Pres. Camozzi, Est. Buscicchio
Ric. Società Coop. Sociale a r.l. “New Life” contro Comune di Tolve, Responsabile del servizio ambiente e gestione r.s.u. del Comune di Tolve, Ditta Ageco di Giovanni Agoglia.

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Procura speciale – Data – Mancata indicazione – Invalidità – Esclusione.

2. Contratti della P.A. – Bando – Clausola illegittima – Impugnazione – Insieme all’atto applicativo.

3. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione senza riserve – Prescrizione del bando ritenute illegittime – Acquiescenza – Esclusione.

4. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Appalto di servizio pubblico – Fase di esecuzione del contratto – Controversie – Giurisdizione del giudice amministrativo.

5. Contratti della P.A. – Gara – Atti di gara – Illegittimità – Conseguenze – Nullità del contratto per violazione di norme imperative.

1. Benché l’art.6, r.d. 17 agosto 1907 n.642, richieda che la procura speciale sia corredata della data, la mancanza di quest’ultima non costituisce requisito di validità, essendo necessario e sufficiente che la procura stessa, se conferita a margine dell’atto di ricorso, sia stesa prima della formula della notificazione.
2. Salvo talune eccezioni (clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, clausole che impongono, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportano sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale) la clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito concernente l’affidamento di un appalto pubblico va impugnata solo quando l’atto di essa applicativo renderà concreta ed attuale la lesione della situazione soggettiva del partecipante alla procedura concorsuale.

3. La partecipazione ad una gara pubblica senza riserve non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nella lex specialis ritenute illegittime.

4. La controversia avente ad oggetto l’invalidità di un contratto d’appalto del servizio di igiene urbana, quale conseguenza dell’annullamento dei presupposti atti di gara, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art.7, l. 21 luglio 2000 n.205, atteso che, nelle controversie in materia di pubblici servizi, il giudice amministrativo è giudice anche del contratto.

5. In caso di affidamento di un appalto di servizio di igiene urbana, l’illegittimità degli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione, implica come conseguenza la declaratoria di nullità del contratto, per violazione di norme imperative, in quanto rivestono tale natura le norme di azione con cui la p.a. disciplina il procedimento di evidenza pubblica.

Nelle controversie in materia di pubblici servizi, il giudice amministrativo è giudice anche del contratto

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 417/03 proposto dalla
Società Cooperativa Sociale a r.l. New Life, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore dott. Francesco Paolo di Lena, e dalla ditta individuale Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola, in persona del titolare sig. Fraccalvieri Nicola, appositamente e temporaneamente associate in raggruppamento di imprese, rappresentante e difese dagli avv.ti Arturo Andriuolo e Gerardo Santorsa, elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Potenza, Corso XVIII Agosto n. 8;

– il Comune di Tolve, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Sebastiano Flora, presso il cui studio, in Potenza alla Via Crispi n. 37, è elettivamente domiciliato;

– il responsabile del servizio ambiente e gestione r.s.u. del Comune di Tolve, sig. Rocco Paradiso, non costituito in giudizio;

e nei confronti

– della Ditta Ageco di Giovanni Agoglia, in persona del rappresentante legale sig. Giovanni Agoglia, controinteressato, rappresentata e difesa dall’avv.to Giovanni Lo Sasso, con il quale è elettivamente domiciliata in Potenza presso la Segreteria d

per l’annullamento, previa sospensione

– del verbale n° 5 a data 17 giugno 2003 della commissione di gara per l’affidamento con appalto-concorso del servizio di igiene pubblica nel Comune di Tolve, in riferimento alla mancata esclusione della ditta Ageco di Agoglia Giovanni a cagione delle gra

– del medesimo verbale n° 5 del 17 giugno 2003, con riguardo alla disposta aggiudicazione provvisoria dell’appalto in capo alla citata ditta Ageco;

– della determina n° 160/288 del 20 giugno 2003 a firma del responsabile del servizio ambiente – gestione r.s.u., alle odierne ricorrenti comunicata in data 28 giugno u.s., portante approvazione dei verbali di gara nn° 2, 3, 4 e 5 ed aggiudicazione defini

– delle clausole di cui al punto 18 –criteri di aggiudicazione- del bando di gara, approvato con determina dirigenziale n° 137 del 29 dicembre 2002 e pubblicato sul B.U.R. Basilicata n° 87/2002, ed all’art. 5 –modalità di aggiudicazione dell’appalto- del
– della delibera G.C. n° 63 del 07.05.03, portante nomina dei componenti della commissione di gara;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso –ancorché incognito- ed in particolare del contratto di affidamento dei servizi di igiene pubblica e complementari stipulato in data 16 luglio 2003 tra il Comune di Tolve e la Ditta Ageco,e per la condanna

– del Comune di Tolve al risarcimento dei danni tutti, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, patiti e patiendi dalle ricorrenti Soc. Coop. Soc. a r.l. New Life e Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tolve;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta Ageco;
Vista l’ordinanza collegiale dell’8 ottobre 2003, n. 64;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visto l’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, e visto il dispositivo di sentenza n. 6 del 5 febbraio 2004;
Visti gli atti e i documenti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 29 gennaio 2004, la relazione del magistrato Giuseppe Buscicchio;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Con bando di gara del 3 dicembre 2002 il Comune di Tolve indiceva un appalto-concorso per l’affidamento del servizio di igiene urbana, con importo a base d’asta annuo di € 115.000,00 oltre IVA e criterio di aggiudicazione di cui all’art. 23, comma 1, lett. b) del D.L.vo 17 marzo 1995, n° 157 (offerta economicamente più vantaggiosa).
Alla gara venivano invitate, tra gli altri, la Ditta Ageco e l’A.T.I.
costituita tra la Società Cooperativa Sociale a r.l. Nex Life e la Ditta Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola (d’ora in poi: A.T.I.).
All’esito della procedura selettiva, la gara veniva aggiudicata, con determina del responsabile del servizio r.s.u. n. 288 del 20 giugno 2003, alla Ditta Ageco, cui la commissione di gara aveva attribuito punti 83,51, mentre al secondo posto si classificava l’A.T.I. cui la commissione aveva assegnato punti 68,00.

2. Con atto notificato il 22 e 23 settembre 2003 e depositato il successivo 1° ottobre, l’A.T.I. impugna, unitamente ai presupposti atti di gara indicati in epigrafe, la determina n. 288/03.

Affida il ricorso alle seguenti censure:
A) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punto 3) del bando di gara (lex specialis). Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie artt. 5 e 6 del C.S.A. (lex specialis). Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punti 8, 11 e nota in calce alla lettera di chiarimenti del 27 marzo 2003, portante la interpretazione autentica del C.S.A. fornita dall’Amministrazione.
Si premette: a) che il punto 3) del bando di gara dispone: “Non sono ammesse varianti al Capitolato speciale d’appalto”; b) che l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto (d’ora in poi: C.S.A.) recita: “Non sono ammesse offerte condizionate che verranno senz’altro escluse dalla gara…; c) che l’art. 7 dello stesso C.S.A., con riferimento al corrispettivo dell’appalto, dispone: “Detto canone…s’intende remunerativo di tutti gli oneri e gli obblighi assunti contrattualmente per l’esecuzione dei servizi indicati nell’art. 2 del presente Capitolato..”, ivi compresi gli oneri relativi alla “…raccolta e smaltimento di rifiuti di qualunque natura e provenienza…”, d) che la lettera del 27 marzo 2003, contenente chiarimenti, precisa: al punto 8 “L’appaltatore, ai sensi dell’art. 36 del Capitolato speciale di appalto dovrà smaltire tutti i rifiuti a proprie spese”, al punto 11 “Non sono ammesse offerte in aumento”; nel N.B. in calce “Attenersi scrupolosamente e letteralmente al bando di gara ed alla lettera di invito. Le precisazioni sopra esposte vengono diramate a tutte le imprese ammesse alla gara di appalto per il rispetto della par condicio, pur avendo le stesse proposte richieste differenziate di chiarimenti”.
Si pone quindi in evidenza che la ditta Ageco: a) alla pag. 19 del progetto avrebbe testualmente dichiarato: “Ci si riserva di far modificare l’art. 37 del Capitolato in ordine agli oneri relativi ai costi di smaltimento degli R.S.U. che per la scrivente sono da intendersi a carico della stazione appaltante, in quanto risulterebbe in netta contrapposizione con l’importo posto a base d’asta di € 115.000,00 a fronte di tutti i servizi richiesti…”; 2) nella dichiarazione di impegno datata 18 marzo 2003, avrebbe dichiarato: “di impegnarmi ad assumere tutti gli oneri indicati nel Capitolato dei quali esplicitamente dichiara di aver preso esatta e chiara conoscenza, fatta salva la contestazione in ordine alla clausola che riferisce agli oneri di smaltimento di evidente natura vessatoria, illegittima in cui effetti comportano un indebito vantaggio per la stazione appaltante, che per tal fatta riceve una fornitura a costo zero…”; c) alla pag. 41 del progetto, a proposito della raccolta differenziata, avrebbe arbitrariamente disposto che: “L’Amministrazione provvederà a delegare e a corrispondere alla scrivente il contributo Conai spettante..”.
Tali elementi sarebbero rivelatori di un radicale ed eclatante dissenso su un punto cardine delle condizioni di gara, che avrebbe dovuto senz’altro comportare l’esclusione della Ditta Ageco dalla procedura selettiva.
La commissione di gara prima, e successivamente i competenti uffici comunali, avrebbero pertanto commesso una clamorosa illegalità con l’ammettere la predetta Ditta alle successive fasi della gara e con l’aggiudicarle addirittura l’appalto.

B) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 36 del C.S.A. (lex specialis).
Si premette: a) che l’art. 36 del capitolato speciale d’appalto dispone: “In caso di localizzazioni esterne al bacino di appartenenza, del sito di smaltimento finale, saranno riconosciuti, a parte, alla Ditta i maggiori oneri di trasferimento per le maggiori distanze da percorrere rispetto alla localizzazione del sito corrente alla data del Progetto Offerta ed ivi espressamente indicata. Tale incremento dei costi dovrà essere indicato in € / Km * Kg di rifiuto nella offerta economica di base citando il presente articolo pena l’esclusione in caso di omessa indicazione”; b) che la lettera del 27 marzo 2003, contenente chiarimenti, precisa al punto 9: “L’art. 36 per bacino di appartenenza si intende il territorio del Comune di Tolve”.
Si sostiene quindi che la Ditta Ageco nulla avrebbe dichiarato in proposito, semplicemente ignorando lo specifico precetto del bando, il che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione dalla gara.
Ancora una volta, con grave abuso ed in chiara violazione della normativa di gara, la stazione appaltante non avrebbe sanzionato l’inadempienza commessa dalla Ditta successivamente risultata aggiudicataria.

C) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punto 14.3 del bando di gara (lex specialis). Violazione e falsa applicazione di legge sub specie punto 1.b.3. della lettera di invito del responsabile del servizio a data 17 febbraio 2003.
Si sostiene che la Ditta Ageco avrebbe prodotto un numero insufficiente di dichiarazioni bancarie, in nessuna delle quali, peraltro, sarebbe attestata la “…capacità finanziaria dell’impresa ad assumere impegni dell’entità del corrispettivo presunto dell’appalto..”, così come richiesto dalla legge di gara.

D) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 37 del C.S.A. (lex specialis).
Si premette che il C.S.A., a pag. 34, prevede che i rifiuti urbani pericolosi –pile scariche, farmaci scaduti, prodotti etichettati “T”- vanno “…smaltiti a cura e spese della ditta dopo essere transitati attraverso una fase intermedia di stoccaggio autorizzata, prima di essere conferiti agli impianti di smaltimento finale con onere a carico del concessionario. La Ditta dovrà indicare il sito o i siti ove si intende realizzare lo stoccaggio provvisorio dei materiali rivenienti dalla raccolta differenziata, citando il presente articolo del C.S.A. La mancata indicazione del sito è causa di esclusione..”.
Si sostiene che la Ditta Ageco non avrebbe fornito alcuna indicazione del sito ove effettuare lo stoccaggio provvisorio dei rifiuti pericolosi e che, anche per tale ragione, sarebbe dovuta essere stata esclusa dalla gara.

E) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 35 del C.S.A. (lex specialis).
Si premette che il C.S.A., a pag. 32, prevede che della fase di raccolta, trasporto e servizio di incenerimento dei rifiuti cimiteriali da esumazione ed estumulazione “…la ditta appaltatrice dovrà fornire, al momento del progetto offerta, apposita autorizzazione…per lo svolgimento del servizio…; nonché autorizzazione relativa all’impianto di incenerimento con cui avrà instaurato un regolare rapporto di prestazione di servizio…”.
Si sostiene che la Ditta Ageco non avrebbe prodotto alcuna autorizzazione relativa all’impianto con cui instaurare un rapporto di prestazione di servizio; sicché, anche per tale ragione, sarebbe dovuta essere stata esclusa dalla gara.

F) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie artt. 23, 24, 25, 26, 28, 30, 33, 34, 35, 36, 37 e 39 del C.S.A. (lex specialis). Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punti 1., 5., 7., 8., 9., 10. e 11. e nota in calce alla lettera di chiarimenti esplicativi del 27 marzo 2003 (lex specialis), contenente la formale interpretazione autentica del C.S.A. fornita dall’Amministrazione. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria, irragionevolezza, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Sviamento.
In ordine alle soluzioni progettuali proposte, rispettivamente, dall’A.T.I. ricorrente e dalla aggiudicataria Ditta Ageco, vengono formulati i seguenti rilievi:
a) in relazione all’art. 23 del C.S.A., disciplinante le modalità di prestazione del servizio, mentre la ricorrente ne avrebbe onorato pedissequamente le prescrizioni, non altrettanto avrebbe fatto la Ditta Ageco;
b) in relazione all’art. 24 del C.S.A., disciplinante il servizio di spazzamento giornaliero di specifiche strade del centro storico e quello a rotazione del residuo territorio comunale, l’A.T.I avrebbe offerto un servizio più ampio di quello proposto dalla Ditta Ageco;
c) in relazione all’art. 25 del C.S.A., disciplinante l’attività di lavaggio-disinfezione dei contenitori con frequenza quindicinale da ottobre a maggio e settimanale da giugno a settembre, mentre l’A.T.I avrebbe dettagliato la propria proposta, la Ditta Ageco avrebbe offerto un servizio insufficiente;
d) in relazione all’art. 26 del C.S.A., disciplinante un servizio periodico di lavaggio a pressione e disinfezione, mentre l’A.T.I. avrebbe avanzato una proposta dettagliata, la Ditta Ageco avrebbe ignorato tale servizio;
e) in relazione all’art. 28 del C.S.A, dedicato allo smaltimento di siringhe abbandonate, mentre l’A.T.I. avrebbe riservato apposita sezione all’espletamento di tale servizio, la Ditta Ageco non avrebbe trattato la materia;
f) in relazione all’art. 30 del C.S.A., relativo al diserbo stradale, mentre l’A.T.I. vi avrebbe dedicato una attenzione particolare, la Ditta Ageco avrebbe pressoché ignorato tale aspetto del servizio;
g) in relazione all’art. 33 del C.S.A., che richiede la quantificazione dei costi a carico dell’utente per il servizio di rimozione dei rifiuti ingombranti svolto su chiamata, mentre l’A.T.I. avrebbe fornito l’indicazione richiesta, ciò non avrebbe fatto la Ditta Ageco;
h) in relazione all’art. 34 del C.S.A., prescrivente il potenziamento del servizio in occasione delle feste patronali secondo modalità da indicare in progetto, mentre l’A.T.I. avrebbe formalizzato l’impegno, la Ditta Ageco avrebbe ignorato il disposto;
i) in relazione all’art. 35 del C.S.A., disciplinante le modalità di trattamento dei rifiuti cimiteriali, mentre l’A.T.I avrebbe analizzato in dettaglio tale aspetto del servizio, esso sarebbe stato ignorato dalla Ditta Ageco;
l) in relazione all’art. 36 del C.S.A., prevedente le modalità di trasporto e smaltimento RSU con espressa indicazione che i concorrenti dichiarino le modalità di trasmissione all’Amministrazione della reportistica relativa, l’A.T.I. vi avrebbe dedicato pedissequa trattazione, mentre la Ditta Ageco avrebbe ancora una volta ignorato il C.S.A.;
m) in relazione all’art. 37 del C.S.A., relativo alla raccolta differenziata, mentre l’A.T.I. avrebbe elaborato un programma molto dettagliato, la Ditta Ageco avrebbe illustrato un programma di difficile ricostruzione e riconduzione a sistema;
n) in relazione all’art. 39 del C.S.A., relativo all’attività di informazione e sensibilizzazione, mentre l’A.T.I. avrebbe formulato un programma snello e chiaro, la Ditta Ageco avrebbe offerto una disordinata messe di informazioni.
Nonostante l’asserito, maggior pregio del progetto presentato dall’A.T.I. ricorrente, la commissione di gara ha valutato migliore la soluzione progettuale proposta dalla Ditta Ageco, cui ha assegnato complessivamente 42 punti (28 per il merito tecnico più 3 per la certificazione di qualità; 8 punti per la raccolta differenziata e 3 punti per la campagna pubblicitaria), contro i 30 punti (22 per il merito tecnico, 6 per la raccolta differenziata e 2 per la campagna pubblicitaria) attribuiti all’A.T.I. ricorrente.

G) Violazione e falsa applicazione di legge sub specie art. 3 della legge n. 241/1990 per inesistenza di motivazione.
Si sostiene che le determina n. 160/288 del 20 giugno 2003, recante approvazione dei lavori della commissione ed aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Ditta Ageco, sarebbe priva di un pur minimo corredo motivazionale, limitandosi a riportare i punteggi complessivi attributi dalla commissione di gara ai concorrenti.

H) Violazione e falsa applicazione di legge sub specie art. 23 co. 1 lett. b) del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Sviamento.
Si sostiene che, illegittimamente, la legge di gara avrebbe attribuito un peso irragionevole, in sede di predeterminazione dei punteggi massimi attribuibili, ad elementi estranei a quelli indicati dall’art. 23, co. 1 lett. b, D.L.vo n. 157/1995, disciplinate il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Inoltre, nell’attribuzione del punteggio relativo alla voce “Affidabilità ed esperienza”, la commissione di gara avrebbe commesso una ingiustificata sperequazione in danno dell’A.T.I., alla quale non sarebbero stati riconosciuti ulteriori punti 2,5 spettanti per il servizio di raccolta differenziata svolto dall’associata Trasporti Speciali in favore di Ecologica S.p.A., Società a prevalente partecipazione pubblica.

I) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 23, co. 1 lett. b) del D.L.vo 157/1995. Eccesso di potere per irragionevolezza, Illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Sviamento.
La legge di gara sarebbe altresì illegittima nella parte in cui avrebbe depotenziato, in modo macroscopico, la voce “prezzo”.

J) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie normativa sulla pubblicità delle gare di appalto e sulla c.d. evidenza pubblica. Eccesso di potere per irragionevolezza, Illogicità manifesta. Sviamento.
Si sostiene che, in pretesa violazione del principio di pubblicità delle gare di appalto, la valutazione dei progetti tecnici e l’apertura e l’esame dei plichi contenenti le offerte economiche sarebbero avvenuti nella seduta segreta del 17 giugno 2003.

K) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 21 L. 109/1994 e art. 92 D.P.R. 554/1999.
Sussisterebbe incompatibilità tra le funzioni di componente della commissione di gara e quella di responsabile della procedura d’appalto.
Donde, l’illegittimità della delibera di Giunta comunale n. 63 del 7 maggio 2003, recante nomina a presidente della commissione di gara del sig. Rocco Paradiso che riveste l’incarico di responsabile del servizio ambiente e gestione R.S.U. e, in tale qualità, ha adottato le diverse determine afferenti alla procedura d’appalto.

L) Vizio del contratto.
Da ultimo, sarebbe viziato il contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra il Comune di Tolve e la Ditta Ageco, oltre che per illegittimità derivata da quella degli atti di gara presupposti, perché, in violazione della legge di gara, sarebbe stato previsto, all’articolo 2 punto P, che il costo di smaltimento dei R.S.U. è a carico dell’Amministrazione comunale.

2.1. Viene altresì proposta domanda di risarcimento del danno: a) in forma specifica, con aggiudicazione della gara all’A.T.I. ricorrente, e per equivalente monetario per il periodo in cui il servizio è stato svolto dalla Ditta Ageco; b) in via subordinata, per equivalente monetario per l’intera durata dell’appalto (cinque anni) illegittimamente aggiudicato alla Ditta Ageco.
Il danno subito viene quantificato in un ammontare non inferiore al 10% del prezzo posto a base d’asta, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi.

3. Resiste alla presente impugnativa, con atto di costituzione in giudizio depositato l’8 ottobre 2003, il Comune di Tolve che ha preliminarmente eccepito la nullità e l’inammissibilità del ricorso; nel merito, ha difeso la legittimità degli atti impugnati, concludendo per l’infondatezza del ricorso.

4. In data 8 ottobre 2003 si è costituita in giudizio anche la controinteressata Ditta Ageco che ha contrastato la fondatezza delle censure avversarie concludendo per il rigetto del ricorso.

5. Con ordinanza collegiale dell’8 ottobre 2003, n. 64, pronunciata in sede di esame della domanda cautelare, è stata fissata l’udienza di trattazione nel merito del ricorso.

6. Con memoria conclusiva depositata il 17 gennaio 2004, il Comune di Tolve ha ribadito le proprie tesi difensive insistendo per il rigetto del ricorso.

7. In data 17 gennaio 2004 ha depositato memoria difensiva anche la controinteressata Ditta Ageco che ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa della legge di gara; nel merito, ha insistito per il rigetto del ricorso.

8. Con memoria conclusiva depositata il 22 gennaio 2004, l’A.T.I. ricorrente ha contrastato la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso ulteriormente illustrando le proprie tesi difensive.

9. Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2004, sentiti i difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di nullità del ricorso sollevata dal Comune di Tolve, con la memoria di costituzione depositata l’8 ottobre 2003, sul rilievo che la procura conferita a margine dell’atto di ricorso sarebbe generale e non speciale, oltre che priva di data, mentre il ricorso sarebbe stato sottoscritto dai soli procuratori delle parti.

1.1. L’eccezione è priva di ogni fondamento.

1.1.1. In primo luogo, va osservato come la semplice lettura della procura conferita a margine dell’atto di ricorso “Deleghiamo a rappresentarci e difenderci nel presente giudizio….” depone inequivocabilmente per il suo carattere speciale, si ché è sufficiente la sottoscrizione apposta, in calce al ricorso, dai procuratori delle parti.

1.1.2. Quanto poi alla mancanza di data della procura speciale, vale considerare che essa, seppur richiesta dall’art. 6 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), applicabile nei giudizi innanzi ai tribunali amministrativi regionali in virtù del rinvio operato dall’art. 19 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, non costituisce requisito di validità della procura speciale, essendo invero necessario e sufficiente che quest’ultima, se conferita a margine dell’atto di ricorso, sia stesa prima della formula della notificazione, come è indubitabilmente avvenuto nella fattispecie in esame.

2. Sempre in via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata sia dal Comune di Tolve che dalla controinteressata Ditta Ageco, imperniata sul rilievo che le prescrizioni del bando di gara e del C.S.A. ritenute illegittime sarebbero state tardivamente impugnate.

2.1. Anche tale eccezione va disattesa.
Premesso che essa va, comunque, propriamente riferita non all’intero ricorso, ma alle sole censure dirette contro la legge di gara, va osservato che i bandi di gara vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Il partecipante alla procedura concorsuale, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito, non è titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della partecipazione alla procedura concorsuale; e, quindi, in un’effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare (cfr., tra le altre, Cons. Stato, A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716).
Secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria, il bando di gara, normalmente impugnabile con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, deve essere considerato immediatamente impugnabile solo allorché contenga: a) clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione; b) clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale.
In ogni altra ipotesi, la clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito va impugnata solo quando l’atto di essa applicativo renderà concreta ed attuale la lesione della situazione soggettiva del partecipante alla procedura concorsuale.
Nella fattispecie per cui è causa, le contestate previsioni del bando di gara e del C.S.A. non sono riconducibili né alle clausole impeditive della partecipazione, né a quelle che comportano una sostanziale impossibilità per l’interessato di accedere alla gara.
Esse, pertanto, andavano impugnate, così come ha fatto l’A.T.I. ricorrente, solo unitamente all’atto applicativo (aggiudicazione della gara alla Ditta Ageco) che ha segnato l’effettiva lesione della sua sfera giuridica.

3. E’, infine, destituita di fondamento l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata Ditta Ageco nell’assunto che la partecipazione senza riserve dell’A.T.I. ricorrente alla procedura concorsuale avrebbe comportato acquiescenza alle prescrizioni della legge di gara.
Al riguardo, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 29 settembre 1998, n. 1316; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 12 marzo 2002, n. 1301; T.A.R. Toscana, Sez. II, 18 settembre 2002, n. 2022;), condiviso dal collegio, secondo cui la partecipazione ad una gara pubblica senza riserve non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nella lex specialis e ritenute illegittime.

4. Il ricorso, nella parte impugnatoria, è fondato.

4.1. Merita, in particolare, di essere condivisa la censura, dedotta con il primo motivo, con cui l’A.T.I. ricorrente lamenta l’illegittima ammissione alla gara della Ditta Ageco, nonostante quest’ultima avesse formulato un’offerta difforme rispetto a quella richiesta dalla lex specialis.
L’art. 7 del C.S.A. (Corrispettivo dell’appalto – Pagamento del canone) ha previsto che “Per l’esatto e completo adempimento di tutti gli obblighi e doveri assunti col presente Capitolato, il Comune corrisponderà all’appaltatore il canone mensile nell’importo che risulterà dal contratto che sarà stipulato dopo l’aggiudicazione. Detto canone…si intenderà remunerativo di tutti gli oneri assunti contrattualmente per l’esecuzione dei servizi indicati nell’Art. 2 del presente Capitolato……Inoltre, nel canone sono compresi gli eventuali maggiori oneri derivanti…….dalla raccolta e lo smaltimento di rifiuti di qualunque natura e provenienza, depositati nei cassonetti, giacenti sulle strade ed aree pubbliche…”.
La Ditta Ageco, a pag. 19 del progetto, ha espressamente dichiarato: “ Ci si riserva di far modificare l’art. 37 del Capitolato in ordine agli oneri relativi ai costi di smaltimento degli R.S.U. che per la scrivente sono da intendersi a carico della stazione appaltante, in quanto risulterebbe in netta contrapposizione con l’importo posto a base d’asta di € 115.000,00 a fronte di tutti i servizi richiesti…”.
Nella dichiarazione datata 18 marzo 2003 presentata in gara dalla stessa Ditta è contenuto l’impegno “…ad assumere tutti gli oneri indicati nel Capitolato dei quali esplicitamente dichiara di aver preso esatta e chiara conoscenza, fatta salva la contestazione in ordine alla clausola che riferisce agli oneri di smaltimento di evidente natura vessatoria, illegittima in cui effetti comportano un indebito vantaggio per la stazione appaltante, che per tal fatta riceve una fornitura a costo zero…”.
Posto che non può essere revocato in dubbio il valore negoziale sia della dichiarazione di impegno sia del progetto offerta, appare di chiara evidenza la difformità dell’offerta presentata dalla Ditta Ageco rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis.
Ed invero, ogni espressa riserva in ordine alla legittimità di talune clausole del C.S.A., ed in particolare di quella che pone a carico dell’affidatario del servizio i costi di smaltimento dei rifiuti, si risolve in un’accettazione condizionata delle prescrizioni di gara, in palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.
L’intento, chiaramente manifestato, di indurre la stazione appaltante a rivedere la previsione di imputazione al canone da corrispondere al gestore del servizio (anche) dei costi di smaltimento dei rifiuti esprime, pertanto, come esattamente affermato in ricorso, un radicale dissenso su un punto cardine delle condizioni di gara: l’importo stabilito come base d’asta, suscettibile di solo ribasso.
La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto escludere la Ditta Ageco dalla gara, in applicazione sia del criterio formale sia di quello c.d. teleologico.
Del criterio formale, perché: a) il bando di gara ha espressamente previsto che “Comporterà esclusione dalla gara l’omissione, l’incompletezza o irregolarità anche di una sola dichiarazione richiesta…”, e non può dubitarsi che la dichiarazione di impegno presentata dalla Ditta risultata aggiudicataria fosse difforme da quanto chiaramente prescritto nel bando stesso, secondo cui la dichiarazione doveva contenere l’impegno incondizionato “…ad assumere tutti gli oneri indicati nel Capitolato…”; b) l’art. 5 del C.S.A. ha sanzionato con l’esclusione dalla gara la presentazione di offerte condizionate.
Del criterio c.d. teleologico, perché la previsione di presentazione di offerte incondizionate o comunque prive di riserve corrisponde ad un preminente ed apprezzabile interesse della stazione appaltante, quello ad ottenere la regolare prestazione del servizio che sarebbe fatalmente pregiudicata dalla proposizione di contestazioni o riserve.

4.2. Del pari fondata è la censura dedotta con il secondo motivo di ricorso.
L’art. 36 del capitolato speciale d’appalto ha previsto che: “In caso di localizzazioni esterne al bacino di appartenenza, del sito di smaltimento finale, saranno riconosciuti, a parte, alla Ditta i maggiori oneri di trasferimento per le maggiori distanze da percorrere rispetto alla localizzazione del sito corrente alla data del Progetto Offerta ed ivi espressamente indicata. Tale incremento dei costi dovrà essere indicato in € / Km * Kg di rifiuto nella offerta economica di base citando il presente articolo pena l’esclusione in caso di omessa indicazione”.
La lettera del 27 marzo 2003, sottoscritta dal responsabile del servizio, contenente chiarimenti in ordine a taluni punti della lex specialis, ha precisato al punto 9: “L’art. 36 per bacino di appartenenza si intende il territorio del Comune di Tolve”.
Risulta dalla documentazione prodotta in giudizio, ed è circostanza peraltro incontestata, che la Ditta Ageco ha omesso di fornire l’indicazione relativa all’incremento dei costi in ipotesi di localizzazioni del sito di smaltimento finale esterne al bacino di appartenenza.
Tale omissione avrebbe dovuto, di per sé sola, condurre all’esclusione dalla gara della Ditta Ageco, in doverosa applicazione della previsione contenuta nell’art. 36 del C.S.A.
La Ditta controinteressata sostiene che l’omissione di tale indicazione sarebbe conseguente alla ritenuta ambiguità della clausola in questione.
Essa si porrebbe in contrasto con la previsione immediatamente precedente, pure riportata nell’art. 36 del C.S.A., secondo cui “E’ a carico del concessionario l’onere del trasporto, cernita e smaltimento dell’intero raccolto nell’impianto di smaltimento finale e/o di trattamento e/o di recupero per ogni altro sito ricompreso nel bacino di utenza, senza, per questo, vantare alcun onere aggiuntivo o diverso nel caso di localizzazione del sito diversa da quella corrente al momento della presentazione del Progetto Offerta…”.
Osserva il collegio innanzitutto che la asserita ambiguità della clausola non esimeva il concorrente dal rispettarla, salva una sua eventuale impugnativa in sede giurisdizionale a mezzo di ricorso incidentale.
In ogni caso, non è dato di ravvisare alcuna ambiguità della clausola de qua.
Ed invero, mentre la prima proposizione ha stabilito che ogni variazione del sito di smaltimento finale, che si registri nell’ambito del bacino di utenza (coincidente con il territorio del Comune di Tolve), non dà diritto ad alcun compenso aggiuntivo a favore del gestore del servizio, la seconda proposizione ha disciplinato la diversa ipotesi in cui il sito di smaltimento finale venga localizzato fuori del bacino di appartenenza (coincidente con il territorio del Comune di Tolve).
Solo rispetto a tale evenienza, la stazione appaltante ha prescritto che i concorrenti dovessero quantificare ( in € /Km per Kg di rifiuto) gli oneri conseguenti alle maggiori distanze da percorrere rispetto al sito esistente alla data di presentazione del progetto offerta che, secondo quanto concordemente dichiarato dalle parti nel corso dell’udienza di discussione, era ubicato a quella data nel territorio del Comune di Tolve.

4.3. Le censure fin qui esaminate evidenziano chiaramente l’illegittima ammissione alla gara della Ditta Ageco e dispensano il collegio dalla disamina dei rimanenti motivi di ricorso, per possono pertanto essere assorbiti.

4.4. In accoglimento dell’azione impugnatoria, vanno quindi annullati gli atti di gara nella parte in cui si dispone l’ammissione alla procedura concorsuale della Ditta Ageco ivi compresa l’aggiudicazione dell’appalto disposta con determina n. 288 del 20 giugno 2003.

5. Deve, altresì, essere accolta la domanda con cui l’A.T.I. ha dedotto l’invalidità del contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra la Ditta Ageco ed il Comune di Tolve, quale conseguenza dell’annullamento dei presupposti atti di gara, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione.

5.1. In via preliminare, deve essere affermata la giurisdizione di questo Tribunale, trattandosi di controversia in materia di pubblici servizi che l’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, affida alla cognizione del giudice amministrativo, cui sono appunto devolute “tutte” le controversie in materie di pubblici servizi (ivi compresi quelli afferenti i servizi di igiene urbana), e quindi non solo quelle che attengono alle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio (nel caso di specie: all’affidamento del pubblico servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti), ma anche quelle che afferiscono alla successiva fase contrattuale.
Nelle controversie in materia di pubblici servizi, il giudice amministrativo è quindi anche giudice del contratto.

5.2. La declaratoria di nullità del contratto si impone, quale conseguenza dell’illegittimità dei presupposti atti di gara ivi compresa l’aggiudicazione, per violazione di norme imperative, tale natura rivestendo, secondo un pregevole e condiviso arresto giurisprudenziale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez I., 29 maggio 2002, n. 317), cui ha anche recentemente aderito il Tribunale (sent. n. 1025 del 29 novembre 2003), le norme di azione con cui l’amministrazione disciplina il procedimento di evidenza pubblica.
Le norme che prescrivono il modo di scelta del contraente esprimono infatti un divieto di stipulare –allorquando la procedura ad evidenza pubblica sia imposta dalla legge o sia stata comunque adottata dall’amministrazione con proprio autolimite- con soggetti che non siano stati legittimamente selezionati e non siano riusciti legittimamente vincitori nella pubblica selezione.

6. La domanda di risarcimento del danno deve essere respinta nei sensi di seguito precisati.

6.1. La reintegrazione in forma specifica consegue immediatamente e direttamente all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della Ditta Ageco ed alla susseguente declaratoria di nullità del contratto.
La stazione appaltante dovrà, in esecuzione delle statuizioni contenute nella pronuncia di annullamento degli atti impugnati, rinnovare le operazioni di gara considerando l’unica altra offerta presentata ed ammessa alla procedura: quella dell’A.T.I. odierna ricorrente.
In tal modo l’A.T.I. ricorrente viene “reintegrata” nella possibilità di aggiudicarsi la gara.

6.2. La domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario per il periodo in cui la Ditta Ageco ha espletato il servizio non può, allo stato, essere accolta.
Essa postula, infatti, che sia riconosciuto il diritto dell’A.T.I. ricorrente a conseguire il bene della vita (l’aggiudicazione della gara), la cui spettanza deve invece essere accertata dalla stazione appaltante, in esecuzione della pronuncia di annullamento degli atti di gara in questa sede impugnati, anche attraverso la verifica del rispetto della normativa antimafia e del possesso dei requisiti autocertificati in sede di gara.
Beninteso, la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario può essere successivamente riproposta.

7. In conclusione: a) il ricorso, nella parte impugnatoria, deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla procedura concorsuale della Ditta Ageco nonché l’aggiudicazione a quest’ultima dell’appalto; b) va dichiarata la nullità del contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra il Comune di Tolve e la Ditta Ageco; c) va respinta, nei termini dianzi indicati, la domanda di risarcimento del danno.

8. Le spese di giudizio vanno per intero poste a carico del Comune di Tolve e sono liquidate in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00).
Esse vanno invece compensate, sussistendo giusti motivi, nei confronti della controinteressata Ditta Ageco.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
a) accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione;
b) dichiara nullo il contratto stipulato in data 16 luglio 2003;
c) respinge la domanda di risarcimento del danno;
d) condanna il Comune di Tolve al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio liquidate in € 3.000,00 (euro tremila/00);
e) compensa le spese di giudizio nei confronti del controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 29 gennaio 2004 dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi Presidente

Giancarlo Pennetti Componente
Giuseppe Buscicchio Componente Estensore
IL PRESIDENTE

L’ESTENSORE

SEGRETARIO – Francesco Mucci –
Depositata in Segreteria il 4 marzo 2004

— *** —
Con osservazioni del dott. Biagio Delfino

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 4/3/2004 n.126 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Ferlisi
SCICHILONE Michelangelo (Avv.ti Girolamo Rubino, Ester Dama e Leonardo Cucchiara) contro GESIP s.p.a. (Avv.ti Salvatore Meli e Giacomo Palazzolo) e nei confronti BANCA NUOVA s.p.a. (Avv. Gaetano Cappellano Seminara)

l’istanza di accesso ai documenti amministrativi proposta nei confronti del gestore del pubblico servizio locale può trovare accoglimento solo quando riguardi il servizio stesso

Procedimento amministrativo – Accesso ai documenti amministrativi nei confronti di società privata che gestisce un servizio pubblico locale – istanza di accesso non inerente al servizio pubblico nè ricollegabile ad una pubblica selezione autoritativamente indetta dal gestore – non può essere accolta.

Non può trovare accoglimento una istanza di accesso ai documenti amministrativi proposta nei confronti di una società incaricata della gestione di un servizio pubblico locale allorchè l’istanza stessa non inerisca al servizio nè sia ricollegabile ad una pubblica selezione autoritativamente indetta (nella specie l’istanza di accesso riguardava una convenzione sottoscritta dal gestore con un istituto bancario relativa a gestione di prestiti erogati da quest’ultimo contro cessione del quinto dello stipendio da parte dei dipendenti del gestore).

L’istanza di accesso ai documenti amministrativi proposta nei confronti del gestore del pubblico servizio locale può trovare accoglimento solo quando riguardi il servizio stesso.

ai sensi dell’art.25 L. 241/1990 sul ricorso n.6370/03, Sezione II, proposto da
SCICHILONE Michelangelo, nella qualità di legale rappresentante della “ASSIFIN Italia” s.r.l., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Girolamo Rubino, Ester Dama e Leonardo Cucchiara, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Oberdan n.5, presso lo studio del primo

la GESIP s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Salvatore Meli e Giacomo Palazzolo, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via M. Stabile n.43, presso lo studio del primo

E NEI CONFRONTI

di BANCA NUOVA s.p.a. , in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gaetano Cappellano Seminara, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Palermo, Via M. Stabile n.43

per la declaratoria dell’illegittimità
del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza del 2 ottobre 2003, ricevuta dalla Gesip s.p.a. in data 3 ottobre 2003;

nonchè per l’emanazione
di un ordine di esibizione ex art.25 legge 241/1990.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate e le relative difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. Calogero Ferlisi;
Uditi, alla Camera di Consiglio del 15 gennaio 2004, i difensori delle parti come da verbale;

– che la ricorrente “ASSIFIN Italia” s.r.l., espone:
a) di essere mandataria della “Futuro” s.p.a. di Milano (Gruppo banca popolare di Intra) e di avere richiesto alla Gesip s.p.a., con lettera raccomandata n.12302991408/5, pervenuta in data 8 febbraio 2003, “… la sottoscrizione di una convenzione finalizzata alla concessione di finanziamenti ai dipendenti pubblici, contro la cessione del quinto dello stipendio, secondo le modalità previste dalla L. n.180/1950 e 865/1950;

b) di non avere ricevuto alcuna risposta, e di avere inviato in data 11 agosto 2003 alla Gesip s.p.a. “ulteriore lettera raccomandata con alcune precisazioni” in ordine: al possesso dei requisiti previsti dalla legislazione in materia e dell’autorizzazione del Ministero del tesoro (prot. n.38136/40191/3 del 10 luglio 1997); all’iscrizione all’albo delle società finanziarie soggette al controllo della Banca d’Italia ai sensi del T.U. bancario n.385 del 1993, tenuto da Ministero del Tesoro;

c) di essere, successivamente, venuta “… a conoscenza dell’avvenuta sottoscrizione, in data 10 settembre 2003, di una convenzione avente ad oggetto la concessione di prestiti ai pubblici dipendenti fra la Gesip s.p.a. e “Banca Nuova”;

d) di avere evidenziato “tuttavia, già con la lettera dell’11 agosto 2003 …, che Banca Nuova non risulta attenersi alla procedura corretta ai sensi del D.P.R. n.180/1950, non avendo provveduto alla regolare registrazione e notifica del contratto (prevista dall’art.24 del D.P.R. n.895/50), nè a fornire la copertura assicurativa tanto contro il rischio vita quanto contro i rischi diversi di impiego (come previsto dall’art.54 D.P.R. n.180/50);

e) di avere inoltrato, “… alla Gesip s.p.a. odierna resistente, un’istanza di accesso agli atti ex art.25 della legge n.241/90, chiedendo il rilascio di copia della convenzione sottoscritta da quest’ultima con “Banca Nuova” in data 10 settembre 2003, al fine di tutelare i propri diritti e interessi legittimi”;

che, in punto di diritto, la ricorrente deduce:
a) violazione dell’art.24 della Costituzione;
b) violazione della legge 241/90;
c) eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, arbitrio;

– che le parti intimate si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso contestandone l’ammissibilità, per difetto di giurisdizione, nonchè la fondatezza, chiedendone conclusivamente la reiezione con ogni conseguente statuizione, anche per quanto concerne le spese;

– che l’eccezione di difetto di giurisdizione non può essere accolta, in quanto dallo statuto in atti si ricava che la Gesip s.p.a. è soggetto privato che gestisce taluni “servizi pubblici locali quali di pulizia, manutenzione, custodia e gestione impian
– che, pertanto, sussiste, per un verso, la giurisdizione del Tribunale adito e, per altro verso, la legittimazione passiva della Gesip rispetto all’istanza di accesso formulata dalla odierna ricorrente;
– che, tuttavia, tale domanda appare infondata, nel merito, in quanto la documentazione richiesta dalla “Assifin Italia”, non solo non inerisce ai servizi pubblici espletati dalla Gesip, ma non è nemmeno ricollegabile ad una pubblica selezione autoritativ

– che i termini della vertenza non mutano nemmeno a voler considerare che, con nota 8 febbraio 2003 e successiva nota 11 agosto 2003, la ricorrente ebbe ad offrire, sua sponte, alla Gesip la sottoscrizione di un’analoga convenzione, dato che: a) la mera formulazione di una proposta contrattuale alla P.A., effettuata, come nella specie, al di fuori di ogni procedimento ad evidenza pubblica, non può implicare oneri amministrativi a carico della P.A., essendo, questa, libera di accogliere o meno la proposta contrattuale;
b) allo stato degli atti, nulla sembra escludere che la Gesip possa in futuro liberamente determinarsi al fine di stipulare più di una convenzione;
– che, pertanto, il ricorso dev’essere respinto nel merito, non sussistendo i presupposti per la chiesta emanazione dell’ordine di esibizione della convenzione sottoscritta dalla Gesip e dalla odierna controinteressata “Banca Nuova” nell’ambito di un rapp
– che sussistono giusti motivi, in relazione alla particolarità della fattispecie, per compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 15 gennaio 2004, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
– Calogero Adamo, Presidente

– Calogero Ferlisi, Consigliere, estensore

– Alessio Liberati, Referendario.

Depositata in Segreteria addì 4 marzo 2004

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 4/3/2004 n.431 proviene da Giustamm.

Pres. C.W. A. Timmermans, Avv. Gen. P. Leger Repubblica federale di Germania (sigg. Plessing e Lumma) c. Commissione delle Comunità europee (sign Niejahr).

Finanziamento Comunitario (FEAOG) – Premio per la vacca nutrice – Verifiche Commissione in taluni Lander – Trasposizione risultati verifiche ad altri Lander – Non violazione principio sana amministrazione – Onere della prova – Non violazione principio leale collaborazione (art 10 CE) – Esclusione spese dal finanziamento comunitario.

Finanziamenti comunitari. La trasposizione di verifiche svolte dalla Commissione su alcune regioni ad altre non lede i principi di sana amministrazione e di leale collaborazione.

— *** —

Con commento di Mina Tanzarella “Finanziamenti comunitari. La trasposizione di verifiche svolte dalla Commissione su alcune regioni ad altre non lede i principi di sana amministrazione e di leale collaborazione”

E’ lecita l’estensione a tutti i Lander della Repubblica Federale Tedesca dei risultati di una indagine svolta su solo alcuni di essi, ai fini della modifica delle condizioni di erogazione previste

4 marzo 2004 (1)

«FEAOG – Spese escluse al finanziamento comunitario – Premio per la vacca nutrice – Verifiche effettuate dalla Commissione in taluni Länder – Transposizione del risultato delle verifiche ad altri Länder – Onere della prova – Principio di leale cooperazione»

Nella causa C-344/01,
Repubblica federale di Germania, rappresentata da sigg. W.-D.Plessing e M.Lumma, in qualità di agenti,
ricorrente,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. M.Niejahr, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
avente ad oggetto l’annullamento parziale della decisione della Commissione 11 luglio 2001, 2001/557/CE, che esclude dal finanziamento comunitario alcune spese effettuate dagli Stati membri a titolo del Fondo europeo di orientamento e di garanzia (FEAOG), sezione «garanzia» (GUL200, pag.28), nella parte in cui sono state operate rettifiche finanziarie relative a premi per le vacche nutrici concessi nel corso degli anni 1995 e 1996, anni corrispondenti agli esercizi di bilancio 1996 e 1997,

composta dal sig. C.W.A.Timmermans (relatore), facente funzione di presidente della Quinta Sezione, dai sigg. A.Rosas e A.La Pergola, giudici,avvocato generale: sig. P.Léger

cancelliere: sig.ra M.Múgica Arzamendi, amministratore principalevista la relazione d’udienza,
ha pronunciato la seguente

1 Con ricorso depositato presso la cancelleria della Corte in data 12 settembre 2001, la Repubblica federale di Germania ha chiesto, ai sensi dell’art.230CE, l’annullamento della decisione della Commissione 11 luglio 2001, 2001/557/CE, che esclude dal finanziamento comunitario alcune spese effettuate dagli Stati membri a titolo del Fondo europeo di orientamento e di garanzia (FEAOG), sezione «garanzia» (GUL200, pag.28; in prosieguo: la «decisione impugnata»), nella parte in cui sono state operate rettifiche finanziarie relative a premi per le vacche nutrici concessi nel corso degli anni 1995 e 1996, anni corrispondenti agli esercizi di bilancio 1996 e 1997.

2 L’art.4d del regolamento (CEE) del Consiglio 27 giugno 1968, n.805, relativo all’organizzazione comune dei mercati nel settore delle carni bovine (GUL148, pag.24), come modificato dal regolamento (CEE) del Consiglio 30 giugno 1992, n.2066 (GUL215, pag.49; in prosieguo: il «regolamento n.805/68»), così dispone:
«1. Il produttore che detiene nella sua azienda vacche nutrici può beneficiare, a richiesta, di un premio per il mantenimento di vacche nutrici (premio per vacca nutrice).
(…)5. Il premio è concesso a un produttore che non consegni né latte né prodotti lattiero-caseari provenienti dalla sua azienda durante dodici mesi a decorrere dalla data di presentazione della domanda e che durante tale periodo, per almeno sei mesi consecutivi, detenga un numero di vacche nutrici almeno pari a quello per il quale è richiesto il premio.
Per contro, la cessione di latte o di prodotti lattiero-caseari effettuata direttamente dall’azienda al consumatore non costituisce un impedimento alla corresponsione del premio.
6. Il premio può essere concesso anche a un produttore che consegni latte o prodotti lattiero-caseari, a condizione che la quantità di riferimento individuale di cui all’articolo5quater del regolamento (CEE) n.804/68 (…) sia inferiore o uguale a 60000 kg.
In tal caso il premio è concesso per un numero di vacche nutrici non superiore a 10 capi all’anno per azienda, sempreché gli animali in questione vengano detenuti nell’azienda stessa per almeno sei mesi consecutivi a decorrere dalla data di presentazione della domanda.(…)».
3 A termini dell’art.4a, terzo trattino, subi) e ii), del regolamento n.805/68, s’intende per «vacca nutrice»:
«i)una vacca appartenente ad una razza ad orientamento “carne” od ottenuta da un incrocio con una di tali razze ed appartenente a una mandria destinata all’allevamento di vitelli per la produzione di carne e
ii)una giovenca pregna rispondente alle stesse condizioni che sostituisca una vacca nutrice».
4 Il regolamento (CEE) della Commissione 23 dicembre 1992, n.3886/92, che stabilisce le modalità di applicazione dei regimi di premi previsti dal regolamento n.805/68, e che abroga i regolamenti (CEE) n.1244/82 e (CEE) n.714/89 (GUL391, pag.20), stabilisce le modalità di applicazione delle norme riguardanti la concessione, segnatamente, del premio alla vacca nutrice.
5 I regolamenti (CEE) del Consiglio 27 novembre 1992, n.3508, che istituisce un sistema integrato di gestione e di controllo di taluni regimi di aiuti comunitari (GUL355, pag.1; in prosieguo: il «sistema integrato»), e (CEE) della Commissione 23 dicembre 1992, n.3887, recante modalità di applicazione del sistema integrato di gestione e di controllo relativo a taluni regimi di aiuti comunitari (GUL391, pag.36), contengono le norme applicabili al disbrigo delle richieste di premi per la vacca nutrice e al controllo della regolarità della concessione dei premi medesimi.
6 A termini dell’art.2 del regolamento n.3508/92, il sistema integrato comprende, in particolare, una base di dati informatizzata, un sistema alfanumerico di identificazione e di registrazione degli animali, nonché un sistema integrato di controllo. Ai sensi del successivo art.13, n.1, il sistema alfanumerico di identificazione e di registrazione degli animali nonché il sistema integrato di controllo si applicavano a decorrere dal 1° febbraio 1993 e la base di dati informatizzata a decorrere dal 1° gennaio 1996.
7 Gli artt.6-15 del regolamento n.3887/92 contengono norme dettagliate relative al controllo del sistema integrato. L’art.6, nn.1 e 2, di tale regolamento così recita:
«1. I controlli amministrativi e in loco sono effettuati in modo da consentire l’efficace verifica del rispetto delle condizioni di concessione degli aiuti e dei premi.
2. Il controllo amministrativo di cui all’articolo8, paragrafo1 del regolamento (CEE) n.3508/92 comprende, in particolare, verifiche incrociate relative alle parcelle e agli animali dichiarati, onde evitare che uno stesso aiuto venga concesso due volte per lo stesso anno civile».
8 Il regolamento (CEE) del Consiglio 21 aprile 1970, n.729/70, relativo al finanziamento della politica agricola comune (GUL94, pag.3), come modificato dal regolamento (CE) del Consiglio 22 maggio 1995, n.1287/95 (GUL125, pag.1; in prosieguo: il «regolamento n.729/70»), stabilisce le norme generali applicabili al finanziamento della politica agricola comune.
9 Ai sensi dell’art.3, n.1, del detto regolamento, il FEAOG, sezione «garanzia», finanzia gli interventi destinati a regolarizzare i mercati agricoli, intrapresi secondo le norme comunitarie nel quadro dell’organizzazione comune dei mercati agricoli.
10 A termini dell’art.5, n.2, lett.c), del regolamento n.729/70, la Commissione stabilisce, nell’ambito di decisioni dette «di conformità», le spese da escludere dal finanziamento comunitario di cui agli artt.2 e 3 del regolamento medesimo, qualora rilevi che talune spese non siano state effettuate nel rispetto della normativa comunitaria.
11 L’art.8, n.1, del regolamento n.729/70, impone agli Stati membri l’obbligo generale di adottare le misure necessarie per accertare se le operazioni finanziate dal FEAOG siano reali e regolari, per prevenire e perseguire le irregolarità e per recuperare le somme perse a seguito di irregolarità o di negligenze.
12 A termini dell’art.9 del regolamento n.729/70, gli Stati membri mettono a disposizione della Commissione tutte le informazioni necessarie per il buon funzionamento del FEAOG e adottano tutte le misure atte ad agevolare i controlli che la Commissione ritenga utile intraprendere.
13 Nel 1997 la Commissione ha emanato gli «orientamenti relativi alla determinazione della riduzione nell’ambito della preparazione della decisione di liquidazione dei conti del FEAOG – Garanzia» (Documento n.VI/5330/97; in prosieguo: gli «orientamenti»). Ai fini del calcolo delle spese non ammissibili, gli orientamenti prevedono, in caso di controlli insufficienti negli Stati membri, rettifiche forfettarie in ragione del 2%, 5%, 10% o 25% delle spese dichiarate. Negli orientamenti viene precisato che, in casi eccezionali, possono essere stabilite rettifiche superiori, sino all’esclusione completa delle spese dal finanziamento comunitario.
14 Per quanto attiene alla base di calcolo, gli orientamenti prevedono quanto segue:
«Il tasso di rettifica dev’essere applicato alla quota dei fondi relativamente alla quale la spesa ha presentato un rischio. Quando la carenza risulti dalla mancata adozione, da parte di uno Stato membro, di un adeguato sistema di controllo, la rettifica dev’essere applicata a tutte le spese per le quali tale sistema di controllo era previsto. Quando vi sia motivo di ritenere che la carenza sia limitata alla mancata applicazione del sistema di controllo adottato dallo Stato membro in un determinato distretto o in una determinata regione, la rettifica dev’essere applicata alle spese operate da tale distretto o da tale regione (…)».

24 Il governo tedesco conclude che la Corte voglia:-annullare la decisione impugnata nella parte in cui esclude dal finanziamento comunitario l’importo di DEM3870600,88 ponendolo a carico della Repubblica federale di Germania;-condannare la convenuta alle spese.
25 La Commissione conclude che la Corte voglia respingere il ricorso con condanna della ricorrente alle spese.

30 Il governo tedesco sostiene che l’indagine diretta all’accertamento dei fatti decisivi posti a base della decisione impugnata presenta carattere insufficiente. Tale insufficienza implicherebbe la violazione di forme sostanziali ai sensi dell’art.230, secondo comma, CE. Infatti, sarebbe ingiustificata la trasposizione degli accertamenti effettuati nei tre Länder assoggettati a verifica agli altri Länder che non hanno costituito oggetto di alcun controllo.
31 La struttura costituzionale federale della Germania impedirebbe tale trasposizione. L’esecuzione delle misure relative ai premi concessi nell’ambito del sistema integrato, ivi compreso il premio per la vacca nutrice, ricadrebbe infatti nella competenza esclusiva dei Länder. Tale competenza implicherebbe, in particolare, l’attuazione interna da parte di ogni singolo Land, sotto la propria responsabilità. L’attuazione del diritto comunitario da parte dei Länder sarebbe quindi, a priori, eterogenea, in considerazione sia dei differenti modelli di organizzazione amministrativa, sia delle specifiche disposizioni di applicazione di ogni singolo Land.
32 Non esisterebbe quindi una «globalità omogenea» che giustificherebbe l’applicazione di una rettifica finanziaria a tutta la Germania. Le rettifiche finanziarie dovrebbero essere applicate, in linea di principio, solamente sulla base degli illeciti accertati a carico degli enti erogatori assoggettati a controllo. Solamente in presenza di elementi concreti la Commissione potrebbe estendere la sfera di applicazione delle rettifiche finanziarie agli enti erogatori dei Länder non assoggettati a controllo in loco.
33 In ogni caso, il governo tedesco ritiene che una trasposizione non sarebbe giustificata nella specie.
34 A tal riguardo, il detto governo afferma che trasposizioni non erano state mai effettuate precedentemente. In occasione di altri controlli effettuati nell’ambito del FEAOG, la Commissione avrebbe applicato le rettifiche finanziarie unicamente al Land nel quale aveva proceduto a verifiche, senza peraltro estendere tali rettifiche a tutto il territorio tedesco.
35 Il governo tedesco sottolinea che l’attuazione amministrativa e il controllo del regime del premio per la vacca nutrice sono strutturati in modo diverso, ragion per cui un illecito rilevato in uno dei Länder non potrebbe essere necessariamente presunto negli altri Länder. Trasposizioni di carattere generale dei risultati delle verifiche effettuate nei singoli Länder alla situazione esistente negli altri Länder non risulterebbero quindi necessariamente pertinenti. Gli stessi accertamenti della Commissione si opporrebbero d’altronde a una siffatta trasposizione. In particolare, le lacune rilevate nei tre Länder assoggettati a controllo, con riguardo al limite di età previsto ai fini della valutazione della plausibilità dell’ammissibilità del premio, sarebbero risultate del tutto dissimili.
36 A titolo esemplificativo della diversità delle situazioni esistenti nei vari Länder, il governo tedesco deduce peraltro che, nel Land della Turingia, ben più del 10% delle aziende sarebbero state assoggettate, negli anni precedenti, a controlli in loco al fine di evitare pagamenti ingiustificati. Il rilevante numero di aziende assoggettate a controllo in loco avrebbe garantito un buon livello di sicurezza della procedura di richiesta dei benefici.
37 Per quanto attiene al Land dell’Assia, l’ammissibilità del premio per la vacca nutrice sarebbe stata verificata sia per mezzo di controlli di plausibilità sulla base della documentazione fornita, sia mediante verifiche in loco.
38 Nel Land della Saar, l’informatica avrebbe consentito, sin dal 1996, di garantire un controllo completo tanto degli animali beneficiari di premi, quanto di quelli esclusi dal beneficio. Infatti, l’organismo competente del detto Land redigerebbe elenchi degli animali, contenenti i numeri delle marchiature auricolari nonché la data di nascita di tutti i bovini [base di dati del sistema integrato istituita ai sensi dell’art.2, lett.a), del regolamento n.3508/92] e tali elenchi verrebbero controllati indipendentemente dalla sistematica della marchiatura, al fine di evitare le doppie domande di premio.
39 Nel Land della Sassonia, l’ammissibilità del premio per la vacca nutrice verrebbe sempre verificata per mezzo di controlli, indipendentemente dall’età degli animali per i quali sia richiesta la concessione del premio. Vi sarebbero stati 24 dinieghi su 1887 domande presentate nel 1995, 59 dinieghi su 1935 domande presentate nel 1996 e 51 dinieghi su 2054 domande presentate nel 1997.
40 Nel Land del Baden-Württemberg, le autorità competenti avrebbero effettuato, con riguardo alle domande di premi per la vacca nutrice, controlli in loco in numero superiore alla media. In tal senso, nel 1995 sarebbe stato effettuato il 19,63% dei controlli in loco, con 254 dinieghi, e nel 1996 tale percentuale sarebbe stata del 18,46%, con 144 dinieghi.
41 La censura dedotta dalla Commissione relativa alla pretesa insufficiente centralizzazione delle domande di premi, quale inadempimento non limitato a un Land, sarebbe infondata. Infatti, dall’ottobre del 1995 in poi, sarebbe stato introdotto un nuovo sistema d’identificazione dei bovini. Tale sistema, efficace ed omogeneo, implicherebbe la registrazione centralizzata dei numeri emessi, consentendo in tal modo un controllo incrociato delle marchiature auricolari richieste a livello federale.
42 Il governo tedesco deduce inoltre la violazione da parte della Commissione dell’obbligo ad essa incombente di fornire la prova di un’infrazione delle disposizioni del diritto comunitario nel settore del premio per la vacca nutrice nei Länder non assoggettati a verifica. In assenza di indizi concreti, la Commissione avrebbe invertito l’onere della prova a danno della Repubblica federale di Germania. Le indagini svolte dalla Commissione in ordine ai fatti determinanti ai fini dell’imputazione degli illeciti a tutti i Länder sarebbero state incomplete ed essa non avrebbe indicato alcun indizio tangibile che lasciasse presupporre che gli illeciti rilevati si fossero parimenti verificati in altri Länder. Solamente un controllo in loco avrebbe consentito una visione adeguata e conforme ai principi di controllo del sistema di gestione e di controllo di un Land o di un ente erogatore.
43 Secondo la Commissione, l’obbligo di accertare i fatti pertinenti posti a base di una decisione non fanno parte delle forme sostanziali, ai sensi dell’art.230, secondo comma, CE. Il primo motivo dovrebbe essere quindi respinto.
44 In subordine, la Commissione riconosce, con riguardo all’argomento relativo alla struttura costituzionale della Repubblica federale di Germania, che occorre tener conto di tale struttura quando si tratti di accertare se le insufficienze in materia di controlli rilevate in un determinato Land costituiscano un problema specifico del Land medesimo ovvero un problema su scala federale.
45 Tuttavia, non sarebbe escluso, in linea di principio, che le spese di taluni Länder in cui la Commissione non abbia effettuato precedentemente controlli vengano prese in considerazione nel calcolo di una rettifica finanziaria. L’autonomia degli Stati membri nella ripartizione nazionale delle competenze ai fini dell’attuazione del diritto comunitario non dovrebbe, infatti, produrre la conseguenza di aggravare eccessivamente o di rendere impossibile l’adempimento degli obblighi incombenti alla Commissione nell’ambito della procedura di liquidazione dei conti. Un divieto assoluto di generalizzazione dei risultati di controllo raccolti in uno o più Stati federati implicherebbe peraltro una discriminazione tra i singoli Stati membri, in quanto gli Stati membri a costituzione federale subirebbero rettifiche finanziarie minori rispetto agli Stati membri dotati di una struttura più centralizzata.
46 Quanto all’argomento del governo tedesco secondo cui la trasposizione non sarebbe stata giustificata alla luce delle circostanze della specie, la Commissione non contesta che in taluni Länder, quali il Land della Turingia e il Land del Baden-Württemberg, il numero dei controlli in loco effettuati nel corso del periodo considerato sia stato ampiamente superiore alla percentuale minima prescritta dalla normativa comunitaria. Tuttavia, tale circostanza sarebbe priva di pertinenza, atteso che la contestazione della Commissione da cui è scaturita la rettifica controversa non riguarderebbe il numero di controlli effettuati, bensì l’individuazione dei produttori da assoggettare a verifica nonché il momento e il contenuto dei controlli.
47 Quanto alle dichiarazioni del governo tedesco relative ai Länder citate a titolo esemplificativo, la Commissione osserva che, nel Land della Turingia, i dati forniti riguardano essenzialmente il periodo anteriore al 1995 e sono quindi totalmente privi di pertinenza ai fini della valutazione della situazione esistente negli anni 1995 e 1996, corrispondenti nella specie agli esercizi di bilancio 1996 e 1997. Solamente talune informazioni trasmesse riguarderebbero gli anni 1995 e 1996. Tuttavia, tali informazioni non consentirebbero di accertare se l’età degli animali dichiarati fosse stata presa in considerazione ai fini della selezione dei produttori da assoggettare a verifica.
48 Per quanto riguarda il Land dell’Assia, l’affermazione del governo tedesco sarebbe troppo generica per poter dissipare i dubbi della Commissione.
Inoltre, essa non sarebbe verificabile, tenuto conto dell’assenza di prove.
49 Quanto al Land della Saar, le osservazioni del governo tedesco riguarderebbero esclusivamente l’effettuazione di controlli amministrativi. Esse non sarebbero quindi pertinenti con riguardo alla questione, decisiva nella specie, della qualità dei controlli in loco.
50 Quanto al Land della Sassonia, la Commissione rileva che, indipendentemente dal fatto che il rapporto tra il numero di dinieghi e il numero totale di domande di premi non consente di trarre conclusioni in ordine alla qualità dei controlli in loco effettuati nel Land medesimo, gli esempi di rimborso menzionati dal governo tedesco, lungi dal dissipare i dubbi della Commissione, sarebbero piuttosto tali da rafforzarli. Infatti, eccettuato un caso, tutti gli avvisi di rimborso sarebbero stati emessi a un anno di distanza dalla concessione dei premi. Ciò dimostrerebbe come i controlli in loco effettuati nel Land della Sassonia abbiano avuto luogo tardivamente e come, conseguentemente, non abbia potuto essere efficacemente accertato lo status di vacca nutrice degli animali dichiarati al momento di presentazione della domanda del beneficio.
51 La Commissione aggiunge che il governo tedesco non avrebbe fornito alcuna informazione in ordine agli altri sette Länder non assoggettati a verifica.
52 Quanto al sistema d’identificazione dei bovini con registrazione centrale dei numeri emessi, la Commissione osserva che, come affermato dal governo tedesco medesimo, solamente dal 1998 in poi la quasi totalità degli animali è stata registrata nel sistema. Nel corso degli anni 1995 e 1996 non sarebbe stato possibile procedere all’incrocio dei dati a livello federale se non in casi limitati.
53 Inoltre, le insufficienze rilevate dalla Commissione nell’incrocio centrale dei dati non avrebbero costituito il motivo determinante della rettifica finanziaria di cui trattasi. Tale rettifica si fonderebbe essenzialmente, a parere dell’istituzione, sulle lacune riscontrate nell’organizzazione dei controlli relativi allo status di vacca nutrice.
54 La Commissione contesta di aver invertito l’onere della prova a danno della Repubblica federale di Germania. A suo parere, l’insufficienza dei controlli relativi allo status di vacca nutrice effettuati nei tre Länder assoggettati a verifica sarebbe incontestabile. Inoltre, la somiglianza delle lacune rilevate avrebbe fatto sorgere dubbi seri e fondati quanto all’efficacia dei controlli da parte delle autorità tedesche su tutto il territorio della Germania. Ciò premesso, spetterebbe al governo tedesco fornire prove dettagliate e complete in ordine all’efficacia dei sistemi di controllo attuati nei Länder non assoggettati a verifica. Dopo essere stato più volte vanamente invitato in tal senso, il governo tedesco avrebbe infine parzialmente adempiuto a tali inviti, inviando documentazione riguardante il Land di Meclemburgo-Pomerania occidentale. Quanto agli altri dodici Länder non assoggettati a verifica, la Commissione non avrebbe ricevuto alcuna informazione idonea ad allontanare i dubbi relativi all’efficacia dei sistemi di controllo.
55 La Commissione sottolinea parimenti di non essere obbligata ad effettuare controlli in loco prima di decidere in merito all’esclusione di talune spese dal finanziamento comunitario ex art.5, n.2, lett.c), del regolamento n.729/70, atteso che tale disposizione richiederebbe unicamente che la Commissione effettui verifiche. Una rettifica finanziaria potrebbe quindi fondarsi esclusivamente sull’esame della documentazione trasmessa dagli Stati membri.

69 Con il secondo motivo di ricorso il governo tedesco contesta alla Commissione di aver violato i principi di sana amministrazione, il che costituirebbe parimenti violazione di forme sostanziali ai sensi dell’art.230, secondo comma, CE.
70 Il detto governo ritiene che l’imputazione «a tutti i Länder» delle lacune rilevate in tre di essi costituisce un fatto nuovo. La Commissione si sarebbe in tal modo discostata da una prassi amministrativa seguita da molti anni. Inoltre, essa non avrebbe motivato tale cambiamento della propria prassi amministrativa benché, per motivi connessi ai principi di sana amministrazione, di prevedibilità e di trasparenza, avrebbe dovuto rendere noto tale cambiamento della propria politica per mezzo di una comunicazione agli Stati membri, illustrando tale cambiamento quanto meno per sommi capi.
71 La Commissione replica che, già nel 1990, essa aveva disposto una rettifica finanziaria nei confronti della Repubblica italiana con cui aveva «esteso» le conseguenze finanziarie delle irregolarità rilevate in talune regioni italiane nel pagamento dei premi, procedendo a una trasposizione dei dati raccolti alle regioni non assoggettate a verifica. La Commissione deduce parimenti che la decisione impugnata conterrebbe anche una rettifica finanziaria riguardante il Regno di Spagna con cui la Commissione ha «generalizzato» i risultati dei controlli da essa effettuati in talune regioni autonome del detto Stato, e il cui calcolo è stato effettuato sulla base delle spese operate nel settore interessato nell’ambito di tutto il territorio spagnolo. Le autorità spagnole non avrebbero contestato tale rettifica.
72 La Commissione rinvia, inoltre, agli orientamenti emanati nel 1997 in cui viene sottolineato espressamente che la limitazione di una rettifica alle spese operate in una determinata regione è giustificata solamente quando sussistano motivi per ritenere che la lacuna si limiti alla mancata applicazione, nella regione medesima, del sistema di controllo adottato dallo Stato membro.

73 Anche ammesso che un mutamento della prassi della Commissione che non sia stato comunicato agli Stati membri possa costituire, come sostenuto dal governo tedesco, una violazione del principio di sana amministrazione, si deve rilevare che non sussistono indizi nella specie dai quali risulti che un siffatto mutamento abbia avuto effettivamente luogo.
74 Al contrario, dalla sentenza 6 ottobre 1993, causa C-55/91, Italia/Commissione (Racc. pag.I-4813, punto18), risulta che la Commissione procedeva già, agli inizi degli anni 90, alla trasposizione di risultati di verifiche da una regione a un’altra.
75 Peraltro, dagli orientamenti emanati dalla Commissione nel 1997 emerge che la limitazione di una rettifica alle spese operate in una determinata regione è giustificata solamente quando sussistano motivi per ritenere che la lacuna si limiti alla mancata applicazione, nella regione medesima, del sistema di controllo adottato dallo Stato membro. Ciò conferma che, ai sensi dei detti orientamenti, la trasposizione di rettifiche finanziarie da una regione a un’altra nell’ambito di uno Stato membro è possibile, anzi rappresenta la norma.
76 Il secondo motivo detto dal governo tedesco dev’essere pertanto respinto.

77 Il governo tedesco contesta alla Commissione la violazione dell’art.10CE. Ai sensi di tale articolo, la Commissione sarebbe tenuta ad agire con lealtà nei confronti degli Stati membri ed a rispettare i loro legittimi interessi. Tale dovere di lealtà comprenderebbe l’obbligo di tener conto delle strutture costituzionali, in particolare federali, degli Stati membri. Tale interpretazione dell’art.10CE sarebbe rafforzata dall’art.6, n.3, UE, che prevede l’obbligo per l’Unione europea di rispettare l’identità nazionale dei suoi Stati membri. Conseguentemente, il rispetto della divisione della Repubblica federale di Germania in Länder autonomi imporrebbe di non applicare rettifiche finanziarie nei confronti dei singoli Länder se non nel caso in cui il FEAOG stesso abbia rilevato nei medesimi una violazione della normativa comunitaria pregiudizievole per il bilancio della Comunità.
78 La Commissione ritiene tale motivo destituito di fondamento. L’obbligo incombente alle istituzioni comunitarie di tener conto della struttura federale di uno Stato membro in nome del principio di leale cooperazione non costituirebbe un principio illimitatamente applicabile. Con riguardo alla procedura di liquidazione dei conti, le restrizioni alle quali il governo tedesco dovrebbe soggiacere sarebbero concretizzate dai principi generali elaborati dalla Corte in materia, particolarmente con riguardo all’onere della prova. La Commissione, fintantoché rispetti tali principi nell’effettuazione delle proprie rettifiche finanziarie, non violerebbe il principio di leale cooperazione. Una violazione dell’art.10CE potrebbe essere quindi invocata nella specie solamente se la Commissione non avesse rispettato, per quanto attiene alla rettifica finanziaria contestata, i principi che presiedono alla procedura di liquidazione dei conti.

79 Si deve ricordare che il principio di leale collaborazione, sancito dall’art.10CE, regge le relazioni tra gli Stati membri e le istituzioni. Esso comporta un obbligo per gli Stati membri di adottare tutte le misure atte a garantire la portata e l’efficacia del diritto comunitario ed impone alle istituzioni comunitarie obblighi reciproci di leale collaborazione con gli Stati membri (v. sentenza 16 ottobre 2003, causa C-339/00, Irlanda/Commissione, Racc. pag.I-0000, punto 71, e la giurisprudenza ivi citata).
80 Tale principio trova applicazione, in particolare, nella disciplina della ripartizione dell’onere della prova, richiamata al punto58 della presente sentenza e che, con il contributo attivo richiesto tanto alla Commissione quanto agli Stati membri, invita a una cooperazione leale tra tali soggetti nell’accertamento dell’esistenza o dell’assenza di violazioni della disciplina dell’organizzazione comune dei mercati agricoli.
81 Ne consegue che una corretta applicazione della disciplina della ripartizione dell’onere della prova implica, in linea di principio, il rispetto dell’art.10CE. In tal senso, il terzo motivo dedotto dal governo tedesco si confonde con il primo, che è stato respinto. Infatti, gli argomenti sui quali tale terzo motivo si fonda riguardano, sostanzialmente, l’applicazione della disciplina della ripartizione dell’onere della prova.
82 Il terzo motivo dev’essere quindi parimenti respinto.

83 Ai sensi dell’ art.69, n.2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica federale di Germania, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

LA CORTE (Quinta Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La Repubblica federale di Germania è condannata alle spese.
Timmermans Rosas La Pergola

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 4 marzo 2004.Il cancelliere Il presidente

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 4/3/2004 n.0 proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – abusi – demolizione, diffida ed ordine – ingiunzione di demolizione di opere eseguite in difformità dalla concessione – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza n. 2908 del 22 giugno 2004

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
CATANZARO 2 SEZIONE

Registro Ordinanze: 112/2004
Registro Generale: 1310/2003
nelle persone dei Signori:
LUIGI ANTONIO ESPOSITO Presidente
GIOVANNI IANNINI Primo Ref. , relatore
EZIO FEDULLO Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 04 Marzo 2004
Visto il ricorso 1310/2003 proposto da:
CULTRERA ALDOrappresentato e difeso da:
SCALZI FRANCESCOPULLANO FRANCESCOcon domicilio eletto in CATANZAROVIA PURIFICATO 18presso
SCALZI FRANCESCO

contro

COMUNE DI VIBO VALENTIA
rappresentato e difeso da:
PETROLO GIOVANNAcon domicilio eletto in VIBO VALENTIACORSO VITTORIO EMANUELE III, 18presso la sua sede
DIRIGENTE RIPARTIZIONE URBANISTICA COMUNE DI VIBO VALENTIA
rappresentato e difeso da:
PETROLO GIOVANNAcon domicilio eletto in VIBO VALENTIACORSO VITTORIO EMANUELE III, 18presso la sua sede
e con l’intervento ad opponendum diDE MARCO VITOrappresentato e difeso da:
NISTICO’ SANDROcon domicilio eletto in CATANZAROVIA M.GRECO,174presso la sua sede;

PER L’ANNULLAMENTO,
previa sospensione dell’ordinanza n.143 del settembre 2003 del Dirigente del settore n.8 del Comune di Vibo Val. avente ad oggetto ingiunzione alla demolizione.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI VIBO VALENTIA
DE MARCO VITO
Udito il relatore Dott.GIOVANNI IANNINI e uditi altresì gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto che in relazione al pregiudizio prospettato e alle censure proposte in ricorso, non sussistono le ragioni, previste dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971 n.1034, cosi come modificato dall’art.3 della legge 21 luglio 2000 n.205, per l’accoglimento della domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato; atteso che, alla luce delle risultanze dell’istruttoria, le censure mosse in ricorso, dirette a contestare la sussistenza delle rilevate difformità, non appaiono, ad un primo sommario esame, fondate.

respinge l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato.Spese al definitivo. (Ric. n. 1310/2003).
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Catanzaro, lì 4 marzo 2004

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 4/3/2004 n.112 proviene da Giustamm.

Pubblico impiego – magistrati – decadenza incarico di giudice di pace per incompatiblita’ di coniuge – rilevanza di atto di rinuncia al mandato che genera situazione di incompatibilita’ – tutela cautelare – accoglimento.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza n. 2905 del 22 giugno 2004

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA – SEZIONE PRIMA

Registro Ordinanze:1220/2004
Registro Generale:11089/2003
nelle persone dei Signori:
CORRADO CALABRO’ Presidente
GERMANA PANZIRONI Cons. , relatore
MARIO ALBERTO DI NEZZA Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 25 febbraio 2004
Visto il ricorso 11089/2003 proposto da:
DE BONIS MARIArappresentato e difeso da:
CLARIZIA AVV. ANGELOPAOLANTONIO AVV. NINOcon domicilio eletto in ROMAVIA PRINCIPESSA CLOTILDE, 2presso
CLARIZIA AVV. ANGELO

contro

CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA – CSMrappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMA VIA DEI PORTOGHESI, 12 presso la sua sedeMINISTERO DELLA GIUSTIZIA

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del decreto ministeriale del 17 settembre 2003, notificato in data 2/10/03, con il quale il Ministro della Giustizia ha disposto la decadenza della ricorrente dall’incarico di Giudice di pace nella sede di Nocera Inferiore; nonché di ogni altro atto provvedimento presupposto, connesso e consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA – CSM
Udito il relatore Cons. GERMANA PANZIRONI e udito altresì per la parte l’avv. Nino Paolantonio;
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Considerato che il ricorso, ad una sommaria valutazione, presenta elementi tali da far supporre l’accoglimento delle censure ivi proposte, anche in relazione alla dedotta inadeguata valutazione, da parte del C.S.M., dell’atto di rinuncia alla difesa della Compagnia di Assicurazione presentata dal marito della ricorrente;

Visto l’art. 21 della legge n. 1034/1971, così come modificato dall’art. 3 della legge n. 205/2000, il Tribunale dichiara il non luogo a procedere sulle spese in questa sede cautelare.

Ritenuto che sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della sospensiva

P.Q.M.

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA, li 25 febbraio 2004

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 4/3/2004 n.1220 proviene da Giustamm.

Autorizzazione e concessione – sospensione da attivita’ ispezione e controllo naviglio nazionale non soggetto a convenzione internazionale, con rilascio di certificato di sicurezza – Procedimento cautelare – accoglimenti con salvezza di altri provvedimenti – provvedimento che impone una sospensione di attivita’ a tempo indeterminato – tutela cautelare – accoglimento ai fini di un riesame.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza n. 3056 del 2 luglio 2004

REPUBBLICA ITALIANA
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE III^ TER

Ricorso n. 1015/2004
Ord. n. 1360/2004

composta dai Signori:
Francesco CORSARO, PRESIDENTE
Umberto REALFONZO, CONSIGLIERE
Silvestro Maria RUSSO, CONSIGLIERE, rel.

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 4 marzo 2004.

Visto l’art. 21 della Legge 6 dicembre 1971 n.1034, modificato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000 n. 205, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;
Visto il ricorso n. 1015/2004 proposto dalla:
BOUREAU VERITAS S.A. FRANCE,in persona del suo Presidente e legale rappresentante pro tempore Sig. Frank Piedelievre, rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Vaudo, Maria Luisa Zenobini, Andrea Dia Nda e Ugo Petronio ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via R. Fauro n. 43;

c o n t r o

il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

per l’annullamento,
previa adozione di misure cautelari provvisorie
del provvedimento del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Direzione Generale della Navigazione e del Trasporto Marittimo e Interno, prot. n. 851 del 20.11.2003 avente ad oggetto “Attività di ispezione e controllo del naviglio nazionale non soggetto alle convenzioni internazionali da parte degli organismi autorizzati e affidati”, con cui l’Organismo ricorrente viene invitato a sospendere temporaneamente l’emissione di certificazioni di sicurezza; nonché per l’annullamento di tutti gli altri atti indicati nell’epigrafe del ricorso.

e per la condanna
ai sensi dell’art. 7 L. 1034/1971, come modificato dall’art. 7 della L. 205/2000, dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni arrecati alla società ricorrente.

Vista la domanda di provvedimento cautelare, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Nominato relatore il Consigliere Silvestro Maria RUSSO e uditi alla Camera di Consiglio del 4 marzo 2004 gli avvocati come da verbale;

Ritenuto che sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della domanda cautelare, in quanto l’impugnata sospensione s’appalesa, per un verso, sine die – essendo collegata ad adempimenti (Gruppo di lavoro) che la P.A. intimata è tenuta a definire con congrua sollecitudine – e, per altro verso, fondata sul duplice erroneo presupposto della non esclusività dell’impiego di personale (gli ingg. Preden e Bragatto essendo stati assunti non appena reso noto l’avviso del Ministero in data 20.11.2002 sul punto) e della necessità dei regolamenti “propri”, che non è sinonimo di regolamenti completi, invece previsti dalle norme;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza Ter,accoglie la suindicata domanda cautelare, ai fini d’un compiuto riesame della vicenda da parte della P.A. intimata nei tempi opportuni, stante la necessità di definire quanto prima possibile l’auspicata uniformità dei regolamenti tecnici per tutti gli organismi autorizzati.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, addì 4 marzo 2004

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 4/3/2004 n.1360 proviene da Giustamm.

Pres. est. Giulia Soc. I.C.E. (avv.Mannucci e Valeri) c. Comune di Roma (avv. Barbiciniti) (La prescrizione di un P.R.G. che subordina la facoltà di costruire alla previa approvazione di un piano particolareggiato, non è soggetta alla decadenza di cui all’art. 2 della legge n. 1187/68)

1. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Prescrizione del P.R.G. che subordina la facoltà di costruire alla previa approvazione di un piano particolareggiato – Costituzione di un vincolo di inedificabilità assoluta – Esclusione – Decadenza ex art.2 L.1187/68 – Non sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Sufficienza della urbanizzazione di una zona – Mera presenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria senza considerare l’effettivo livello di urbanizzazione standard richiesto dal D.M. 2.4.1968 – Insufficienza.

1. La prescrizione di un P.R.G., che subordina la facoltà di costruire alla previa approvazione di una piano particolareggiato, ovvero in alternativa, di un piano di lottizzazione dei privati, non configura un vincolo di inedificabilità assoluta e, conseguentemente, non è soggetta alla decadenza di cui all’art. 2 della legge n. 1187/68. Ciò nella considerazione che i privati interessati, attraverso lo strumento del piano di lottizzazione, hanno la possibilità di porre rimedio all’inerzia o ai ritardi dell’Amministrazione in materia di pianificazione urbanistica.

2. La sufficienza della urbanizzazione non si ricollega alla semplice presenza delle diverse tipologie di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, richiedendosi, al fine di assicurare ai cittadini buone condizioni di vita, un livello di urbanizzazione non inferiore agli standard minimi previsti dal D.M. 2.4.1968, sicché l’equivalenza tra pianificazione esecutiva e stato di adeguata urbanizzazione non è configurabile quando non si riscontra l’esistenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria almeno nella quantità minima prescritta.

la prescrizione di un P.R.G. che subordina la facoltà di costruire alla previa approvazione di un piano particolareggiato, non è soggetta alla decadenza di cui all’art. 2 della legge n. 1187/68

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
SEZIONE SECONDA BIS

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 14947/96 proposto dalla
SOC I.C.E.- Impresa Costruzioni Edilizie s.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., ing. Cesare Casini , rappresentato e difeso dagli avv.ti Federico Mannucci e Valerio Valeri ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, via G.D. Romagnosi n. 20

contro

il Comune di ROMA, , in persona del Sindaco p.t, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Barbicinti ed elettivamente domiciliato nella sede dell’Avvocatura Comunale di Roma, via Tempio di Giove, n. 21
per l’annullamento
del provvedimento del Dirigente Superiore della XV Ripartizione del Comune di Roma n. 523 del 6.5.96 (prot. n. 19048/96 Rip. XV), notificato il 10.7.96, con il quale è stata rigettata l’istanza di concessione edilizia presentata dalla ricorrente per la realizzazione di un edificio residenziale in Roma, via Trionfale;
della deliberazione consiliare n. 203 del 14.9.95 con la quale è stato controdedotto alle osservazioni dei privati alla delibera di G.M. n. 3622/90 avente ad oggetto adozione di variante di P.R.G. per il reperimento di aree a verde e servizi, nonché sono individuati 87 ambiti edificati di riferimento e verificati gli standard ex D.M. 1444/68;
della delibera consiliare n. 158 del 27/31 luglio 1995 con la quale è stato suddiviso il territorio del Comune di Roma in zone territoriali omogenee ai sensi del cit. D.M. 1444.68
nonché di ogni altro atto preordinato, coordinato, connesso e consequenziale ed in particolare, per quanto occorrer possa,

del parere contrario espresso dalla Commissione edilizia in data 28.2.1996;
della circolare prot. n. 62123 del 14.12.95 del Dirigente Superiore della XV Ripartizione del Comune di Roma
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la sentenza interlocutoria 11.6.2003, n. 5309;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 novembre 2003 il Pres. . P. Giulia e uditi altresì l’avv. V. Valeri e l’avv. A. Magnanelli;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Con il presente ricorso è stato impugnato, unitamente agli atti specificati in epigrafe, il provvedimento del Comune di Roma con il quale è stata rigettata l’istanza diretta ad ottenere una concessione edilizia per la realizzazione di un edificio residenziale su area situata in zona D di P.R.G..
Il provvedimento di reiezione è stato adottato su conforme parere della Commissione edilizia comunale, per contrasto delle progettate opere con l’art. 7 delle N.T.A. di P.R.G. in quanto area priva di Piano Part.to o altro strumento urbanistico e con Standards urbanistici carenti secondo quanto riportato nell’allegato’C’ della delibera C.C. n. 203 del 14.09.1995”.
Nella relazione dell’Ufficio Tecnico, richiamata nel provvedimento impugnato, si fa presente che il progetto prevede la costruzione di un edificio residenziale in zona D di P.R.G. su di un’area libera in un ambito privo di Piano Particolareggiato o altro Strumento Attuativo e si rammenta che, secondo l’Avvocatura Comunale, stante l’orientamento espresso dalla giurisprudenza, la mancanza di un simile Strumento urbanistico può essere motivo di reiezione solo nel caso possa dimostrarsi che tale strumento sia effettivamente necessario a causa dell’insufficiente stato delle urbanizzazioni primarie e secondarie della zona. Si rammenta, altresì, che con propria circolare il Dirigente Superiore della Ripartizione XV ha impartito disposizioni, ritenendo che, nel caso di progetti ricadenti in zona D, lo strumento al quale deve farsi riferimento per la puntuale analisi dello stato di fatto esistente, cui la giurisprudenza si richiama, è l’allegato C inserito nella Deliberazione C.C. n. 203 del 14.9.95 (concernente controdeduzioni alle osservazioni presentate avverso la deliberazione G.M. n. 3622/90, ratificata con atto C.C. n. 448/1991, riguardante la Variante al P.R.G. per il reperimento di aree per Servizi e Verde Pubblico), in cui vengono individuati 87 ambiti edificabili di riferimento.
L’area del progetto di cui trattasi è individuata nell’ambito n. 27 nel quale si riscontrano carenze di Servizi e Verde Pubblico, rispettivamente di Ha 28,67 e Ha 50,67 “per cui detto progetto va respinto per contrasto con l’art. 7 delle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G. in quanto area priva di Piano Part.to o altro Strumento Attuativo e con Standard Urbanistici carenti secondo quanto riportato nell’allegato ‘C’ della delibera n. 203 cit”.
Ciò esposto, al fine di ottenere l’annullamento dell’impugnato provvedimento di diniego di concessione edilizia, la ricorrente, dopo aver ampiamente richiamato la storia urbanistica delle zone D di P.R.G., deduce i seguenti articolari motivi di gravame, così dalla medesima ricorrente paragrafati:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 L. n. 10/77 e degli artt. 28, 13 e seguenti L. 1150/42, come successivamente modificati, e dell’art. 7 delle N.T.A. di P.R.G.. Eccesso di potere per errore nei fatti presupposti e per difetto di istruttoria. Violazione del giudicato amministrativo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L. n. 1187/68. Violazione e falsa applicazione del D.M. 1444/68.
In subordine, ulteriore violazione e falsa applicazione di legge sotto altri profili. Eccesso di potere per errore sui presupposti, per illogicità e contraddittorietà manifesta e per difetto di motivazione.
Tale secondo motivo contiene un gruppo di censure proposte nei confronti della delibera consiliare n. 158/95 e un altro gruppo di censure proposti nei confronti della delibera consiliare n. 158/95.
Si è costituito per resistere il Comune di Roma, il quale con ampia articolata memoria ha contrastato le tesi di parte ricorrente.
Con sentenza 11.6.2003 n. 5309 la Sezione ha disposto incombenti istruttori.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 13 novembre 2003, nel corso della quale, le parti hanno puntualizzato le proprie tesi difensive.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere in via principale, l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 523 del 6.5.1996, col la quale è stata respinta l’istanza di concessione edilizia per la realizzazione di un edificio residenziale in Roma, Via Trionfale.
L’impugnato diniego è stato adottato, previo parere conforme della Commissione edilizia, sulla base della relazione dell’Ufficio Tecnico che ha “evidenziato il contrasto delle progettate opere con l’art. 7 delle N.T.A. di P.R.G. in quanto trattasi di area priva di Piano Particolareggiato o altro strumento attuativo e con standard urbanistici carenti secondo quanto riportato nell’allegato “C” della delibera n. 203/95”.
Con il primo motivo di gravame (punto 1, a), la società ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione di legge e l’eccesso di potere, sull’assunto che, a seguito dell’annullamento giurisdizionale (decisione Cons. St., IV, 19.12.1987 n. 784) della prescrizione di inedificabilità delle aree libere in zona D, introdotta con deliberazione della Giunta Regionale del Lazio n. 689/79 in sede di approvazione della variante al P.R.G. adottata dal Comune con deliberazione consiliare 8.8.1974 n. 2632, avrebbe ripreso vigore l’art. 7 delle N.T.A. nella sua originaria formulazione dettata dalla delibera C.C. 8.8.1974 n. 2632, con la conseguenza che nelle zone di completamento sarebbe “consentita l’edificazione sulle aree libere entro l’indice di fabbricabilità fondiario di 3 mc/mq”.
La tesi della ricorrente sulla incondizionata edificabilità nei limiti sopra precisati, è destituita di fondamento, in quanto, come eccepito dalla difesa comunale, non tiene conto della circostanza che l’edificabilità della zona D resta comunque subordinata alla previa approvazione di un piano particolareggiato o altro strumento attuativo.
Non sussistono, infatti, motivi per discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’art. 7 delle norme tecniche di attuazione, nel steso conseguente alla predetta decisione del Consiglio di Stato, IV, 19.12.1987 n. 784 deve essere interpretato nel senso che alle “aree attualmente libere non può essere riservato un trattamento diverso da quello previsto dallo stesso art. 7 per tutte le aree comprese in zona D, vale a dire l’assoggettamento dell’attività edilizia all’approvazione di piani particolareggiati o altri strumenti attuativi” (Cons. Stato, Sez. V, 7.3.2001, n. 1341).
Parimenti infondata è la censura proposta in via subordinata, contenuta nello stesso primo motivo di gravame (punto 1, c) con la quale viene dedotta la violazione dell’art. 2 della legge n. 1187/68, sull’assunto che il citato art. 7 delle norme tecniche di attuazione al P.R.G., costituirebbe un vincolo di inedificabilità assoluta che, in quanto tale, sarebbe ormai divenuto inefficace per la mancata approvazione del relativo piano particolareggiato nel termine di cinque anni dalla sua approvazione.
Secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza (cfr. TAR Lazio, Latina, 18.11.1996 n. 862; Cons. St., Sez. V, 15.5.1995 n. 336; id., 3.10.1994 n. 1090; id. 27.10.2000, n. 5750) anche di questa sezione (cfr. sentenza 29.9.2000 n. 7666), che il collegio condivide, la prescrizione di un P.R.G., che subordina la facoltà di costruire alla pervia approvazione di una piano particolareggiato, ovvero in alternativa, di un piano di lottizzazione dei privati, come nella specie, non configura un vincolo di inedificabilità assoluta e, conseguentemente, non è soggetta alla decadenza di cui all’art. 2 della legge n. 1187/68. Ciò nella considerazione che i privati interessati, attraverso lo strumento del piano di lottizzazione, hanno la possibilità di porre rimedio all’inerzia o ai ritardi dell’Amministrazione in materia di pianificazione urbanistica.
Con la censura contenuta nello stesso primo articolato motivo di gravame (punto b. 2) la società ricorrente, con riferimento all’affermata carenza di standard urbanistici, addotta ad ulteriore giustificazione del diniego impugnato, deduce il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione sull’assunto che l’area interessata sarebbe già sufficientemente urbanizzata e che il Comune intimato avrebbe illegittimamente omesso di eseguire una puntuale ed approfondita verifica e valutazione in merito alla sussistenza ed idoneità, o meno, nella zona delle opere di urbanizzazione. Ove tale verifica fosse stata fatta sarebbe emerso che la zona è fornita di adeguate opere di urbanizzazione sia primaria che secondaria, tali sa escludere la necessità del piano attuativo.
Anche tale censura non può essere condivisa.
A dimostrazione della asserita sufficienza della urbanizzazione della zona la soc. ricorrente richiama una nota comunale (n. 20309 del 14.7.1995) attestante che “il lotto interessato è completamente urbanizzato” e una decisione di questa stessa Sezione (n. 85 del 1995) che, in relazione ad un lotto di terreno confinante con quello in questione, aveva accertato, a seguito di apposita istruttoria, la presenza nella zona di tutte le opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Al riguardo va in primo luogo rilevato che la verifica dello stato della urbanizzazione non può essere limitata al lotto interessato e nemmeno alla zona in cui esso trovasi ubicato ma deve essere riferita ad un ambito territoriale esteso quanto l’intero comprensorio che dallo strumento attuativo dovrebbe essere pianificato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 7.3.2001, n. 1341, id., 8.10.2002, n. 5335).
Inoltre, la sufficienza della urbanizzazione non si ricollega alla semplice presenza delle diverse tipologie di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, richiedendosi, al fine di assicurare ai cittadini buone condizioni di vita, un livello di urbanizzazione non inferiore agli standard minimi previsti dal D.M. 2.4.1968, “sicchè l’equivalenza tra pianificazione esecutiva e stato di adeguata urbanizzazione non è configurabile quando non si riscontra l’esistenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria almeno nella quantità minima prescritta” (Cons. Stato, Sez. IV, 29.4.2000, n. 2562).
Pertanto i suddetti accertamenti non sono sufficienti a contrastare quanto emerso dalla complessa e analitica indagine effettuata dall’Amministrazione comunale circa il fabbisogno di standard urbanistici in tutto il territorio comunale, i cui risultati sono esposti nell’allegato C alla deliberazione consiliare 14.9.1995, n. 203, richiamato nel provvedimento impugnato.
In base a tale indagine risulta, nell’ambito territoriale n. 27 in cui l’area interessata trovasi compresa, una carenza di servizi e di verde pubblico rispettivamente di HA 28,67 e HA 50,67 rispetto ai vigenti standard urbanistici, ostativa al rilascio della richiesta concessione edilizia.
Vanno, quindi, esaminate le censure dedotte con il secondo motivo (punto B) nei confronti della cit. deliberazione n. 203 del 1995, intese a dimostrare la illegittimità e comunque la inattendibilità ed irrilevanza degli accertamenti tecnici svolti in ordine agli standard urbanistici e compendiati nell’allegato C sopra menzionato, assunti a presupposto del diniego impugnato.
Con detta deliberazione sono state formulate dal Consiglio comunale controdeduzioni alle osservazioni presentate avverso la deliberazione della Giunta Municipale n. 3622 del 4.6.1990 (notificata con atto consiliare n. 448 del 19.12.1991) di adozione della variante generale al P.R.G. per reperimento di aree a servizi e verde pubblico. Ciò che rileva nella presente controversia non è, pertanto, il contenuto dispositivo della deliberazione n. 203/95 ma l’elaborato tecnico costituente il suo allegato C, intitolato “Ambiti edificati di riferimento” e relativo alla verifica degli standard urbanistici nel territorio comunale, utilizzato dall’Ufficio Speciale per il Piano Regolatore ai fini dell’istruttoria delle osservazioni e, poi, dalla Ripartizione XV in sede di esame della domanda di concessione edilizia presentata dalla soc. ricorrente.
Ciò premesso, è infondata la censura di cui al punto B1), con la quale si sostiene che l’intervenuto annullamento da parte di questo Tribunale (Sez. I, n. 434 del 1996) della deliberazione n. 3622 del 1990 avrebbe travolto anche la deliberazione n. 203/95, in quanto emessa nell’ambito del medesimo procedimento di adozione ed approvazione della variante.
Deve anzitutto osservarsi che la richiamata sentenza ha formato oggetto di appello da parte del Comune di Roma e che, in relazione ad essa, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sollevato d’ufficio questioni di legittimità costituzionale (dichiarate fondate dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 179 del 1999) nei confronti delle norme che consentivano la reiterazione senza indennizzo di vincoli di natura espropriativi decaduti (ord. 25.9.1996, n. 20).
La stessa Adunanza Plenaria ha poi ritenuto legittima la predetta variante, tranne che per quanto riguarda l’omessa previsione di indennizzi (sent. 22.12.1999, n. 24).
In ogni caso, come più volte affermato dalla Sezione (cfr., da ultimo, sent. 9.10.2002, n. 8439), non è preclusa all’Amministrazione comunale l’utilizzazione, ai fini dell’esame delle domande di concessione edilizia in zona D, degli accertamenti tecnici in materia di standard esposti nell’allegato C, che, a prescindere dal suo collegamento funzionale con il procedimento relativo alla variante del 1990, costituisce uno strumento istruttorio per la verifica dello stato della urbanizzazione (cfr. sul punto, anche Cons. Stato, Sez. V, n. 1341/2001 cit.).
Per tale ragione va respinta anche la seconda del gruppo di censure in esame (sub B 2) relativa alla asserita ininfluenza della deliberazione n. 203/95 e dei dati da essa richiamati sulla edificabilità dell’area della ricorrente.
Deve, peraltro, rilevarsi che, mentre non può dubitarsi della utilizzabilità in via di principio, da parte dell’Amministrazione, in sede di gestione e controllo del territorio, degli accertamenti istruttori contenuti nel più volte citato allegato C alla deliberazione n. 203/95, questa sezione ha più volte avuto occasione di pervenire ad opposta conclusione per quanto attiene alla sua applicazione in concreto.
Si è infatti affermato che il mero richiamo della carenza di standard risultante dall’allegato C non costituirebbe idonea dimostrazione della insufficiente urbanizzazione della zona, dovendo la relativa verifica essere condotta con carattere di attualità ed effettività in rapporto al momento dell’istruttoria della domanda tenendo conto delle possibili variazioni intervenute; si è altresì negata la stessa attendibilità dei dati contenuti nell’allegato C, in quanto l’accertamento sarebbe stato eseguito in base a criteri virtuali e perplessi (ex multis: sent. 8.5.1998, n. 785).
A sua volta il Consiglio di Stato, nel confermare in appello la decisione da ultimo citata, ha affermato che la stessa Amministrazione comunale avrebbe successivamente contestato la correttezza dei dati in materia di standard risultanti dalla deliberazione n. 203/95 (sez. V, 22.1.2003, n. 448).
Il Collegio ritiene di poter aderire solo in parte a tale orientamento.
Quanto alla esigenza che la verifica degli standard abbia carattere di attualità, trattasi di affermazione in sé condivisibile ma che non può comportare l’obbligo per l’Amministrazione di rinnovare in ogni caso detta complessa verifica anche quando, come nel caso in esame, l’istruttoria della domanda, presentata il 18.5.1995, sia stata effettuata nei mesi immediatamente successivi all’approvazione della deliberazione n. 203/95 (cfr. parere della Commissione edilizia comunale in data 28.2.1996). Non sembra, infatti, sostenibile, né la soc. ricorrente ha fornito elementi in tal senso, che a distanza di neppure un anno la situazione degli standard, gravemente carente nella zona (ambito edificato n. 27), come si è visto, possa avere registrato un miglioramento tale da eliminare la rilevata carenza, in termini di dotazione di servizi e di verde ovvero di riduzione del numero degli abitanti e/o delle cubature esistenti, essendo, semmai, più probabile il fenomeno contrario, in base al notorio andamento dell’attività edilizia privata, legale e abusiva, nelle zone periferiche della città di Roma.
La correttezza e l’attualità dell’accertamento del 1995 sono state confermate, ad avviso del Collegio, dalla successiva deliberazione consiliare 19.5.1997 n. 92, con cui è stata adottata la variante detta “Piano delle certezze”. Al riguardo, la relazione tecnica, dopo avere richiamato (alla fine del paragrafo “La riclassificazione della zona D”, pag. 38) le verifiche effettuate in occasione alla deliberazione n. 203/95, con le quali “si è constatata la carenza dei minimi inderogabili fissati dal citato D.M. rispetto agli abitanti censiti e, ancor più, rispetto a quelli insediabili in relazione alla capacità insediativi teorica del patrimonio edilizio esistente”, perviene alla conclusione che: “Appare dunque evidente l’impossibilità di prevedere l’ulteriore edificazione di aree libere in zona D, non solo per l’attuale, verificata, insufficienza di aree a standard, ma anche perché tale edificazione contribuirebbe ad accentuarla ulteriormente”.
Tale conclusione viene ribadita nell’ultimo paragrafo (“gli standard urbanistici della città consolidata”, pag. 41), dove si legge che “la verifica condotta in riferimento agli ‘ambiti edificati’ di cui alla variante per il verde e i servizi (Del. G.M. 4.6.1990, n. 3622 e Del. C.C. 19.9.1995 n. 203) evidenzia che la quantità di aree di cui sopra (destinate a verde e servizi) non soddisfa gli standard di legge.
Pertanto, il successivo accenno ad un “calcolo più realistico” del deficit di verde e servizi che potrebbe essere elaborato sulla base di diversi parametri non è volto a contestare l’attendibilità della verifica del 1995 ma si ricollega ad una precedente analisi (cfr. pag. 17-18) tendente a sostenere che, sul piano tecnico- urbanistico, la soluzione del problema del soddisfacimento degli standard richiederebbe un “adeguamento della legislazione”, con l’introduzione di una maggiore flessibilità per quanto riguarda “sia i criteri di determinazione degli abitanti cui fare riferimento, sia la rigidità delle funzioni e delle quantità da soddisfare anche alla luce delle mutate condizioni sociali e della situazione delle diverse parti della città” (pag. 17).
Neppure può condividersi la tesi, sostenuta con la censura di cui al punto B3), che la verifica degli standard sarebbe stata effettuata in base a criteri virtuali e non aderenti alla realtà.
Dalle relazione tecnica illustrativa risulta, infatti, che l’analisi e i relativi conteggi sono stati compiuti in base a dati oggettivi e concreti, quali gli abitanti censiti, le unità abitative esistenti, le cubature totali, la capacità insediativa residua in termini volumetrici e di abitanti secondo le previsioni di P.R.G..
Pertanto il riferimento al “numero degli abitanti/stanze potenziali sulla base di parametri medi”, censurato dalla ricorrente, come pure quello alla “potenzialità massima di abitanti insediabili sull’esistente”, attiene ad elaborazioni tratte da dati concreti ed effettivi, necessarie per tenere conto, ai fini della verifica degli standard, non solo degli abitanti insediati ma anche di quelli insediabili, ex art. 3, 1^ comma, D.M. 2.4.1968.
Infondata è anche la censura sub B4), con la quale si deduce che il computo degli standard sarebbe stato effettuato sulla base del rapporto di 18 mq./abitante anziché, come sarebbe previsto per le zone omogenee di tipo B, di 9/mq/abitante.
La norma alla quale la società ricorrente sembra riferirsi –art. 4, punto 2, secondo comma del D.M. 2.4.1968- prevede il computo in misura doppia delle aree destinate alla dotazione di standard ai fini del conseguimento della quantità minima prescritta e non la riduzione alla metà di tale quantità minima, che resta fissata dall’art. 3 in 18 mq/abitante.
Per costante giurisprudenza, comunque, i rapporti di cui al D.M. 2.4.1968 possono essere discrezionalmente superati dall’Amministrazione Comunale, sulla base di congrua motivazione.
Un ultimo gruppo di censure proposte con il secondo motivo (lett. A) riguardano la deliberazione consiliare 27/31 luglio 1995 n. 158, con la quale sono state definite le zone territoriali omogenee di cui all’art. 17 della legge 6.8.1967, n. 765.
Tale deliberazione, secondo la soc. ricorrente, costituirebbe “il presupposto tecnico-giuridico” della deliberazione n. 203/95.
Premesso che, ad avviso del Collegio, l’interesse all’impugnazione della delibera n. 158/95 può ravvisarsi nei limiti in cui essa, abbia influito sulla verifica dello stato delle urbanizzazioni, di cui all’allegato C, e sia quindi effettivamente qualificabile come atto presupposto del diniego impugnato, deve ritenersi l’insussistenza dell’asserito rapporto di presupposizione.
Sarebbe sufficiente, al riguardo, considerare che i relativi procedimenti hanno avuto uno svolgimento sostanzialmente parallelo, pervenendo alla fase conclusiva quasi contemporaneamente: la deliberazione n. 158/95 è stata infatti approvata nelle sedute del 27 e 31 luglio 1995 e la n. 203/95 in data 14.9.1995, con il parere favorevole del responsabile del Servizio espresso il 7.7.1995, quando la deliberazione n. 158/95 non era stata ancora approvata.
La reciproca autonomia dei due atti consiliari risulta comunque chiara dal rispettivo contenuto, come illustrato nelle rispettive relazioni. La deliberazione n. 158/95 ha inteso adeguare la disciplina urbanistica comunale alla normativa introdotta dall’art. 17 della legge n. 765 del 1967 e dal D.M. 2.4.1968, individuando zone territoriali omogenee “propedeutiche ad una revisione complessiva degli standard urbanistici” (pag. 8), quali risultavano da una serie di varianti al P.R.G. del 1965 elaborate con la finalità di reperire nuove aree per servizi e verde pubblico. I contenuti di tali varianti, l’ultima delle quali era quella adottata con la deliberazione n. 3622 del 1990, sono stati “considerati” in sede di definizione delle zone territoriali omogenee (cfr. pag. 7-8).
La quasi coeva deliberazione n. 203/95, avente ad oggetto le osservazioni alla variante del 1990, ha ritenuto, ai fini dell’istruttoria delle osservazioni, di procedere non sulla base delle zone territoriali omogenee, non ancora definite al momento dell’adozione della predetta variante, bensì di “ambiti edificati di riferimento intesi come aggregazioni funzionali di parti della città, delimitati sulla base delle caratteristiche fisiche del territorio, di particolari linee di separazione del tessuto urbano quali grandi viabilità, ferrovie, corsi d’acqua, ecc… nonché dei raggi di influenza delle varie attrezzature di servizi pubblici ricomprese in detti ambiti, nei quali operare i conteggi degli abitanti insediati ed insediabili nonché la verifica degli standard urbanistici”.
La stessa relazione dà atto che tali ambiti sono stati definiti prescindendo dalla individuazione delle zone territoriali omogenee, poiché gli stessi “comprendono prevalentemente tessuti urbani quasi completamente edificati (Z.T.O. di tipo B) nonché altre zone omogenee autosufficienti per standard urbanistici”.
In tale situazione l’eventuale annullamento della deliberazione relativa alle zone territoriali omogenee non travolgerebbe né la deliberazione n. 203/95 né, per quanto interessa in questa sede, la verifica degli standard di cui all’ allegato C, con la conseguente inammissibilità per difetto di interesse del gruppo di censure in questione.
Per le esposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono compensarsi fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione Seconda Bis) respinge il ricorso proposto come in epigrafe dalla s.a.s. ICE.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione Seconda Bis), in Camera di Consiglio, in data 13.11.2003, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Patrizio Giulia – Presidente est.
Evasio Speranza – Consigliere
Renzo Conti – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 4/3/2004 n.2081 proviene da Giustamm.

Pres. Mastrocola, Est. Mangia Gugliotta (avv. Pallini) c. Ministero della Difesa

1. Pubblico impiego – Cessazione del Rapporto di lavoro – Riliquidazione del trattamento pensionistico dei sottuficiali dei C.C., collocati a riposo dopo la sentenza 277/91 che ha dichiarato l’incostituzionalità della L.121/81 e comunque prima dell’equiparazione economica disposta con la L.216/92 – Inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione – E’ tale – Giurisdizione della Corte dei Conti – Sussiste.

2. Pubblico impiego – Cessazione del Rapporto di lavoro – Riliquidazione del trattamento pensionistico dei sottuficiali dei C.C., collocati a riposo dopo la sentenza 277/91 che ha dichiarato l’incostituzionalità della L.121/81 e comunque prima dell’equiparazione economica disposta con la L.216/92 – Retroattività della dichiarazione di illegittimità costituzionale e riconoscimento del diritto soggettivo alla riliquidazione a favore di tutti i sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri in servizio al momento dell’entrata in vigore della L.121/81 – Esclusione

1. In tema di riliquidazione del trattamento pensionistico, avente ad oggetto l’estensione dei benefici stipendiali intervenuti per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 277/1991, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge n. 121 del 1981, il relativo ricorso deve essere riconosciuto inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la controversia instaurata è da considerare devoluta alla giurisdizione della Corte dei Conti, investendo il diritto alla riliquidazione del trattamento pensionistico in dipendenza di miglioramenti economici maturati in data successiva al collocamento a riposo, destinati ad incidere esclusivamente sulla misura della pensione.

2. La pretesa avanzata per ottenere la riliquidazione del trattamento pensionistico sulla base della formulazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 277/1991 e del decreto legge n. 5 del 1992, convertito nella legge n. 216/92, incontra ostacoli nel fatto che la retroattività riconosciuta alle sentenze della Corte Costituzionale trova il suo limite nei rapporti esauriti che la sentenza de qua riguarda in termini diretti esclusivamente i sottufficiali dei carabinieri che, considerando l’aspetto giurisdizionale, sono interessati da un’impugnativa in corso e, quindi, da una regolazione del fatto generatore e degli effetti non ancora definita, e non può essere, invece, invocata da chi sia cessato dal servizio nel 1982 senza instaurare per tempo alcuna rivendicazione stipendiale.

in tema di riliquidazione del trattamento pensionistico dei sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri collocati in quiescenza dopo la L.121/81 e prima dell’equiparazione economica con gli Ispettori della Polizia di Stato operata con la L.216/92

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione I-bis

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 2310 del 1996, proposto da
Gugliotta Bruno, rappresentato e difeso dall’Avv. Gianluigi Lallini ed elettivamente domiciliato presso lo studio del difensore, situato in Roma, v.le Mazzini n. 134

contro

il Ministero della Difesa, in persona de Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi n. 12

per ottenere
la riliquidazione del proprio trattamento pensionistico sulla base di quello spettante al pari grado ed anzianità in attività di servizio, giusta sentenza della Corte Costituzionale n. 277/1991, dal momento del collocamento in congedo o, in via subordinata, con decorrenza dal quinquennio antecedente la sentenza citata;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 26 gennaio 2004 il Ref. Antonella MANGIA;
udito, altresì, l’Avv. Gianluca Fedeli, in sostituzione dell’Avv. Lallini, per la parte ricorrente e l’Avv. dello Stato Pampanelli per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Espone il ricorrente – collocato in congedo con il grado di M.M.A. in data 27.3.1982 – che con istanza del 13.3.1995 ha chiesto al Ministero della Difesa – Direzione Generale delle Pensioni e p.c. al Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ed alla Scuola Allievi Carabinieri di Roma la riliquidazione del proprio trattamento pensionistico sulla base di quello spettante al pari grado ed anzianità in attività di servizio, giusta sentenza della Corte Costituzionale n. 277/1991.
In riscontro a detta istanza, il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri di Roma – Servizio Amministrativo ha comunicato che la medesima non poteva essere accolta poiché la rideterminazione della pensione in conseguenza dei miglioramenti economici previsti dalla legge n. 216 del 1992 non compete ai sottufficiali cessati dal servizio anteriormente al 20 giugno 1986.
A sostegno della legittimità della propria pretesa, il ricorrente formula i seguenti motivi di diritto:

1) Sentenza n. 277/1991, Corte Cost.: individuazione del criterio funzionale quale elemento di equiparazione tra i vari gradi dei sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri e le varie qualifiche dei sovraintendenti e degli ispettori di polizia. La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge 1 aprile 1981 n. 121, della tabella C alla stessa allegata e della nota in calce alla tabella nella parte in cui non includono le qualifiche degli ispettori di polizia, così omettendo l’individuazione della corrispondenza con le funzioni connesse ai gradi dei sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri. Da tale pronuncia consegue il riespandersi del principio di equiparazione secondo l’omogeneità delle funzioni.

2) Corretta interpretazione degli artt. 1 e 2 del D.L. 7 gennaio 1992, n. 5.
Tale decreto legge, ancorchè abbia autorizzato la spesa per definire gli effetti economici derivati da pronunce emesse in seguito alla sentenza della Corte Cost. ed abbia esteso il medesimo trattamento a “decorrere dal primo gennaio 1992 ai sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri e del Corpo della Guardia di Finanza”, non è ostativo al riconoscimento del diritto dei ricorrenti a percepire gli emolumenti arretrati relativi alla equiparazione, atteso che in caso contrario si profilerebbe un’illegittimità costituzionale.

3) Retroattività della dichiarazione di illegittimità della Corte Costituzionale: riconoscimento di un diritto soggettivo alla riliquidazione del trattamento pensionistico a favore di tutti i sottufficiali dei Carabinieri in servizio al momento dell’entrata in vigore della legge n. 121 del 1981. In virtù della retroattività della declaratoria di incostituzionalità, il diritto alla rideterminazione deve essere riconosciuto a tutti i sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri in servizio all’epoca dell’entrata in vigore delle norme dichiarate incostituzionali.

4) Limitazione della prescrizione quinquennale ai singoli ratei di pensione. La data del 20 giugno 1986, opposta dall’Amministrazione, non può essere considerata il limite di efficacia della decisione della Corte Costituzionale bensì costituisce il termine di decorrenza della prescrizione quinquennale dei singoli ratei
Conclude la parte ricorrente insistendo per l’accertamento del diritto alla riliquidazione del proprio trattamento pensionistico sulla base di quello spettante ai pari grado ed anzianità in attività di servizio dal momento del collocamento in congedo o, in via subordinata, con decorrenza dal quinquennio antecedente la sentenza della Corte Costituzionale e per la condanna dell’Amministrazione alla liquidazione di quanto richiesto.
Con atto depositato in data 9 marzo 1996, l’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 26 gennaio 2004.

Diritto

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La ricostruzione della fattispecie concreta in virtù della quale il ricorrente avanza la propria pretesa di riliquidazione del trattamento pensionistico dinanzi a questo Tribunale non può, infatti, essere condivisa, ancorchè sia meritevole di considerazione.
In sintesi, il ricorrente sostiene che: la sentenza della Corte Costituzionale n. 277/1991, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge n. 121 del 1981 laddove non include le qualifiche degli “ispettori di polizia” e, dunque, omette di individuare la corrispondenza con le funzioni connesse ai gradi dei sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri, ha efficacia retroattiva, donde la legge citata è da ritenere applicabile, nella formulazione che consegue alla stessa dichiarazione di incostituzionalità, a tutti i dipendenti in servizio al momento della sua entrata in vigore;
– rientrando il ricorrente nell’ambito di tale categoria, atteso che è stata collocato in congedo in data 27.3.1982, la pretesa avanzata – in verità – attiene al trattamento stipendiale. In definitiva, il diritto spettante investe la riliquidazione del tr
La riportata ricostruzione della fattispecie oggetto di esame, che mira sostanzialmente a ricondurre la pretesa avanzata al rapporto di pubblico impiego ancora esistente per il ricorrente alla data di entrata in vigore della legge n. 121/81 e a considerare la riliquidazione del trattamento pensionistico come un’operazione successiva, oltre che automatica nel suo ammontare, all’accertamento di un diritto acquisito dall’interessato in epoca anteriore al suo collocamento a riposo, incontra svariati ostacoli, desumibili dai principi generali dell’ordinamento, dalla formulazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 277/1991 e, da ultimo, ma non per questo meno importante, dal decreto legge n. 5 del 1992, convertito nella legge n. 216/92.
In primo luogo, va posto in evidenza che la retroattività riconosciuta alle sentenze della Corte Costituzionale non ha affatto carattere assoluto. Come ordinariamente affermato anche dalla giurisprudenza, il principio in questione incontra il limite dei rapporti esauriti, da intendere come : – i rapporti che sul piano processuale hanno trovato la loro definitiva ed irretrattabile conclusione mediante sentenza passata in cosa giudicata; – i rapporti rispetto ai quali sia decorso il termine di prescrizione o di decadenza previsto dalla legge per l’esercizio di diritti ad essi relativi; – le situazioni comunque irrevocabilmente definite ovvero le situazioni che hanno trovato definitiva disciplina nella norma di legge caducata dalla Corte (cfr. Cass. Civ., Sez. I, sent. n. 806 del 9.2.1989; C.d.S., Sez. VI, sent. n. 99 del 21.1.1997; C.d.S., Sez. IV, sent. n. 4035 del 21.7.2000; CSI, sent. n. 432 del 22.7.2002; TAR Campania, Salerno, sent. n. 83 del 5.4.1991; TAR Campania, Napoli, sent. n. 3145 del 13.12.1999).
Orbene, atteso che il ricorrente è stato collocato in congedo ben dal 27.3.1982 e considerato, ancora, che non risulta intrapresa dallo stesso alcuna iniziativa per far valere la pretesa ora avanzata fino alla data del 13.3.1995, non si ravvisano elementi per non ritenere la sua situazione ormai consolidata, in esito ad un comportamento sostanzialmente qualificabile in termini di accettazione del trattamento stipendiale percepito nel 1981/1982 – perché è in questa prospettiva – come già evidenziato – che è stata posta la problematica – in base al quale è stato poi liquidato e corrisposto il trattamento pensionistico.
Del resto, la tesi sostenuta dal ricorrente condurrebbe a conclusioni abnormi.
Sulla base dell’imprescrittibilità del diritto alla pensione, da riconnettere al trattamento stipendiale spettante alla data di collocamento in congedo, qualunque soggetto interessato potrebbe instaurare un giudizio del tipo di quello in esame in qualsiasi momento e, quindi, anche a distanza di moltissimi anni da quando si sono verificate le condizioni che concretizzano i presupposti della pretesa alla riliquidazione del trattamento stesso.
Come già rilevato, la retroattività delle sentenze della Corte Costituzionale non ha carattere assoluto. Atteso che nel caso in esame il ricorrente è stato posto in congedo nel 1982, è da ritenere che la sua inattività fino al 1995 in relazione alla riliquidazione del trattamento stipendiale, posta a fondamento della riliquidazione del trattamento pensionistico, abbia determinato l’insorgenza di un indiscutibile limite per l’applicazione della legge n. 121/1981 nei termini in cui è stata definita in seguito alla pronuncia della Corte Costituzionale, per l’impossibilità di intravvedere un rapporto non esaurito ovvero ancora pendente.
In ossequio al principio di certezza dei rapporti giuridici, l’art. 136 Cost. dispone che la norma dichiarata incostituzionale “cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”. La formulazione di detta disposizione è esauriente per l’esclusione della possibilità che vengano travolti rapporti chiusi o comunque esauriti e, quindi, per limitare l’operatività ex tunc delle sentenze della Corte Costituzionale alle situazioni che, ancorchè anteriormente sorte, siano ancora pendenti sia in sede amministrativa, sia in sede giurisdizionale. Sicuramente la situazione del ricorrente – esaminata sotto l’aspetto del trattamento stipendiale riconosciutogli ormai 13 anni prima e mai contestato fino alla proposizione del ricorso – tale non è.
A conferma dell’inammissibilità depone anche la pronuncia della Corte Costituzionale, incentrata sulla equiparazione, ai soli fini del trattamento economico, degli appartenenti alla polizia di Stato con quelli delle altre forze di polizia sulla base del criterio funzionale – realizzata dall’art. 43 della legge n. 121 del 1981 – e, più in particolare, sulla tabella allegata, qualificata irragionevole a causa dell’omessa indicazione degli ispettori di polizia.
Detta pronuncia conclude, infatti, che “fatta salva naturalmente la possibilità di continuare in via provvisoria il trattamento economico risultante dalla tabella dichiarata illegittima fino alle determinazioni conseguenti alla presente pronuncia, questa non può spingersi oltre la dichiarazione di illegittimità costituzionale nei sensi anzidetti. Un intervento conseguentemente additivo, anch’esso espressamente richiesto nell’ordinanza di rinvio è precluso alla Corte dal contenuto del quesito”.
Si rileva, dunque, che la pronuncia de qua attiene all’incostituzionalità dell’art. 43, comma 17, l. 121/81, della tabella C allegata a detta legge nonché della nota in calce, nella parte in cui non includono le qualifiche degli ispettori di polizia ma, per quanto riguarda il diritto dei sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri a vedersi riconosciuto il trattamento economico equiparato a quello previsto per gli ispettori di polizia di Stato, rinvia a determinazioni conseguenti.
Sulla base dell’operatività della retroattività nei termini sopraesposti, osserva, quindi, il Collegio che la sentenza de qua riguarda in termini diretti esclusivamente i sottufficiali dei carabinieri che, considerando l’aspetto giurisdizionale (stante l’impossibilità di invocare nel caso di specie determinazioni di favore adottate in sede legislativa o amministrativa), sono interessati da un’impugnativa in corso e, quindi, da una regolazione del fatto generatore e degli effetti non ancora definita, e non può essere, invece, invocata da chi sia cessato dal servizio nel 1982 senza instaurare per tempo alcuna rivendicazione stipendiale.
Al fine del decidere ha poi una valenza determinante il decreto legge del 7 gennaio 1992 n. 5, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 6 marzo 1992, n. 216, di “Autorizzazione di spesa per la perequazione del trattamento economico dei sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri in relazione alla sentenza della Corte Costituzionale n. 277 del 3-12 giugno 1991 e all’esecuzione di giudicati, nonché perequazione dei trattamenti economici relativi al personale delle corrispondenti categorie delle altre forze di polizia”.
Infatti, tale decreto ha disciplinato il diritto all’equiparazione economica fra appartenenti all’Arma dei Carabinieri ed al Corpo della Guardia di Finanza e quelli della Polizia di Stato, prescrivendo precisi termini per l’attribuzione dei benefici, con esatta determinazione anche degli aspetti cronologici, sicchè la tesi della retroattività al 1981, sostenuta dal ricorrente per inquadrare la propria pretesa in termini di riliquidazione stipendiale, già priva di supporto giuridico in considerazione del disposto di cui all’art. 136 Cost., incontra un insormontabile ostacolo legislativo.
Recependo l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 277, il legislatore ha ritenuto, dunque, che la perequazione dei trattamenti economici dei sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri con quelli attribuiti alle corrispondenti qualifiche di Polizia di Stato, richiedesse l’intermediazione di una norma di legge.
I principi che possono ricavarsi da tale normativa e dalla giurisprudenza in materia sono i seguenti:

il diritto all’equiparazione economica di cui si discute non sorge per effetto della legge n. 121/1981 ma solo ed esclusivamente ad opera della legge n. 216/1992 nei precisi termini in cui questa ha provveduto a riconoscerlo
gli arretrati della perequazione spettano unicamente ai ricorrenti dalla data indicata nelle relative sentenze ed ai non ricorrenti limitatamente al quinquennio precedente la data del 20 giugno 1991, giorno successivo a quello della pubblicazione della sentenza n. 277, come si ricava dalla lettura dei lavori preparatori della legge n. 216 e dal disposto della legge n. 443 del 1994;
i benefici in questione non riguardano il personale collocato a riposo in quanto la legge non ha finalità perequative (Corte Cost., sent. n. 178 del 1995 e sent. n. 241 del 1996);
la riliquidazione del trattamento pensionistico per effetto del ricalcolo della base pensionabile spetta solo a coloro che abbiano goduto degli arretrati avendoli effettivamente percepiti, in quanto collocati a riposo nel quinquennio antecedente la data del 20 giugno 1991 (per i carabinieri) e del 1 gennaio 1992 (per la Guardia di Finanza);
non può insorgere alcun diritto alla riliquidazione per coloro che sono stati collocati a riposo in date antecedenti, senza quindi aver percepito gli arretrati in questione.
Per completezza, si ricorda che, su iniziativa della Corte dei Conti, è stata anche proposta la questione dell’illegittimità costituzionale della legge nella parte in cui non prevedeva – appunto – il riconoscimento del diritto alla riliquidazione della pensione per il personale in servizio alla data di entrata in vigore della legge n. 121/81, ma collocato a riposo prima dell’emazione del d.l. n. 5/92, al quale la pretesa del ricorrente può essere pienamente rapportata.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 241 del 27 giugno 1996, ha ribadito che la sentenza n. 277 del 1991 non aveva inteso determinare la diretta equiparazione, anche economica, fra le qualifiche di ispettore di polizia e di sottufficiale dei Carabinieri, ma aveva lasciato libero il legislatore di determinare modalità di pagamento e decorrenze delle nuove retribuzioni e degli arretrati differenziando la posizione dei ricorrenti e dei non ricorrenti.
Soggiungeva, inoltre, sul problema della riferibilità economica delle norme anche ai pensionati che “il fatto che…..il Legislatore non abbia ritenuto di modificare anche il trattamento di quiescenza, non implica di per sé violazione dei precetti costituzionali. Come la Corte ha più volte ribadito, infatti, la scelta in concreto del meccanismo di perequazione è riservata al Legislatore chiamato ad operare il bilanciamento tra le varie esigenze nel quadro della politica economica generale e della concreta disponibilità finanziaria”.
Da quanto esposto, risulta evidente l’impossibilità di ricondurre – al momento della domanda avanzata dal ricorrente – il diritto alla perequazione economica dei sottufficiali dell’Arma dei Carabinieri alla disciplina della legge n. 121/1981, stante l’intervento in materia del decreto legge n. 5/1992; da ciò deriva, la totale ininfluenza della circostanze che il ricorrente fosse ancora in servizio all’epoca dell’entrata in vigore delle norme dichiarate incostituzionali.
In definitiva, la carenza di qualsiasi elemento di supporto alla retroattività della sentenza n. 277 della Corte Costituzionale nei termini in cui è prospettata nel ricorso ed, anzi, l’intervento già in epoca antecedente alle iniziative intraprese dal ricorrente di una normativa che esclude incontestabilmente la possibilità di ricondurre il diritto all’equiparazione economica di cui discute alla sentenza n. 277 del 1991 e, per l’effetto, alla legge n. 121/81, come riconosciuto dalla stessa Corte Costituzionale, rendono evidente che la questione sottoposta con il ricorso in epigrafe è del tutto avulsa dallo status impiegatizio del ricorrente e riguarda esclusivamente il trattamento pensionistico allo stesso spettante, come dimostrato anche dalle numerose sentenze emesse dalla Corte dei Conti in ordine a casi analoghi (cfr. Sez. Contr. Stato 24.4.98 n. 35; Sez. Sardegna 21.6.99 n. 403).
Per i motivi sopra esposti, il ricorso deve essere riconosciuto inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la controversia instaurata è da considerare devoluta alla giurisdizione della Corte dei Conti, investendo il diritto alla riliquidazione del trattamento pensionistico in dipendenza di miglioramenti economici maturati in data successiva al collocamento a riposo, destinati ad incidere esclusivamente sulla misura della pensione.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 26 gennaio 2004
Dr. Cesare MASTROCOLA – Presidente
Dr. Pietro MORABITO – Consigliere
Dr.ssa Antonella MANGIA– Referendario- Relatore – Estensore

IL PRESIDENTE IL MAGISTRATO ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 4/3/2004 n.2066 proviene da Giustamm.

Pres.Onorato, Est.Guerriero
Delle Donne Vincenzo (Avv. M. Ambrosio) c/ Min. Difesa (Avv. Stato)

1. Militare e militarizzato – Servizio di leva – Provvedimento di incorporazione – Violazione dell’art.1, 110° c. L.662/96 che prevede l’obbligo di assegnare il militare di leva a unità e reparti con sede vicina al comune di residenza del militare – E’ illegittimo

2. Militare e militarizzato – Servizio di leva – Provvedimento di incorporazione – Assenza della firma del responsabile del Ministero della Difesa – inapplicabilità dell’art.3, 2°c. D.Lgs 39/93 – Legittimità –Non sussiste

3. Militare e militarizzato – Servizio di leva – Provvedimento di incorporazione – Superamento del termine di 9 mesi ex art.1 D.Lgs 504/97 – E’ illegittimo

4. Militare e militarizzato – Servizio di leva – Violazione del termine ex art.1 D.Lgs 504/97 – Danno biologico – E’ risarcibile

1. E’ viziato da illegittimità e deve essere annullato il provvedimento di incorporazione adottato in violazione della previsione dell’art. 1, 110° comma della l. 23 dicembre 1996 n. 662 (che prevede l’obbligo di assegnare il militare di leva ad unità o reparti aventi sede nel luogo più vicino al comune di residenza del militare, e possibilmente distanti non oltre 100 chilometri da essa) ed in mancanza di idonea motivazione in ordine alle direttive strategiche e alle esigenze logistiche delle Forze armate che imporrebbero l’assegnazione ad una sede più distante;

2. E’ viziato da illegittimità e deve essere annullato il provvedimento di incorporazione privo della firma del responsabile del Ministero della Difesa e recante solo la dicitura “IL COMANDO”; non può, al proposito, trovare applicazione la previsione dell’art. 3, 2° comma del D. Lgs. 12 febbraio 1993 n. 39, riferita agli atti amministrativi redatti con sistema meccanizzato o di elaborazione dati e prevedente, comunque, l’indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile;

3. E’ viziato da illegittimità e deve essere annullato il provvedimento di incorporazione adottato oltre il termine di nove mesi previsto dall’art. 1 del D. Lgs. 30 dicembre 1997, n. 504; termine che è insuscettibile di interruzione o sospensione;

4. Deve essere risarcito il danno cd. biologico, derivante dall’aver effettuato un servizio di leva in violazione del termine per l’incorporazione previsto dall’art. 1 del D. Lgs. 504/1997 e costituito dalla temporanea impossibilità o diminuzione delle normali occasioni di vita; pregiudizio che deve essere risarcito al danneggiato, ancorché quest’ultimo non ne abbia risentito alcun danno economico.

— *** —
Con nota del Prof. Luigi Viola “Il danno non patrimoniale da illegittima prestazione del servizio militare di leva”

è risarcibile il “danno biologico” da illegittima prestazione del servizio di leva

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania,
Sezione II,

composto dai Signori: 1) Dott. Antonio Onorato Presidente; 2) Dott. Francesco Guerriero Consigliere rel.; 3) Dott. Paolo Severini Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 1603/97 e n. 2760/98 proposti dal
sig. Delle Donne Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Ambrosio, presso il cui studio in Napoli alla via Porzio, n. 56, è elett.te domiciliato,

CONTRO

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui è elett.te domiciliato alla via A. Diaz, n. 11, rispettivamente,

per l’annullamento
a) della cartolina precetto n. 475 del 29 ottobre 1997, con cui gli viene intimato di presentarsi il giorno 10 dicembre 1997 presso il 7° BTG “Cuneo” di stanza in Udine per prestare il servizio militare;

b) di ogni atto preordinato, presupposto connesso e conseguente.

per l’annullamento
a) della cartolina precetto di cui non si conoscono gli estremi, notificata il 20 febbraio 1998, con la quale gli viene intimato di presentarsi il giorno 21 febbraio 1998 presso il 121° BTG “Macerata” di stanza in Fano per prestare il servizio Militare;

b) di ogni atto preordinato, presupposto, connesso e conseguente.

Visti i ricorsi ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 4 marzo 2004 la relazione del Consigliere Dott. Francesco Guerriero;
Uditi altresì i difensori presenti, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

A.- Con il ricorso n. 10603/97, notificato il 28 novembre 1997 e depositato il 4 dicembre 1997, il sig. Delle Donne Vincenzo ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la cartolina precetto n. 475/1997 con cui gli è stato intimato di presentarsi il giorno 10 dicembre 1997 presso il 7° BTG “Cuneo” di stanza in Udine per prestare il servizio militare.
A sostegno dell’impugnativa ha dedotto le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 110, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dell’art. 97 della Costituzione, difetto assoluto di istruttoria, manifesta ingiustizia, illogicità, contraddittorietà, carenza assoluta di motivazione, irregolarità formale della cartolina precetto.
Con atto depositato in data 12 dicembre 1997, si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa, che con memoria difensiva del 23 febbraio 2004 ha concluso per il rigetto del ricorso, con ogni conseguente statuizione in ordine alle spese.
Con ordinanza n. 1258, adottata nella camera di Consiglio del 18 dicembre 1997, questa Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dal ricorrente.

B.- Con il ricorso n. 27760/98, notificato il 17 marzo 1998 e depositato il successivo giorno 21, il suddetto ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la cartolina precetto, notificata il 20 febbraio 1998, con cui gli è stato intimato di presentarsi il giorno 21 febbraio 1998, presso il 121° BTG “Macerata” di stanza in Fano per prestare il servizio militare.
A sostegno dell’impugnativa ha dedotto: violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della legge 31 maggio 1975, n. 191, così come riformato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 41 del 2 febbraio 1990, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, difetto assoluto di istruttoria, manifesta ingiustizia, illogicità, contraddittorietà, irregolarità formale della cartolina precetto.
Questa Sezione, con ordinanza n. 663, adottata nella Camera di Consiglio del 9 aprile 1998, ha disposto incombenti istruttori a carico del Ministero della Difesa, che vi ha adempiuto con nota del 29 aprile 1998, e con successiva ordinanza n. 1128 del 22 maggio 1998 ha respinto la domanda cautelare.
Con motivi aggiunti, notificati il 26 gennaio 2004 e depositati il 2 febbraio 2004, il ricorrente ha chiesto la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per un servizio di leva non dovuto.
Con memoria difensiva depositata 23 febbraio 2004 il Ministero intimato ha concluso per il rigetto del ricorso, con ogni conseguente statuizione in ordine alle spese.

C.- Alla pubblica udienza del 4 marzo 2004, i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.
DIRITTO

1.- I ricorsi in epigrafe vanno riuniti per essere decisi con unica pronuncia, stante la loro manifesta connessione soggettiva ed oggettiva.

2.- Come si evince dalla pregressa narrativa, con il primo gravame il ricorrente ha impugnato la cartolina precetto del 29 ottobre 1997 di presentazione al servizio militare presso il 7°BTG “Cuneo”, di stanza in Udine, per il giorno 10 dicembre 1997.
Ha dedotto, tra l’altro, la violazione dell’art. 1, comma 110, della legge n. 662/96, essendo stato assegnato ad una sede superiore a Km. 100 dal luogo di residenza, nonché la irregolarità formale della cartolina precetto, risultando questa priva di firma del responsabile, né contenendo alcun timbro, ma solo la dicitura “IL COMANDO”.
In relazione a tale ricorso, con ordinanza n. 1258/97 del 18 dicembre 1997, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo il ricorso stesso non sfornito di fondamento giuridico, stante la natura precettiva della disposizione contenuta nell’art. 1, comma 110, della citata legge, e ordinando nel contempo all’Amministrazione militare di valutare la possibilità di una diversa destinazione del ricorrente.

3.- Con il successivo ricorso il ricorrente medesimo ha impugnato la nuova cartolina precetto, notificata il 20 febbraio 1998, di destinazione presso il 121° BTG “Macerata”, di stanza in Fano, per il giorno 21 febbraio 1998, deducendo la violazione dell’art. 21 della legge 31 maggio 1975, n. 191, essendo stato chiamato alle armi oltre il termine di un anno, nonché l’irregolarità formale della cartolina, contenendo questa solo la dicitura “IL COMANDO”; circostanza, quest’ultima, peraltro non smentita dall’Amministrazione costituita.
In ordine a tale ricorso, questa Sezione, prima, con ordinanza n. 663/98 del 9 aprile 1998 ha ordinato al Ministero della Difesa di depositare tutta la documentazione relativa alla posizione del ricorrente nei riguardi del servizio militare e, poi, con ordinanza n. 1128/98 del 22 maggio 1998 ha respinto la domanda cautelare, ritenendo, ad un primo sommario esame del ricorso, non applicabile nella specie la previsione decadenziale di cui all’art. 21 della legge n. 191/75, non sussistendo inerzia dell’Amministrazione.
Va precisato che in ordine all’ordinanza n. 663/98, il Ministero della Difesa ha dato risposta con nota del 29 aprile 1998, inviando copia della determinazione adottata in data 12 febbraio 1998, prot. LEV/400413/REA/1, del seguente contenuto: .

4.- Infine, con atto notificato in data 26.1.2004, il ricorrente ha formulato motivi aggiunti in relazione ad entrambi i ricorsi, chiedendo il risarcimento del danno per perdita di lavorative nonché per la sofferenza dallo stesso patita per aver effettuato un servizio di leva non dovuto, perdendo occasione di lavoro.

5.- Ciò premesso, il primo ricorso risulta fondato sotto la duplice censura dedotta.
Infatti, è da accogliersi il primo motivo con cui si eccepisce la violazione dell’art. 1, comma 110, della legge n. 662/96, essendo stato il ricorrente assegnato ad una sede superiore a Km. 100 dal luogo di residenza.

6.- Come si è detto, la cartolina precetto impugnata prevede che l’interessato svolga il servizio di leva nella città di Udine.
E’, pertanto, evidente la violazione dell’art. 1, comma 110, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, secondo cui il servizio di leva deve essere prestato presso unità o reparti aventi sede nel luogo più vicino al Comune di residenza del militare e possibilmente distanti non oltre 100 km da essa.
Per concorde giurisprudenza di questa Sezione, a tale criterio (ribadito peraltro dall’art. 8, comma 2, del D.L.vo 8 maggio 2001, n. 215) l’Amministrazione può eccezionalmente derogare solo in presenza di direttive strategiche ed esigenze logistiche che, tuttavia, non possono essere solo genericamente richiamate ma debbono essere specificatamente precisate nel provvedimento (cfr. , TAR. Napoli, II Sez., 2 aprile 1998, n. 1095, 27 gennaio 1999, n. 192, 18 agosto 1999, n. 2254 ed altre ormai innumerevoli).
L’intera normativa concernente il servizio militare di leva attualmente vigente (cfr. l’art. 1, commi 106-110, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 in attuazione dei quali è stato anche adottato il D.P.R. n. 504/1997 cit.), infatti, è chiaramente rivolta a dare attuazione ai principi affermati con estrema chiarezza nella nota sentenza della Corte Costituzionale 2 febbraio 1990, n. 41, la quale ha posto in rilievo come l’art. 52 della Costituzione, pur affermando il generale dovere di contribuire alla difesa della patria, non implica la perdita degli altri diritti fondamentali e, pertanto, postula una regolamentazione legislativa che preveda precisi limiti per l’adempimento.
In particolare, la sopra citata sentenza, alla quale il Legislatore ha inteso ispirarsi al fine di conformare l’ordinamento alla Costituzione, ha posto in rilievo che è essenziale la determinazione di norme e termini tassativi in tema di chiamata alle armi, onde rendere meno gravoso l’adempimento della prestazione imposta e porre il cittadino nella condizione di conoscere con certezza il tempo in cui dovrà lasciare le proprie normali occupazioni ed il luogo ove dovrà recarsi.
Col provvedimento in esame, invece, al ricorrente è stata assegnata la sede di servizio distante ben più di 100 Km. dalla sua residenza, senza che sia stata fornita alcuna giustificazione al riguardo.
Né potrebbe sostenersi che la motivazione risieda nel solito prestampato, utilizzato dall’Amministrazione in innumerevoli casi simili e, pertanto, del tutto irrilevante.
La generica riaffermazione che esistono direttive strategiche ed esigenze operative delle Forze armate le quali, in relazione al profilo psico-somatico-funzionale dell’interessato, ne comportano la destinazione a molti Km. dal luogo di residenza non è, infatti, una motivazione bensì solo la mera ed inutile ripetizione della parte della norma che eccezionalmente consente di derogare al criterio generale voluto dal legislatore, oltre che per conformare l’ordinamento ai principi costituzionali, anche a far fronte ad esigenze vere, quale quella di riduzione della spesa pubblica, ed a volte drammatiche, quali i fenomeni di nonnismo, di suicidi in caserma e di incidenti.

7.- D’altronde, il ricorso va altresì accolto per la fondatezza dell’altra censura dedotta dal ricorrente, che tra l’altro può ritenersi addirittura assorbente rispetto al primo motivo di gravame sopra esaminato.
Sostiene, al riguardo, l’interessato che il provvedimento di chiamata alle armi risulta privo della firma del responsabile del Ministero della Difesa e sotto la dicitura contenuta nell’atto stesso “IL COMANDO” non si rinviene alcun nome né alcun timbro da cui possa in qualche maniera identificarsi il comando intimante.
Anche in relazione a tale questione, la giurisprudenza risulta prevalente, cui questa Sezione ha aderito con indirizzo assolutamente costante.
E’ principio che il provvedimento amministrativo, nei casi in cui debba essere redatto per iscritto, rientra nel novero degli atti giuridici formali, sicché il documento stesso è costitutivo del contenuto giuridico, nel senso che esso non si considera valido (o addirittura venuto ad esistenza) se non reca la sottoscrizione del soggetto che ne è autore o comunque non contenga elementi tali da rendere possibile l’identificazione di quest’ultimo..
Ciò comporta che la totale mancanza della sottoscrizione e l’assenza di qualsiasi elemento identificativo dell’autore sono vizi dell’atto (Cfr., fra le tante, Cons. Stato, VI Sez., 26 novembre 1991, n. 885, T.A.R. Valle d’Aosta 20 marzo 2000, n. 89, T.A.R. L’Aquila 13 febbraio 1998, n. 423, T.A.R. Catanzaro 30 aprile 1996, n. 703, 10 marzo 1999, n. 833, T.A.R. Campania, II Sez., 5 giugno 2002, n. 3353).
Né nella fattispecie può trovare applicazione l’art. 3 comma 2 D.L. vo 12 febbraio 1993 n. 39.
Tale disposizione, invero, consente che per gli atti amministrativi redatti con sistema meccanizzato o di elaborazione dati sia omessa la firma autografa a condizione, però, che il documento porti, quantomeno, l’indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile .
La cartolina impugnata non sembra redatta con siffatti sistemi e comunque è sicuramente mancante anche dell’indicazione del responsabile.
Essa, infatti, come è facile constare, effettivamente è priva di sottoscrizione in quanto porta in calce esclusivamente la generica espressione a stampa: .

8.- Da quanto sopra appare evidente che il ricorso n. 10603/97 va accolto per la fondatezza di entrambi i motivi dedotti, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

9.- Come si è già rilevato, con il successivo gravame, il ricorrente medesimo ha impugnato la nuova cartolina precetto, notificata il 20 febbraio 1998, di destinazione presso il 121° BTG “Macerata”, di stanza in Fano, per il giorno 21 febbraio 1998.
Deduce, al riguardo, la violazione dell’art. 21 della legge 31 maggio 1975, n. 191, essendo stato chiamato alle armi oltre il termine di un anno, nonché l’irregolarità formale della cartolina, contenendo questa solo la dicitura “IL COMANDO”; circostanza, quest’ultima, non smentita dall’Amministrazione costituita.
Anche tale ricorso va accolto in relazione ai due motivi dedotti.

10.- Per quanto concerne l’irregolarità formale dell’impugnato provvedimento, vale quanto detto al precedente punto 7). Qui, peraltro, va precisato che, ancorché la cartolina non risulta allegata agli atti, la censura può essere ugualmente accolta, giacché, in punto di fatto, non risulta contestata dalla costituita Amministrazione.

11.- Quanto all’altro motivo, invece, va richiamata la giurisprudenza favorevole di questa Sezione.
Pertanto, anche tale provvedimento si pone in stridente contrasto col sistema normativo delineato dal D.L.vo 30 dicembre 1997, n. 504, il quale comporta che la l’incorporazione del coscritto deve avvenire entro il termine perentorio di nove mesi decorrente dalla data a partire dalla quale lo stesso, avendo già sostenuto le visite medico-attitudinali e non usufruendo di rinvio, è da ritenere disponibile.
L’art. 1 commi 1 e 2, del D.L.vo n. 504/1997 cit., infatti, è testuale nel prevedere che il tempo utile per la chiamata alle armi è di nove mesi complessivi (cfr. T.A.R. Campania, II Sez., n. 480 del 1999 confermata dal Consiglio di Stato, IV Sez., 1 febbraio 2000, n. 572).
Il termine è chiaramente perentorio, tanto è vero che l’effetto della sua inutile scadenza, per espressa previsione normativa, è rappresentato dal fatto che .
La perentorietà del termine in questione, oltre a comportare che la sua inosservanza sia inevitabilmente sanzionata con la decadenza del potere di chiamata alle armi, rende anche necessaria l’applicazione dell’art. 2964 Cod. civ.., il quale in via generale esclude per i termini posti a pena di decadenza siano configurabili e possano assumere rilevanza le cause di interruzione e di sospensione (quali la proposizione di ricorsi avverso precedenti cartoline di precetto), invece previste con riferimento ai termini di prescrizione (cfr., per tutte, Corte Costituzionale 2 febbraio 1990, n. 41, e T.A.R. Sicilia, Sez. II, Catania, 3 dicembre 1992, n. 995).
Come si è già accennato, l’intera normativa concernente il servizio militare di leva attualmente vigente (cfr. l’art. 1, commi 106-110, della legge 23 dicembre 1996 n. 662), infatti, è chiaramente rivolta a dare attuazione ai principi affermati con estrema chiarezza nella nota sentenza della Corte Costituzionale 2 febbraio 1990 n. 41, la quale ha posto in rilievo come l’art. 52 Cost., pur affermando il generale dovere di contribuire alla difesa della patria, non implica la perdita degli altri diritti fondamentali e, pertanto, postula una regolamentazione legislativa che preveda precisi limiti temporali e spaziali per l’adempimento.
Proprio per tale motivo il D.P.R. 504/1997 cit. prevede un periodo massimo entro il quale deve essere esercitato il potere di precettazione e impone che lo stesso non subisca interruzioni o sospensioni.
Deve, pertanto, convenirsi con la difesa del ricorrente che l’inutile scadenza del termine previsto per l’incorporazione ha fatto sorgere, come pure prevede l’art. 1 D.L.vo n. 504, per l’interessato dall’obbligo di prestare il servizio militare.

12.- In sintesi, per la fondatezza delle censure denunciate nei due ricorsi proposti, il ricorrente avrebbe dovuto essere dispensato dal prestare il servizio militare.
Ciò nondimeno, come denunciato dallo stesso, egli è stato costretto ad effettuarlo ugualmente.
Dal che deriva la fondatezza della domanda di cui ai proposti motivi aggiunti, con cui si chiede la condanna dell’Amministrazione militare al risarcimento del danno cd. biologico, per aver effettuato un servizio di leva cui, in relazione alle circostanze esaminate, non era tenuto perché a termine di legge ormai non dovuto.
E’ noto che, secondo la giurisprudenza, nella nozione di danno biologico rientrano tutte le ipotesi di danno , cioè i danni estetici, quelli alla vita di relazione, i danni da riduzione della capacità lavorativa generica (Corte di Cassazione , Sez. III Civile, 15 dicembre 2000, n. 15859).
Tale nozione, peraltro, merita una più larga applicazione, trovando la sua fonte di tutela nell’art. 32 della Costituzione e nell’art. 2043 del codice civile.
Infatti, secondo la Corte Costituzionale, la risarcibilità del danno biologico (che deve essere distinto dal danno morale subiettivo), rinvenendo il proprio fondamento in dette norme, va necessariamente esteso fino a comprendere il risarcimento, non solo dei danni in senso stretto patrimoniali, ma di tutti i danni che ostacolano le attività realizzatrici della persona umana (Sent. 14 luglio 1986, n. 184).
Non v’è dubbio che sulla scorta del contenuto delle citate disposizioni il termine danno deve essere inteso quale peggioramento dell’assetto degli interessi facenti capo al soggetto interessato; esso individua quegli effetti negativi che discendono dalla lesione dell’interesse protetto.
In sostanza, la lesione che incide sull’interesse protetto è la causa del danno stesso.
D’altro canto, detto danno si realizza in una perdita di tipo analogo a quello indicato dall’art. 1223 del codice civile, costituita dalla diminuzione ovvero dalla privazione di un valore (per quanto non patrimoniale) della persona umana alla quale il risarcimento deve essere commisurato (cfr., Corte Costituzionale n. 372 del 1994), sia pure in tema di danno biologico (in tal senso, cfr. altresì, Corte di Cassazione, Sezione III, 10 maggio 2001, n. 6507).
Ne consegue che costituisce danno biologico anche la temporanea impossibilità o diminuzione delle normali occasioni di vita; pregiudizio che deve essere risarcito al danneggiato, ancorché quest’ultimo non ne abbia risentito alcun danno economico (conforme, Corte di Cassazione, Sez. III Civile, 27 novembre 2001, n. 15034).
D’altronde, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, da sempre, che il danno biologico va inteso come menomazione dell’integrità psico-fisica della persona in sé e per sé considerata, in quanto incidente sul in tutta la sua concreta dimensione, che non si esaurisce nella sola attitudine a produrre ricchezza, ma si collega alla somma delle funzioni naturali afferenti al soggetto nell’ambiente in cui la vita si esplica, ed aventi rilevanza non solo economica, ma anche biologica, sociale, culturale ed estetica ((Corte di Cassazione 11 febbraio1985, n. 1130, e Corte Costituzionale 14 luglio 1986, n. 184).
Inoltre, secondo la stessa giurisprudenza, cui si sono sostanzialmente uniformate le successive pronunce, la risarcibilità del danno predetto deriva (come del resto si è già notato) direttamente ed immediatamente dalla previsione dell’art. 2043 del codice civile, il quale, imponendo il risarcimento del senza alcuna altra qualificazione, ha riguardo ad un caratterizzato non dal contenuto del danno, ma solo dall’ di esso e del quale, perciò, anche il danno biologico, come sopra inteso, costituisce una , al pari delle tradizionali categorie di danno patrimoniale, comprendente le menomazioni del complesso dei rapporti giuridici patrimoniali che fanno capo al soggetto, e del danno non patrimoniale, ristretto alla nozione della somma delle sofferenze fisiche e morali conseguente al subito e risarcibile nei limiti dell’art. 2059 del codice civile.
D’altra parte, tale danno, quale menomazione dell’integrità psico-fisica del soggetto, in quanto lesivo del diritto alla salute, che per esplicito dettato costituzionale è diritto fondamentale dell’individuo, deve essere considerato risarcibile ancorché non incidente sulla capacità di produrre reddito, ed anzi indipendente da quest’ultimo (Corte di Cassazione, 3 marzo 1981, n. 1228).
Applicando gli esposti principi al caso di specie, non v’è dubbio che la prestazione del servizio militare di leva, non dovuta, possa generare un danno da usura psico-fisica, legittimando perciò una richiesta di natura risarcitoria, a titolo di danno biologico, ai sensi dei richiamati articoli 2043 cod. civ. e 32 Cost.
Invero, più in generale, è da considerare sussistente il diritto del cittadino a vedersi risarcito il danno biologico derivante da quel senso di frustrazione che lo stesso avverte nei confronti della P.A. con conseguente turbamento e sensazione di impotenza psicologica, allorché siano posti in essere dalla Pubblica Autorità atti illegittimi.
D’altro canto, in conformità del prevalente indirizzo giurisprudenziale (Corte di Cassazione 27 novembre 1992, n. 5015 e 4 dicembre 1997, n. 12334), è da ritenere che detto danno, in relazione alla sua natura, è assistito da presunzione assoluta e, perciò, non necessita della relativa prova.
Ciò comporta l’infondatezza dell’assunto proposto, al riguardo, dalla difesa Erariale, secondo cui incomberebbe al ricorrente l’onere probatorio, che dovrebbe essere assolto con precisa e rigorosa dimostrazione di tutti gli elementi di fatto, anche cronologici, indispensabili per riscontrare il nesso di causalità tra evento dannoso e comportamento colpevole dell’Amministrazione.
Né, d’altronde, ha pregio l’altra eccezione dell’Amministrazione, la quale ritiene che sussisterebbe nella specie la sua mancanza di colpa, che non potrebbe identificarsi con l’emissione di un atto eventualmente annullato in sede giurisdizionale, ma necessita di un che possa connotare come gravemente colpevole il comportamento dell’agente.
Invero, come si è visto, con la prima cartolina precetto il ricorrente è stato illegittimamente assegnato ad Udine, sede lontano dalla sua residenza ben oltre 100 Km., e, nonostante la sua impugnativa e il provvedimento cautelare di questa Sezione, è stato destinato con la seconda cartolina precetto a Fano (per una successiva assegnazione a Salerno), allorquando però erano trascorsi i termini perentori prescritti dalla legge.
Da qui, l’evidente colpa dell’Amministrazione che, consapevolmente, si è ostinata a far prestare al ricorrente il servizio militare, senza tener conto, colpevolmente, che l’interessato aveva diritto alla dispensa, alla luce di quanto disposto dall’art. 1, commi 1 e 2, del D.L.vo n. 504/1997.
Peraltro, è che il diritto al risarcimento del danno patrimoniale (e quello biologico) conseguenziale ad un provvedimento amministrativo illegittimo annullato dal giudice amministrativo, prescinde dalla colpa della Pubblica Amministrazione, di per sé ravvisabile nella violazione della norma operata con l’emissione e l’esecuzione dell’atto ( Corte di Cassazione 4 marzo 1985, n. 1808).

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