 114/2009 risulta adottata sull’erroneo presupposto che il P.R.G. debba essere conformato ad una proposta di piano del tutto inefficace e non vincolante.

Con motivi aggiunti depositati il 9.12.2009 la ricorrente ha impugnato la deliberazione del Consiglio Provinciale di Napoli n. 84 del 29 settembre 2009, avente ad oggetto l’adeguamento al controllo di conformità regionale del piano regolatore generale del Comune di Arzano, deducendo la illegittimità in via derivata della determinazione per la quale sono richiamate le censure del ricorso introduttivo.

Con motivi aggiunti depositati il 25.2.2010 l’istante ha impugnato il decreto n. 519 del 27.10.2009, pubblicato sul Bollettino ufficiale della Regione Campania n. 73 del 7.12.2009, con cui il Presidente della Provincia di Napoli ha approvato in via definitiva il Piano Regolatore del Comune di Arzano, denunciando la illegittimità in via derivata della determinazione, sulla base delle censure espresse nel ricorso introduttivo, e deducendo i seguenti nuovi motivi:

violazione e falsa applicazione dei paragrafi 4 e 5, del titolo II, dell’allegato 1, della legge regionale n. 14/82 violazione e falsa applicazione dell’art. 114 della Costituzione – violazione del principio di leale collaborazione tra enti – eccesso di potere – sviamento – erroneità nei presupposti di fatto e di diritto – travisamento illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

La Provincia non ha trasmesso alla Regione il nuovo strumento urbanistico approvato dopo le modifiche introdotte dal Comune, come previsto dal paragrafo 5, titolo II, dell’allegato 1, della l. r. n. 14/1982, per consentirle di verificare se nel nuovo P.R.G. fossero state osservate le condizioni poste a suo tempo dalla Regione in sede di visto di conformità.

La Provincia di Napoli infatti, dopo aver approvato con delibera di Consiglio Provinciale n. 84 del 29.9.2009 il P.R.G. del Comune di Arzano in cui erano state introdotte le modifiche, (in esecuzione delle prescrizioni formulate dalla Provincia e delle condizioni poste dalla Regione) ha pubblicato sul B.U.R.C. l’avversato decreto n. 519 del 27.10.2009, con cui il Presidente della Provincia di Napoli ha recepito le delibere comunali di adozione e quella provinciale di approvazione del P.R.G. del Comune di Arzano.

La Provincia di Napoli e la Regione Campania si sono costituite in giudizio depositando memoria difensiva con le quali replicano alle argomentazioni della ricorrente, concludendo per la reiezione del ricorso. In particolare eccepiscono l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti sull’assunto che le modifiche apportate al PRG possano essere considerate sostanziali.

All’udienza del 20.1.2011, il patrono della ricorrente ha illustrato i motivi della impugnazione insistendo per l’accoglimento del ricorso.

DIRITTO

Il ricorso in esame ha ad oggetto la deliberazione n. 114 del 9.6.2009 con cui la Commissione Straordinaria del Comune di Arzano ha approvato il nuovo P.R.G.-.

Con i primi due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, attesa l’unitarietà della prospettazione, la ricorrente, proprietaria di un’area interessata dalle modifiche, sostiene che lo stralcio dallo strumento urbanistico di intere zone omogenee, come quelle D3p, D4p, H1p e D1p, e la conseguente riclassificazione di cospicue porzioni di territorio, cui si è accompagnata la modifica degli standards urbanistici, avrebbe stravolto l’originaria impostazione dello schema di piano, per cui – ricorrendo i presupposti di una variante sostanziale – s’imponeva la ripubblicazione del piano medesimo onde garantire l’intervento partecipativo dei soggetti interessati.

Secondo l’interessata le significative modificazioni di carattere quantitativo, strutturale, distributivo, rese necessarie a seguito degli interventi della Provincia di Napoli e della Regione Campania, obbligavano tali Enti alla restituzione degli atti al Comune per la successiva rielaborazione.

Com’è noto, la legge regionale della Campania 20 marzo 1982, n. 14, recante gli indirizzi programmatici e le direttive fondamentali relative all’esercizio delle funzioni delegate in materia di urbanistica, ed applicabile alla controversia in esame ratione temporis, al titolo secondo, prevede tre ipotesi di possibile conclusione dell’iter di approvazione degli strumenti urbanistici: la prima, di “approvazione” dello strumento; la seconda di “approvazione con modifiche apportate d’ufficio”, la terza di “restituzione” ai comuni per la rielaborazione.

L’ipotesi di approvazione con modifiche di ufficio è specificamente disciplinata dai primi tre capoversi dell’art. 4 del titolo secondo, che ne prescrivono l’iter procedimentale ed individuano le tipologie di modifiche che possono essere apportate d’ufficio, ossia senza “restituire” lo strumento urbanistico adottato al Comune, che potrà solo controdedurre nei termini assegnati. Le tipologie di modifiche d’ufficio, che “non mutino le caratteristiche essenziali, quantitative e strutturali del piano ed i suoi criteri di impostazione”, sono tipizzate ed hanno in comune la caratteristica di adeguare le previsioni di piano a norme di legge (osservanza degli standard urbanistici e delle prescrizioni della legge regionale), a piani di livello superiore (rispetto delle disposizioni del Piano territoriale) o ad interessi di natura sovraordinata (di coordinamento e di tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici ovvero la razionale e coordinata organizzazione e realizzazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato e della Regione, della Provincia e della Comunità montana e per l’eventuale coordinamento con i Comuni contermini).

La disciplina regionale sopra richiamata sostanzialmente riproduce il contenuto della previsione statale, di cui all’art. 10 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 (nel testo modificato dall’art. 3 della legge n. 765 del 1967), che consente un’approvazione con modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, tali cioè da mutare le caratteristiche essenziali del piano stesso ed i suoi criteri di impostazione, nonché (con modifiche) indispensabili a garantire il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la coordinata sistemazione delle opere di interesse statale e la tutela del paesaggio.

Le coordinate normative sopra richiamate consentono, in sintesi, di perimetrare con un sufficiente margine di precisione l’apporto innovativo che gli Enti sovraordinati possono arrecare nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, di cui sono contitolari: ed, invero, possono introdurre, in sede di approvazione degli strumenti urbanistici generali, le modifiche indispensabili per tutelare interessi primari quali l’ambiente, il paesaggio o il necessario raccordo con la pianificazione regionale di coordinamento; tali interventi devono, però, essere mirati e non possono, dunque, porsi come sostanziale riesercizio della potestà pianificatoria generale, riservata, nelle scelte fondamentali, al Comune.

Le uniche alternative praticabili nell’ipotesi di mancata condivisione dell’assetto complessivo del piano sono quelle del rifiuto dell’approvazione del piano ovvero l’approvazione parziale con stralcio di alcune zone.

Di contro, resta inibito alla Regione (e, per essa, agli Enti delegati) la possibilità di sostituirsi – al di fuori delle ipotesi contemplate dalla disciplina di settore – direttamente all’amministrazione comunale nelle scelte di politica urbanistica.

Il regime normativo come sopra definito ha immediate ricadute sul piano della concreta gestione del procedimento urbanistico, in quanto condiziona, entro un ventaglio di opzioni limitate e predefinite, gli sbocchi decisionali delle singole fasi procedimentali, ciascuna delle quali risulta strettamente influenzata dall’arresto immediatamente precedente.

Tanto premesso, avuto riguardo al caso in esame, giova rammentare la particolare scansione che, in modo del tutto peculiare, ha caratterizzato l’iter del procedimento di approvazione del nuovo p.r.g. del Comune di Arzano.

Giusta quanto già anticipato nella premessa in fatto, in sede di approvazione del P.R.G., per effetto delle modifiche introdotte dalla Provincia, venivano stralciate talune aree (le zone D3p “zone commerciali di progetto”, l’area D4p di recepimento di un P.I.P, le zone omogenee H1p — art. 25 – Zone turistiche ricettive e D1p — Zone industriali di progetto, così come la possibilità di realizzare nuove strutture nelle zone B1 del centro abitato).

Da parte sua, la Regione imponeva una riclassificazione delle zone stralciate con conseguente riequilibrio degli standards mancanti; e ciò in ragione della rimarcata necessità che lo strumento urbanistico generale rechi, ab imis, una disciplina puntuale dell’intero territorio comunale.

L’adeguamento alle suddette prescrizioni veniva assicurato dal Comune di Arzano con le delibere n. 95 dell’11.5.2009, n. 102 del 19.5.2009 e n. 114 del 9.6.2009.

In particolare, ai fini di una compiuta percezione delle significative modifiche introdotte a seguito dei rilievi mossi nel corso dell’iter di approvazione del nuovo strumento urbanistico, occorre dare conto, in dettaglio, delle prescrizioni conformative che hanno scandito i passaggi procedimentali più rilevanti: anzitutto, come già sopra sinteticamente anticipato, l’impianto originario compendiato nella delibera comunale di adozione è stato approvato con prescrizioni dalla Provincia di Napoli con delibera consiliare n. 47 del 16.9.2008.

L’intervento manipolativo del suddette Ente si è sostanziato nelle prescrizioni di seguito riportate “(…) 2) Le zone D3p “zone omogenee commerciali di progetto” sono stralciate per le motivazioni espresse dal C.T.R., sezione Prov.le di Napoli, con il suindicato parere n. 1/2007. Nelle more che il Comune di Arzano provveda a mezzo di apposita variante a ridestinare le aree della zona D3p stralciata, si applicano i limiti previsti dall’art. 4 della legge 17/82;

3) al fine di riequilibrare gli standards il Comune, con la variante di cui precedente punto, da adottarsi entro 6 mesi dalla data di approvazione P.R.G. in esame provvede anche all’individuazione delle aree standards mancanti;

4) l’opportuna dotazione di servizi potrà essere realizzata nell’ambito ristrutturazioni urbanistiche e dei cambi di destinazione d’uso consentiti dalle Norme di Attuazione per i comparti di tipo B2;

5) l’area D4p, di recepimento di un P.I.P., il cui iter urbanistico, non è stato mai completato, è stralciata e ricondotta ad area omogenea destinata al Parco Nord di Napoli, come individuato dalla proposta del P.T.C.P. adottato;

6) si prescrive il recepimento delle condizioni poste dall’Autorità di Bacino Nord — Occidentale della Campania nell’esprimere il parere favorevole n. 31 del 21.12.2006:

– lo stralcio della possibilità di realizzare nuove strutture nelle zone B1 del centro abitato (ex aree agricole) non ancora urbanizzate;

– verifica della possibilità di recuperare, nell’ambito dei 770 vani indicati come frutto del recupero nel centro storico, di parte dei volumi necessari a soddisfare il fabbisogno standards;

(…) 8) stralciare al fine di impedire la saturazione territoriale la zona omogenea H1p — art. 25 – Zone turistiche ricettive e D1p — Zone industriali di progetto e destinarle a zona omogenea per attrezzature di quartiere (…)”.

L’incidenza di tali modifiche, ancorché significativa, ben poteva ritenersi attenuata dalla tecnica concretamente privilegiata, cd. dello “stralcio”, quale soluzione alternativa alla non approvazione della variante ovvero alla introduzione da parte dell’Ente tutorio di modifiche d’ufficio definitive; ed, invero, il provvedimento di stralcio, pur dettando una provvisoria tipizzazione urbanistica della zona stralciata come agricola, lascia integro ed impregiudicato il potere del Comune di riproporre una nuova disciplina urbanistica.

Si è efficacemente evidenziato in giurisprudenza che, con lo «stralcio», la Regione restituisce al Comune l’iniziativa, mentre con le «modifiche d’ufficio» sovrappone ultimativamente la propria volontà a quella del Comune, sicché, ai fini dello stralcio, non è necessaria quella preventiva consultazione del Comune, che la legge richiede, invece, rispetto alle modifiche (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5203), né operano i limiti di cui all’art. 10 l. n. 1150 del 1942 ovvero sussiste un obbligo di ripubblicazione del piano adottato (Consiglio Stato, sez. IV, 3 febbraio 2006, n. 400).

Pur tuttavia, lo schema di piano, come emendato dalla Provincia di Napoli, è stato ulteriormente inciso a seguito e per l’effetto del successivo controllo esercitato dalla Regione.

Ed, invero, il P.R.G. è stato ammesso, con decreto dirigenziale n°48 del 16.4.2009, a visto di conformità condizionato, però, all’introduzione dei seguenti adeguamenti:

“- sia verificata da parte dell’Amministrazione Provinciale di Napoli la compatibilità tra il P.T.CP. ed il P.R.G. del Comune diArzano;

– è necessario riportare sugli atti l’esatto perimetro della zona ASI, comprensivo della fascia di rispetto;

– le zone D3p “zone omogenee commerciali di progetto che sono state stralciate dall’Amministrazione Provinciale di Napoli, devono essere riclassificate, non potendo allo stato approvare un P.R.G. che non normi l’intero territorio comunale;

– con la nuova classificazione bisogna provvedere al “riequilibrio degli standards mancanti”

– l’area D4p deve essere ricondotta a zona destinata a Parco Nord di Napoli, così come riportato nel P.T.C.P. e deve contenere la normativa di attuazione dello stesso”.

A seguito dei rilievi mossi dalla Regione Campania (che aveva bocciato l’opzione dello stralcio), lo schema del nuovo piano regolatore generale del Comune di Arzano è risultato, per ampi tratti del territorio comunale, manifestamente incompleto.

All’esito della suddetta fase di approvazione non residuavano, infatti, per le zone già oggetto di stralcio, prescrizioni sostitutive in grado di conformare il territorio e, dunque, di regolare, in via consequenziale, i relativi interessi.

Né è possibile dubitare della significativa incidenza dell’opera di nuova classificazione delle suddette aree (indotta dai rilievi in commento) rispetto agli equilibri complessivi del piano: sul punto, è sufficiente notare che la stessa Provincia, operando lo stralcio di tali zone e ben consapevole della necessità di una complessiva revisione anche dei relativi standards, aveva rimesso ad una successiva variante – da predisporre nel termine di sei mesi a cura del Comune di Arzano – la definizione del regime urbanistico delle aree stralciate.

Come già anticipato, la Regione Campania ha preteso, invece, che l’intero territorio ricevesse, da subito, una pertinente disciplina urbanistica e, nell’impostazione privilegiata dal suddetto Ente, incombeva sull’organo delegato (id est la Provincia) l’onere di colmare – dopo aver sentito il Comune di Arzano – siffatte lacune; ciò in ragione del fatto che, esaurita la fase di adozione, l’autorità procedente (nella fase di approvazione) andava identificata nella Provincia.

Di contro, il procedimento ha ricevuto nuovo impulso dallo stesso Comune di Arzano che, con delibera della Commissione straordinaria n. 95 dell’11.5.2009, approvava la (nuova) zonizzazione e le norme tecniche di attuazione del P.R.G., che venivano adeguate alle condizioni poste dalla Regione Campania.

Da qui l’iter ha preso nuovamente abbrivio attraverso un’ulteriore interlocuzione con la Provincia (quale organo deputato all’approvazione), di fatto doppiando il procedimento già precedentemente svolto.

Ed, invero, la Provincia di Napoli, con nota n. 694 del 15.5.2009 (i cui contenuti sono riportati nella relazione istruttoria allegata alla deliberazione della commissione straordinaria n. 114/2009), comunicava al Comune che la delibera n. 95/2009 e gli elaborati ad essa allegati non erano conformi alle prescrizioni, rilevando in particolare che:

“1) Non venivano soddisfatti i 18 mq/ab, come richiesti dal D.M. n. 1444/68 per il riequilibrio degli standard mancanti;

2) Nelle Zone D3p, stralciate e riclassificate B2 (sottoposte ad intervento di ristrutturazione urbanistica) non venivano individuate le superfici da destinare a standards di quartiere;

3) Le zone H1p stralciate dovevano essere riclassificate in zona omogenea per attrezzature di quartiere e non in zone F12p Attrezzature ricettive;

4) Nelle zone F10p destinate ad attrezzature tecnologi che —servizi e residenza a servizio delle industrie, stralciate le aree destinate ad alberghi e residence, una quota parte poteva essere riclassificate a standards per compensare la carenza e rendere il P.R. G. conforme alla legge Regionale nr. 14/82”.

Pertanto, con delibera della Commissione straordinaria n. 102 del 19.5.2009, l’Ente locale integrava la delibera n. 95 del 11.5.2009.

Tuttavia, il Comune, avendo a sua volta rilevato delle difformità tra la tavola di zonizzazione e le norme tecniche di attuazione delle due delibere sopra citate, con delibera n. 114 del 9.6.2009, annullava le precedenti delibere (nn. 95/2001 e 102/2009) e approvava un nuovo schema di piano.

Tanto premesso, appare di tutta evidenza che, a seguito e per effetto dei rilievi mossi dalla Regione, si è determinata una regressione del procedimento allo stadio iniziale (id est innanzi al Comune di Arzano, quale Ente titolare del potere di pianificazione generale) per la rielaborazione – alla stregua delle coordinate evincibili dalle prescrizioni della Provincia e della Regione – delle aree (già stralciate) rimaste prive di una specifica disciplina urbanistica.

L’opzione concretamente seguita nel procedimento in esame si rivela, dunque, in plateale distonia con il modello legale di riferimento che, come già sopra anticipato, prevede tre ipotesi di possibile conclusione dell’iter di approvazione degli strumenti urbanistici: la prima, di “approvazione” dello strumento; la seconda di “approvazione con modifiche apportate d’ufficio”, la terza di “restituzione” ai comuni per la rielaborazione.

Nel caso in esame, si è, invece, realizzata un’evidente distorsione del modello ordinario di procedimento, dal momento che si è proceduto al “completamento” del piano regolatore, ripartendo dallo stadio iniziale (di adozione) attraverso la rielaborazione del progetto di piano curata dalla stesso Comune di Arzano, in dispregio, però, delle forme procedimentali tipiche della fase di adozione.

In tal modo, è rimasta del tutto snaturata la fase di approvazione, cui si è, invece, sovrapposta una nuova iniziativa da parte del Comune di Arzano, sebbene questi avesse già esaurito il proprio potere di impulso, dapprima, elaborando lo schema di piano adottato e, poi, uniformandosi, per silentium, alle modifiche introdotte d’ufficio dalla Provincia di Napoli.

Ne è derivato un effetto di sostanziale restituzione degli atti all’Autorità procedente (il Comune di Arzano), maturata, però, al di fuori delle forme e delle garanzie che, nell’economia della disciplina di settore, governano la fase di (nuova) adozione del piano, nell’ambito della quale si colloca evidentemente la “rielaborazione” che consegue alla formale restituzione degli atti.

Né può essere trascurata, ai suddetti fini, l’incidenza dello ius superveniens rappresentato dalla legge urbanistica regionale n°16/2004, che prescrive, per ogni nuova adozione degli strumenti di pianificazione urbanistica comunale, l’obbligo di prestare ossequio alla nuova disciplina.

Tale disposizione prevede, infatti, che “..gli strumenti di pianificazione urbanistica comunale, adottati e non ancora approvati alla data di entrata in vigore della presente legge, concludono il procedimento di formazione secondo le disposizioni di cui alla disciplina previgente, anche in ordine alla ripartizione delle competenze relative alla loro approvazione”.

In definitiva, è pur vero che la regressione del procedimento alla fase di adozione era oramai ineludibile, essendo rimasto il piano (a seguito dei rilievi della Regione Campania), per buona parte, incompleto, di modo che la Provincia non avrebbe potuto direttamente introdurre una nuova disciplina urbanistica delle ampie zone stralciate. Il potere regionale di introdurre modifiche d’ufficio agli strumenti urbanistici non può spingersi, infatti, fino a variare le scelte del Comune circa il mutamento di destinazione di aree e di zone, trattandosi di innovazioni sostanziali (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 15 giugno 2010, n. 2850; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. II, 13.5.2002, n. 2279), dovendo, viceversa, ribadirsi che le scelte di pianificazione urbanistica, che si traducono nell’impressione a determinate aree di una destinazione piuttosto che di un’altra, afferiscono alla discrezionalità amministrativa pura, che pertiene unicamente all’ente locale (T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. I, n. 706/2007).

Nello schema legale di riferimento delineato dalla disciplina di settore la riedizione (ancorché parziale) del potere di pianificazione, da parte del Comune, poteva avvenire solo per effetto di una formale restituzione degli atti, cui avrebbe, dunque, dovuto far seguito un nuovo atto di adozione nel rigoroso rispetto degli adempimenti di legge all’uopo prescritti.

Si è efficacemente evidenziato in giurisprudenza che il potere di procedere d’ufficio alla redazione di un nuovo piano regolatore generale, oppure di adottare, sempre d’ufficio, un piano parzialmente elaborato o modificato, è legittimamente esercitabile quando sussistano ragioni che ne giustifichino l’esercizio e, dal punto di vista formale, vengano osservate le formalità prescritte dalla legge, con particolare riferimento alla nuova pubblicazione del piano e consequenziale riapertura dei termini per le osservazioni dei proprietari interessati (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 maggio 1989, n. 347).

A tal riguardo, secondo una consolidata giurisprudenza – da cui la sezione non intende discostarsi – nel procedimento di formazione dei piani regolatori generali, la pubblicazione prevista dall’art. 9 l. 17 agosto 1942, n. 1150 (e dalle corrispondenti norme regionali), è finalizzata alla presentazione delle osservazioni da parte dei soggetti interessati al progetto di piano adottato dal comune, ma non è richiesta, di regola, per le successive fasi del procedimento, anche se il piano originario risulti modificato a seguito dell’accoglimento di alcune osservazioni o di modifiche introdotte in sede di approvazione regionale (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 26 aprile 2006 n. 2297, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1197; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178; 20 febbraio 1998, n. 301 cit.; 11 giugno 1996, n. 777).

Nel diritto vivente si registrano, però, talune eccezioni, ben messe in risalto da un autorevole orientamento del Giudice d’appello (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2297).

In una prima ipotesi, dall’accoglimento delle osservazioni formulate dai privati, comportanti una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano adottato, si fa discendere una modifica immediata del testo del piano stesso; nel qual caso si dovrà fare luogo a nuova pubblicazione ed alla conseguente raccolta delle ulteriori osservazioni (cfr. ex plurimis, Consiglio di stato, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178).

In altre ipotesi, la delibera comunale di controdeduzioni può non implicare volontà di modifica immediata del piano regolatore, ma solo accettazione delle richieste e proposta di modifiche d’ufficio rivolta alla regione; per cui non occorrerà nuova pubblicazione, con la conseguenza che il testo del piano agli effetti di salvaguardia, sarà quello adottato con la prima deliberazione, ancorché destinato ad essere modificato (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 20 febbraio 1998, n. 301).

Viceversa, se il comune, controdeducendo alle proposte di modifica regionali, introduce variazioni rilevanti al piano adottato, la delibera si presenta come una sostanziale nuova adozione che necessita di pubblicazione (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178; sez. IV, 20 febbraio 1998, n. 301 cit.; 27 marzo 1995, n. 206).

Ciò vale viepiù nei casi – com’è quello di specie – in cui difetta, a monte, una proposta di modifica da parte della Regione (ovvero dell’Ente delegato), che, dopo aver semplicemente stralciato ampie zone dallo schema di piano adottato, si limita a rimettere al Comune l’iniziativa per la rielaborazione della relativa disciplina urbanistica.

E’ necessario soggiungere che tale soluzione s’impone se si tiene, altresì, conto della natura delle modifiche medio tempore intervenute, senza mai trascurare il dato – di per se stesso rilevante – che le variazioni introdotte risultano apportate dallo stesso Comune a seguito della già evidenziata (irrituale) regressione del procedimento di pianificazione.

Anche sotto tale diverso profilo giova richiamare i consolidati arresti della giurisprudenza di settore (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 26 aprile 2006 , n. 2297): com’è noto, occorre distinguere a seconda della natura e della rilevanza delle modifiche. Le modifiche obbligatorie – in quanto riconosciute indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standards urbanistici minimi – non danno luogo a ripubblicazione; mentre quelle facoltative – che consistono in innovazioni non sostanziali – e le concordate – ossia conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate dal comune – se superano il limite del rispetto dei canoni guida del piano adottato obbligano il comune alla ripubblicazione (cfr. in termini sez. IV, n. 1197 del 2003 cit.).

Sul punto, è sufficiente fare rinvio alle considerazioni già svolte sulla significativa incidenza dell’opera di nuova classificazione delle aree stralciate rispetto agli equilibri complessivi del piano, nuova classificazione che, avuto riguardo alle stesse motivazioni evincibili dagli atti scrutinati, non appare riconducibile a nessuna delle ipotesi tipizzate sopra richiamate.

Opinare diversamente – e, dunque, ritenere legittima una rielaborazione (ancorché parziale) del piano senza che ad essa segua la ripubblicazione – significherebbe ammettere come evenienza fisiologica del procedimento di pianificazione urbanistica il sacrificio incondizionato degli interessi privati antagonisti, con integrale vanificazione delle facoltà, pur espressamente riconosciute dalla disciplina di settore, di partecipazione al suddetto procedimento.

Tanto basta ai fini dell’accoglimento del ricorso con assorbimento delle residue censure non scrutinate.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, s’impone l’annullamento degli atti impugnati.

Le spese processuali possono essere in parte compensate, quanto al Comune di Arzano, ed in parte poste in solido a carico della Regione Campania e della Provincia di Napoli nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Seconda, dispone quanto segue:

– accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Arzano n. 114 del 9.6.2009, il Decreto dirigenziale dell’A.G.C. Gestione del Territorio della Regione Campania n. 48 del 16.4.20
– accoglie i motivi aggiunti depositati il 9.12.2009 e, per l’effetto, annulla la deliberazione del Consiglio Provinciale di Napoli n. 84 del 29 settembre 2009 di adeguamento del P.R.G. al controllo di conformità regionale;

– accoglie i motivi aggiunti depositati il 25.2.2010 e, per l’effetto, annulla il decreto n. 519 del 27.10.2009 di approvazione definitiva del P.R.G. del Comune di Arzano;

– Condanna la Regione Campania e la Provincia di Napoli al pagamento, in solido, delle spese processuali, complessivamente liquidate in € 1.500 (millecinquecento) e le compensa per il Comune di Arzano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

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