Pres. C. D’Alessandro, est. V. Blanda
Erpafin Immobiliare S.r.l. (Avv. Antonio Parisi) c. Regione Campania (Avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina)

sull’obbligo del Comune di depositare e pubblicare il nuovo Piano Regolatore a seguito della rielaborazione dello stesso

1. Edilizia e urbanistica – Piano Regolatore – Approvazione – Tecnica dello “stralcio” – Ratio – Differenze con le “modifiche d’ufficio” – Conseguenze

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori – Fase di approvazione – Modifiche Obbligatorie – Ripubblicazione – Obbligo – Non sussiste – Modifiche facoltative – Obbligo – Sussiste

3. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori – Approvazione – Modifiche – Rielaborazione del piano da parte del Comune – Ripubblicazione della nuova delibera – Obbligo – Sussiste – Fattispecie

1. Nell’ambito del procedimento di approvazione di un P.R.G., a mezzo della fase del c.d. «stralcio», la Regione restituisce al Comune l’iniziativa per la rielaborazione del Piano Regolatore, mentre con le «modifiche d’ufficio» sovrappone ultimativamente la propria volontà a quella del comune, sicché, ai fini dello stralcio, non è necessaria quella preventiva consultazione del Comune, che la legge richiede, invece, rispetto alle modifiche, né operano i limiti di cui all’art. 10 L. n. 1150/1942, trattandosi di una sostanziale restituzione per la rielaborazione con conseguente obbligo per l’Amministrazione Comunale di procedere alla ripubblicazione del nuovo piano adottato (1)

2. Relativamente all’esistenza o meno di un obbligo di ripubblicazione del piano urbanistico a seguito delle modificazioni che possono essere introdotte dalla Regione al momento dell’approvazione, occorre distinguere tra le modifiche “obbligatorie” (ossia, indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standards urbanistici minimi), quelle “facoltative” (consistenti in innovazioni non sostanziali), e quelle “concordate” (ossia, conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate dal Comune). Con la conseguenza che mentre per le modifiche “facoltative” e “concordate”, ove superino il limite di rispetto dei canoni guida del piano adottato, l’obbligo suddetto sussiste, diversamente per le modifiche “obbligatorie” esso non sorge, poiché proprio il carattere dovuto dell’intervento regionale rende superfluo l’apporto collaborativo del privato, superato e ricompreso nelle scelte pianificatorie operate in sede regionale e comunale (2)

3. Sussiste l’obbligo per l’Amministrazione Comunale di provvedere alla ripubblicazione della delibera di adozione del P.R.G. e quindi alla consequenziale riapertura dei termini per le osservazioni degli interessati nelle ipotesi in cui in un qualunque momento dell’iter di approvazione, si sia determinata una rielaborazione complessiva del piano stesso, ovvero un mutamento delle caratteristiche essenziali del piano e dei criteri che alla sua impostazione presiedono (Nella specie, il TAR ha accolto il ricorso avverso la delibera di riadozione del piano regolatore del Comune di Arzano per mancata ripubblicazione della nuova delibera di adozione, osservando che nel caso in esame si è avuta una sostanziale restituzione degli atti dalla Regione al Comune al di fuori delle forme e delle garanzie di cui alle legge 1150/1942, dal momento che l’Amministrazione Comunale, a seguito dei rilievi mossi dalla Regione, ha proceduto di sua iniziativa e, sebbene avesse già esaurito il proprio potere di impulso, alla riadozione del piano attraverso la rielaborazione del progetto iniziale, snaturando, per l’effetto, la fase di approvazione).

________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 3 febbraio 2006, n. 400; id. 7 settembre 2006, n. 5203;

2. cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 maggio 1989, n. 347; Consiglio di Stato, sez. IV, 26 aprile 2006 n. 2297, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1197; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178; 20 febbraio 1998, n. 301 cit.; 11 giugno 1996, n. 777; sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5529 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Erpafin Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Parisi, con domicilio eletto in Napoli, Via S. Aspreno, n. 13;

contro

la Regione Campania, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Luigia Schiano Di Colella Lavina, con domicilio eletto presso l’avvocatura Regionale in Napoli, via S.Lucia, n. 81
la Provincia di Napoli, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Scetta, con domicilio eletto in Napoli, piazza Matteotti, n. 1;

il Comune di Arzano;

per l’annullamento

a) della delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Arzano n. 114 del 9.6.2009, pubblicata in data 11.6.2009, avente ad oggetto l’approvazione della zonizzazione e delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. del Comune di Arzano, modificate ed adeguate alla stregua delle prescrizioni formulate dalla Provincia di Napoli in sede di approvazione e dalla Regione Campania in sede di rilascio del visto di conformità;

b) del Decreto dirigenziale dell’A.G.C. Gestione del Territorio della Regione Campania n. 48 del 16.4.2009, con cui veniva ammesso a visto di conformità condizionato il P.R.G. del Comune di Arzano;

c) della Delibera del Consiglio Provinciale di Napoli n. 47 del 16.9.2008, con cui è stato approvato, con prescrizioni, il P.R.G. del Comune di Arzano;

d) del parere reso dal Comitato Tecnico Regionale — sezione Provinciale di Napoli rep. n. 1 del 27.2.2008 (pratica n. 17 del 9.5.2007) e della relazione istruttoria ivi integralmente richiamata;

e) della delibera della Giunta della Provincia di Napoli n. 497 del 6.8.2009, avente ad oggetto la proposta di approvazione al Consiglio provinciale del P.R.G. del Comune di Arzano come rielaborato;

f) di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso.

E sui motivi aggiunti depositati l’11.12.2009

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio Provinciale di Napoli n. 84 del 29 settembre 2009, avente ad oggetto l’adeguamento al controllo di conformità regionale del piano regolatore generale del Comune di Arzano;

e sui motivi aggiunti depositati il 19.2.2010

per l’annullamento

del decreto n. 519 del 27.10.2009, pubblicato sul B.U.R.C. della Regione Campania n. 73 del 7/12/2009, con cui il Presidente della Provincia di Napoli ha approvato in via definitiva il Piano Regolatore del Comune di Arzano.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Provincia di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2011 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, è proprietaria di un suolo sito nel Comune di Arzano, individuato al Foglio n. 2, particelle nn. 372, 376 e 378 della mappa catastale, ricadente in zona “ASI – zona industriale” del Piano di Fabbricazione approvato con decreto del Presidente della Giunta della Regione Campania del 4 febbraio 1977.

Con il gravame in epigrafe, l’interessata impugna gli atti di approvazione del P.R.G. del Comune di Arzano, adottato con delibere n. 9 dell’1.3.2004 e n. 11 del 28.4.2009.

Espone che, nella fase di adozione della suddetta variante, la particella n. 372 era stata collocata in “zona D3p — zone commerciali di progetto”, mentre le particelle nn. 376 e 378 erano state inserite in zona “B1 – zona edificata ad alta densità”.

Di contro, in sede di approvazione, le aree in esame venivano diversamente classificate per effetto delle prescrizioni introdotte dalla Provincia (delibera n. 47 del 16.9.2008) e dalla Regione (decreto dirigenziale n. 48 del 16.4.2009).

In particolare, la Regione imponeva una riclassificazione delle zone stralciate con conseguente riequilibrio degli standards mancanti.

L’adeguamento alle suddette prescrizioni veniva assicurato dal Comune di Arzano con le delibere n. 95 dell’11.5.2009, n. 102 del 19.5.2009 e n. 114 del 9.6.2009.

Secondo la ricorrente la Provincia avrebbe stravolto i criteri di classificazione posti a base dello stesso, prescrivendo modifiche di rilevante entità.

In virtù delle modifiche apportate dall’Ente Comunale, i suoli di proprietà della interessata, che attualmente hanno destinazione industriale, risultano così classificati:

– particella n. 372 in “zona F3p1 – zone per attrezzature religiose di progetto”;

– particelle nn. 376 e 378 in “zona B1 – edificata ad alta densità edilizia”.

Avverso i provvedimenti in epigrafe sono stati dedotti i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4 del titolo 11 della l.r. n. 14/1982 – violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della legge n. 1150/1942 – violazione del principio di partecipazione al procedimento amministrativo – violazione del giusto procedimento di legge – eccesso di potere – contraddittorietà estrinseca ed intrinseca – irragionevolezza – illogicità manifesta – ingiustizia manifesta – difetto di istruttoria – erronea ponderazione della fattispecie contemplata – travisamento dei fatti – altri profili.

Le modifiche al piano, introdotte d’ufficio dalla Provincia di Napoli in sede di approvazione ai sensi del paragrafo 4 della L. n. 14/82, avrebbero stravolto lo strumento urbanistico adottato, determinando una consistente rielaborazione da parte del Comune di Arzano, il che avrebbe comportato l’obbligo per l’Ente locale di depositare e pubblicare nuovamente la delibera commissariale di adozione, ai sensi del paragrafo 3, commi 3 e 4, della L.R. n. 14/1982 (che recepisce quanto o previsto dall’art. 9 della l. n. 1150/1942) per consentire la presentazione di osservazioni da parte degli interessati.

Le modifiche apportate in ambito comunale, a seguito delle prescrizioni formulate dalla Provincia e delle condizioni poste in sede di conformità dalla Regione Campania, avrebbero inciso in modo determinante sul piano, stravolgendolo in punti fondamentali, con cambiamento in alcuni casi della destinazione urbanistica,

Lo stralcio dello strumento urbanistico in precedenza adottato di intere zone omogenee, come quelle D3p, D4p, H1p e D1p, ha comportato la riclassificazione di numerose aree comunali e la conseguente modifica degli standards urbanistici, senza adeguata motivazione.

In luogo dell’area con destinazione “D4p” (area artigianale e produttiva attrezzata) è stata prevista un’area destinata al “Parco Nord di Napoli”, in conformità a quanto prescritto dal P.T.C.P della Provincia.

La stessa provincia, inoltre, al punto 3 delle prescrizioni contenute nella deliberazione di approvazione, dopo aver ordinato di stralciare le zone omogenee a destinazione produttiva D3p, prescriveva, “al fine di riequilibrare gli standards”, l’adozione di una variante da predisporre entro 6 mesi, trascurando l’obbligo di redazione del P.U.C. introdotto dalla l.r. n. 16/2004.

Il Comune resistente, come evidenziato nella delibera di Commissione straordinaria n. 114/2009, al fine di ottemperare alle richieste della Regione, ha incaricato i redattori del piano di rielaborare lo stesso, adeguando le norme tecniche di attuazione e riclassificando, nel rispetto degli standards urbanistici, le aree stralciate, tutto ciò senza permettere alcun intervento ai privati.

Da quanto sopra deriverebbe l’obbligo del Comune di ripubblicare, ai sensi del paragrafo 3 della L. n. 14/82 e art. 9 della Legge n. 1150/42, la deliberazione di “riapprovazione” del piano impugnata, che pertanto dovrebbe essere annullata;

2) violazione e falsa applicazione del paragrafo 4, commi 1 e 2, della legge regionale n. 14/1982 – violazione del paragrafo 4, comma 4, della legge regionale n. 14/1982 – violazione degli artt. 22, 23, 24 e 45 della legge regionale n. 16/2004 – violazione del principio tempus regit actum – violazione e falsa applicazione dell’art. 114 della costituzione – violazione del principio di leale collaborazione tra enti – eccesso di potere – sviamento – erroneità nei presupposti di fatto e di diritto – travisamento – illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

La Provincia di Napoli, attese le rilevanti carenze tecniche e le incongruità riscontrate in sede di approvazione, invece di introdurre con l’impugnata delibera n. 47/2008 le modifiche di ufficio di cui paragrafo 4, comma 1, della l. n. 14/82, avrebbe dovuto, ai sensi del successivo comma 4 del predetto paragrafo, restituire il piano al Comune per la rielaborazione.

La Provincia ha stralciato dal piano adottato intere zone omogenee, ovvero le D3p, D4p, H1p e D1p, con conseguente riclassificazione e modifica dei relativi standards urbanistici, modificando in modo sostanziale lo strumento urbanistico.

Appare illogico lo stralcio dell’area con destinazione D4p (area artigianale e produttiva attrezzata) per destinarla al “Parco Nord di Napoli”, in conformità a quanto prescritto dal P.T.C.P della Provincia.

L’Amministrazione provinciale, ai sensi del paragrafo 4, comma 5, della l.r. n. 14/1982, avrebbe dovuto restituire il piano al Comune per la rielaborazione anziché introdurre modifiche d’ufficio, per cui si sarebbe dovuto applicare, ai sensi dell’art. 45 della l.r. n. 16/2004 (che disciplina il Regime transitorio della strumentazione in itinere), il nuovo regime vigente in materia di pianificazione territoriale, in particolare gli artt. 22, 23 e 24 della citata l.r. n. 16/2004, che disciplinano la procedura di adozione dei piani urbanistici comunali.

Se la Provincia avesse restituito il piano al Comune per la sua rielaborazione, si sarebbe dovuto applicare lo jus superveniens introdotto dalla l.r. n. 16/2004 e non la disciplina prevista dall’abrogata l.r. n. 14/82;

3) violazione e falsa applicazione del paragrafo 5, comma 2, della legge regionale n. 14/82 – incompetenza relativa – eccesso di potere – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto – travisamento – illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

Il Dirigente dell’Area Governo del Territorio della Regione Campania con il decreto n. 48 del 16.4.2009, ha adottato il visto di conformità del piano urbanistico approvato in precedenza senza la preventiva delibera di Giunta Regionale, come prescritto dal paragrafo 5, comma 2, della L. R. n. 14/84, che affida tale incombenza al presidente della Giunta regionale o all’Assessore competente;

4) violazione e falsa applicazione del paragrafo 5, comma 2, della legge regionale n. 14/82 – violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della legge regionale n. 16/2004 – falsa applicazione dell’art. 20 della legge regionale n. 16/2004 – eccesso di potere – inesistenza dei presupposti – illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

Il decreto del Dirigente dell’A.G.C. della Regione Campania n. 48/2009 condiziona il rilascio del visto di conformità alla verifica di compatibilità tra lo strumento urbanistico comunale ed il Piano territoriale della Provincia non ancora formalmente adottato e che, non essendo esecutivo, non rende nemmeno efficaci le misure di salvaguardia di cui all’art. 10 della l.r. n. 16/2004.

La Regione, all’atto della valutazione di conformità del piano agli strumenti urbanistici sovraordinati, avrebbe erroneamente equiparato una mera delibera di proposta del P.T.C.P. di Napoli, ex art. 20, comma 1, della l.r. n. 16/2004, alla delibera di adozione del piano, ai sensi del successivo comma 7 della richiamata disposizione, ordinando al Comune di conformarsi ad un piano sovraordinato ancora non formalmente adottato e come tale privo di effetti.

Il visto di conformità condizionato rilasciato dalla Regione Campania sarebbe pertanto illegittimo per violazione del paragrafo 5, comma 2, della L.R. n. 14/82, nella misura in cui viene demandato alla Regione il potere di verificare la compatibilità degli strumenti di pianificazione territoriale con i piani ad esse sovraordinati entrati in vigore o quanto meno adottati.

L’illegittimità di tale atto regionale inficerebbe, quindi, la procedura di approvazione del P.R.G. in esame, giacché la deliberazione della commissione straordinaria del Comune di Arzano n. 114/2009 risulta adottata sull’erroneo presupposto che il P.R.G. debba essere conformato ad una proposta di piano del tutto inefficace e non vincolante.

Con motivi aggiunti depositati il 9.12.2009 la ricorrente ha impugnato la deliberazione del Consiglio Provinciale di Napoli n. 84 del 29 settembre 2009, avente ad oggetto l’adeguamento al controllo di conformità regionale del piano regolatore generale del Comune di Arzano, deducendo la illegittimità in via derivata della determinazione per la quale sono richiamate le censure del ricorso introduttivo.

Con motivi aggiunti depositati il 25.2.2010 l’istante ha impugnato il decreto n. 519 del 27.10.2009, pubblicato sul Bollettino ufficiale della Regione Campania n. 73 del 7.12.2009, con cui il Presidente della Provincia di Napoli ha approvato in via definitiva il Piano Regolatore del Comune di Arzano, denunciando la illegittimità in via derivata della determinazione, sulla base delle censure espresse nel ricorso introduttivo, e deducendo i seguenti nuovi motivi:

violazione e falsa applicazione dei paragrafi 4 e 5, del titolo II, dell’allegato 1, della legge regionale n. 14/82 violazione e falsa applicazione dell’art. 114 della Costituzione – violazione del principio di leale collaborazione tra enti – eccesso di potere – sviamento – erroneità nei presupposti di fatto e di diritto – travisamento illogicità manifesta – irragionevolezza – manifesta ingiustizia – altri profili.

La Provincia non ha trasmesso alla Regione il nuovo strumento urbanistico approvato dopo le modifiche introdotte dal Comune, come previsto dal paragrafo 5, titolo II, dell’allegato 1, della l. r. n. 14/1982, per consentirle di verificare se nel nuovo P.R.G. fossero state osservate le condizioni poste a suo tempo dalla Regione in sede di visto di conformità.

La Provincia di Napoli infatti, dopo aver approvato con delibera di Consiglio Provinciale n. 84 del 29.9.2009 il P.R.G. del Comune di Arzano in cui erano state introdotte le modifiche, (in esecuzione delle prescrizioni formulate dalla Provincia e delle condizioni poste dalla Regione) ha pubblicato sul B.U.R.C. l’avversato decreto n. 519 del 27.10.2009, con cui il Presidente della Provincia di Napoli ha recepito le delibere comunali di adozione e quella provinciale di approvazione del P.R.G. del Comune di Arzano.

La Provincia di Napoli e la Regione Campania si sono costituite in giudizio depositando memoria difensiva con le quali replicano alle argomentazioni della ricorrente, concludendo per la reiezione del ricorso. In particolare eccepiscono l’infondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti sull’assunto che le modifiche apportate al PRG possano essere considerate sostanziali.

All’udienza del 20.1.2011, il patrono della ricorrente ha illustrato i motivi della impugnazione insistendo per l’accoglimento del ricorso.

DIRITTO

Il ricorso in esame ha ad oggetto la deliberazione n. 114 del 9.6.2009 con cui la Commissione Straordinaria del Comune di Arzano ha approvato il nuovo P.R.G.-.

Con i primi due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, attesa l’unitarietà della prospettazione, la ricorrente, proprietaria di un’area interessata dalle modifiche, sostiene che lo stralcio dallo strumento urbanistico di intere zone omogenee, come quelle D3p, D4p, H1p e D1p, e la conseguente riclassificazione di cospicue porzioni di territorio, cui si è accompagnata la modifica degli standards urbanistici, avrebbe stravolto l’originaria impostazione dello schema di piano, per cui – ricorrendo i presupposti di una variante sostanziale – s’imponeva la ripubblicazione del piano medesimo onde garantire l’intervento partecipativo dei soggetti interessati.

Secondo l’interessata le significative modificazioni di carattere quantitativo, strutturale, distributivo, rese necessarie a seguito degli interventi della Provincia di Napoli e della Regione Campania, obbligavano tali Enti alla restituzione degli atti al Comune per la successiva rielaborazione.

Com’è noto, la legge regionale della Campania 20 marzo 1982, n. 14, recante gli indirizzi programmatici e le direttive fondamentali relative all’esercizio delle funzioni delegate in materia di urbanistica, ed applicabile alla controversia in esame ratione temporis, al titolo secondo, prevede tre ipotesi di possibile conclusione dell’iter di approvazione degli strumenti urbanistici: la prima, di “approvazione” dello strumento; la seconda di “approvazione con modifiche apportate d’ufficio”, la terza di “restituzione” ai comuni per la rielaborazione.

L’ipotesi di approvazione con modifiche di ufficio è specificamente disciplinata dai primi tre capoversi dell’art. 4 del titolo secondo, che ne prescrivono l’iter procedimentale ed individuano le tipologie di modifiche che possono essere apportate d’ufficio, ossia senza “restituire” lo strumento urbanistico adottato al Comune, che potrà solo controdedurre nei termini assegnati. Le tipologie di modifiche d’ufficio, che “non mutino le caratteristiche essenziali, quantitative e strutturali del piano ed i suoi criteri di impostazione”, sono tipizzate ed hanno in comune la caratteristica di adeguare le previsioni di piano a norme di legge (osservanza degli standard urbanistici e delle prescrizioni della legge regionale), a piani di livello superiore (rispetto delle disposizioni del Piano territoriale) o ad interessi di natura sovraordinata (di coordinamento e di tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici ovvero la razionale e coordinata organizzazione e realizzazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato e della Regione, della Provincia e della Comunità montana e per l’eventuale coordinamento con i Comuni contermini).

La disciplina regionale sopra richiamata sostanzialmente riproduce il contenuto della previsione statale, di cui all’art. 10 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 (nel testo modificato dall’art. 3 della legge n. 765 del 1967), che consente un’approvazione con modifiche che non comportino sostanziali innovazioni, tali cioè da mutare le caratteristiche essenziali del piano stesso ed i suoi criteri di impostazione, nonché (con modifiche) indispensabili a garantire il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la coordinata sistemazione delle opere di interesse statale e la tutela del paesaggio.

Le coordinate normative sopra richiamate consentono, in sintesi, di perimetrare con un sufficiente margine di precisione l’apporto innovativo che gli Enti sovraordinati possono arrecare nell’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, di cui sono contitolari: ed, invero, possono introdurre, in sede di approvazione degli strumenti urbanistici generali, le modifiche indispensabili per tutelare interessi primari quali l’ambiente, il paesaggio o il necessario raccordo con la pianificazione regionale di coordinamento; tali interventi devono, però, essere mirati e non possono, dunque, porsi come sostanziale riesercizio della potestà pianificatoria generale, riservata, nelle scelte fondamentali, al Comune.

Le uniche alternative praticabili nell’ipotesi di mancata condivisione dell’assetto complessivo del piano sono quelle del rifiuto dell’approvazione del piano ovvero l’approvazione parziale con stralcio di alcune zone.

Di contro, resta inibito alla Regione (e, per essa, agli Enti delegati) la possibilità di sostituirsi – al di fuori delle ipotesi contemplate dalla disciplina di settore – direttamente all’amministrazione comunale nelle scelte di politica urbanistica.

Il regime normativo come sopra definito ha immediate ricadute sul piano della concreta gestione del procedimento urbanistico, in quanto condiziona, entro un ventaglio di opzioni limitate e predefinite, gli sbocchi decisionali delle singole fasi procedimentali, ciascuna delle quali risulta strettamente influenzata dall’arresto immediatamente precedente.

Tanto premesso, avuto riguardo al caso in esame, giova rammentare la particolare scansione che, in modo del tutto peculiare, ha caratterizzato l’iter del procedimento di approvazione del nuovo p.r.g. del Comune di Arzano.

Giusta quanto già anticipato nella premessa in fatto, in sede di approvazione del P.R.G., per effetto delle modifiche introdotte dalla Provincia, venivano stralciate talune aree (le zone D3p “zone commerciali di progetto”, l’area D4p di recepimento di un P.I.P, le zone omogenee H1p — art. 25 – Zone turistiche ricettive e D1p — Zone industriali di progetto, così come la possibilità di realizzare nuove strutture nelle zone B1 del centro abitato).

Da parte sua, la Regione imponeva una riclassificazione delle zone stralciate con conseguente riequilibrio degli standards mancanti; e ciò in ragione della rimarcata necessità che lo strumento urbanistico generale rechi, ab imis, una disciplina puntuale dell’intero territorio comunale.

L’adeguamento alle suddette prescrizioni veniva assicurato dal Comune di Arzano con le delibere n. 95 dell’11.5.2009, n. 102 del 19.5.2009 e n. 114 del 9.6.2009.

In particolare, ai fini di una compiuta percezione delle significative modifiche introdotte a seguito dei rilievi mossi nel corso dell’iter di approvazione del nuovo strumento urbanistico, occorre dare conto, in dettaglio, delle prescrizioni conformative che hanno scandito i passaggi procedimentali più rilevanti: anzitutto, come già sopra sinteticamente anticipato, l’impianto originario compendiato nella delibera comunale di adozione è stato approvato con prescrizioni dalla Provincia di Napoli con delibera consiliare n. 47 del 16.9.2008.

L’intervento manipolativo del suddette Ente si è sostanziato nelle prescrizioni di seguito riportate “(…) 2) Le zone D3p “zone omogenee commerciali di progetto” sono stralciate per le motivazioni espresse dal C.T.R., sezione Prov.le di Napoli, con il suindicato parere n. 1/2007. Nelle more che il Comune di Arzano provveda a mezzo di apposita variante a ridestinare le aree della zona D3p stralciata, si applicano i limiti previsti dall’art. 4 della legge 17/82;

3) al fine di riequilibrare gli standards il Comune, con la variante di cui precedente punto, da adottarsi entro 6 mesi dalla data di approvazione P.R.G. in esame provvede anche all’individuazione delle aree standards mancanti;

4) l’opportuna dotazione di servizi potrà essere realizzata nell’ambito ristrutturazioni urbanistiche e dei cambi di destinazione d’uso consentiti dalle Norme di Attuazione per i comparti di tipo B2;

5) l’area D4p, di recepimento di un P.I.P., il cui iter urbanistico, non è stato mai completato, è stralciata e ricondotta ad area omogenea destinata al Parco Nord di Napoli, come individuato dalla proposta del P.T.C.P. adottato;

6) si prescrive il recepimento delle condizioni poste dall’Autorità di Bacino Nord — Occidentale della Campania nell’esprimere il parere favorevole n. 31 del 21.12.2006:

– lo stralcio della possibilità di realizzare nuove strutture nelle zone B1 del centro abitato (ex aree agricole) non ancora urbanizzate;

– verifica della possibilità di recuperare, nell’ambito dei 770 vani indicati come frutto del recupero nel centro storico, di parte dei volumi necessari a soddisfare il fabbisogno standards;

(…) 8) stralciare al fine di impedire la saturazione territoriale la zona omogenea H1p — art. 25 – Zone turistiche ricettive e D1p — Zone industriali di progetto e destinarle a zona omogenea per attrezzature di quartiere (…)”.

L’incidenza di tali modifiche, ancorché significativa, ben poteva ritenersi attenuata dalla tecnica concretamente privilegiata, cd. dello “stralcio”, quale soluzione alternativa alla non approvazione della variante ovvero alla introduzione da parte dell’Ente tutorio di modifiche d’ufficio definitive; ed, invero, il provvedimento di stralcio, pur dettando una provvisoria tipizzazione urbanistica della zona stralciata come agricola, lascia integro ed impregiudicato il potere del Comune di riproporre una nuova disciplina urbanistica.

Si è efficacemente evidenziato in giurisprudenza che, con lo «stralcio», la Regione restituisce al Comune l’iniziativa, mentre con le «modifiche d’ufficio» sovrappone ultimativamente la propria volontà a quella del Comune, sicché, ai fini dello stralcio, non è necessaria quella preventiva consultazione del Comune, che la legge richiede, invece, rispetto alle modifiche (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5203), né operano i limiti di cui all’art. 10 l. n. 1150 del 1942 ovvero sussiste un obbligo di ripubblicazione del piano adottato (Consiglio Stato, sez. IV, 3 febbraio 2006, n. 400).

Pur tuttavia, lo schema di piano, come emendato dalla Provincia di Napoli, è stato ulteriormente inciso a seguito e per l’effetto del successivo controllo esercitato dalla Regione.

Ed, invero, il P.R.G. è stato ammesso, con decreto dirigenziale n°48 del 16.4.2009, a visto di conformità condizionato, però, all’introduzione dei seguenti adeguamenti:

“- sia verificata da parte dell’Amministrazione Provinciale di Napoli la compatibilità tra il P.T.CP. ed il P.R.G. del Comune diArzano;

– è necessario riportare sugli atti l’esatto perimetro della zona ASI, comprensivo della fascia di rispetto;

– le zone D3p “zone omogenee commerciali di progetto che sono state stralciate dall’Amministrazione Provinciale di Napoli, devono essere riclassificate, non potendo allo stato approvare un P.R.G. che non normi l’intero territorio comunale;

– con la nuova classificazione bisogna provvedere al “riequilibrio degli standards mancanti”

– l’area D4p deve essere ricondotta a zona destinata a Parco Nord di Napoli, così come riportato nel P.T.C.P. e deve contenere la normativa di attuazione dello stesso”.

A seguito dei rilievi mossi dalla Regione Campania (che aveva bocciato l’opzione dello stralcio), lo schema del nuovo piano regolatore generale del Comune di Arzano è risultato, per ampi tratti del territorio comunale, manifestamente incompleto.

All’esito della suddetta fase di approvazione non residuavano, infatti, per le zone già oggetto di stralcio, prescrizioni sostitutive in grado di conformare il territorio e, dunque, di regolare, in via consequenziale, i relativi interessi.

Né è possibile dubitare della significativa incidenza dell’opera di nuova classificazione delle suddette aree (indotta dai rilievi in commento) rispetto agli equilibri complessivi del piano: sul punto, è sufficiente notare che la stessa Provincia, operando lo stralcio di tali zone e ben consapevole della necessità di una complessiva revisione anche dei relativi standards, aveva rimesso ad una successiva variante – da predisporre nel termine di sei mesi a cura del Comune di Arzano – la definizione del regime urbanistico delle aree stralciate.

Come già anticipato, la Regione Campania ha preteso, invece, che l’intero territorio ricevesse, da subito, una pertinente disciplina urbanistica e, nell’impostazione privilegiata dal suddetto Ente, incombeva sull’organo delegato (id est la Provincia) l’onere di colmare – dopo aver sentito il Comune di Arzano – siffatte lacune; ciò in ragione del fatto che, esaurita la fase di adozione, l’autorità procedente (nella fase di approvazione) andava identificata nella Provincia.

Di contro, il procedimento ha ricevuto nuovo impulso dallo stesso Comune di Arzano che, con delibera della Commissione straordinaria n. 95 dell’11.5.2009, approvava la (nuova) zonizzazione e le norme tecniche di attuazione del P.R.G., che venivano adeguate alle condizioni poste dalla Regione Campania.

Da qui l’iter ha preso nuovamente abbrivio attraverso un’ulteriore interlocuzione con la Provincia (quale organo deputato all’approvazione), di fatto doppiando il procedimento già precedentemente svolto.

Ed, invero, la Provincia di Napoli, con nota n. 694 del 15.5.2009 (i cui contenuti sono riportati nella relazione istruttoria allegata alla deliberazione della commissione straordinaria n. 114/2009), comunicava al Comune che la delibera n. 95/2009 e gli elaborati ad essa allegati non erano conformi alle prescrizioni, rilevando in particolare che:

“1) Non venivano soddisfatti i 18 mq/ab, come richiesti dal D.M. n. 1444/68 per il riequilibrio degli standard mancanti;

2) Nelle Zone D3p, stralciate e riclassificate B2 (sottoposte ad intervento di ristrutturazione urbanistica) non venivano individuate le superfici da destinare a standards di quartiere;

3) Le zone H1p stralciate dovevano essere riclassificate in zona omogenea per attrezzature di quartiere e non in zone F12p Attrezzature ricettive;

4) Nelle zone F10p destinate ad attrezzature tecnologi che —servizi e residenza a servizio delle industrie, stralciate le aree destinate ad alberghi e residence, una quota parte poteva essere riclassificate a standards per compensare la carenza e rendere il P.R. G. conforme alla legge Regionale nr. 14/82”.

Pertanto, con delibera della Commissione straordinaria n. 102 del 19.5.2009, l’Ente locale integrava la delibera n. 95 del 11.5.2009.

Tuttavia, il Comune, avendo a sua volta rilevato delle difformità tra la tavola di zonizzazione e le norme tecniche di attuazione delle due delibere sopra citate, con delibera n. 114 del 9.6.2009, annullava le precedenti delibere (nn. 95/2001 e 102/2009) e approvava un nuovo schema di piano.

Tanto premesso, appare di tutta evidenza che, a seguito e per effetto dei rilievi mossi dalla Regione, si è determinata una regressione del procedimento allo stadio iniziale (id est innanzi al Comune di Arzano, quale Ente titolare del potere di pianificazione generale) per la rielaborazione – alla stregua delle coordinate evincibili dalle prescrizioni della Provincia e della Regione – delle aree (già stralciate) rimaste prive di una specifica disciplina urbanistica.

L’opzione concretamente seguita nel procedimento in esame si rivela, dunque, in plateale distonia con il modello legale di riferimento che, come già sopra anticipato, prevede tre ipotesi di possibile conclusione dell’iter di approvazione degli strumenti urbanistici: la prima, di “approvazione” dello strumento; la seconda di “approvazione con modifiche apportate d’ufficio”, la terza di “restituzione” ai comuni per la rielaborazione.

Nel caso in esame, si è, invece, realizzata un’evidente distorsione del modello ordinario di procedimento, dal momento che si è proceduto al “completamento” del piano regolatore, ripartendo dallo stadio iniziale (di adozione) attraverso la rielaborazione del progetto di piano curata dalla stesso Comune di Arzano, in dispregio, però, delle forme procedimentali tipiche della fase di adozione.

In tal modo, è rimasta del tutto snaturata la fase di approvazione, cui si è, invece, sovrapposta una nuova iniziativa da parte del Comune di Arzano, sebbene questi avesse già esaurito il proprio potere di impulso, dapprima, elaborando lo schema di piano adottato e, poi, uniformandosi, per silentium, alle modifiche introdotte d’ufficio dalla Provincia di Napoli.

Ne è derivato un effetto di sostanziale restituzione degli atti all’Autorità procedente (il Comune di Arzano), maturata, però, al di fuori delle forme e delle garanzie che, nell’economia della disciplina di settore, governano la fase di (nuova) adozione del piano, nell’ambito della quale si colloca evidentemente la “rielaborazione” che consegue alla formale restituzione degli atti.

Né può essere trascurata, ai suddetti fini, l’incidenza dello ius superveniens rappresentato dalla legge urbanistica regionale n°16/2004, che prescrive, per ogni nuova adozione degli strumenti di pianificazione urbanistica comunale, l’obbligo di prestare ossequio alla nuova disciplina.

Tale disposizione prevede, infatti, che “..gli strumenti di pianificazione urbanistica comunale, adottati e non ancora approvati alla data di entrata in vigore della presente legge, concludono il procedimento di formazione secondo le disposizioni di cui alla disciplina previgente, anche in ordine alla ripartizione delle competenze relative alla loro approvazione”.

In definitiva, è pur vero che la regressione del procedimento alla fase di adozione era oramai ineludibile, essendo rimasto il piano (a seguito dei rilievi della Regione Campania), per buona parte, incompleto, di modo che la Provincia non avrebbe potuto direttamente introdurre una nuova disciplina urbanistica delle ampie zone stralciate. Il potere regionale di introdurre modifiche d’ufficio agli strumenti urbanistici non può spingersi, infatti, fino a variare le scelte del Comune circa il mutamento di destinazione di aree e di zone, trattandosi di innovazioni sostanziali (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 15 giugno 2010, n. 2850; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. II, 13.5.2002, n. 2279), dovendo, viceversa, ribadirsi che le scelte di pianificazione urbanistica, che si traducono nell’impressione a determinate aree di una destinazione piuttosto che di un’altra, afferiscono alla discrezionalità amministrativa pura, che pertiene unicamente all’ente locale (T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. I, n. 706/2007).

Nello schema legale di riferimento delineato dalla disciplina di settore la riedizione (ancorché parziale) del potere di pianificazione, da parte del Comune, poteva avvenire solo per effetto di una formale restituzione degli atti, cui avrebbe, dunque, dovuto far seguito un nuovo atto di adozione nel rigoroso rispetto degli adempimenti di legge all’uopo prescritti.

Si è efficacemente evidenziato in giurisprudenza che il potere di procedere d’ufficio alla redazione di un nuovo piano regolatore generale, oppure di adottare, sempre d’ufficio, un piano parzialmente elaborato o modificato, è legittimamente esercitabile quando sussistano ragioni che ne giustifichino l’esercizio e, dal punto di vista formale, vengano osservate le formalità prescritte dalla legge, con particolare riferimento alla nuova pubblicazione del piano e consequenziale riapertura dei termini per le osservazioni dei proprietari interessati (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 maggio 1989, n. 347).

A tal riguardo, secondo una consolidata giurisprudenza – da cui la sezione non intende discostarsi – nel procedimento di formazione dei piani regolatori generali, la pubblicazione prevista dall’art. 9 l. 17 agosto 1942, n. 1150 (e dalle corrispondenti norme regionali), è finalizzata alla presentazione delle osservazioni da parte dei soggetti interessati al progetto di piano adottato dal comune, ma non è richiesta, di regola, per le successive fasi del procedimento, anche se il piano originario risulti modificato a seguito dell’accoglimento di alcune osservazioni o di modifiche introdotte in sede di approvazione regionale (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 26 aprile 2006 n. 2297, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1197; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178; 20 febbraio 1998, n. 301 cit.; 11 giugno 1996, n. 777).

Nel diritto vivente si registrano, però, talune eccezioni, ben messe in risalto da un autorevole orientamento del Giudice d’appello (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 26 aprile 2006, n. 2297).

In una prima ipotesi, dall’accoglimento delle osservazioni formulate dai privati, comportanti una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano adottato, si fa discendere una modifica immediata del testo del piano stesso; nel qual caso si dovrà fare luogo a nuova pubblicazione ed alla conseguente raccolta delle ulteriori osservazioni (cfr. ex plurimis, Consiglio di stato, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178).

In altre ipotesi, la delibera comunale di controdeduzioni può non implicare volontà di modifica immediata del piano regolatore, ma solo accettazione delle richieste e proposta di modifiche d’ufficio rivolta alla regione; per cui non occorrerà nuova pubblicazione, con la conseguenza che il testo del piano agli effetti di salvaguardia, sarà quello adottato con la prima deliberazione, ancorché destinato ad essere modificato (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 20 febbraio 1998, n. 301).

Viceversa, se il comune, controdeducendo alle proposte di modifica regionali, introduce variazioni rilevanti al piano adottato, la delibera si presenta come una sostanziale nuova adozione che necessita di pubblicazione (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, n. 4980 del 5 settembre 2003; sez. IV, 20 novembre 2000, n. 6178; sez. IV, 20 febbraio 1998, n. 301 cit.; 27 marzo 1995, n. 206).

Ciò vale viepiù nei casi – com’è quello di specie – in cui difetta, a monte, una proposta di modifica da parte della Regione (ovvero dell’Ente delegato), che, dopo aver semplicemente stralciato ampie zone dallo schema di piano adottato, si limita a rimettere al Comune l’iniziativa per la rielaborazione della relativa disciplina urbanistica.

E’ necessario soggiungere che tale soluzione s’impone se si tiene, altresì, conto della natura delle modifiche medio tempore intervenute, senza mai trascurare il dato – di per se stesso rilevante – che le variazioni introdotte risultano apportate dallo stesso Comune a seguito della già evidenziata (irrituale) regressione del procedimento di pianificazione.

Anche sotto tale diverso profilo giova richiamare i consolidati arresti della giurisprudenza di settore (cfr. Consiglio di stato, sez. IV, 26 aprile 2006 , n. 2297): com’è noto, occorre distinguere a seconda della natura e della rilevanza delle modifiche. Le modifiche obbligatorie – in quanto riconosciute indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standards urbanistici minimi – non danno luogo a ripubblicazione; mentre quelle facoltative – che consistono in innovazioni non sostanziali – e le concordate – ossia conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate dal comune – se superano il limite del rispetto dei canoni guida del piano adottato obbligano il comune alla ripubblicazione (cfr. in termini sez. IV, n. 1197 del 2003 cit.).

Sul punto, è sufficiente fare rinvio alle considerazioni già svolte sulla significativa incidenza dell’opera di nuova classificazione delle aree stralciate rispetto agli equilibri complessivi del piano, nuova classificazione che, avuto riguardo alle stesse motivazioni evincibili dagli atti scrutinati, non appare riconducibile a nessuna delle ipotesi tipizzate sopra richiamate.

Opinare diversamente – e, dunque, ritenere legittima una rielaborazione (ancorché parziale) del piano senza che ad essa segua la ripubblicazione – significherebbe ammettere come evenienza fisiologica del procedimento di pianificazione urbanistica il sacrificio incondizionato degli interessi privati antagonisti, con integrale vanificazione delle facoltà, pur espressamente riconosciute dalla disciplina di settore, di partecipazione al suddetto procedimento.

Tanto basta ai fini dell’accoglimento del ricorso con assorbimento delle residue censure non scrutinate.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, s’impone l’annullamento degli atti impugnati.

Le spese processuali possono essere in parte compensate, quanto al Comune di Arzano, ed in parte poste in solido a carico della Regione Campania e della Provincia di Napoli nella misura indicata in dispositivo

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Seconda, dispone quanto segue:

– accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la delibera della Commissione Straordinaria del Comune di Arzano n. 114 del 9.6.2009, il Decreto dirigenziale dell’A.G.C. Gestione del Territorio della Regione Campania n. 48 del 16.4.20
– accoglie i motivi aggiunti depositati il 9.12.2009 e, per l’effetto, annulla la deliberazione del Consiglio Provinciale di Napoli n. 84 del 29 settembre 2009 di adeguamento del P.R.G. al controllo di conformità regionale;

– accoglie i motivi aggiunti depositati il 25.2.2010 e, per l’effetto, annulla il decreto n. 519 del 27.10.2009 di approvazione definitiva del P.R.G. del Comune di Arzano;

– Condanna la Regione Campania e la Provincia di Napoli al pagamento, in solido, delle spese processuali, complessivamente liquidate in € 1.500 (millecinquecento) e le compensa per il Comune di Arzano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 4/3/2011 n.1304 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Sabatino
G. I. (Avv. G. Verde) c/ Ministero della giustizia e Consiglio superiore della Magistratura (Avv. Stato)

in tema di ottemperanza al giudicato la p.a. non può pronunciarsi su profili non esaminati nella sede giudiziale

1. Giustizia amministrativa – Ottemperanza – Elusione – Violazione decisum – Differenza – Esercizio potere diverso in carenza dei presupposti

2. Giustizia amministrativa – Giudicato – Ottemperanza – Profili controversi estranei alla decisione – Rispetto – Necessità – Sussiste – Limiti – Profili rilevanti sull’oggetto della pretesa – Ragioni – Evitare elusione del giudicato

3. Giustizia amministrativa – Giudicato – P.a – Decisioni su profili non esaminati – Inammissibilità – Ragioni – Realizzazione interesse sostanziale – Necessità

1. In tema di giustizia amministrativa, l’elusione del giudicato configura un fenomeno diverso dall’aperta violazione del decisum, sussistendo in quei casi in cui l’Amministrazione, piuttosto che riesercitare la propria potestà discrezionale in conclamato contrasto con il contenuto precettivo del giudicato amministrativo, cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che la giustificano.

2. In tema di ottemperanza al giudicato, l’amministrazione è tenuta non solo a uniformarsi alle indicazioni rese dal giudice e a determinarsi secondo i limiti imposti dalla rilevanza sostanziale della posizione soggettiva azionata e consolidata in sentenza, ma anche a prendere diligentemente in esame la situazione controversa nella sua complessiva estensione, valutando non solo i profili oggetto della decisione del giudice, ma pure quelli comunque rilevanti per provvedere definitivamente sull’oggetto della pretesa, all’evidente scopo di evitare ogni possibile elusione del giudicato.

3. In tema di ottemperanza al giudicato, la P.a. non può pronunciarsi su profili non esaminati nella sede giudiziale, stante l’esigenza di evitare che la realizzazione dell’interesse sostanziale del ricorrente possa essere frustrata dalla reiterazione ad libitum di provvedimenti sfavorevoli, basati su sempre nuovi e inediti supporti motivazionali.

N. 01415/2011REG.PROV.COLL.

N. 00247/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in ottemperanza n. 247 del 2010, proposto da

Giuseppe Ianniruberto, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Verde, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, viale Giulio Cesare n. 14, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Ministero della giustizia, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

Consiglio superiore della Magistratura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

nei confronti di

Torquato Gemelli, non costituito in giudizio;

per l’esecuzione

della decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 4839 del 31 luglio 2009;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura e del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti l’avvocato Massimo Farsetti, in sostituzione di Giovanni Verde, e gli avvocati dello Stato Enrico Arena e Alessandra Bruni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 247 del 2010, Giuseppe Ianniruberto propone giudizio per l’ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 4839 del 31 luglio 2009 con la quale era stato accolto il ricorso proposto contro il Ministero della giustizia ed il Consiglio superiore della Magistratura per l’annullamento della sentenza del Tar Lazio, sezione I, n. 00925/2009, resa tra le parti e concernente la nomina a presidente aggiunto della Corte di cassazione.

Con detta pronuncia la Sezione ha ritenuto fondate le censure dedotte dal ricorrente, sotto il profilo del vizio di eccesso di potere per errore di fatto e travisamento, avverso i giudizi formulati dal Consiglio Superiore della Magistratura nei confronti delle esperienze professionali maturate, rispettivamente, dai due magistrati controinteressati al giudizio.

Nel disporre l’annullamento delle determinazioni impugnate, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, la Sezione non procedeva all’esame della domanda di risarcimento del danno, contestualmente presentata dal ricorrente, attesa la possibilità di una sollecita definizione, da parte dell’Organo di autogoverno, della specifica pretesa relativa al conseguimento dell’incarico in questione; escludeva, inoltre, la sussistenza del danno morale lamentato dal medesimo ricorrente.

Con successivo ricorso, iscritto al n. 247/2010, l’attuale ricorrente lamentava l’ulteriore inadempimento del Consiglio superiore della Magistratura in merito all’obbligo di rideterminarsi a seguito della deciusione di questa Sezione. Il ricorso veniva accolto, con la decisione n. 1715/2010, dalla quale emergeva l’obbligo dell’organo di autogoverno di procedere all’esecuzione della sentenza di accoglimento nel merito, evidenziando come le ragioni dedotte a sostegno della propria inadempienza, e soprattutto attinenti all’intervenuto collocamento a riposo del dott. Ianniruberto, non avessero alcuna efficacia esimente della mancata ottemperanza.

In esecuzione della decisione n. 1415/2010, il Consiglio superiore della Magistratura ha adottato, nella seduta del giorno 8 luglio 2010, una ulteriore delibera con la quale veniva sostanzialmente confermato il giudizio espresso nei confronti del dott. Ianniruberto.

Tale decisione veniva gravata, nell’ambito dello stesso procedimento, con atto per motivi aggiunti depositato il 16 luglio 2010, evidenziando come la delibera avesse sostanzialmente eluso il giudicato intervenuto tra le parti.

Con ordinanza n. 397/2010, la Sezione esperiva accertamenti istruttori, al fine di acquisire la delibera gravata.

All’udienza in camera di consiglio del 18 gennaio 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – Occorre in via preliminare evidenziare le ragioni che hanno spinto il Consiglio superiore della Magistratura nella seduta del giorno 8 luglio 2010 a confermare il giudizio di prevalenza, nella comparazione con l’attuale ricorrente, espresso in favore del controinteressato dott. Gemelli.

Si legge nella delibera gravata:

“Il relatore procede quindi a nuova comparazione, tenendo conto dei rilievi formulati dal giudice amministrativo sotto un duplice profilo: 1) non può ritenersi congruamente comprovato il dato – valorizzato in sede di comparazione con il dottor IANNIRUBERTO- della “maggiore varietà ed ampiezza di esperienze professionali” in favore del dottor GEMELLI, risultando al contrario che lo stesso ha svolto le sue funzioni prevalentemente nel settore penale; 2) a fronte di precise indicazioni della normativa secondaria, non può attribuirsi maggiore rilevanza all’esercizio delle funzioni di legittimità, svolte più a lungo dal dottor GEMELLI, rispetto alla maggiore durata – “di ben 4 anni” – dell’esercizio delle funzioni direttive superiori, che può vantare il dottor IANNIRUBERTO.

Al fine di valutare il corretto apprezzamento dei requisiti di merito ed attitudinali del dottor GEMELLI, che, in sede di comparazione, e è stato compiuto nella delibera del Consiglio Superiore deltla Magistratura del 30 aprile 2008, va ribadito in premessa che il giudizio di prevalenza del dottor GEMELLI sul dottor IANNIRUBERTO e è stato espresso, e deve essere riaffermato, tenendo conto delle caratteristiche e delle esigenze specifiche dell’ufficio da conferire: rispetto a tali esigenze, il dato della “pluralità di esperienze” maturate dal dottor GEMELLI diventa particolarmente significativo in quanto include e privilegia la sua maggiore competenza nel settore penale; tale competenza appare rispondente alla necessità di valorizzare – all’interno della Corte di Cassazione – la specifica conoscenza delle problematiche giuridiche ed organizzative del settore penale, in considerazione della specializzazione civilistica del Primo Presidente e del conseguente affidamento al Presidente Aggiunto delle attività relative al penale e, specificamente, alla Presidenza delle Sezioni Unite Penali.

Come chiaramente emerso anche dalle argomentazioni e considerazioni svolte nel dibattito di plenum, la maggiore varietà ed ampiezza delle esperienze del dottor GEMELLI assume rilevanza nel giudizio di comparazione e nella valutazione di prevalenza del candidato proposto sui dottor IANNIRUBERTO in quanto il primo assicura una maggiore conoscenza delle esigenze del settore penale della Corte, da tenere in particolare considerazione in vista delle funzioni delegate al Presidente Aggiunto e di fatto svolte dal dottor GEMELLI dopo il conferimento dell’incarico in esame. Ed infatti, nominato Presidente Aggiunto, il dottor GEMELLI ha ricevuto dal Primo Presidente I’ incarico di coadiuvarlo nell’ organizzazione ed esplicazione della attività della Corte, in particolare coordinando l’attività giudiziaria” nel settore penale, e di presiedere le Sezioni Unite Penali.

In una situazione di elevatissima qualificazione che, per merito e attitudini, i due candidati possono vantare in eguale misura, deve dunque riconoscersi un rilievo specifico al diverso percorso professionale del dottor GEMELLI, con l’acquisizione di una più attuale e maggiore competenza nella giurisdizione penale e in ruoli, come quello di Presidente delle Sezioni Unite Penali, che appare maggiormente rispondente alle esigenze dello specifico settore della Corte di Cassazione nel quale – tenuto conto della organizzazione concreta dell’ufficio- il Presidente Aggiunto e è chiamato ad operare. Tale circostanza ha trovato espresso riconoscimento anche nell’intervento in discussione plenaria del Primo Presidente Carbone che, nel motivare il suo voto favorevole alla proposta per il dottor GEMELLI, espressamente manifestava il suo apprezzamento per la scelta di un “penalista”, rispondente “all’interesse dell’ufficio”.

Sulla base di tali considerazioni, va dunque ribadita la prevalenza del dottor GEMELLI nel giudizio di comparazione con il dottor IANNIRUBERTO”.

2.1. – Le argomentazioni che fondano la delibera gravata appaiono oltremodo perplesse in quanto, sostanzialmente, danno vita ad un rovesciamento dei criteri di giudizio predisposti che, in rapporto alla situazione di fatto esistente, vengono rielaborati in funzione della conferma della precedente decisione.

Occorre ricordare che questa Sezione, nella decisione n. 4839/2009, aveva espressamente indicato come dagli atti emergesse la maggiore varietà di esperienze professionali in capo al ricorrente Ianniruberto, elemento che, alla stregua della normativa inerente il conferimento degli incarichi direttivi all’interno della magistratura ordinaria, è considerato elemento di distinzione. Si legge nella citata decisione che “non può ritenersi comprovato il dato (definito come “oggettivo” dal primo giudice) riguardante la ritenuta maggiore varietà e ampiezza di esperienze professionali in favore del dott. Gemelli, in presenza dei documenti che evidenziano funzioni svolte in assoluta prevalenza nel settore penale, costituendo marginale eccezione soltanto le funzioni esercitate durante il tirocinio e quelle pretorili per alcuni mesi tra il 1966 al 1967 mentre, per quanto riguarda le funzioni presso la Sezione per i minorenni della Corte di appello di Roma, detto magistrato risulta aver svolto servizio in maniera preminente nel settore penale e, per quanto riguarda le funzioni di Presidente della Sezione feriale presso la Corte di Cassazione, da parte dello stesso T.A.R. è stato riconosciuto che tale attività riguarda in modo ampiamente prevalente il settore penale. In proposito deve dunque concludersi che, mentre non è dato riscontrare “significative esperienze anche nel settore civile” del dott. Gemelli, non potendosi riconoscere la possibilità di un diverso apprezzamento in via discrezionale dei dati sopra riportati, risulta all’opposto documentalmente smentita l’affermazione della esclusiva esperienza nel settore civile dell’odierno appellante, il quale ha invece svolto funzioni penali per circa sei anni, sommando in particolare i periodi di servizio presso la pretura di Calvello nell’anno 1963 oltreché presso il tribunale di Melfi dal 1964”.

Sulla base di tale dato incontestato, la delibera oggi gravata assume invece che la preferenza da attribuirsi al dott. Gemelli, rispetto al ricorrente Ianniruberto, è data proprio dall’aver svolto in assoluta prevalenza funzioni nell’ambito del settore penale. Detto in altri termini, quello che secondo il criterio positivo è un dato discriminante, ossia l’aver operato prevalentemente in un unico settore, viene qui valorizzato come dato premiante, giustificando la preferenza per un candidato invece che per l’altro, operando così una palese inversione del criterio di giudizio già utilizzato nelle precedenti determinazioni e ponendo nel nulla le determinazioni passate in giudicato contenute nella decisione di questa Sezione n. 4839/2009.

3. – Così evidenziato il contenuto del nuovo provvedimento consiliare e la sua perplessità motivazionale, al fine di evidenziare i limiti del sindacato di questo Consiglio in sede di ottemperanza, occorre richiamare alcuni principi fondamentali in materia di elusione del giudicato, ragione fondamentale che muove la doglianza di parte ricorrente.

La nullità per violazione o elusione del giudicato è oggi disciplinata dall’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dalla novella del 2005 sulla scorta dell’elaborazione giurisprudenziale. Mentre il vizio di violazione del giudicato, che si attualizza quando il nuovo atto emanato dalla pubblica amministrazione riproduca i medesimi vizi già in tale sede censurati, o comunque si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla pregressa statuizione del giudice, appare meglio delineabile, diventa più arduo definire i contorni dell’elusione del giudicato.

Questa Sezione, proprio in tema di delibere del Consiglio superiore della Magistratura, ha avuto modo di affermare (decisione n. 8252/2010) che anche sul piano sematico-lessicale, l’elusione “configura un fenomeno diverso dall’aperta violazione del decisum, sussistendo in quei casi in cui l’Amministrazione, pur formalmente provvedendo a dare esecuzione ai precetti rivenienti dal giudicato, tenda in realtà a perseguire l’obiettivo di aggirarli sul piano sostanziale, in modo da pervenire surrettiziamente al medesimo esito già ritenuto illegittimo. La non copiosa giurisprudenza che si registra in materia rileva che il vizio de quo sussiste laddove l’amministrazione, piuttosto che riesercitare la propria potestà discrezionale in conclamato contrasto con il contenuto precettivo del giudicato amministrativo, cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che la giustificano (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, nr. 861; Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2003, nr. 5820; id., 15 ottobre 2003, nr. 6334).

Alla Sezione non sfugge la delicatezza della valutazione cui è chiamato il giudice amministrativo in sede di ottemperanza in casi come quello che occupa, laddove si tratta di individuare gli elementi sintomatici di un ipotetico sviamento di potere – nel senso appena precisato – all’interno di un contesto in cui le valutazioni dell’Amministrazione, almeno nell’esercizio ordinario delle proprie attribuzioni, sono connotate da amplissima discrezionalità, anche in connessione con la rilevanza costituzionale dell’organo di autogoverno cui dette attribuzioni sono conferite dal legislatore; per questo, è decisivo il momento dell’individuazione di criteri e parametri certi che possano guidare il sindacato giurisdizionale in subiecta materia.

Fra questi ultimi, ad avviso della Sezione, assumono rilievo primario alcuni principi generali enunciati dalla giurisprudenza in tema di esecuzione del giudicato e doveri dell’amministrazione in sede di riesercizio del proprio potere a seguito di annullamento giurisdizionale: in particolare, si è più volte affermato che in tale sede l’amministrazione è tenuta non solo a uniformarsi alle indicazioni rese dal giudice e a determinarsi secondo i limiti impostile dalla rilevanza sostanziale della posizione soggettiva azionata e consolidata in sentenza, ma anche a prendere diligentemente in esame la situazione controversa nella sua complessiva estensione, valutando non solo i profili oggetto della decisione del giudice, ma pure quelli comunque rilevanti per provvedere definitivamente sull’oggetto della pretesa, all’evidente scopo di evitare ogni possibile elusione del giudicato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 maggio 2010, nr. 3382; Cons. stato, sez. V, 13 marzo 2000, nr. 1328).

Corollario di ciò è il dovere dell’amministrazione, in sede di riesame della vicenda controversa, di essere particolarmente rigorosa nella verifica di tutti i possibili profili rilevanti, esaminando l’affare nella sua interezza e sollevando tutte le questioni che ritenga d’interesse, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati; tanto allo scopo di evitare che la realizzazione dell’interesse sostanziale del ricorrente possa essere frustrata dall’artata reiterazione ad libitum di provvedimenti sfavorevoli, basati su sempre nuovi e inediti supporti motivazionali. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 2004, nr. 7858; Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 1999, nr. 134).

Alla luce degli arresti appena richiamati, ritenere che in presenza di tali condizioni sia configurabile il vizio di elusione del giudicato, deducibile dinanzi al giudice dell’ottemperanza ai sensi dell’ormai pacifica interpretazione del citato art. 21 septies, l. nr. 241 del 1990 (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2006, nr. 861), da un lato nella specie non contrasta con i limiti costituzionali connessi al rapporto tra l’effetto conformativo delle decisioni del giudice amministrativo e le prerogative istituzionali del C.S.M. (cfr., al riguardo, la nota sentenza della Corte Costituzionale nr. 435 del 15 settembre 1995), per altro verso appare maggiormente coerente col principio di effettività della tutela giurisdizionale, oggi sancito dall’art. 1 cod. proc. amm., al quale ripugnerebbe ogni lettura formalistica che obbligasse il ricorrente vincitore a instaurare sempre nuovi giudizi di cognizione per ottenere l’annullamento dei nuovi atti adottati dall’amministrazione in elusione del giudicato”.

4. – I principi appena delineati appaiono del tutto in linea con la fattispecie in scrutinio.

Il dato pregnante del rovesciamento del criterio di giudizio utilizzato nella prima valutazione operata, e censurata dal giudice amministrativo, rende palese il sovvertimento operato dal Consiglio superiore della Magistratura del metro di valutazione derivante dalle stesse circolari dallo stesso adottate.

La Sezione reputa quindi che nella fattispecie sussistano fondati elementi per qualificare come elusive del giudicato le ulteriori determinazioni adottate a seguito della decisione n. 4839 del 2009, e segnatamente la delibera consiliare del giorno 8 luglio 2010 con la quale si è nuovamente proceduto a designare il dottor Gemelli per l’incarico direttivo di Presidente aggiunto presso la Corte di cassazione.

In considerazione della reiterata inottemperanza dell’Amministrazione al giudicato, la Sezione reputa altresì di dover nominare fin d’ora un Commissario ad acta nella persona del Vice Presidente pro tempore del Consiglio Superiore della Magistratura: all’Amministrazione è pertanto assegnato per l’adempimento un termine di trenta giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, dopo di che, perdurando l’inottemperanza, il Commissario ad acta avrà un ulteriore termine di trenta giorni, decorrente dall’inutile scadenza del periodo precedente, per provvedere a quanto di competenza.

In caso di infruttuoso decorso anche di tale ulteriore termine, la Sezione si riserva di provvedere direttamente, su istanza di parte, sostituendosi all’Amministrazione per l’adozione dei necessari provvedimenti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie il ricorso n. 247 del 2010 nei sensi di cui in motivazione;

2. Condanna il Ministero della giustizia ed il Consiglio superiore della Magistratura, in solido tra loro. a rifondere a Giuseppe Ianniruberto le spese del presente grado di giudizio che liquida in €. 5.000,00 (euro cinquemila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

3. Compensa integralmente le spese tra le rimanenti parti del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/3/2011 n.1415 proviene da Giustamm.

Pres. Poli – Est. Gaviano
Everis Italia Spa (Avv. A. Colabianchi) c/ Sas Axisnet di A. Bottonelli & C. (Avv. D. Vagnozzi) e Comune di Milano (Avv.ti E. D’Auria, R. Izzo, M. T. Maffey, M. R. Surano)

sui limiti alla verifica dell’anomalia delle offerte negli appalti svolti prima dell’entrata in vigore del D.P.R. 207/2010 e sulla ammissibilità di ricomprendere nell’utile indicato le spese generali non indicate

1. Contratti della p.a. – Prestazione prevalente – Individuazione – Valutazione specifico interesse P.a. – Necessità

2. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti di accesso – Profili controversi – Favor partecipationis – Ammissibilità – Conseguenze

3. Contratti della p.a. – Offerta – Verifica anomali – Scheda giustificativa – Spese generali – Omissione – Criticità – Non sussiste – Presupposti – Mancanza previsione penalità di esclusione – Utile adeguato

4. Contratti della p.a. – Affidamento antecedente D.P.R. 207/2010 – Anomalia – Verifica ex art. 86 – Ammissibilità – Limiti

1. In tema di appalti, la prestazione prevalente va individuata in funzione dello specifico interesse della P.a., in un’ottica doverosamente qualitativa e funzionale. Nel caso di specie – relativo all’affidamento della fornitura di un sistema informatico per il Comune di Milano e finalizzato al supporto di processi complessi per l’analisi, il controllo e la gestione dei rischi informatici – il Giudice di prima cure aveva erroneamente individuato nella fornitura di software l’oggetto centrale dell’appalto, piuttosto che nell’analisi e gestione dei sistemi di protezione dei dati (e sulla esperienza in ciò maturata).

2. In materia di appalti, deve applicarsi il canone del favor participationis qualora sussistano possibili aspetti controversi in ordine all’ampiezza dell’accesso alla gara. Ne consegue l’ammissibilità dell’applicazione del requisito dell’analogia delle esperienze precedenti delle concorrenti ai fini della dimostrazione delle capacità tecniche di quest’ultime.

3. In materia di appalti di servizi, l’omessa inclusione delle spese generali nella scheda giustificativa non può comportare alcuna criticità qualora non vi siano penalità di esclusione e vi sia l’indicazione di un utile attendibile e potenzialmente assorbente.

4. In materia di appalti di servizi sotto la soglia comunitaria da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e celebrato prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 207/2010, la disciplina codicistica sulla verifica dell’anomalia delle offerte ex art. 86 non era direttamente e integralmente applicabile, salvo che per il principio generale di chiusura codificato all’art. 86 comma 3. Pertanto, allora, la verifica di anomalia era affidata in via di principio al prudente apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6626 del 2010, proposto da

Everis Italia Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Colabianchi, con domicilio eletto presso Alberto Colabianchi in Roma, via Oslavia 30;

Sas Axisnet di A. Bottonelli & C., rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Vagnozzi, con domicilio eletto presso Daniele Vagnozzi in Roma, viale Angelico, 103;

Comune di Milano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Elisabetta D’Auria, Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

sul ricorso numero di registro generale 6700 del 2010, proposto dal

Comune di Milano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Elisabetta D’Auria, Raffaele Izzo e Maria Teresa Maffey, con domicilio eletto presso Vaiano – Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

Sas Axisnet di A. Bottonelli & C., rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Vagnozzi, con domicilio eletto presso Daniele Vagnozzi in Roma, viale Angelico, 103;

Everis Italia Spa;

in entrambi i ricorsi, della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano – Sezione I n. 01827/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DELLA FORNITURA DI UN SISTEMA INFORMATICO.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Sas Axisnet di A. Bottonelli & C. e del Comune di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Colabianchi, Pisapia, per delega dell’Avv. Vagnozzi, e D’Auria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Le società Everis Italia s.p.a. e Axisnet s.a.s. prendevano parte alla procedura negoziata indetta dal Comune di Milano per l’affidamento della fornitura di un sistema informativo per il governo e l’attuazione dei processi necessari agli adempimenti previsti dal d.lgs. n. 196/2003.

L’oggetto dell’appalto comprendeva:

a) la fornitura di un’applicazione software, di supporto al governo e all’attuazione dei processi necessari per gli adempimenti previsti dal d.lgs. n. 196/2003;

b) la fornitura della infrastruttura hardware e software appropriata per il corretto funzionamento dell’applicazione di cui al punto n. 1;

c) la fornitura dei servizi professionali in area legale e organizzativa, di supporto alla corretta realizzazione dell’intervento;

d) la fornitura dei servizi professionali necessari alla personalizzazione, all’installazione e alla messa in esercizio di quanto ai punti nn. 1 e 2, incluso il servizio di formazione;

e) la fornitura di un servizio di manutenzione e assistenza di quanto ai punti nn. 1 e 2, per un periodo di 12 mesi dalla data del collaudo positivo.

I requisiti di partecipazione, tra l’altro, richiedevano la dimostrazione “di aver stipulato contratti per prestazioni aventi oggetto analogo a quello di gara svolti con buon esito nel triennio 2006/2007/2008, per enti pubblici/aziende private, per un valore complessivo, con esclusione dell’I.V.A., almeno pari ad Euro 200.000,00” (art. 5 punto 2, lett. e) del disciplinare).

Ai fini della dimostrazione del requisito appena ricordato la Everis Italia (di seguito, Everis) dichiarava di aver realizzato un importo pari ad Euro 239.459,16 nell’ambito di n. 6 contratti, uno dei quali stipulato con l’emittente spagnola RTVA, in data 06.07.2006, per un importo di Euro 54.259,16.

Ad esito delle procedure di gara la Everis si classificava al primo posto, aggiudicandosi l’appalto (determina n. 522/09), mentre la Axisnet finiva al secondo.

Con nota datata 13.01.2010 (PG 23980) il Comune di Milano invitava l’aggiudicataria, nelle more della stipulazione del contratto, a dare avvio alle prestazioni contrattuali previste, secondo quanto stabilito dal capitolato speciale.

2. La Axisnet proponeva gravame avverso l’aggiudicazione dinanzi al T.A.R. per la Lombardia lamentando, tra l’altro, il mancato possesso, da parte della controinteressata, del requisito di cui al citato art. 5 punto 2, lett. e) del disciplinare, relativo alla realizzazione di un fatturato analogo rispetto all’oggetto del contratto. In particolare, con riferimento al già menzionato contratto stipulato con la RVTA, si allegava come questo avesse ad oggetto un’attività di mera assistenza tecnica per la gestione della sicurezza dei sistemi informativi, senza alcuna fornitura di software.

La difesa dell’Amministrazione contestava che ai fini del possesso della capacità tecnica le concorrenti dovessero dimostrare di aver eseguito prestazioni ciascuna delle quali inclusiva anche della fornitura di software. Tale circostanza doveva essere ritenuta necessaria solo nel caso in cui il contratto allegato fosse stato di mera consulenza legale ed organizzativa, giusta quanto affermato dalla stessa stazione appaltante in sede di risposta ad una richiesta di chiarimento sul punto. Inoltre, il contratto stipulato dall’aggiudicataria con RTVA non aveva ad oggetto la sola assistenza tecnica, ma anche la gestione della sicurezza, e pertanto una prestazione analoga a quella oggetto dell’appalto.

La difesa della controinteressata osservava come l’oggetto del contratto da affidare fosse ripartito in una pluralità di prestazioni, e che la lex specialis non imponeva necessariamente la loro contestuale sussistenza, ai fini della dimostrazione di aver eseguito contratti analoghi. La ricorrente avrebbe confuso la nozione di servizio “analogo”, richiesta dalla lex specialis, con quella di servizio “identico”, arbitrariamente invocata onde restringere la platea dei concorrenti, in spregio al principio del favor partecipationis.

3. Con sentenza n. 18272010 il T.A.R., ritenuta la fondatezza del motivo di censura illustrato, e assorbito ogni altro mezzo, accoglieva il ricorso, annullando l’aggiudicazione. Inoltre, il Tribunale dichiarava inammissibile la domanda della ricorrente diretta all’annullamento e/o dichiarazione di nullità e/o inefficacia del contratto, non risultando questo allo stato ancora stipulato, e dava atto che la ricorrente non aveva formulato nell’ambito del giudizio alcuna domanda finalizzata ad ottenere una condanna dell’Amministrazione a risarcire i danni .

4. La sentenza formava oggetto, da parte del Comune di Milano e della Everis, degli appelli in epigrafe, con i quali venivano criticate la motivazione e le conclusioni della pronuncia, e giustificata la scelta della stazione appaltante di riscontrare favorevolmente il requisito di capacità tecnica della Everis.

5. Resisteva agli appelli la ricorrente in primo grado che, riproposte le censure dichiarate assorbite dal T.A.R., non si gravava contro i capi sfavorevoli della sentennza oggetto del presente giudizio.

6. Le posizioni delle parti venivano approfondite, anche attraverso la critica delle argomentazioni avversarie, mediante ulteriori scritti.

7. Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2011 le cause venivano trattenute in decisione.

8. Gli appelli, da riunire a mente dell’art. 96, co. 1, cod. proc. amm., sono fondati e vanno accolti, ed il ricorso di primo grado integralmente respinto.

9. L’appalto oggetto di affidamento prevedeva una pluralità di prestazioni tra loro eterogenee, tra queste, la fornitura di hardware e di servizi professionali, e di un’applicazione software, di supporto al governo e all’attuazione dei processi necessari per gli adempimenti previsti dal D.Lgs. n. 196/2003.

L’oggetto dell’appalto rilevava in sede di requisiti di capacità tecnica, essendo stata richiesta ai concorrenti la dimostrazione “di aver stipulato contratti per prestazioni aventi ad oggetto analogo a quello di gara svolti con buon esito nel triennio 2006/2007/2008, per enti pubblici/aziende private, per un valore complessivo, con esclusione dell’I.V.A., almeno pari ad Euro 200.000,00” (art. 5 punto 2, lett. e del disciplinare).

Il contratto stipulato dalla Everis con l’emittente spagnola RTVA in data 06.07.2006, per un importo di Euro 54.259,16, aveva ad oggetto un’attività di “assistenza tecnica per la gestione della sicurezza dei sistemi informativi”, senza però includere una fornitura di software.

10. La questione centrale di cui alla presente controversia è quindi, come ha ben detto il primo giudice, quella di decidere se la nozione di contratto ad oggetto analogo, impiegata dalla lexspecialis, nella fattispecie comprendesse o meno necessariamente anche la fornitura di software.

La soluzione affermativa data dal Tribunale non è persuasiva.

11. Ancor prima degli odierni appellanti, la stessa società Axisnet, nel proprio ricorso di primo grado (pagg. 7-9), non ha potuto fare a meno di riconoscere la complessità dell’oggetto della procedura di cui si tratta, osservando che per dotare una struttura organizzativa articolata come quella del Comune di Milano di un sistema informatico per il governo e l’attuazione dei processi necessari agli adempimenti di cui al d.lgs. n. 1962003 occorreva il possesso di una pluralità di competenze, e che “la realizzazione di un sistema di governo della conformità alla normativa sulla Privacy va intesa sia come la prestazione di un supporto consulenziale di tipo normativo, tecnico-legale, organizzativo, tecnologico, sia come la fornitura di un prodotto software di supporto della raccolta delle informazioni necessarie …”.

In questo contesto è esatto che, per la complessità delle attività da svolgere, la materia non potesse essere affidata a dei semplici tecnici informatici, occorrendo dei consulenti esperti anche nel campo legale e dell’organizzazione aziendale. Ma proprio questa considerazione, se viene sviluppata con coerenza, conduce linearmente a guardare in modo critico alla lettura che ha portato a ritenere indefettibile, in ogni contratto allegato per la dimostrazione della capacità tecnica, l’aspetto della fornitura di software.

12. Le appellanti, e soprattutto il Comune di Milano, hanno invero analiticamente ricostruito le ragioni pubbliche alla base della procedura contrattuale, ponendo in rilievo come l’interesse precipuo dell’Amministrazione fosse quello di ricercare un contraente dotato di una sperimentata capacità di intervenire sui sistemi informatici in funzione di garanzia della sicurezza dei dati e delle informazioni, stante la necessità di fornire alla committente un “sistema” (nel senso più lato) atto a governare l’insieme delle procedure amministrative e degli apparati deputati alla gestione delle informazioni, garantendo la sicurezza dai rischi informatici.

Al di là, quindi, della materiale fornitura di una dotazione informatica, la commessa richiedeva anche, e soprattutto, una complessa attività di costruzione e, inoltre, di minuzioso adattamento e taratura del sistema sulle specifiche esigenze e procedure operative dell’Amministrazione.

Da qui il corollario che oggetto di gara erano in definitiva l’analisi, il governo e la gestione dei rischi informatici, e che il nucleo essenziale della expertise richiesta per la partecipazione alla gara doveva quindi propriamente identificarsi nell’esperienza tecnica nel campo della sicurezza informatica.

Per converso, il software non poteva rettamente essere considerato come l’elemento predominante della prestazione. Il complesso delle prestazioni richieste all’aggiudicatario poneva infatti l’accento sulle – ed esprimeva la prevalenza delle – prestazioni afferenti i servizi (l’insieme delle attività necessarie all’installazione, organizzazione, personalizzazione e gestione dei dati, oltre che la successiva manutenzione) rispetto alla fornitura del prodotto informatico, integrando questo, di per se stesso, la prestazione qualitativamente ed economicamente meno rilevante.

In altre parole, il fulcro dell’attenzione dell’Amministrazione si attestava sulla capacità tecnica delle ditte di assicurare una gestione globale dei dati con l’organizzazione ed il modellamento del sistema sulla struttura comunale. Attività che, per quanto alla fine da implementare a mezzo di strumenti informatici, non si identificavano con questi, rispetto ai quali avevano un valore funzionale (ed economico) prevalente. La preminenza andava quindi assegnata, piuttosto che alla fornitura del software in quanto tale, alle attività occorrenti, a monte, per maturare la capacità di una corretta impostazione, caso per caso, del sistema di cui anche il software sarebbe dovuto essere espressione, nel che propriamente si esprimeva il cuore dell’expertise professionale ricercata dal Comune.

Né una prevalenza del software avrebbe potuto essere inferita dai punteggi previsti all’art. 7 del disciplinare di gara, per la semplice ragione che nel punteggio destinato a premiare le “caratteristiche e qualità dell’applicazione software offerta” non poteva non refluire anche la qualità dei “servizi professionali necessari alla personalizzazione, all’installazione e alla messa in esercizio” dello stesso software.

E’ del resto in funzione dello specifico interesse dell’Amministrazione che va individuata, in un’ottica doverosamente qualitativa e funzionale, la prestazione “prevalente”. E un sistema finalizzato al supporto di processi complessi per l’analisi, il controllo e la gestione dei rischi informatici come quello richiesto dal Comune di Milano, con le sue caratteristiche di spessore problematico, non poteva essere tradotto, senza incorrere in un travisamento, nella fornitura di un software quale oggetto centrale dell’appalto, dovendo piuttosto farsi all’uopo prevalente leva sull’aspetto dell’analisi e gestione dei sistemi di protezione dei dati (e sulla esperienza in ciò maturata).

13. E’ dunque su queste basi che l’Amministrazione ha reputato idoneo a soddisfare il requisito dell’analogia con l’oggetto dell’appalto il contratto di Everis con RTVA, in quanto avente ad oggetto “assistenza tecnica nella gestione della sicurezza del sistema di informazione” della seconda, e quindi una prestazione di natura tecnica nell’ambito della sicurezza informatica riguardante proprio operazioni di gestione della sicurezza, e non già un’assistenza tecnica fine a se stessa.

Come si è visto, infatti, l’elemento centrale ai fini della valutazione di “analogia” andava ricercato nella prestazione di gestione concreta dei sistemi di sicurezza, piuttosto che in quella di vendita della licenza d’uso di software. Né, d’altro canto, la valutazione di “analogia” avrebbe potuto tramutarsi in una verifica di “identità”, come sarebbe accaduto se fossero state reputate rilevanti le sole precedenti esperienze pedissequamente riproduttive del contenuto del contratto da aggiudicare in concreto, senza incorrere con ciò in una violazione dei canoni di libera concorrenza, parità di trattamento e proporzionalità.

L’oggetto dell’appalto si componeva di una molteplicità di prestazioni, ma la lex specialis non si spingeva a pretendere che, per poter essere considerato “analogo”, ciascuno dei contratti presentati a comprova della capacità tecnica dovesse necessariamente ricomprendere anche la fornitura di software; e tantomeno tutte le prestazioni elencate dal capitolato.

Non va poi dimenticato che Everis aveva allegato, oltre al contratto con RTVA, vari altri contratti, almeno uno dei quali sicuramente inclusivo del rilascio di un software (L’Oreal).

14. La Sezione deve inoltre escludere che la soluzione seguita dal primo giudice fosse l’unica asseverata dalle risposte che l’Amministrazione aveva fornito alle richieste di chiarimenti pervenutele.

Nel termine previsto per la presentazione delle offerte la stazione appaltante aveva precisato, riferendosi al predetto requisito di partecipazione, che l’espressione “aver stipulato contratti per prestazioni aventi ad oggetto analogo a quello di gara, deve intendersi nel senso che i concorrenti devono aver già stipulato nel triennio 2006/2007/2008, contratti per un valore di Euro 200.000,00 (I.V.A. esclusa) con privati o con enti pubblici, per la fornitura di sistemi finalizzati al supporto di processi complessi per l’analisi, il governo e la gestione dei rischi informatici” (enfasi aggiunta).

L’oggetto dell’appalto era stato così colto in un “sistema” non soltanto “informatico” (come anche per ragioni di sintesi figurava pure denominato nel testo della lex specialis), ma, più ampiamente ed in primis, organizzativo, logistico e procedurale. Veniva difatti in preminente rilievo, come si è già esposto, la capacità di gestire e governare (sia pure, all’esito, attraverso l’uso di uno strumentario hardware e software) l’insieme delle procedure e degli apparati deputati alla gestione delle informazioni garantendone la sicurezza, capacità che, ancor prima di dover essere “trasferita” nell’idoneo software, si presentava come una competenza che l’operatore doveva dimostrare di avere acquisito attraverso l’esperienza maturata nella gestione delle problematiche della sicurezza dei sistemi informatici.

Di conseguenza, pur non essendo del tutto priva di un qualche addentellato nei contenuti della lexspecialis, la rigida riconduzione operata dal T.A.R. del predetto “sistema”, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica degli operatori, entro il concetto di “sistema informatico” tout court, risulta integrare una forzatura che oblitera una parte tutt’altro che secondaria della commessa.

Quanto alla risposta della stazione appaltante riguardante i servizi di consulenza legale ed organizzativa, la stessa non poteva dal canto suo venire generalizzata, giacché il suo riferimento alla necessità in tal caso della licenza del software (lungi dal dimostrare la sua indefettibilità comunque ed in assoluto) aveva la ben specifica funzione di assicurare che la precedente esperienza allegata avesse una sufficiente connotazione tecnico-informatica, con esclusione quindi degli operatori dediti alla sola consulenza legale-organizzativa (che di per sé tale resta anche quando cada sulla materia di cui al d.lgs. n. 1962003), la quale non avrebbe potuto soddisfare gli interessi dell’Amministrazione.

Sicché anche tale risposta si presentava pienamente coerente con la ricostruzione delle appellanti circa la centralità, nella gara, non già dell’elemento software, bensì della – capacità tecnica di – gestione della sicurezza dei dati e delle informazioni.

Per quanto precede, le risposte fornite dalla stazione appaltante ai quesiti pervenutile erano dunque tutt’altro che univoche nel senso sostenuto dalla originaria ricorrente.

15. A questo punto non può poi sottacersi che, in presenza di un oggetto contrattuale così articolato e complesso, era inevitabile che l’applicazione del requisito della “analogia” delle esperienze precedenti, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, chiamasse in causa dei margini di apprezzamento valutativo da parte dell’Amministrazione, trattandosi di verificare l’esistenza di una sufficiente similitudine tra quanto richiesto ed i servizi dichiarati dai concorrenti, attraverso un confronto tra le rispettive prestazioni, ed occorrendo in questo ambito individuare un’interpretazione concreta che, senza confondere il concetto dell’analogia con quello dell’identità, fosse però, in pari tempo, in grado di assicurare l’effettività della capacità tecnica dei partecipanti rispetto al contratto da affidare, sì da garantire, alla fine dei conti, il soddisfacimento dell’interesse pubblico.

Per tutto quanto qui esposto, l’opzione effettuata con l’ammissione di Everis si presenta immune dal vizio riscontrato dal Tribunale.

L’interpretazione che ha condotto a tale scelta vieppiù si giustifica, infine, per il fatto che in presenza di possibili aspetti dubbi in ordine all’ampiezza dell’accesso alla gara avrebbe dovuto trovare applicazione il canone del favor participationis (la cui invocazione da parte delle appellanti in sede di memoria non integra una nuova censura, ma solo un nuovo argomento a sostegno delle censure ritualmente introdotte attraverso le loro impugnative).

16. Si è fin qui riscontrata l’infondatezza del motivo di ricorso di primo grado accolto dal T.A.R.. Restano da esaminare le ulteriori censure introdotte dalla ricorrente in primo grado, dichiarate assorbite dalla sentenza in epigrafe e riproposte in questa sede.

Anche tali motivi sono infondati, con la conseguenza che il ricorso di primo grado deve essere interamente respinto.

17. Nell’ambito del primo motivo di ricorso al T.A.R. erano state svolte, oltre al profilo impugnatorio accolto dal Tribunale, anche altre critiche di legittimità, sempre attinenti alla contestazione della sussistenza in capo alla Everis dei prescritti requisiti di capacità tecnica.

Axisnet deduceva, infatti:

– che in realtà nessuno dei contratti che l’avversaria aveva dichiarato di avere eseguito nel triennio precedente poteva essere considerato idoneo ad attestarne la capacità tecnica, avendo essi un oggetto “non analogo” a quello di gara, in quanto concerne
– che, con riferimento al contratto con RTVA, l’avversaria non aveva depositato la prescritta attestazione di buon esito dell’esecuzione, imposta dal disciplinare a pena di esclusione;

– che, infine, la stazione appaltante non avrebbe potuto considerare a favore di Everis il contratto indicato al n. 5 del suo prospetto, asseritamente da essa concluso con il soggetto “Xunta de Galicia”, in quanto l’avversaria non si era rivelata in grado
Questi rilievi non sono condivisibili.

Sul primo punto, tanto per il contratto con la Xunta de Galicia (rectius, il Consiglio Provinciale de La Coruna), quanto per gli altri che non includevano la fornitura di software, valgono le considerazioni appena svolte per il contratto con RTVA. Si trattava di prestazioni di natura tecnica (e non di sola consulenza legale e organizzativa) nell’ambito della sicurezza informatica, onde la non inclusione di una licenza software non era ostativa alla significatività del precedente quale indice di capacità tecnica.

Sul secondo punto si impone il rilievo che il disciplinare di gara, all’art. 8, comma 2, ammetteva espressamente, in tema di possesso dei requisiti di capacità tecnica, l’equipollenza, all’attestazione di buon esito dei servizi precedenti, del deposito delle pertinenti fatture. Ai fini della partecipazione alla gara era quindi sufficiente anche, sotto il profilo che si sta trattando, la produzione della semplice fattura. E l’aggiudicataria risulta avere a suo tempo prodotto, appunto, il relativo documento (allegato al doc. n. 8 versato dal Comune in primo grado). Donde l’infondatezza della doglianza.

Neppure il terzo profilo del mezzo può trovare adesione.

Si deve notare che il contratto stipulato con il Consiglio Provinciale de La Coruna (peraltro, città capoluogo della Regione Galizia) coincideva appieno per oggetto, durata ed importo con il corrispondente contratto delineato in sede di dichiarazione dei requisiti (salvo che per una differenza di valore di appena 37 centesimi di euro, quindi del tutto trascurabile); e che ciò che più interessava alla stazione appaltante era la prova che la concorrente avesse oggettivamente eseguito prestazioni analoghe a quelle oggetto di gara nel triennio precedente, laddove era indifferente l’esatta identità del soggetto (pubblico o privato) cui quella data prestazione era stata in concreto resa (sempre che non vi fosse ragione di dubitare, ma nel caso concreto per quanto testé detto non ve n’era, che il contrato prodotto fosse proprio quello imperfettamente evocato in sede di dichiarazione). La qualificazione del concorrente riflette, infatti, la tipologia della prestazione da esso resa, la collocazione temporale di questa ed il suo valore economico, ma non anche la specifica identità del committente.

Per le ragioni esposte, il contratto prodotto non integrava un “nuovo contratto”, prodotto tardivamente in violazione del disciplinare, ma poteva considerarsi come il medesimo contratto oggetto di dichiarazione. E dell’esecuzione di questo era stata prodotta anche la prescritta attestazione di buon esito, quale senz’altro è ravvisabile nella locuzione “… ha eseguito in modo soddisfacente i progetti … ” (“…ejecutado de modo satisfactorio…”).

18. Con il secondo motivo dell’originario ricorso veniva dedotto che, mentre il disciplinare di gara prescriveva che la capacità economico-finanziaria delle concorrenti venisse dimostrata con l’indicazione di almeno due istituti di credito attestanti l’idoneità finanziaria ed economica dell’offerente, Everis aveva invece indicato all’uopo un unico istituto di credito. E, benché la medesima avesse contestualmente giustificato, in sede di offerta, l’indicazione da parte sua di una sola referenza bancaria, ad avviso della ricorrente la giustificazione addotta non avrebbe potuto essere ritenuta sufficiente.

Anche questo mezzo è destituito di fondamento.

L’Amministrazione aveva invero già anticipato in sede di chiarimenti (nel rispondere alle domande nn. 9 e 16.2) che avrebbe accettato anche una sola referenza bancaria, purché fossero state motivate le ragioni dell’impossibilità di indicare i due istituti bancari espressamente richiesti. E questo è quanto nella fattispecie risulta avvenuto, in aderenza, tra l’altro, al disposto dell’art. 41, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, che in presenza di “giustificati motivi” permette di dimostrare la capacità economica e finanziaria mediante documentazione –reputata idonea dalla stazione appaltante- diversa dalle specifiche referenze prescritte. Everis aveva difatti rappresentato a tempo debito, all’Amministrazione, di appartenere all’omonimo Gruppo, e che era quest’ultimo a gestire unitariamente l’accesso al credito e ai servizi finanziari. Sicché l’Amministrazione, nella propria discrezionalità, con congrua valutazione ha ritenuto soddisfatta la condizione dei “giustificatimotivi”, e, nel rispetto delle indicazione da essa anticipate e della norma di legge, ha ammesso la concorrente, pur titolare di una sola referenza bancaria, alla gara.

19. L’ultimo mezzo articolato in primo grado verteva, infine, sulla mancata attivazione a carico dell’aggiudicataria del procedimento di preventiva verifica dell’anomalia dell’offerta in applicazione dell’art. 86, comma 2, del Codice dei contratti pubblici. La Everis aveva infatti riportato punteggi superiori alla soglia dei quattro quinti dei punti massimi previsti dal bando di gara.

Nel senso dell’infondatezza anche di questa doglianza militano le seguenti considerazioni.

Vertendosi in materia di appalto di servizi sotto la soglia comunitaria, da aggiudicare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e celebrato prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 2072010 (che reca disposizioni ben più puntuali di quelle del Codice in tema di anomalia delle offerte negli appalti sotto soglia), la disciplina codicistica sulla verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 86 non era direttamente ed integralmente applicabile (cfr. l’art. 32 del d.lgs. n. 1632006 sul campo di applicazione delle norme del titolo I -“Contratti di rilevanza comunitaria”- della stessa fonte), salvo che per il principio generale di chiusura codificato all’art. 86 comma 3, né per la fattispecie valeva il disposto dell’art. 124 comma 8 (che peraltro richiama proprio l’art. 86 comma 3 per i casi in cui non sia applicabile l’esclusione automatica), bensì la verifica di anomalia era affidata in via di principio al prudente apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione.

D’altra parte, la lex specialis non richiamava gli artt. 86 e segg. del Codice, ed essa è rimasta inoppugnata sotto questo profilo; inoltre, non è esatto che l’Amministrazione si fosse autovincolata ad effettuare la valutazione di anomalia, posto che il disciplinare si limitava al riguardo a configurarne lo svolgimento in termini di mera eventualità (“ … che l’Amministrazione utilizzerà in caso di verifica dell’offerta anomala”).

Il fatto, poi, che la medesima lex specialis richiedesse di presentare la scheda (c.d. SO) relativa alla scomposizione del prezzo, se da una parte permetteva all’Amministrazione di acquisire anticipatamente le giustificazioni riflettenti l’articolarsi delle singole voci di prezzo, dall’altra non la vincolava a procedere ineluttabilmente a verifica di anomalia, alla quale essa poteva ritenersi tenuta solo in caso di concreto sospetto. E nella fattispecie, essendo ipotizzabile un caso di verifica non obbligatoria, ma solo facoltativa, non è stata assunta alcuna determinazione in materia proprio in quanto non è stato ravvisato alcun sospetto di anomalia (laddove per attivare una verifica facoltativa di anomalia occorre, appunto, che emerga un fumus sulla base di elementi specifici: C.d.S., VI, n. 3143 del 2009; AVCP, determina n. 6 dell’872009).

Dal canto suo, Everis aveva fornito, attraverso la scheda SO, elementi idonei e sufficienti per la verifica della sua offerta; né il fatto che essa non avesse incluso la voce delle spese generali nella propria scheda poteva dirsi di per se stesso significativo, sia perché la relativa previsione non era sanzionata a pena di esclusione, sia perché l’utile da essa indicato (8,33 %) era comunque ampio, attendibile e potenzialmente assorbente.

20. In definitiva, tutte le doglianze originariamente articolate da Axisnet si rivelano infondate.

Conclusivamente, gli appelli in epigrafe devono essere accolti e, in parziale riforma della sentenza appellata, va integralmente respinto il ricorso di primo grado.

La complessità dei termini fattuali della controversia induce a compensare tra le parti le spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

riuniti gli appelli in epigrafe, li accoglie, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/3/2011 n.1401 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
P. A. F. – Onlus (avv.ti E. Laurenza, M. De Benedictis e A. Coaccioli) c/ Azienda Sanitaria Asl 1 – Citta’ di Castello (avv.ti L. Anelli e D. Spinelli) e nei confronti di I. E. Cooperativa Sociale (avv.ti C. Calvieri e P. Stallone)

sull’ammissibilità o meno della rivalutazione dei requisiti di partecipazione in corso di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di capacità economico-finanziaria – Referenze bancarie – Art. 41, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Dichiarazioni provenienti dallo stesso Istituto di credito – Insufficienza – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di capacità economico-finanziaria – Verifica – Fase di prequalifica – Esaurimento – Non si verifica – Rivalutazione in fase di gra – E’ ammessa

1. Ai fini dell’art. 41, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., che prevede quale requisito di capacità economica e finanziaria la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari finanziari autorizzati ai sensi del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, non è sufficiente la presentazione di due dichiarazioni provenienti dallo stesso Istituto di credito (il Collegio ha osservato che, nella specie, le dichiarazioni avevano anche lo stesso numero di protocollo e, quindi, si prestavano a essere considerate potenzialmente dei meri duplicati)

2. La stazione appaltante può operare in fase di gara una nuova valutazione della posizione dei singoli concorrenti in rapporto ai requisiti sostanziali richiesti dalla lettera di invito, dovendosi escludere che la fase di prequalificazione esaurisca il potere di verifica dei requisiti di partecipazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 566 del 2010, proposto da:


P. A. F. – Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Vincenzo Di Maio Mastellone, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eliseo Laurenza e Massimiliano De Benedictis, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Coaccioli in Perugia, piazza Alfani, 4;

contro

Azienda Sanitaria Asl 1 – Citta’ di Castello, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Anelli, con domicilio eletto presso l’avv. Daniele Spinelli in Perugia, piazza Biordo Michelotti,1;

nei confronti di

I. E. Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Calvieri e Patrizia Stallone, presso il primo dei quali è elettivamente domiciliata in Perugia, via Bartolo, 43;

per l’annullamento

– del provvedimento in data 9.11.2010 prot. 0027336 dell’Azienda Sanitaria ASL 1 dell’Umbria comunicante l’esclusione dalla gara d’appalto mediante procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di trasporti Sanitari e non Sanitari, lotto 1°;

– del verbale di gara n. 1 in data 14.10.2010, del verbale di gara n. 2 in data 20.10.2010 e del verbale di gara in data 8.11.2010;

– in parte qua, della lettera d’invito alla gara prot. n. 0018942 in data 4.8.2010 dell’Azienda Sanitaria n. 1 dell’Umbria;

– dei provvedimenti di nomina della Commissione di gara, di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara;

– una agli atti preordinati, connessi e consequenziali fra i quali le note dell’Azienda Sanitaria n. 1 dell’Umbria prot. n. 0027354 in data 9.11.2010, prot. n. 0027368 in data 9.11.2010, prot. n. 0027534 in data 10.11.2010, prot. n. 0027707 in data 12.11.
– e per la dichiarazione di inefficacia del contratto ove intervenga nelle more della decisione del presente ricorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl 1 – Citta’ di Castello e di Italy Emergenza Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che nella fattispecie in esame sussistono i presupposti per la definizione del giudizio in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm., potendosi dunque fare ricorso alla sentenza in forma semplificata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ONLUS ricorrente premette di avere partecipato alla gara per l’affidamento (per quattro anni) dei servizi di trasporto sanitari e non sanitari bandita dall’A.S.L. n. 1 dell’Umbria-Città di Castello, limitatamente al lotto n. 1 (concernente, in particolare, i trasporti sanitari in emergenza e ordinari/programmati, effettuati con ambulanze di tipo A di cui al d.m. Trasporti 553/87 e s.m.i.).

Si tratta di una procedura ristretta, prevedente, quale criterio di aggiudicazione, quello del prezzo più basso.

Espone di avere ricevuto, con nota prot. n. 0027336 del 9 novembre 2010, comunicazione della propria esclusione dalla gara, decisa nella seduta pubblica del precedente 8 novembre per le ragioni già evidenziate nel precedente verbale n. 2 del 20 ottobre 2010, e consistenti nel fatto che la garanzia/cauzione inserita nella busta “A”, relativa alla documentazione amministrativa, non rispecchia la lex specialis di gara, nella parte in cui prevede l’obbligo per i concorrenti di assicurare l’efficacia della garanzia medesima per almeno 180 giorni dal termine ultimo per la presentazione delle offerte, oltre che nel fatto che (la ricorrente) ha presentato le referenze di un solo istituto bancario, in violazione di quanto disposto dall’art. 41, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici.

Impugna in questa sede il provvedimento di esclusione, oltre che la lettera di invito ed il provvedimento di aggiudicazione, deducendo i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 55, 75, 81 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del bando di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta.

La garanzia prestata dalla ricorrente ha una durata maggiore di quella prescritta dalla lex specialis; ed invero ha come decorrenza la data di presentazione dell’offerta (intervenuta il 7 ottobre 2010), mentre la lettera di invito prevedeva una decorrenza ancorata al termine ultimo per la presentazione delle offerte (11 ottobre 2010). L’efficacia di almeno 180 giorni dal suindicato momento è conforme alla lettera di invito, e va comunque intesa nel senso che perdura fino all’integrale svolgimento delle operazioni di gara. Diversamente opinando, dovrebbe ritenersi illegittimo il paragrafo 6.1, lett. e), della lettera di invito, pure fatta oggetto di gravame, che prescrive di prestare cauzione con validità per almeno 180 giorni decorrenti dal termine ultimo per la presentazione delle offerte, in difformità, tra l’altro, da quanto disposto dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal punto III.1.1 del bando di gara.

2) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 41, 46, 55, 81 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, del bando di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità ed ingiustizia manifesta.

Infondato è anche il secondo motivo di esclusione, basato sulla circostanza che la ricorrente avrebbe presentato le referenze di un unico istituto bancario, mentre ha dato prova di avere un plurimo rapporto bancario (con due conti correnti). D’altro canto, la ricorrente aveva già provato in sede di prequalificazione la propria solidità economica e finanziaria, mediante il fatturato del triennio precedente.

Una diversa opzione ermeneutica comporterebbe l’illegittimità del paragrafo 4.4 della lettera di invito che richiede, ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria, la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati, atteso che il bando, ai fini della partecipazione alla gara, aveva previsto una dichiarazione attetante un fatturato globale complessivo nel triennio 2007/2009 almeno pari ai ¾ dell’importo stimato complessivo dell’appalto quadriennale riferito al lotto per cui si partecipa, ovvero un fatturato annuo almeno pari ad ¼ dell’importo stimato medesimo, in caso di attività inferiore a tre anni.

La ricorrente ha fornito tale prova, ed è stata ammessa alla gara; sicchè la Stazione appaltante doveva limitarsi al solo esame dell’offerta economica presentata.

3) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 55, 81 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, del bando di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità, manifesta ingiustizia.

A parte l’illegittimità della disposta esclusione, va rilevata altresì l’illegittimità della lettera di invito e degli atti di gara ad essa successivi.

In particolare, il bando, al paragrafo II.4, prevede un importo complessivo stimato per anni quattro di euro 3.400.000,00 (IVA esclusa), oltre a complessivi euro 6.700,00 per oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso). Il successivo paragrafo IV.2 prevede, quale criterio di selezione, quello del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Nella lettera di invito, con riferimento al primo lotto, è indicato un importo quadriennale stimato di euro 3.400.000,00; l’affermazione “stimato” ha comportato lo stravolgimento della gara con la presentazione, da parte dei concorrenti, di offerte in aumento. Ed infatti la gara è stata aggiudicata alla Italy Emergenza Cooperativa Sociale, che ha presentato un’offerta di euro 4.700.000,00, importo superiore a quello posto a base di gara dalla Stazione appaltante. Ciò è precluso dalla normativa vigente, in quanto, in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, l’elemento discriminante è costituito dalla percentuale di ribasso.

4) Violazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 55, 81 e 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, del bando di gara; eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta.

Gli atti relativi alle operazioni di gara, che hanno comportato anche l’esclusione della ricorrente, sono stati adottati da organo collegiale composto da due componenti in violazione dei principi generali in materia.

Si sono costituite in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale 1 Umbria e la controinteressata Italy Emergenza Cooperativa Sociale; la prima, dopo avere segnalato che il procedimento di gara non è ancora pervenuto all’aggiudicazione definitiva, eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse non avendo la ONLUS ricorrente allegato di avere formulato un’offerta economica che le consentirebbe di aggiudicarsi l’appalto, e cioè migliore dell’offerta risultata aggiudicataria, ed anche per il fatto di essere stata esclusa; entrambe le parti resistenti eccepiscono inoltre l’infondatezza nel merito del gravame.

Nella camera di consiglio del 23 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve anzitutto essere disatteso il primo profilo di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse eccepito dall’Azienda resistente nella considerazione che la Pubblica Assistenza Flegrea Onlus non ha dimostrato di avere formulato un’offerta migliore di quella risultata aggiudicataria.

Con riguardo, infatti, all’impugnativa dell’esclusione dalla gara d’appalto, ritiene il Collegio, in conformità di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che sia sufficiente un interesse strumentale a rimettere in discussione il rapporto, mentre non occorre la prova che il soggetto ricorrente avrebbe vinto la gara; né il giudice è tenuto a compiere indagini a questo riguardo, atteso che in tale caso l’interesse a ricorrere deve ritenersi sussistente anche unicamente in considerazione del possibile effetto favorevole che potrebbe derivare dalla rinnovazione del procedimento e dalla nuova valutazione dell’offerta presentata (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3908; Sez. IV, 10 aprile 2006, n. 1971; Sez. V, 7 settembre 2004, n. 5878; Sez. IV, 12 giugno 2003, n. 3310).

2. – Nel merito, il ricorso avverso l’esclusione è infondato, e va pertanto disatteso.

Conviene principiare, per economia di giudizio, dalla seconda censura, con cui si deduce l’illegittimità del motivo di esclusione costituito dall’avere «il concorrente … presentato le referenze di un unico istituto bancario, doppiamente ed impropriamente riferite allo stesso concorrente, quando la norma (cfr. art. 41, comma 1, lett. a, del codice dei contratti pubblici), in realtà prescrive “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati …” proprio per avere il riscontro di due diversi istituti sullo stesso soggetto» (cfr. verbale n. 2 del 20 ottobre 2010, cui fa rinvio la nota prot. n. 0027336 del successivo 9 novembre, recante la comunicazione alla Pubblica Assistenza Flegrea Onlus dell’esclusione dalla gara).

In particolare, assume parte ricorrente anzitutto di avere provato l’esistenza di un plurimo rapporto bancario (vale a dire, di intrattenere due conti correnti con lo stesso Istituto di credito), ma soprattutto di avere assolto all’onere di dimostrazione della propria solidità economico-finanziaria in sede di prequalificazione, con riferimento al fatturato del triennio 2007/2009, con conseguente preclusione dell’Amministrazione a chiedere un’ulteriore dimostrazione di tale requisito.

L’assunto non appare condivisibile.

Giova premettere che la lettera di invito, tra i requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione, al punto 4.3, prescrive, espressamente richiamando l’art. 41 del codice dei contratti pubblici, quale requisito di capacità economica e finanziaria, la «dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari finanziari autorizzati ai sensi del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385».

Le referenze bancarie, come noto, costituiscono delle lettere di affidabilità con cui gli istituti di credito attestano, genericamente, di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa. Si tratta, dunque, di dichiarazioni di scienza che offrono alla Stazione appaltante solamente un indizio della solidità economica del concorrente. Nella misura in cui la lex specialis, in conformità, peraltro, della norma di legge, ha chiesto la dichiarazione di almeno due istituti bancari, evidentemente ha inteso acquisire un quadro conoscitivo più ampio in ordine alla capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, non sovrapponibile a due dichiarazioni, peraltro con identico numero di protocollo, e dunque anche potenzialmente meri duplicati, provenienti dallo stesso Istituto di credito.

Quanto, poi, all’argomento secondo cui, avendo la ricorrente, in sede di prequalificazione, dimostrato la sua solidità economico-finanziaria, doveva ritenersi precluso in sede di gara un nuovo accertamento, lo stesso non appare condivisibile.

Ed infatti la fase di prequalificazione è volta a far conoscere all’Amministrazione la disponibilità del mercato, e dunque a determinare i requisiti soggettivi di “partecipabilità”, sotto l’aspetto della soglia minima di idoneità dei soggetti ad essere valutati (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490), mentre la fase procedimentale introdotta dall’offerta è finalizzata alla verifica della meritevolezza ad aggiudicarsi la gara.

Se dunque la prequalificazione ha natura di autonoma fase subprocedimentale a valenza esplorativa, funzionalmente diretta ad una prima selezione dei soggetti da invitare, prodromica al procedimento selettivo vero e proprio, occorre ritenere che in fase di gara sia possibile una nuova valutazione, da parte della Stazione appaltante, della posizione dei singoli concorrenti in rapporto ai requisiti sostanziali richiesti dalla lettera di invito (in termini T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 15 gennaio 2009, n. 63; T.A.R. Lazio, Sez. II, 20 giugno 2005, n. 5158; T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 novembre 2003, n. 9431).

Deve dunque escludersi che con la prequalificazione si esaurisca il potere di verifica dei requisiti di partecipazione da parte della Stazione appaltante.

2.1. – Né vi era spazio, secondo la, invero non particolarmente chiara prospettazione della ricorrente, per procedere alla regolarizzazione della documentazione presentata, in quanto, come noto, in sede di applicazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, norma che ha il delicato compito di contemperare i principi (talvolta in antitesi) del favor partecipationis e della par condicio fra i concorrenti, il punto di equilibrio deve essere trovato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione (sempre possibile) e quello di integrazione documentale (non ammissibile).

2.2 – Nella descritta prospettiva dei rapporti tra prequalificazione e gara non appare meritevole di positiva valutazione neppure l’impugnativa della lettera d’invito, limitatamente al già illustrato paragrafo 4.3, per contrasto con il bando di gara, nell’assunto che la verifica della capacità economica e finanziaria mediante referenze bancarie comporterebbe un’inammissibile commistione tra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti all’aggiudicazione dell’offerta.

E’ indubbio che nella normativa sia nazionale che comunitaria risulta codificato il divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti all’aggiudicazione, riveniente il proprio fondamento di razionalità nella necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara pubblica da quelli che attengono all’offerta ed all’aggiudicazione (tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2010, n. 7587; Sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490), ma nel caso di specie si verte al di fuori di tale ambito, essendo, piuttosto, ravvisabile un’ulteriore valutazione in sede di gara dei requisiti soggettivi di partecipazione.

I requisiti di partecipazione ad una gara sono ontologicamente e funzionalmente distinti dai criteri di valutazione dell’offerta, anche perché questi ultimi entrano in gioco solamente dopo che l’offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità.

Deve dunque ritenersi che l’impugnata lex specialis, nel suo complesso, non contenga una commistione tra requisiti di partecipazione alla procedura concorsuale e criteri di valutazione dell’offerta.

3. – La reiezione del secondo motivo di ricorso consente di prescindere dalla disamina del primo, atteso che laddove il provvedimento di esclusione da una gara d’appalto sia motivato con il richiamo a distinte ed autonome cause di esclusione, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’ipotetica illegittimità di una di esse non è sufficiente ad inficiare il provvedimento (T.A.R. Campania, Sez. I, 11 dicembre 2006, n. 10448).

E dunque la riconosciuta legittimità della causa di esclusione legata alla presentazione di una sola referenza bancaria è autonomamente in grado di giustificare il provvedimento, escludendone la caducazione.

4. – Con il terzo ed il quarto motivo si deduce, rispettivamente, l’illegittimità della lettera d’invito (che avrebbe portato ad ammettere offerte in aumento, in contrasto con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso) e degli atti di gara, adottati da organo collegiale composto da due membri, a fronte della regola del numero dispari di componenti.

Entrambe le censure devono essere disattese.

Con la terza, in realtà, si lamenta la asseritamente illegittima applicazione delle regole della lex specialis, in quanto è facile evincere che non sussiste il lamentato contrasto tra la lettera d’invito ed il bando, non fatto oggetto di gravame.

In particolare, il bando, al punto II.4, n. 3, stabilisce, con riferimento al lotto n. 1, «l’importo complessivo stimato per anni quattro di euro 3.400.000,00 … IVA esclusa, oltre a complessivi euro 6.700,00 … per oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso)»; in piena conformità, la lettera di invito, a pagina 2, con riferimento allo stesso lotto n. 1, individua un «importo complessivo quadriennale stimato -(di)- euro 3.400.000,00 IVA esclusa, oltre a complessivi euro 6.700,00 IVA esclusa per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso».

Ora, se illegittima dovesse ritenersi la lettera di invito ove, nella sua formulazione, contraddica il criterio di aggiudicazione prescelto del prezzo più basso, eguale vizio dovrebbe inficiare il bando, che però non è stato neppure gravato, con conseguente inammissibilità dell’impugnativa stessa.

Ove invece la censura sia intesa come rivolta all’operato della Stazione appaltante, deve analogamente ritenersi inammissibile per carenza di interesse, in quanto, anche a voler prescindere dal fatto che l’aggiudicazione definitiva non è ancora intervenuta, l’accertata assenza dei requisiti di ammissione in capo alla ricorrente la priva dell’interesse a censurare gli atti di gara, non potendo in ogni caso partecipare ad un’eventuale rinnovazione della stessa, a bando inoppugnato (in termini, indirettamente, Cons. Stato, Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155; T.A.R. Umbria, 17 febbraio 2011, n. 49).

4.1. – Il quarto motivo, concernente la composizione dell’organo di gara, è infondato, in quanto, essendo stato prescelto nella procedura in esame il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, non occorreva la nomina di una commissione giudicatrice (obbligatoriamente richiesta dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici quando si segua il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa); di conseguenza, le operazioni risultano essere state legittimamente eseguite dal R.U.P. con l’ausilio di qualche dipendente dell’A.S.L.

5. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi, in ragione della peculiarità della vicenda, per compensare tra tutte le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 4/3/2011 n.63 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Caringella
Comune di Castello di Godego (Avv. G. Bertolino) c/ Ascopiave S.p.A. (Avv.ti B. Barel e L. Manzi)

sul dies a quo per impugnare l’atto di nomina della Commissione di gara e sui criteri di scelta dei componenti

1. Contratti della P.A. – Gara – Atto nomina Commissione – Effetto lesivo – Inconfigurabilità – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione – Onere – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Scelta dei componenti – Criteri – Osservanza – Affiancamento – Soggetto esterno – Inammissibilità – Limiti.

3. Contratti della P.A. – Gara – Commissione – Scelta dei componenti – Criteri – Ex art. 84 Codice – Rispetto – Procedure non disciplinate dal Codice – Applicabilità.

1. L’atto di nomina della Commissione, al pari degli atti compiuti dall’organo collegiale nel corso del procedimento dalla Commissione, non produce un effetto lesivo che implichi l’onere dell’impugnazione nel prescritto termine decadenziale, in quanto solo con la piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva si concretizza l’effettivo lesivo.

2. Le regole poste dall’art. 84 d.lgs. 163/06 in ordine ai criteri di scelta dei componenti della Commissione ed alla composizione complessiva dell’organo collegiale, laddove impongono il ricorso a professionalità tecnicamente attrezzate, sarebbero con evidenza eluse se si consentisse l’attribuzione ad un soggetto esterno di compiti decisionali determinanti in sede di valutazione delle offerte tecniche, tali da esautorare la Commissione nell’espletamento di un compito di sua pertinenza (nel caso di specie l’insufficienza di adeguate professionalità all’interno dell’amministrazione aveva portato alla nomina di membri interni affiancati da un consulente esterno destinato a sopperire alle riscontrate deficienze).

3. L’art. 84 d.lgs. 163/06, laddove richiede l’adeguata competenza tecnica dei membri della Commissione con riguardo allo specifico settore interessato dall’appalto, risulta espressione dei principi generali, costituzionali e comunitari volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa, applicabili anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8976 del 2009, proposto da:

Comune di Castello di Godego, rappresentato e difeso dall’avv. Gaspare Bertolino, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

Ascopiave Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Barel, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; Pomilia Gas Societa’ Cooperativa A R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5;

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE I n. 02575/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DISTRIBUZIONE GAS NATURALE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ascopiave Spa e di Pomilia Gas Societa’ Cooperativa A R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Buccellato, su delega dell’ avv. Bertolino, Manzi e Gadaleta, su delega dell’ avv. Soprano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto da Ascopiave s.p.a. avverso gli atti relativi alla procedura finalizzata all’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Castello di Godego (TV), procedura culminata nell’aggiudicazione in favore di Pomilia Gas Societa’ Cooperativa A R.L.

Il Comune appellante contesta gli argomenti posti a fondamento della decisione.

Resiste la parte originariamente ricorrente.

Si è costituita altresì la società aggiudicataria, che ha aderito alle tesi difensive dell’appellante.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

2. L’appello è infondato.

2.1. Non merita condivisione, in primo luogo, il motivo di appello con cui si deduce la tardività del ricorso di primo grado in relazione al dies a quo computato in funzione delle date delle riunioni della commissione cui ha presenziato il rappresentante della commissione. Si deve infatti rimarcare che l’atto di nomina della commissione, al pari degli atti compiuti dall’organo collegiale nel corso del procedimento dalla commissione, non produce un effetto lesivo che implichi l’onere dell’impugnazione nel prescritto termine decadenziale. L’impugnazione va quindi considerata tardiva assumendo quale dato temporale di riferimento quelle della piena conoscenza del provvedimento di aggiudicazione definitiva che ha prodotto l’effetto lesivo.

2.2. Venendo al merito, si deve rammentare, in punto di fatto, che il Responsabile dell’Area tecnica del Comune di Castello di Godego, con determina n. 39 dd. 12 febbraio 2009, recante la nomina della Commissione medesima, dopo avere affermato che all’interno dell’Amministrazione Comunale “non vi è esperienza sufficiente per affrontare alcuni problemi tecnici connessi con l’esame delle offerte inerenti al servizio di distribuzione del gas, settore particolarissimo e per il quale il Comune non ha mai bandito gare”, ha nominato quali componenti della Commissione stessa mediante membri esclusivamente interni all’Amministrazione medesima affiancando ad essi un “consulente esterno” nella persona dell’Ing. Franco Marfurt.

Tale modus procedendi integra una chiara violazione del disposto dell’art. 84 del codice dei contratti che, al fine di assicurare la necessaria competenza tecnica dei componenti della commissione, impone il ricorso a soggetti esterni qualificati in caso di carenza di adeguate professionalità nell’organico dell’amministrazione procedente. Nella specie il citato responsabile non ha tratto, dalla premessa dell’insufficienza di adeguate professionalità negli interna corporis dell’amministrazione, l’indefettibile corollario della ricerca di professionalità esterne per la designazione dei componenti diversi dal Presidente ma ha proceduto alla nomina di membri elusivamente interni affiancati da un consulente esterno destinato a sopperire alle riscontrate deficienze.

Si deve osservare, a confutazione dei rilievi all’uopo svolti dall’appellante in ordine all’inapplicabilità dell’art. 84 cit. alla procedura in parola, che l’amministrazione si è auto-vincolata proprio al rispetto di detta prescrizione e che, in ogni caso, la norma in parola, laddove richiede l’adeguata competenza tecnica dei membri della commissione con riguardo allo specifico settore interessato dall’appalto, risulta espressione di principi generali, costituzionali e comunitari – volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa – applicabili anche alle procedure di evidenza pubbliche non disciplinate dal codice dei contratti pubblici.

La Sezione deve poi osservare che proprio la finalità assolta dalla designazione del consulente, ossia la necessità di colmare le riconosciute carenze strutturali dei componenti della commissione, corrobora l’assunto, sostenuto dalla parte ricorrente in primo grado, dell’assunzione, da parte di quest’ultimo, del ruolo sostanziale di componente sostanziale della commissione, chiamato a dare un contributo decisivo, se non predominante, nel processo decisionale.

Si deve soggiungere che le regole poste dalla legge (art. 84 del codice dei contratti pubblici) in ordine ai criteri di scelta dei componenti della commissione ed alla composizione complessiva dell’organo collegiale, laddove impongono il ricorso a professionalità tecnicamente attrezzate, sarebbero con evidenza eluse se si consentisse l’attribuzione ad un soggetto esterno di compiti decisionali determinanti in sede di valutazione delle offerte tecniche, tali da esautorare la Commissione nell’espletamento di un compito di sua pertinenza.

3. L’appello deve allora essere respinto in forza del ricordato ed assorbente profilo di illegittimità.

Le spese seguono la soccombenza nella misura in dispositivo specificata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento, in favore di Ascopiave s.p.a., delle spese del presente grado di giudizio, che liquida nella misura di 5.000//00 (cinquemila//00) euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 4/3/2011 n.1386 proviene da Giustamm.

Pres. Schettino – Rel.Goldoni – P.M. Scardaccione

sulla necessità che l’appaltatore accerti in caso di mutamento di progetto se il committente sia munito della necessaria autorizzazione forestale onde evitare di concorrere nell’illecito

1.- Edilizia – Abusi in materia forestale – Appaltatore – Responsabilità – Limiti.

2. – Edilizia – Autorizzazione forestale – Autorizzazione ex post – Incidenza su sanzione pecuniaria – Esclusione.

3. – Illeciti amministrativi – Norma di rango secondario – Individuazione sanzione – Illegittimità.

1. – Nei casi in cui l’appaltatore non sia un nudus minister, è tenuto a chiedere conto al committente della modifica dell’originario progetto e sincerarsi della presenza di tutte le autorizzazioni forestali onde non essere chiamato a rispondere dell’abuso.

2. – Il rilascio ex post dell’autorizzazione forestale vale ad evitare di dovere ripristinare lo stato dei luoghi ma non ha influenza sotto l’aspetto sanzionatorio dell’irrogazione di una sanzione pecuniaria.

3. – E’illegittimo l’art. 55 del Regolamento 1/1993 della Regione Lombardia nella parte in cui prevede sanzioni proprorzionali al danno cagionato al territorio dall’illecito amministrativo in materia forestale, atteso che la norma primaria non aveva previsto in quale ambito, tra un minimo ed un massimo, avrebbe potuto essere determinato il danno cui parametrare proporzionalmente la sanzione.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 4/3/2011 n.5243 proviene da Giustamm.

Pres. Scafuri Est. Tomassetti
M. Giovanni ed altro Ranieri, A. Pisaniello(Avv.ti F. Viola e R. De Vico)/ Comune di Labano Laziale(M. L. Nardelli)

1) Espropriazione per pubblica utilità- Occupazione abusiva o illegittima- Mancata cessione del bene- Illecito permanente- Configurabilità- Risarcimento dei danni- Ammissibilità.

2) Espropriazione per pubblica utilità- Occupazione abusiva o illegittima- Prescrizione – Inconfigurabilità.

1) In tema di espropriazioni per pubblica utilità, non è possibile, neppure a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione dell’opera pubblica,giungere ad una condanna puramente risarcitoria a carico dell’Amministrazione interessata, poiché una siffatta pronuncia presuppone in ogni caso l’avvenuto trasferimento della proprietà del bene per fatto illecito dalla sfera giuridica dell’originario proprietario, a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata. È, dunque, necessario l’acquisto della proprietà del bene da parte dell’Ente espropriante, realizzabile, a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 43 D.P.R. n. 327 del 2001, esclusivamente con gli ordinari strumenti civilistici di acquisto immobiliare, ovvero con l’istituto amministrativo dell’accordo, disciplinato dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990, o con la speciale figura della cessione volontaria, di cui all’art. 45 del citato D.P.R. In assenza del predetto acquisto, si è in presenza di un’occupazione senza titolo, ossia un illecito permanente, che consente in ogni momento al privato di chiedere, anche in via giudiziale, la restituzione del fondo e la riduzione in pristino di quanto ivi realizzato, salva la preclusione sostanziale di cui all’art. 936, comma 4 e 5, c.c., in materia di rimozione di opere eseguite dal terzo sul terreno altrui. Orbene, qualora il soggetto privato, spogliato illegittimamente di un proprio terreno, chieda, in sede giurisdizionale, solo la condanna dell’Amministrazione alla corresponsione di una somma di denaro commisurata al valore venale del bene, oltre interessi e rivalutazione, a titolo di risarcimento del danno per l’occupazione illegittima, tale domanda potrà essere accolta solo subordinandola alla previa conclusione di un accordo per la cessione del bene in favore dell’Amministrazione espropriante.

2) Il comportamento mediante il quale la P.A. interessata abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il successivo provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, deve qualificarsi come illecito permanente, nella cui vigenza non decorre la prescrizione, in quanto in questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante l’assenza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi. Ne consegue che, fermo restando la possibilità di optare per le differenti forme “risarcitorie” che l’ordinamento appresta in tal senso al soggetto privato interessato (consistenti nella restituzione del bene, ovvero nel risarcimento del danno per equivalente), quest’ultimo può agire nei confronti dell’Ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dal predetto Ente.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8141 del 2009, proposto da:

Mario Giovanni Ed Altro Ranieri, Assunta Pisaniello, rappresentati e difesi dagli avv. Franco Viola, Raffaella De Vico, con domicilio eletto presso Raffaella De Vico in Roma, via Oslavia, 40;

contro

Comune di Albano Laziale, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Ludovica Nardelli, con domicilio eletto presso Maria Ludovica Nardelli in Albano Laziale, via Aurelio Saffi, 68;

per il

– risarcimento danni per occupazione d’urgenza di aree per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria della zona industriale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Albano Laziale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2011 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Gli odierni ricorrenti sono proprietari di un fondo sito nel Comune di Albano Laziale.

Nel giugno 1999, una parte di tale terreno veniva fatto oggetto di occupazione da parte dell’Amministrazione comunale; in particolare l’Amministrazione occupava la fascia di terreno distinta nel NTC al foglio 17, parte 58 ed al foglio 15, parte 94.

L’autorizzazione all’occupazione d’urgenza era stata rilasciata dalla Giunta Comunale nella seduta del 25 marzo 1999; con detta delibera si era autorizzata l’Amministrazione ad occupare d’urgenza le aree di proprietà dei ricorrenti per un periodo massimo di tre anni dal momento della immissione in possesso che avveniva in data 18 giugno 1999.

Avvenuta in data 18 luglio 2000 l’irreversibile trasformazione del fondo senza che un atto formale di esproprio fosse mai stato emesso, nel presente giudizio, i ricorrenti chiedono la condanna del Comune al pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno da occupazione illegittima da commisurarsi al valore venale del bene, oltre interessi e rivalutazione.

Si è sostituita l’amministrazione, eccependo la prescrizione del diritto.

All’udienza del 10 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve osservarsi che anche a seguito della recente sentenza della Corte Costituzionale 8 ottobre 2010 n. 293 – che ha dichiarato la illegittimità dell’art. 43 D.P.R. n. 327/2001 – rimane ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ex art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a.) in ipotesi di comportamento della Amministrazione riconducibile all’esercizio del pubblico potere che, come nella fattispecie in esame, si è manifestato per il tramite della dichiarazione di pubblica utilità della quale non risulta dimostrata la perdita d’efficacia.

Ancora in via preliminare deve respingersi l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa della Amministrazione resistente.

Il comportamento tenuto dalla Amministrazione, la quale abbia emanato una valida dichiarazione di pubblica utilità ed un legittimo decreto di occupazione d’urgenza senza tuttavia emanare il provvedimento definitivo di esproprio nei termini previsti dalla legge, deve essere, infatti, qualificato come “illecito permanente”, nella cui vigenza non decorre la prescrizione; ciò perché in questo caso manca un effetto traslativo della proprietà, stante la mancanza del provvedimento di esproprio, connesso alla mera irrevocabile modifica dei luoghi.

Per questo motivo, salva restando la possibilità di optare per le differenti forme “risarcitorie” che l’ordinamento appresta (restituzione del bene ovvero risarcimento del danno per equivalente), il soggetto privato del possesso può agire nei confronti dell’ente pubblico senza dover sottostare al termine prescrizionale quinquennale decorrente dalla trasformazione irreversibile del bene, con l’unico limite temporale rinvenibile nell’acquisto della proprietà, per usucapione ventennale del bene, eventualmente maturata dall’ente pubblico (si veda, in termini, TAR Palermo, 1 febbraio 2011, n. 175).

Nel merito il ricorso è fondato nei sensi di cui alla motivazione.

Rileva il Collegio come in nessun caso – neppure a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione dell’opera pubblica – è possibile giungere ad una condanna puramente risarcitoria a carico dell’Amministrazione, poiché una tale pronuncia presuppone in ogni caso l’avvenuto trasferimento della proprietà del bene per fatto illecito dalla sfera giuridica del ricorrente, originario proprietario, a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata; esito, questo non consentito dal primo protocollo addizionale della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. I, 1 luglio 2010, n. 1418).

Da qui la necessità di un passaggio intermedio, finalizzato all’acquisto della proprietà del bene da parte dell’ente espropriante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830; T.A.R. Campania-Napoli, Sez. V, 5 giugno 2009, n. 3124).

Tale passaggio, tuttavia, allo stato della legislazione vigente, non può più identificarsi nel rimedio “extra ordinem” dell’acquisizione sanante ex art. 43 T.U. sulle espropriazioni, del quale la sentenza della Corte costituzionale 8 ottobre 2010, n. 293 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, ma esclusivamente negli ordinari strumenti civilistici di acquisto immobiliare ovvero nell’istituto amministrativo dell’accordo, disciplinato dall’art. 11 della legge n. 241/1990 o nella speciale figura della cessione volontaria, di cui all’art. 45 dello stesso T.U. n. 327/2001.

Diversamente, in caso di mancato acquisto dell’area da parte dell’ente pubblico, si è in presenza di un’occupazione senza titolo, ossia di un illecito permanente, che consente in ogni momento al privato di chiedere, anche in via giudiziale, la restituzione del fondo e la riduzione in pristino di quanto ivi realizzato, salva la preclusione sostanziale di cui all’art. 936, comma 4 e 5, c.c., in materia di rimozione di opere eseguite dal terzo sul terreno altrui.

Tanto esposto, va precisato che, in questa sede, parte ricorrente si è limitata a chiedere la condanna dell’Amministrazione alla corresponsione di una somma di denaro commisurata al valore venale del bene, oltre interessi e rivalutazione, come risarcimento del danno per l’occupazione illegittima.

Nessuna domanda è stata invece avanzata ai fini della reintegra nel possesso del fondo, previa sua eventuale riduzione in pristino. Né, d’altro canto, risulta che l’Amministrazione intimata abbia mai manifestato, anche fuori dal processo, la propria volontà di restituire al legittimo titolare l’immobile occupato.

La rinuncia alla azione restitutoria, in ogni caso – formulata, peraltro, all’interno di un contesto normativo ben diverso da quello oggi conseguente alla caducazione del ricordato art. 43 (il ricorso introduttivo è stato notificato nel 2007) – non può in alcun modo determinare un effetto abdicativo della proprietà in favore dell’Amministrazione, essendo tale conclusione in contrasto con l’esigenza di tutela della proprietà, la quale esige che l’effetto traslativo consegua a una volontà inequivoca del proprietario interessato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, nr. 290).

Il potere giurisdizionale va quindi esercitato nel quadro delineato dalla domanda attorea, nel rispetto del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo, rappresentando tale regola l’espressione precipua del potere dispositivo delle parti, nel senso che al giudice è precluso pronunciarsi oltre i limiti della concreta ed effettiva questione che le stesse parti hanno sottoposto al suo esame e dunque oltre i limiti del petitum e della causapetendi, ulteriormente specificati dai motivi di ricorso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2007, n. 3437).

Orbene, sulla scorta delle considerazioni anzidette e ribadita l’inutilizzabilità dell’art. 43 T.U. 8 giugno 2001, n. 327, dichiarato incostituzionale nelle more del giudizio, osserva il Tribunale che al risarcimento del danno nella misura del valore venale del bene, oggetto della domanda, deve necessariamente corrispondere la definitiva cessione del fondo in favore dell’autorità espropriante.

Ne consegue che la domanda medesima può essere accolta solo subordinandola alla previa conclusione di un accordo per la cessione del bene in favore dell’Amministrazione.

Pertanto, resta fermo il dovere dell’Amministrazione di addivenire a un accordo transattivo con i ricorrenti che determini il definitivo trasferimento della proprietà dell’immobile, accompagnandosi anche al doveroso risarcimento del danno da occupazione illegittima (come meglio appresso sarà precisato); del resto, una volta venuta meno la norma che attribuiva al soggetto pubblico il potere di determinare unilateralmente l’effetto traslativo, è chiaro che la produzione di quest’ultimo non può prescindere dal concorso della volontà dell’espropriato.

In questo senso, per vero, depone univocamente nella specie la condotta tenuta da entrambe le parti: da un lato, la parte privata – come detto – ha manifestato la propria disponibilità a rinunciare alla proprietà omettendo di chiedere la restituitoinintegrum; per altro verso, appare evidente la volontà dell’Amministrazione non solo di conservare il possesso, ma anche di acquisire la proprietà dell’opera pubblica realizzata con l’irreversibile trasformazione dell’immobile dequo.

Quanto alla quantificazione del risarcimento del danno il Collegio ritiene di dover provvedere ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., non risultando al riguardo alcuna espressa opposizione delle parti.

In particolare, dovrà farsi riferimento al periodo di illegittima occupazione a decorrere dal 19 giugno 2002 e fino alla data dell’atto con il quale, nei sensi sopra precisati, si realizzerà l’effetto traslativo della proprietà in favore degli espropriati, mentre per quanto concerne i criteri per la fissazione della somma da corrispondere, occorre distinguere tra due diverse voci logicamente e concettualmente distinte: non solo il danno da occupazione illegittima, quello conseguente alla mancata utilizzazione dell’immobile per il periodo di illegittimo spossessamento, ma anche il corrispettivo che le parti dovranno concordare per la cessione della proprietà.

Sotto tale ultimo profilo, dovrà aversi riguardo al valore di mercato dell’immobile non già alla data di trasformazione dello stesso (non potendo più individuarsi in tale data, una volta venuto meno l’istituto della c.d. accessione invertita, il trasferimento della proprietà in favore dell’Amministrazione), e nemmeno a quella di proposizione del ricorso introduttivo (non potendo, come detto, ravvisarsi in tale atto un effetto abdicativo), bensì alla data in cui sarà adottato il più volte citato atto transattivo, di qualsiasi tipo, al quale consegua l’effetto traslativo dequo.

Quanto al primo aspetto, i danni da risarcire corrisponderanno agli interessi moratori sul valore del bene, assumendo quale “capitale” di riferimento il relativo valore di mercato in ciascun anno del periodo di occupazione considerato; le somme così calcolate andranno poi incrementate per interessi e rivalutazione monetaria dovuti dalla data di proposizione del ricorso e fino alla data di deposito della presente sentenza.

In tal senso, e conclusivamente, l’Amministrazione – anche avendo quale riferimento i parametri indicati dalla svolta CTU – dovrà formulare un’offerta risarcitoria e addivenire a un accordo con la parte ricorrente per la determinazione del corrispettivo della cessione secondo il criterio innanzi indicato.

La Sezione si riserva, nella sede e con i poteri propri del giudizio di ottemperanza, non solo di provvedere alla liquidazione del danno risarcibile in caso di mancato accordo sul quantum di esso, ma anche, più in generale, nell’ipotesi in cui non si addivenga all’accordo transattivo sopra indicato, di valutare la condotta successivamente tenuta dalle parti ai fini dell’eventuale riconoscimento della risarcibilità dei nuovi danni cagionati dall’ulteriore protrarsi dell’illegittima occupazione.

Tenuto conto della novità delle questioni al riguardo esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Pone definitivamente a carico della Amministrazione resistente le spese della esperita CTU che si liquidano in complessivi Euro 1.500,00 oltre IVA

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto provvede sulla domanda di risarcimento danni di cui al ricorso nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Pone definitivamente a carico della Amministrazione resistente le spese della esperita CTU che si liquidano in complessivi Euro 1.500,00 oltre IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/04/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 4/3/2011 n.3260 proviene da Giustamm.

Pres. de Luca Tamajo – Arbitri Auletta, Frosini
M. Grimaldi (Avv. Consales) c/ D. T. Mounard (Avv.ti P. Rodella, G. Rodella)

1. Giustizia sportiva – Mandato – Termine – Omissione – Invalidità contratto – Esclusione – Ragioni

2. Giustizia sportiva – Calcio – Mandato – Modifica parte obbligata verso agente – Prova per testi – Inammissibilità – Ragioni

3. Giustizia sportiva – Mandato – Corrispettivo agente – Riquantificazione – In base al reddito lordo del calciatore – Ammissibilità – Presupposti

4. Giustizia sportiva – Mandato – Revoca – Motivi strettamente personali – Giusta causa oggettiva – Inconfigurabilità

5. Giustizia sportiva – Mandato – Revoca per giusta causa – Domanda accertamento – Necessità – Sussiste

6. Giustizia sportiva – Mandato – Revoca senza giusta causa – Penale predeterminata – Ammissibilità – Sussiste – Ragioni

7. Giustizia sportiva – Pretesa pecuniaria – Accoglimento parziale – Conseguenze – Spese giudizio – Condanna per intero – Esclusione

1. La mancata indicazione della data di scadenza del contratto di mandato stipulato dall’agente e dal calciatore non costituisce causa di invalidità dell’intero regolamento contrattuale, in quanto non solo in tali circostanze trova applicazione il principio di conservazione degli atti ex art. 1367 c.c., ma anche perché la mancata indicazione del dies ad quem non può che avere l’inequivoco significato che le parti hanno inteso conferire al loro rapporto la durata massima consentita (due anni ex art. 10, comma 3 Regolamento Agenti) o in alternativa – nel caso in cui si sostenga che le parti non abbiano concordato il dies ad quem – la “norma in bianco” risulterebbe comunque integrabile dalla predetta previsione di cui all’art. 10, comma 3.

2. In materia di contratti di mandato tra calciatore ed agente, è preclusa la prova per testimoni con riferimento alla sopravvenuta modificazione sostanziale della parte obbligata nei confronti dell’agente e all’intervenuta accettazione di quest’ultimo, in quanto ai sensi dell’art. 2722 c.c. tale prova non è ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento (fatta eccezione per il caso in cui appaia verosimile una modifica verbale all’accordo ex art. 2723 c.c.).

3. Il compenso per l’attività svolta dall’agente in favore del calciatore è suscettibile di venire calcolato a norma dell’art. 10, comma 5 Regolamento Agenti, cioè “in base al reddito lordo annuo del calciatore”, piuttosto che in base al corrispettivo annuo lordo del calciatore risultante dal contratto di prestazione sportiva – così come pattuito dalle parti – qualora si determini una concreta e oggettiva alterità tra la fattispecie normativa (ex ante) e quella effettiva (ex post), tale da causare un ingiusto arricchimento dell’agente a danno del calciatore per ragioni a quest’ultimo non imputabili.

4. Non è configurabile una giusta causa oggettiva nella revoca del contratto di mandato per motivi strettamente personali.

5. Alla comunicazione di revoca del contratto di mandato per giusta causa deve seguire la domanda relativa al suo accertamento ex art. 18, comma 4 del Regolamento Agenti, pena l’impossibilità di avvalersi ulteriormente della giusta causa pretesa.

6. E’ ammissibile inserire nel contratto di mandato una clausola che preveda, in caso di revoca senza giusta causa del contratto, il pagamento di una penale predeterminata secondo la categoria di appartenenza del calciatore a norma del previgente Regolamento Agenti, in quanto risulta essere assolutamente compatibile con la previsione di cui all’attuale Regolamento, secondo cui le parti possono prevedere “il pagamento di una somma predeterminata a titolo di penale da corrispondere in caso di revoca senza giusta causa”.

7. Nell’ipotesi in cui il Collegio accolga soltanto parzialmente la complessiva pretesa pecuniaria di parte attrice, le spese del giudizio devono porsi a carico del resistente nella misura di 2/3 e non per intero.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 4/3/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Di Sciascio – Est. Caputo
Acquamare s.r.l. (Avv.ti L. Cocchi, S. Vinti) c/ Comune di Imperia (Avv. U. Giardini) e Porto di Imperia s.p.a. (Avv. C. Mauceri)

sulla legittimazione del socio operativo della società concessionaria ad impugnare e sull’inconfigurabilità di una subconcessione demaniale marittima nel caso in cui i lavori siano eseguiti dal predetto socio

1. Giustizia amministrativa – Joint venture – Sanzione – Ricorso – Legittimazione socio operativo – Sussiste – Ragioni

2. Autorizzazione e concessione – Demanio marittimo – Realizzazione lavori – Socio operativo – Autorizzazione – Necessità – Non sussiste – Ragioni – Subconcessione – Inconfigurabilità

3. Atto amministrativo – Funzionario comunale – Direttive organi comunali – Violazione – Ammissibilità – Limiti – Ragioni sopravvenute – Motivazione – Necessità

4. Atto amministrativo – Sanzioni – Rispetto tipicità e riserva di legge – Necessità – Ragioni – Atti autoritativi

1. In tema di legittimazione processuale, al socio c.d. operativo di una joint venture non è precluso l’accesso diretto alla tutela giurisdizionale amministrativa avverso un atto che ha per destinatario la società di cui esso fa parte poiché, ai fini della legittimazione, il dato strutturale o morfologico della forma societaria passa in secondo ordine rispetto alla dinamica della ripartizione delle funzioni esercitate dai soci.

2. Non è configurabile un’ipotesi di subconcessione demaniale marittima ex art. 45 bis cod. nav. qualora la concessionaria a cui è attribuita la facoltà di programmare autonomamente le modalità di realizzazione di un’opera deleghi al socio operativo – in forza di una joint venture – l’esecuzione dei lavori. Infatti il socio operativo fa parte della compagine sociale e, pertanto, ai fini dello svolgimento dei lavori non necessità di previa autorizzazione dell’autorità competente ex art. 45 bis cod. nav..

3. E’ illegittimo l’atto del funzionario comunale che contravvenga alle direttive dell’apparato assembleare locale che indicano gli indirizzi politici da attuare e dunque gli interessi pubblici da curare, se non nell’ipotesi in cui sussistano obiettive ragioni sopravvenute, motivatamente argomentate.

4. I provvedimenti sanzionatori, in quanto rientranti nella categoria concettuale di diritto positivo dell’atto autoritativo ex se imperativo, sono subordinati al rigoroso rispetto dei principi di stretta tipicità e di riserva di legge in senso c.d. sostanziale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2011, proposto da:
Acquamare Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Cocchi, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Luigi Cocchi in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

Comune di Imperia, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Giardini, con domicilio eletto presso Micaela Rossi in Genova, via Nino Bixio 3/2a;

Porto di Imperia S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63;

Agenzia del Demanio Roma,

Agenzia del Demanio Filiale di Genova;

sul ricorso numero di registro generale 139 del 2011, proposto da:
Porto Imperia Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Mauceri, con domicilio eletto presso Corrado Mauceri in Genova, via XII Ottobre, 2/63;

Comune di Imperia, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Giardini, con domicilio eletto presso Micaela Rossi in Genova, via Nino Bixio 3/2a;

Imperia Yacht Srl;

ad adiuvandum:

Societa’ Imperia Sviluppo S.r.l. (Int.Adiuv.), rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso Giovanni Gerbi in Genova, via Roma 11/1;

ad adiuvandum:

Alberto (Int. Adiuv) Caprile, Claudia Guerra, Alessandro Pellegrini, Giulio Guidi, Angelo Balestra, Matteo Bonejan, Gianpaolo Nante, Marina Gregoratto, Giovanni Zanghi, Giuseppe Buetto, Francesco Diego, Pietro Nairi, Davide Dipietro, Simone Bruno, Daniele Ricci, Ivano Dalmasso, Neda Dell’Erice, Alice Trincheri, Erika Ventura Bassotti, Timoty Callegari, Daniele Filippi, Tiziano Musso, Dario Mestice, rappresentati e difesi dagli avv. Salvatore Sciortino, Maria Josè Sciortino, con domicilio eletto presso Salvatore Sciortino in Genova, Vico Sant’Antonio, 5/A/10;
per l’annullamento

quanto al ricorso n. 138 del 2011:

PROVVEDIMENTO DI DECADENZA CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA.

quanto al ricorso n. 139 del 2011:

provvedimento di decadenza concessione demaniale marittima e di ogni atto connesso, nonché della determinazione dirigenziale n. 222 del 2812011.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Imperia e di Porto di Imperia S.p.A. e di Comune di Imperia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Sui ricorsi proposti da Società Porto Imperia s.p.a. e Acquamare s.r.l., in quanto oggettivamente e soggettivamente connessi, vanno riuniti.

È impugnato il provvedimento (d. 19 gennaio 2011) con il quale il dirigente dell’ufficio settore porti ha dichiarato la decadenza della concessione demaniale marittima, rilasciata alla Società Porto di Imperia s.p.a., ed avente ad oggetto la realizzazione dell’approdo turistico nel bacino del preesistente Porto Maurizio ed il trasferimento del traffico commerciale nel Porto di Oneglia, aree portuali entrambe ricomprese nella circoscrizione territoriale del comune di Imperia.

La società concessionaria ricorrente è partecipata per un terzo del capitale dal Comune e per gli altri due terzi da Imperia Sviluppo s.r.l. e dall’altra società ricorrente, sottoscrittrice (d. 29.luglio 2005) dell’aumento di capitale deliberato dalla concessionaria allo specifico fine di associare un socio operativo, dotato dell’asset imprenditoriale necessario per realizzare le opere portuali.

Con i motivi di censura si lamenta la plurima e concorrente violazione delle norme e dei principi che, rispettivamente, disciplinano e conformano l’azione dell’amministrazione: sul piano formale, si deduce l’incompetenza dell’organo che ha adottato l’atto impugnato; su quello sostanziale, si argomenta il fraintendimento, fino a sovvertirne il tenore precettivo, della normativa recata dal codice della navigazione in tema di sub-concessione.

In limine sull’eccezione di difetto di legittimazione sollevata dal Comune resistente sul rilevo che al socio, in quanto tale, sarebbe precluso l’accesso (diretto) alla tutela giurisdizionale amministrativa avverso un atto che ha per destinatario la società di cui esso fa parte.

In realtà, il profilo formale della veste di socio non fa velo alla posizione assunta dalla ricorrente: in relazione al compito su di essa gravante è socia c.d. operativa che, nell’organigramma interno della società concessionaria a cui corrispondono le prestazioni che i soci sono chiamati ad eseguire, ha realizzato (larga parte del) le opere dal cui utilizzo economico ricava il corrispettivo. E che, va sottolineato, l’atto impugnato intende precludere in radice.

In definitiva il dato strutturale o morfologico della forma societaria, ai fini della legittimazione processuale, passa in secondo ordine rispetto alla dinamica della ripartizione delle funzioni eserciate dai soci: una joint venture che, accanto ai soci di capitale, individua il socio operativo unico che, eseguite le opere, recupera i costi e realizza l’utile d’impresa tramite l’attribuzione (del contenuto economico) dei diritti c.d. disponibili sui beni realizzati.

L’alterità soggettiva della ricorrente è testimoniata proprio dal fatto che lo schema sinallagmatico appena tracciato riceve titolo giuridico (indirettamente) pubblicistico dall’art. 9, commi 2 e 3, del disciplinare di concessione: ferma l’esclusività nella titolarità e della gestione della concessione, si attribuisce alla società concessionaria la facoltà di programmare ed autonomamente individuare le modalità di realizzazione delle opere, assicurando altresì l’utilizzo, recte la disponibilità, dei diritti di godimento dei beni immobili realizzati sul demanio.

Considerazione che torna utile per screditare la ragione principale su cui si fonda l’atto impugnato: non c’è stato alcun affidamento a terzi della gestione delle attività oggetto di concessione di cui all’art. 45 bis cod. nav. che dà vita alla sub-concessione non autorizzata di cui viceversa è parola nell’atto impugnato.

A riguardo è significativo il dato cronologico: prima del rilascio della concessione, il socio operativo è entrato a fare parte della compagine sociale proprio in qualità (ed in virtù della specifica competenza maturata nel settore) di esecutore di lavori portuali. Sicché l’amministrazione concedente, prima del rilascio della concessione, è stata messa in grado, in forza dell’articolato procedimento di variazione e ripartizione del capitale sociale, di conoscere e, quindi seppure indirettamente, d’approvare lo schema operativo attraverso il quale la concessionaria intendeva realizzare le opere e remunerare le prestazioni eseguite.

Ripartizione di compiti e funzioni che, coma già avuto modo di precisare, è conforme alle previsioni contenute nell’art. 9 del disciplinare accessivo alla concessione demaniale.

D’altra parte anche l’analitico obiettivo riscontro delle violazioni poste a base della decadenza induce a ritenere illegittimo l’atto impugnato.

Quanto alla competenza dell’organo, al di là della natura giuridica della decadenza (su cui pure infra), rileva la considerazione che il funzionario ha disatteso le linee guida che il Consiglio comunale aveva perspicuamente adottato con la deliberazione n. 67 del 23 settembre 2009 avente ad oggetto “Rapporti tra il Comune e Porto Imperia s.p.a. per la realizzazione e futura gestione delle opere del nuovo approdo turistico della città”.

La complessità dei rapporti economici e giuridici fra gli enti e delle operazioni residue nella fase di ultimazione delle opere, aveva indotto il Consiglio a ripartire i compiti secondo il criterio della competenza delle funzioni: la valutazione dei profili urbanistici (di cui alla convenzione sottoscritta dalla società concessionaria), portuali e di contabilizzazione dei lavori eseguiti, avrebbero dovuto fare capo a ciascun dirigente del corrispondente ufficio comunale competente.

I funzionari avevano altresì il compito di coordinarsi con il Segretario generale al fine di redigere entro il termine del 31 gennaio 2011 la relazione propedeutica a rendere edotti gli amministratori comunali al fine, cognita causa, d’assumere i provvedimenti necessari per salvaguardare gli interessi pubblici in gioco.

Sul piano giuridico la deliberazione richiamata s’inquadra nell’atto d’indirizzo: ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 4 d.lg. n. 165/2001 e 42 comma 2, lett b. t.u. enti locali (in aggiunta, in riferimento al vincolo scaturente per i funzionari, conoscibile dai terzi, cfr. dell’art. 26 l. n. 241/90), il funzionario deve conformarsi ed attuare le direttive dettate dall’apparato politico assembleare locale. La distinzione fra compiti degli apparati politici ed i compiti degli apparati amministrativi, su tanto insiste nella memoria defensionale l’amministrazione, secondo l’ordinamento degli enti locali, trova ineludibile punto di raccordo nelle direttive mediante le quali gli indirizzi politici da attuare e dunque gli interessi pubblici da curare sono indicati con precisione.

Ad essi l’organo burocratico, pena l’illegittimità dell’atto che contravvenga, deve attenersi non potendo discostarsene se non per obiettive ragioni sopravvenute, motivatamente argomentate.

Nel caso all’ esame, il provvedimento di decadenza impugnato, adottato prima della scadenza del termine indicato dal Consiglio comunale per la presentazione della relazione, ha assommato ex abrupto generiche violazioni astrattamente rilevanti sul piano urbanistico, di contabilità dei lavori e di scansione del crono-programma d’esecuzione delle opere, sovvertendo sia il criterio di ripartizione delle funzioni indicato nella deliberazione richiamata, nonché, per quel che qui più rileva, elidendo di fatto le competenze che il Consiglio comunale aveva espressamente a sé riservato all’esito della redazione della relazione conoscitiva ordinata agli uffici amministrativi.

Anche il procedimento seguito presta il fianco a censure di legittimità.

Riconosciuta la natura sanzionatoria della decadenza che, secondo la più recente giurisprudenza (cfr., Cons. St., sez. VI, 27 aprile 2010 n. 2382) si situa al vertice della scala gerarchica ordinata secondo il parametro della gravità di sanzioni adottabili dall’amministrazione concedente, occorreva almeno scrupolosamente osservare le prescrizioni dettate in tema di partecipazione al procedimento.

La misura massima della sanzione adotta, in disparte il riferimento ai parametri di proporzionalità e ragionevolezza che pure conformano il potere sanzionatorio e di cui non v’è traccia nell’atto impugnato, essendo ascrivibile alla categoria concettuale di diritto positivo dell’atto autoritativo ex se imperativo, è subordinata al rigoroso rispetto dei principi di stretta tipicità e di riserva di legge in senso c.d. sostanziale.

Affastellare generiche violazioni è sintomatica manifestazione, quasi verrebbe da dire per tabulas, della violazione ai richiamati principi a cui s’aggiunge l’omesso contraddittorio nel procedimento.

L’atto impugnato non controverte e non menziona affatto alcuna delle osservazioni presentate dalle ricorrenti nella fase istruttoria in riscontro agli addebiti mossi dall’organo procedente.

È significativo al riguardo rilevare in fatto che l’insistito riferimento nell’atto impugnato alla mancata produzione della documentazione riguardante la contabilità dei lavori risulta smentito dalla produzione avvenuta il 13 gennaio 2011 innanzi alla Commissione di vigilanza e collaudo che dà atto della (alla lettera “finalmente” raggiunta) “disponibilità” della documentazione: in data anteriore al rilevo addebitato nell’atto impugnato, le ricorrenti avevano già adempiuto alla prescrizione qui contestata.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto.

In considerazione della controvertibilità in fatto delle questioni dedotte in causa vanno compensate le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in premessa, li accoglie e per l’effetto annulla l’atto di decadenza impugnato in epigrafe indicato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2011

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 4/3/2011 n.379 proviene da Giustamm.

Pres. Izzo – Arbitri Tarlatta, Calabrese
.C. Lumezzane S.p.A. (Avv. L. R. Malagnini) c/ FIGC (Avv.ti M. Gavallotti, L. Medugno)

Giustizia sportiva – Sanzione perdita gara – Ricorso al TNAS – Ammissibilità – Clausola compromissoria – Necessità

Le controversie che abbiano dato luogo alla sanzione della perdita della gara – a norma dell’art. 30, comma 3 lett. b) dello Statuto FIGC – non sono devolvibili alla cognizione del Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport, nell’assenza di una valida clausola compromissoria. Infatti, le disposizioni dell’art. 30, pur se riferite alla soppressa Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport, devono intendersi applicabili anche alla competenza del Tribunale, che l’ha sostituita.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport – Lodo – 4/3/2011 n.0 proviene da Giustamm.