Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
Casa di Cura e di Riposo S.Luca spa (avv. Barosio, Dell’Anna) c. Opera Pia Lotteri (avv.ti Rossaomando, Vivani) e Villa Maria Pia Hospital srl

sul difetto di interesse del ricorrente a fare riaprire una procedura negoziata qualora non si sia offerto di eseguire il servizio alle condizioni dell’aggiudicataria

1. – Giustizia amministrativa – Litispendenza – Deposito ricorso.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Procedura negoziata – Annullamento aggiudicazione – Aggiudicazione a favore ricorrente vittorioso – Condizioni.

3. – Contratti p.a. – Appalto – Procedura negoziata – Mancata disponibilità ricorrente a subentrare alle condizioni dell’aggiudicatario – Riedizione gara – Mancato interesse.

1. – La litispendenza nel giudizio amministrativo si verifica al momento del deposito del ricorso anche a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 104/2010.

2. – Poiché in caso di procedura negoziata per l’affidamento in concessione di pubblici servizi non sussiste una graduatoria dei concorrenti, quand’anche venisse annullata l’aggiudicazione, il ricorrente non potrebbe aspirare all’aggiudicazione alle proprie condizioni, avendo presentato un’offerta valutata inidonea.

3. – Il ricorrente che in giudizio non abbia dimostrato la disponibilità di subentrare all’aggiudicataria alle condizioni offerte da quest’ultima, non ha interesse alla riedizione della gara.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 4/2/2011 n.128 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Limongelli
MB Professional spa (avv.ti Vaccarella, Piolatto) c. SITAF (avv. Giardini)

sulla necessità di permettere la regolarizzazione delle referenze bancarie in caso di mancanze puramente formali

Contratti p.a. – Appalto – Gara – Referenze bancarie – Irregolarità formali – Regolarizzazione – Ammissibilità

Nel caso in cui le referenze bancarie prodotte in gara manchino di alcuni requisiti meramente formali, l’Amministrazione è tenuta a permettere la regolarizzazione.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 4/2/2011 n.127 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Sabatino
G. G. (Avv.ti A. Lonoce, G. Napoli) c/ Comune di Lecce (n.c.) e Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s. (Avv. E. Sticchi Damiani)

sui limiti all’applicabilità del principio di prevenzione

1. Edilizia ed urbanistica – Interventi edilizi – Definizioni tipologie – Prevalenza – Sussiste – Conseguenze – Natura reale manufatto – Valutazione – Necessità

2. Edilizia ed urbanistica – Regolamento edilizio comunale – Demolizione e ricostruzione – Sagome e volumi diversi – Nuove costruzioni – Conseguenze

3. Edilizia ed urbanistica – Distanze confini – Previsione regolamenti edilizi – Natura cogente – Conseguenze – Divieto costruzioni in aderenza o in appoggio

1.In materia di edilizia ed urbanistica, a norma dell’art. 3 comma I D.P.R. 380/2001, le definizioni delle tipologie di interventi edilizi prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. È quindi metodologicamente corretto che, prima di procedere a qualsiasi ricognizione della disciplina vigente, il giudice, e prima di lui l’amministrazione, si soffermi nel valutare la reale natura del manufatto per cui si chiede il rilascio del titolo abilitativo.

2. In materia di rilascio del permesso di costruire, la distinzione operata dall’art. 54 delle n.t.a. del Regolamento edilizio comunale di Lecce, tra gli interventi di ristrutturazione e quelli di ricostruzione, impone di riferire il divieto di incrementare la superficie esistente ai soli interventi di ristrutturazione, mentre la ricostruzione, che si inquadra negli interventi di nuova edificazione, è subordinata al rispetto degli indici massimi previsti dalla stessa norma. Ne consegue la legittimità dell’intervento edilizio che preveda la realizzazione di una demolizione e ricostruzione con sagoma e volumi diversi rispetto al fabbricato preesistente, in quanto configurabile come nuova costruzione.

3. In materia di edilizia ed urbanistica, il principio della prevenzione, che ricorre quando il fondo è situato in un comune sprovvisto di strumenti urbanistici, non è applicabile quando l’obbligo di osservare un determinato distacco dal confine sia dettato da regolamenti comunali in tema di edilizia e di urbanistica, avuto riguardo al carattere indiscutibilmente cogente di tali fonti normative, da intendersi preordinate alla tutela, oltre che di privati diritti soggettivi, di interessi generali. Pertanto, solo nel caso in cui i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine, non può ritenersi consentita la costruzione in aderenza o in appoggio.

N. 00802/2011REG.PROV.COLL.

N. 07251/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 7251 del 2009, proposto da

Giuseppina Guido, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Lonoce e Giuseppe Napoli, ed elettivamente domiciliata, unitamente ai difensori, presso Giuseppina Guido in Roma, via A. Solario n. 99, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Comune di Lecce, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, ed elettivamente domiciliata, unitamente al difensore, presso lo studio legale BDL in Roma, via Bocca di Leone n. 78, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, n. 1475 del 12 giugno 2009;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Romano, su delega di Lonoce e Napoli, e Gaggiula su delega di Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 7251 del 2009, Giuseppina Guido propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione terza, n. 1475 del 12 giugno 2009 con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Comune di Lecce per l’annullamento del permesso di costruire n. 43/08 del 29.1.2008, rilasciato dal Comune di Lecce a favore della Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s. e di tutti gli atti preparatori, presupposti, connessi e consequenziali.

Dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva impugnato il provvedimento n. 43/08 del 29.1.2008 con cui il Comune di Lecce aveva rilasciato alla Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s. un permesso di costruire.

La sig.ra Guido, proprietaria di un lotto contiguo a quello oggetto dell’intervento assentito dal Comune di Lecce, impugnava il permesso di costruire deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13, d.P.R. n. 380/2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del regolamento edilizio del Comune di Lecce; eccesso di potere per difetto dei presupposti e d’istruttoria; illogicità; travisamento;< - violazione e falsa applicazione dell’art. 4 punto 2 e dell’art. 16 del r.e.c. in relazione all’art. 873 c.c.; eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e d’istruttoria; illogicità; travisamento e sviamento di potere;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 punto 10 del r.e.c. e dell’art. 54 delle n.t.a.; eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e d’istruttoria; illogicità; travisamento e sviamento di potere.

Con motivi aggiunti depositati in data 2 luglio 2008, la ricorrente lamentava inoltre le seguenti ulteriori illegittimità del permesso di costruire:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 3, d.P.R. n. 380/2001; eccesso e sviamento di potere;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 punto 10 del r.e.c. e dell’art. 54 delle n.t.a. nonché del d.P.R. 380/2001 e della legge Regione Puglia n. 6/1979; eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e d’istruttoria; illogicità; travis
– violazione e falsa applicazione della normativa tecnica vigente nel Comune di Lecce in materia di distanze legali dai confini; eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e d’istruttoria; illogicità; travisamento e sviamento di potere.

– violazione e falsa applicazione dell’art. 16 r.e.c. visto in relazione agli artt. 12 e 13 del d.P.R. n. 380/2001, eccesso e sviamento di potere; difetto assoluto di motivazione;

– violazione e falsa applicazione dell’art. 3 d.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 54 delle n.t.a.; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3.10 del r.e.c. in relazione all’art. 3 d.P.R. n. 380/2001; eccesso e sviamento di potere per difetto dei presupp
Costituitosi il Comune di Lecce e la controinteressata Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s., il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, evidenziando la correttezza dell’iter amministrativo per il rilascio del titolo abilitativo e la sua compatibilità con la disciplina urbanistica vigente.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’erroneità in fatto ed in diritto della sentenza, riproponendo le censure già dedotte davanti al T.A.R..

Nel giudizio di appello, si è costituita la parte controinteressata, Costruzioni edili di De Pascalis Pietro & C. s.a.s., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 13 ottobre 2009, l’esame dell’istanza cautelare veniva rinviato al merito.

Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. – Con il primo motivo di diritto, viene dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del regolamento edilizio comunale di Lecce; violazione e falsa applicazione dell’art. 54 delle N.T.A. in relazione all’art. 2 del detto regolamento; difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia. La ragione di censura si rivolge contro la sentenza nella parte in cui ha sussunto la tipologia di fabbricato in via di edificazione nel concetto di nuova costruzione ed ha quindi ritenuto legittima l’opera de qua.

2.1. – La doglianza non può essere condivisa.

Occorre evidenziare come il procedimento seguito dal giudice leccese sia conforme ai dettati della disciplina vigente in tema di urbanistica, atteso che, a norma del comma 2 dell’art. 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”, le definizioni delle tipologie di interventi edilizi “prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi”.

È quindi metodologicamente corretto che, prima di procedere a qualsiasi ricognizione della disciplina vigente, il giudice, e prima di lui l’amministrazione, si soffermi nel valutare la reale natura del manufatto per cui si chiede il rilascio del titolo abilitativo. Del pari è corretto che, stante la normativa appena richiamata, il riconoscimento della tipologia edilizia vada fatto facendo riferimento alle categorie indicate nel citato art. 3 al comma 1.

Su questa griglia argomentativa, il giudice di prime cure ha esaminato la natura del manufatto da realizzare, notando come sia “corretto l’assunto sostenuto dalla ricorrente secondo cui l’intervento edilizio assentito con il permesso di costruire impugnato, poiché prevede la realizzazione di un intervento di demolizione e ricostruzione con sagoma e volumi diversi rispetto al fabbricato preesistente, non configura una ristrutturazione edilizia ma è da inquadrare tra le nuove costruzioni”. Tale ricostruzione viene condivisa dalla Sezione, in quanto l’opera realizzanda prescinde completamente dai manufatti preesistenti in loco, e non può quindi essere inquadrata nelle tipologie del testo unico sull’edilizia che definiscono agli interventi sull’esistente.

Su questa premessa, appare quindi del tutto corretta la valutazione del giudice di prime cure che ha ritenuto assentibile l’intervento in base alla disciplina urbanistica vigente.

Infatti, l’art. 54 delle n.t.a. consente, nelle zone B12, per i fabbricati la cui costruzione è successiva al 1950 la realizzazione di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, risanamento igienico-edilizio, ristrutturazione edilizia e ricostruzione. In detta norma, il comma 8 stabilisce che “gli interventi di ristrutturazione edilizia sono consentiti senza aumento della s.u. esistente a quelli di ricostruzione, con il rispetto dei seguenti indici massimi […]”.

La Sezione condivide anche la lettura data a tale norma che individua nel comma 8 dell’art. 54 un errore materiale, peraltro palese dove si evidenzia che l’originale del testo è su un dattiloscritto. Infatti, la particella “a” deve essere letta in realtà come una “e”, per dare un senso grammaticale e logico al disposto. Pertanto, la distinzione operata dall’art. 54 delle n.t.a. tra gli interventi di ristrutturazione e quelli di ricostruzione impone di riferire il divieto di incrementare la superficie esistente ai soli interventi di ristrutturazione, mentre la ricostruzione, che, si ripete, si inquadra negli interventi di nuova edificazione, è subordinata al rispetto degli indici massimi previsti.

Pertanto, stante la confermata esistenza del rispetto dei citati indici, è condivisibile ritenere, come ha fatto il T.A.R. di Lecce, che l’intervento de qua potesse essere legittimamente assentito.

3. – Con il secondo motivo di diritto, viene lamentata violazione dell’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001; violazione dell’art. 28 della L.R. Puglia n. 6 del 79; difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia. Nel corpo della censura, la parte appellante sottolinea come nella la lettura operata dal T.A.R. pugliese si sarebbe operata un’inversione logica, in modo da “adattare le prescrizioni del d.P.R. 380/01 allo strumento urbanistico locale e non il contrario come invece comunque impone l’ultimo comma del citato art. 3”.

3.1. – La doglianza non ha pregio.

Come prima richiamato, l’iter argomentativo seguito dal T.A.R. di Lecce è del tutto conforme a legge, perché si è mosso dapprima individuando, in via di fatto, la tipologia di intervento per cui si chiedeva il titolo abilitativo, poi ne ha dato una corretta qualificazione giuridica, in relazione alle categorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, ed infine, su questo riscontro fattuale, ha provveduto ad applicare la normativa urbanistica vigente.

Il fatto che l’edificio di cui si verte venga realizzato in un’area in cui vengono demoliti edifici preesistenti non trasforma ex se l’opera in una ristrutturazione. Infatti, ciò che contraddistingue la ristrutturazione dalla nuova edificazione è la già avvenuta trasformazione del territorio, attraverso un’edificazione di cui si conservi la struttura fisica (sia pure con la sovrapposizione di un « insieme sistematico di opere, che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente »), ovvero la cui stessa struttura fisica venga del tutto sostituita, ma – in quest’ultimo caso – con ricostruzione, se non « fedele » (termine espunto dall’attuale disciplina), comunque rispettosa della volumetria e della sagoma della costruzione preesistente (da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 2008, n. 6214 proprio in tema di trasformazione di due manufatti agricoli in villa ad uso residenziale, con accorpamento di volumi e parziale spostamento dell’area di sedime, realizzazione ritenuta esclusa dalla nozione di ristrutturazione).

La doglianza non va dunque condivisa.

4. – Con il terzo motivo di diritto (indicato in ricorso con il numero 4), si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 4.2. del regolamento edilizio comunale vigente nel comune di Lecce e dell’art. 873 e sgg. del codice civile; difetto di motivazione su di un punto decisivo della controversia. A parere dell’appellante, il T.A.R. avrebbe errato affermando nel ritenere non fondata la censura inerente la violazione delle distanze tra i fabbricati, in quanto il citato art. 4.2. prevede la possibilità di ridurre la distanza minima “a mt. 00 in caso di costruzione in aderenza sul confine di proprietà (costruzione priva di finestre ovvero in base a progetto unitario presentato per i fabbricati da realizzare in aderenza).

4.1. – La doglianza non ha fondamento.

È ben vero che il principio della prevenzione, che ricorre quando il fondo è situato in un comune sprovvisto di strumenti urbanistici, non è applicabile quando l’obbligo di osservare un determinato distacco dal confine sia dettato da regolamenti comunali in tema di edilizia e di urbanistica, avuto riguardo al carattere indiscutibilmente cogente di tali fonti normative, da intendersi preordinate alla tutela, oltre che di privati diritti soggettivi, di interessi generali. Proprio in quest’ottica la giurisprudenza sottolinea che solo nel caso in cui i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine, non può ritenersi consentita la costruzione in aderenza o in appoggio a meno che tale facoltà non sia consentita come alternativa all’obbligo di rispettare le suddette distanze (Consiglio di Stato, sez. V, 25 ottobre 1999, n. 1688; Consiglio di Stato, sez. V, 13 gennaio 2004, n. 46).

La ricostruzione operata dal giudice leccese, che ricorda come solo nel caso in cui i regolamenti edilizi stabiliscano espressamente la necessità di rispettare determinate distanze dal confine, vietando la costruzione sullo stesso deve essere esclusa l’applicazione del principio della prevenzione, è quindi corretta.

Non verificandosi nel caso de qua la situazione appena esaminata, il principio della prevenzione assume tutta la sua valenza, consentendo, in ossequio a quanto previsto dagli art. 873 ss. c.c., a chi edifica per primo sul fondo contiguo ad altro tre diverse facoltà: in primo luogo, quella di costruire sul confine; in secondo luogo, quella di costruire con distacco dal confine, osservando la distanza minima imposta dal codice civile ovvero quella maggiore distanza stabilita dai regolamenti edilizi locali; ed infine quella di costruire con distacco dal confine a distanza inferiore alla metà di quella prescritta per le costruzioni su fondi finitimi, facendo salvo in questa evenienza la facoltà per il vicino, il quale edifichi successivamente, di avanzare il proprio manufatto fino a quella preesistente, previa corresponsione della metà del valore del muro del vicino e del valore del suolo occupato per effetto dell’avanzamento della fabbrica.

Nel caso di specie, dalla norma regolamentare sopra evidenziata emerge come sia ammessa la costruzione in aderenza e pertanto sia consentito a chi edifica per primo di costruire sul confine, nel rispetto della duplice condizione di presentare, per i fabbricati da realizzare in aderenza, un progetto unitario, e della realizzazione di una costruzione priva di finestre, al chiaro scopo di permettere al vicino di edificare, a sua volta, in aderenza. Ne deriva l’applicabilità in toto del principio di prevenzione, non sussistendo nella norma il cogente divieto a cui fa riferimento l’interpretazione vigente della normativa in materia.

La censura proposta deve quindi essere rigettata.

5. – L’appello va quindi respinto. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oggettive difficoltà di ricostruzione della disciplina urbanistica vigente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 7251 del 2009;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Armando Pozzi, Presidente FF

Vito Poli, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2011 n.802 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi; Est. Mollica
R.R. (Avv. A. Tinto) / Comune di Orta di Atella e altri

sull’incompatibilità tra le fattispecie ex art. 12 e 13 L. 47/1985 in materia di abusi edilizi

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Parziale difformità dalla concessione – Ordine di demolizione – Successiva concessione edilizia in sanatoria – Illegittimità – Ragioni

In tema di opere edilizie eseguite in difformità dalla concessione edilizia, l’adozione di provvedimento ex art.12 L. 47/1985 (ossia ordine di demolizione delle opere realizzate in parziale difformità dalla concessione edilizia e, a seguito della mancata ottemperanza del privato, la valutazione sulla impossibilità di procedere senza pregiudizio per la parte eseguita in conseguente applicazione di una sanzione pecuniaria) impedisce che possa essere rilasciata una concessione edilizia in sanatoria ex art 13 L. 47/1985, risultando differenti i presupposti per l’applicazione delle due fattispecie.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 7145 del 2004, proposto da:

Russo Roberto, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Tinto, ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Giulio Antamoro n. 47, 3° piano, int. 10, presso dott. Staiano Eugenio;

Comune di Orta di Atella, non costituito in giudizio;

Pezzella Felicia, non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. IV, n. 6248/2004;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Consigliere Bruno Mollica;

Nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010, nessuno è presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.- Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania ed iscritto al n. 13198/2001 il signor Roberto Russo – quale residente in edificio confinante con lotto di terreno relativamente al quale era stata rilasciata concessione di costruzione (n. 32 del 1.3.2001) per la realizzazione di un sottotetto non abitabile in favore della signora Felicia Pezzella – premesso che in data 24.5.2001 il predetto sottotetto era stato oggetto di ordinanza di demolizione per difformità dalla concessione, impugnava il provvedimento 5.10.2001 con cui il Comune di Orta di Atella aveva rilasciato alla Pezzella concessione edilizia in sanatoria ex art. 12 della legge n. 47/1985.

Il T.A.R. adito rigettava il ricorso con sentenza n. 6248 del 16 aprile 2004.

Assumeva il giudice di primo grado che, essendo l’atto oggetto di gravame adottato ai sensi dell’art. 12, comma 2, della legge n. 47/1985, sarebbe irrilevante la valutazione richiesta dal ricorrente sulla assentibilità in sanatoria dell’opera realizzata ai sensi dell’art. 13 L. 47/85, trattandosi di scelta normativamente orientata, consentendo la legge l’applicazione della sanzione pecuniaria e quindi il mantenimento in vita della costruzione abusiva solo nei casi in cui risulti accertato che la demolizione non può avvenire senza pregiudizio per la parte eseguita in conformità.

Nel caso in esame, la controinteressata Pezzella avrebbe inoltrato un’istanza ex art. 12 cit. e su tale istanza l’Amministrazione si sarebbe pronunciata con l’impugnato provvedimento di accoglimento, mentre con il ricorso il ricorrente Russo si sarebbe concentrato esclusivamente sull’aspetto della non assentibilità in sanatoria, ai sensi dell’art. 13 L. n. 47/1985, delle opere realizzate siccome in contrasto con la normativa urbanistica esistente presso il Comune in tema di altezza massima dei sottotetti né sarebbe stato contestato il profilo della peculiarità della norma applicata (art. 12), che presuppone l’abusività dell’opera per difformità parziale dalla concessione e la opportunità di non procedere alla sua demolizione.

2.- Le conclusioni del primo giudice vengono in questa sede contestate dal Russo.

Sostiene l’appellante che nella specie la procedura adottata è quella disciplinata dall’art. 13 cit. (e non quella ex art. 12), mancando sia un atto di accertamento della mancata demolizione sia una relazione comunale sulla impossibilità di procedere alla demolizione di quanto realizzato abusivamente; nella specie, l’Amministrazione comunale avrebbe assentito la realizzazione di una vera e propria sopraelevazione dell’immobile, non consentita dalla strumentazione urbanistica della zona, né la volumetria impugnata rientrerebbe tra i c.d. volumi tecnici, sì che l’incremento dei volumi comporterebbe un’aperta violazione degli standards urbanistici.

2.- La prospettazione dell’appellante deve essere condivisa.

E’ ben vero che in progetto veniva richiesta dalla signora Pezzella l’applicazione della disposizione ex art. 12 cit.; è peraltro vero che la procedura adottata nella specie dal Comune di Orta di Atella è quella prevista dall’art. 13 della legge 47/85 (e non quella di cui all’art. 12).

La procedura ex art. 12 comporta invero l’adozione di un ordine di demolizione delle opere realizzate in parziale difformità dalla concessione edilizia e, a seguito della mancata ottemperanza del privato, la valutazione sulla impossibilità di procedere senza pregiudizio per la parte eseguita in conformità, con conseguente applicazione di una sanzione pecuniaria; certamente, non consente il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria, come avvenuto nel caso di specie.

L’erroneo operato del Comune non ha consentito quindi, su un piano sostanziale, di verificare la violazione della normativa urbanistica localmente vigente in materia di volumetria e altezza massima dei sottotetti, assentendo di conseguenza la realizzazione di una sopraelevazione dell’immobile non consentita dalla disciplina di zona.

La doglianza, nei termini esposti, risultava già portata all’attenzione del giudice di prime cure, peraltro non correttamente intesa in quella sede di giudizio.

3.- Il ricorso in appello va in conclusione accolto.

Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la sentenza di 1° grado.

Compensa integralmente fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Anna Leoni, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere, Estensore

Sandro Aureli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2011 n.805 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Sabatino
L.P. e altri (Avv. G. Piras jr.) c/ CACIP Consorzio industriale provinciale di Cagliari (Avv. C. Murgia)

sui limiti della giurisdizione del g.a. in materia espropriativa

1. Espropriazione per p.u. – Conclusione – Acquisizione dell’utilità del privato – Vicende successive – Giurisdizione g.o. – Ragioni

2. Espropriazione per p.u. – Restituzione fondo – Risarcimento danni – Giurisdizione g.a. – Sussiste – Indennità di occupazione – Giurisdizione g.o. – Connessione con azione di risarcimento – Insussistente – Ragioni

3. Espropriazione per p.u. – Occupazione – Carenza titolo valido – Acquisto proprietà a titolo originario – Non sussiste – Conseguenze – Prescrizione azione risarcitoria – Esclusione

4. Espropriazione per p.u. – Atto plurimo – Configurabilità – Comproprietà – Irrilevanza

1. In materia espropriativa, il procedimento si conclude al momento dell’acquisizione in capo al soggetto pubblico dell’utilità prima appartenente al privato, nulla rilevando l’ulteriore destinazione impressa al bene, poiché il bene ablato cessa di essere regolato dal diritto amministrativo per finire invece nell’ambito del diritto comune. Pertanto, è da escludersi la giurisdizione del g.a. riguardo le vicende successive legate al trasferimento della proprietà non riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio del pubblico potere, con conseguente devoluzione della questione al g.o..

2. In materia espropriativa, mentre sussiste la giurisdizione del g.a. circa le azioni volte alla restituzione del fondo, o in alternativa al risarcimento dei danni per la sopravvenuta illegittimità degli atti di occupazione ancorché originariamente avvenuti a seguito di una corretta dichiarazione di pubblica utilità, devono invece ritenersi devolute al g.o. la domanda relativa alla richiesta di indennità di occupazione legittima, senza che l’eventuale connessione tra quest’ultima e la domanda di risarcimento può giustificare l’attribuzione di entrambe le domande allo stesso giudice, stante l’inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione.

3. In materia espropriativa, l’occupazione di un’area di un privato in assenza di un valido decreto di esproprio, non determina l’acquisto a titolo originario della proprietà da parte della p.a. ancorché la stessa abbia utilizzato l’area per la realizzazione di un’opera pubblica, con la conseguenza che fin quando non è emanato il provvedimento formale di acquisizione, non inizia a decorrere il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento del danno sofferto dall’originario proprietario dell’area.

4. In materia espropriativa, affinché l’atto di espropriazione possa qualificarsi come atto plurimo è necessario che unisca in un unico contesto soggetti diversi titolari di posizioni omogenee ed accomunabili. Pertanto, la circostanza che il bene oggetto di espropriazione sia di proprietà di soggetti diversi non è elemento necessario e non è idoneo a qualificare l’atto espropriativo come atto plurimo.

N. 00804/2011REG.PROV.COLL.

N. 03915/2010 REG.RIC.

N. 04005/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 3915 del 2010, proposto da

Luisa Piga, Maria Secci, Giuseppa Peddio, Ilio Antonio Peddio, Paola Gertrude Peddio e Adriano Peddio, rappresentati e difesi dall’avv. Giorgio Piras jr., ed elettivamente domiciliati, unitamente al difensore, presso l’avv. Viviana Callini in Roma, via Arenula n. 21, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

CACIP Consorzio industriale provinciale di Cagliari, già CASIC Consorzio area sviluppo industriale di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Costantino Murgia, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. Stefano Di Meo in Roma, via Pisanelli n. 2, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;
Regione autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;

nei confronti di

ARPRA di Arangino Maria Loredana & C. s.n.c., non costituita in giudizio;

sul ricorso in appello n. 4005 del 2010, proposto da

CACIP Consorzio industriale provinciale di Cagliari, già CASIC Consorzio area sviluppo industriale di Cagliari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Costantino Murgia, ed elettivamente domiciliato, unitamente al difensore, presso l’avv. Stefano Di Meo in Roma, via Pisanelli n. 2, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

sul ricorso in appello n. 3915 del 2010, proposto da

Luisa Piga, Maria Secci, Giuseppa Peddio, Ilio Antonio Peddio, Paola Gertrude Peddio e Adriano Peddio, rappresentati e difesi dall’avv. Giorgio Piras jr., ed elettivamente domiciliati, unitamente al difensore, presso l’avv. Viviana Callini in Roma, via Arenula n. 21, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

Agostino Peddio, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Regione autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;

ARPRA di Arangino Maria Loredana & C. s.n.c., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 3915 del 2010:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sezione seconda, n. 2459 del 28 dicembre 2009;

quanto al ricorso n. 4005 del 2010:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sezione seconda, n. 2459 del 28 dicembre 2009;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Piras e Murgia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 3915 del 2010, Luisa Piga, Maria Secci, Giuseppa Peddio, Ilio Antonio Peddio, Paola Gertrude Peddio e Adriano Peddio propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sezione seconda, n. 2459 del 28 dicembre 2009 con la quale è stato deciso, in parte accogliendo, in parte respingendo ed in parte dichiarando inammissibile, il ricorso proposto contro il CACIP Consorzio industriale provinciale di Cagliari, già CASIC Consorzio area sviluppo industriale di Cagliari: 1) per l’accertamento della radicale nullità ed inesistenza, per carenza assoluta di potere, di tutti gli atti del procedimento espropriativo promosso dal C.A.S.I.C. per la realizzazione dei lavori di infrastrutturazione, lottizzazione e localizzazione industriale dell’agglomerato industriale di Elmas, di cui ai Decreti di espropriazione pronunciati dal Presidente della Giunta Regionale con i nn° 5/160 del 19 dicembre 1995 e 5/126 del 6 ottobre 1997, con i quali è stata espropriata in favore del C.A.S.I.C. ed a danno dei ricorrenti l’area fabbricabile sita in Elmas distinta in catasto al Foglio 12, mappale 228/b, della superficie di mq. 390, tratta dall’originario mappale 228 della superficie di mq. 3.200; ovvero, in mero subordine, 2) per l’annullamento dei predetti atti in quanto illegittimi; 3) e per la condanna del C.A.S.I.C. e, per quanto occorra, della Soc. ARPRA S.n.c. a restituire ai ricorrenti, previa rimessa in pristino e libera da persone e cose, l’intera area di loro proprietà di mq. 3.200 distinta in catasto del Comune di Elmas con l’originario mappale 228 del Foglio 12; 4) ovvero, subordinatamente, per la condanna del C.A.S.I.C., qualora non si ritenesse giuridicamente possibile la restituzione, a pagare ai ricorrenti l’integrale risarcimento per equivalente dell’immobile di cui si tratta, in misura pari al suo pieno valore di mercato alla data dell’emananda sentenza che dovesse accertare l’impossibilità giuridica del ripristino in forma specifica del diritto di proprietà violato; 5) ed in ogni caso per la condanna, in sede di giurisdizione esclusiva, del C.A.S.I.C. a risarcire integralmente ai ricorrenti i danni loro arrecati con l’occupazione temporanea senza titolo della stessa area, dalla data della presa di possesso, e precisamente dal 23 giugno 1983 per quanto concerne la superficie di mq. 3.032, e per la superficie restante dalla data in cui risulterà avvenuta la relativa presa di possesso, e fino alla data del ripristino, o in forma specifica, o mediante risarcimento per equivalente, del diritto di proprietà violato; 6) ed infine per l’accertamento della radicale inefficacia ed inopponibilità ai ricorrenti sia della vendita effettuata dal C.A.S.I.C. in favore della Soc. ARPRA di parte dell’area di cui trattasi con atto a rogito Notaio Felice Contu in data 7 giugno 1994, registrato a Cagliari il 24 giugno 1994 al n° 4207 e trascritto a Cagliari il 4 luglio 1994 alla Casella 13905 art. 9193, perché travolta dall’annullamento giurisdizionale, con efficacia ex tunc, del Decreto di espropriazione da cui traeva il proprio titolo la parte alienante, sia dell’ipoteca per la somma di Lire 4.600.000.000 (quattromiliardiseicentomilioni di lire) consentita dalla Soc. ARPRA in favore della Soc. Banca CIS S.p.A. su parte stessa area con atto a rogito Notaio Vittorio Giua Marassi in data 27 novembre 1995, registrato a Cagliari il 29 novembre 1995 al n° 6047 ed iscritto a Cagliari il 29 novembre 1995 alla Cas. 28438 Art. 4137, trattandosi di ipoteca concessa da chi, per effetto del già avvenuto annullamento giurisdizionale del Decreto di espropriazione del 1986, non era proprietario e non aveva alcun diritto sull’area di cui si tratta.

La sentenza del T.A.R. Sardegna veniva peraltro gravata, con opposte argomentazioni, dal CACIP Consorzio industriale provinciale di Cagliari, già CASIC Consorzio area sviluppo industriale di Cagliari, con ricorso iscritto al n. 3915 del 2010.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, gli originari ricorrenti avevano premesso di essere comproprietari pro indiviso – la signora Luisa Piga per la quota ideale della metà, ed i Signori Maria Secci, Giuseppa Peddio, Ilio Antonio Peddio, Agostino Peddio, Paola Geltrude Peddio ed Adriano Peddio, quali eredi del Sig. Sebastiano Peddio deceduto in data 26 gennaio 1995, per la quota dell’altra metà — dell’area fabbricabile in Comune di Elmas della superficie di mq. 3.200 distinta in catasto al Foglio 12 con l’originario mappale 288, successivamente frazionata.

Sull’area insistevano un capannone della superficie di circa 150 mq., realizzato nel 1958 ed ancora in buono stato, salvo che per la copertura ormai in rovina, ed una casa di abitazione di circa 90 mq. realizzata all’inizio degli anni ’60 ed ancora abitabile.

Con il ricorso n° 1016/86, la Signora Luisa Piga ed il Sig. Sebastiano Peddio (quest’ultimo dante causa degli attuali ricorrenti Sigg. Secci e Peddio) avevano impugnato il Decreto del Presidente della Giunta Regionale n° 5/18 del 17.3.1986, col quale era stata disposta in favore del C.A.S.I.C., per l’esecuzione dei lavori di infrastrutturazione e lottizzazione dell’agglomerato secondario di Elmas, la definitiva espropriazione del mappale 228/a di mq. 2.810, e tutti gli atti del relativo procedimento espropriativo.

Con sentenza n° 1043/94 del 30 giugno 1994 — notificata alla Regione il 16 luglio 1994 ed al C.A.S.I.C. il 30 agosto 1994, e quindi passata in giudicato, in mancanza di appello, alla data del 15 novembre 1994 — il T.A.R. aveva accolto il ricorso annullando l’intero procedimento espropriativo, per non essere stato condotto nei confronti dei ricorrenti, intestatari catastali, assorbendo le altre censure.

I ricorrenti osservano comunque che lo stesso procedimento, quand’anche non fosse stato interamente annullato, dovrebbe comunque ritenersi radicalmente nullo per carenza assoluta di potere, secondo i recenti insegnamenti delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, difettando del tutto qualsivoglia atto iniziale contenente la fissazione dei quattro termini di cui all’art. 13 della Legge n° 2359 del 1865.

Negli anni successivi il C.A.S.I.C. non ha dato alcuna esecuzione alla sentenza, ma soltanto, tra la fine del 1997 ed i primi mesi del 1998 ha fatto notificare (sembra, peraltro, soltanto ad alcuni dei ricorrenti) il Decreto del Presidente della Giunta Regionale n° 5/126 del 6 ottobre 1997, col quale, integrando il precedente decreto n° 5/160 del 19.12.1995, si pronuncia l’espropriazione in favore dello stesso C.A.S.I.C. del mappale 228/b della superficie di mq. 390.

La notifica, peraltro, è avvenuta senza alcuna indicazione del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere e senza, naturalmente, che del procedimento espropriativo fosse stato mai dato alcun preventivo avviso ai proprietari ai sensi dell’art. 7 della Legge n° 241 del 1990 e dell’art. 12 della L.R. 31 agosto 1990 n° 40.

Da ultimo, si affermava ancora in ricorso, si è avuta casualmente notizia che nel frattempo parte dell’area di cui si tratta è stata venduta dal C.A.S.I.C. alla Soc. ARPRA con l’atto pubblico a rogito Notaio Felice Contu in data 7 giugno 1994 e che successivamente la Soc. ARPRA, con l’atto pubblico a rogito Notaio Vittorio Giua Marassi in data 27 novembre 1995, ha concesso ipoteca alla Soc. Banca CIS S.p.A. per l’importo di Lire 4.600.000.000.

A sostegno del ricorso gli interessati facevano valere i seguenti motivi:

1) nullità ed inesistenza, per assoluta carenza di potere, di tutti gli atti del procedimento espropriativo culminato con i Decreti di espropriazione n° 5/160 del 19.12.1995 e n° 5/126 del 6.10.1997, aventi ad oggetto la parte di area distinta in catasto col mappale 228/b del Foglio 12, della superficie di mq. 390, stante la mancata fissazione dei termini di cui all’art. 13 della Legge n° 2359 del 1865;

2) in via meramente subordinata, per l’ipotesi in cui il Tribunale ritenesse che la mancata indicazione originaria dei termini espropriativi non determina radicale nullità per carenza di potere, ma semplice invalidità, i ricorrenti chiedono comunque l’annullamento, in sede di giurisdizione di legittimità, di tutti gli atti del procedimento espropriativo culminato con i Decreti di espropriazione n° 5/160 del 19.12.1995 e n° 5/126 del 6.10.1997, aventi ad oggetto la parte di area distinta in catasto col mappale 228/b del Foglio 12, della superficie di mq. 390;

3) inefficacia e inopponibilità ai ricorrenti dell’atto pubblico di vendita in data 7 giugno 1994, a rogito Notaio Contu, perché il titolo della parte alienante è stato travolto ex tunc dall’annullamento giurisdizionale, e dell’atto pubblico in data 27 novembre 1995, a rogito Notaio Giua Marassi con cui è stata accesa l’ipoteca (atto addirittura successivo al passaggio in giudicato della sentenza di codesto T.A.R. n° 1043/94), trattandosi di ipoteca concessa da chi non aveva alcun titolo a disporre dell’immobile.

Costituitosi il CACIP Consorzio industriale provinciale di Cagliari, già CASIC Consorzio area sviluppo industriale di Cagliari, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva parzialmente fondate le doglianze, con un’articolata motivazione in cui accoglieva le richiesta di annullamento degli atti, con le statuizioni consequenziali in tema di risarcimento e di restituzione del bene, dichiarando il proprio difetto di giurisdizione in merito alla richiesta declaratoria di inefficacia del successivo atto traslativo di proprietà.

Contestando le statuizioni del primo giudice, entrambe le parti appellanti evidenziano l’erroneità della sentenza, i primi perché non esaustiva delle loro richieste, la seconda perché errata nella ricostruzione in fatto ed in diritto.

Nei due giudizi di appello si costituivano rispettivamente, nel ricorso n. 3915 del 2010, il Consorzio industriale provinciale di Cagliari, già CASIC Consorzio area sviluppo industriale di Cagliari, e nel ricorso n. 4005 del 2010, gli originari ricorrenti, con l’eccezione di Agostino Peddio, deceduto in data 20 agosto 2003, come affermato in atti, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare, va disposta la riunione dei due appelli, in quanto proposti contro la stessa sentenza.

2. – Gli appelli non sono fondati e vanno respinti per i motivi di seguito precisati.

3. – Iniziando la disamina dalle ragioni proposte nel ricorso n. 3915 del 2010, evidenziata la palese inammissibilità del primo motivo che contiene un’istanza di correzione degli errori materiali contenute nella sentenza di primo grado e che va proposto con l’apposito rimedio giurisdizionale, rilevato che ai punti 2 e 3 dell’appello non sono contenute ragioni di doglianza, deve essere esaminato il terzo motivo di ricorso, con cui si lamenta l’erroneità del ritenuto difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di accertamento dell’inefficacia e dell’inopponibilità dell’atto pubblico notarile di trasferimento della proprietà dell’immobile oggetto di espropriazione dal CASIC alla società ARPRA. A parere della difesa appellante, poiché il trasferimento della proprietà è una delle possibili finalità dell’espropriazione, questo deve essere considerato comportamento riconducibile, anche mediatamente, all’esercizio del pubblico potere, e quindi ricompreso nell’ambito attribuito alla cognizione del giudice amministrativo.

4. – La doglianza non ha pregio.

Occorre rilevare che il procedimento espropriativo, nel quale vengono esercitati i poteri autoritativi spettanti alla pubblica amministrazione, si conclude al momento dell’acquisizione in capo al soggetto pubblico dell’utilità prima appartenente al privato. L’attività rientrante nell’ambito delle attribuzioni pubblicistiche è quindi quella che termina, nel caso in specie, con il decreto di esproprio. Da quel momento in poi, il regime giuridico del bene ablato cessa di essere regolato dal diritto amministrativo per finire invece nell’ambito del diritto comune e quindi nel regime ordinario della proprietà.

Pertanto, anche a volere accedere all’ampia nozione di riconducibilità al pubblico potere propugnata dalla difesa appellante, questa non può essere impiegata per travalicare i limiti ontologici dei procedimenti ablatori. Ne deriva che, completata la fase procedimentale autoritativa, a nulla rileva l’ulteriore destinazione impressa al bene, atteso che questo è, nelle more, transitato nella disponibilità, secondo le regole del codice civile, del soggetto avvantaggiato dall’espropriazione.

Deve quindi ritenersi corretta la valutazione operata dal giudice di prime cure che ha dichiarato, in relazione alla domanda di dichiarazione di inefficacia e di inopponibilità dell’atto di compravendita, il proprio difetto di giurisdizione.

5. – Con il successivo motivo, rubricato al numero 5, con il quale si censura la sentenza nella parte in cui ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto dagli appellanti Piga, Secci e Peddio, questo deve essere ritenuto inammissibile.

Infatti, la doglianza viene sollevata non in relazione agli esiti del ricorso, atteso che lo stesso ha esteso a tutti i ricorrenti gli effetti positivi dell’annullamento degli atti del procedimento espropriativo, ma in relazione al rilievo che tale dichiarazione ha avuto sulla regolazione delle spese di lite. Tuttavia, il giudice di primo grado ha disposto la compensazione non in rapporto alla presenza o all’assenza degli originari ricorrenti, ma in relazione alla soccombenza reciproca. Da questo punto di vista, la dichiarazione di irricevibilità è del tutto inconferente e, in relazione alla trattazione in appello, gli originari ricorrenti non conseguirebbero alcun vantaggio dall’accoglimento della loro doglianza.

La doglianza va quindi dichiarata inammissibile.

6. – È inammissibile anche il sesto motivo di ricorso, dove ci si duole del lapsus calami con cui il giudice ha individuato la fattispecie in discorso come occupazione acquisitiva e non come occupazione usurpativa. Non essendovi alcun vantaggio per gli appellanti dall’accoglimento di tale censura, la doglianza non può essere considerata.

7. – I motivi di ricorso di cui ai punti 7, 8, 9, 10 e 11 considerano congiuntamente e sotto diversi profili le disposizioni emanate dal T.A.R. in merito alle modalità alternative di restituzione del bene ovvero di sua acquisizione, mediante il procedimento di cui all’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001. Avverso tali statuizioni, i ricorrenti censurano il meccanismo individuato dal giudice di prime cure per regolare i rapporti tra le parti conseguenti all’annullamento degli atti del procedimento espropriativo.

7.1. – Le doglianze non possono essere accolte.

Occorre innanzi tutto evidenziare come correttamente il giudice di prime cure abbia disposto, aderendo all’ordine delle domande proposte dalle parti ricorrenti in primo grado, come esito principale della pronuncia la restituzione delle aree e poi, in subordine, una serie di adempimenti collegati all’eventuale utilizzo da parte dell’amministrazione del procedimento ablatorio di cui all’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001.

Tuttavia, tale seconda opportunità deve ritenersi venuta meno, stante la pronuncia di illegittimità costituzionale della citata norma, come conseguente alla pronuncia della Corte costituzionale del giorno 8 ottobre 2010, n. 293.

Ne deriva che la conseguenza immediata della pronuncia, applicabile alle fattispecie non esaurite e quindi anche alla vicenda in corso, è che l’amministrazione non potrà dare seguito alla parte della sentenza che stabilisce le modalità di applicazione della norma espunta dall’ordinamento. Rimane invece del tutto integra la statuizione principale della sentenza, che dispone la restituzione del bene in conseguenza dell’annullamento degli atti del procedimento espropriativo.

Pertanto, la sentenza deve essere unicamente letta in relazione al fatto sopravvenuto della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 43 del testo unico sulle espropriazioni, ma non necessita di emenda, in quanto le censure si soffermano su una statuizione secondaria ed eventuale non applicabile in sede esecutiva.

Conclusivamente, nessuna delle ragioni fin qui sostenute ha fondamento e quindi l’appello proposto da Luisa Piga, Maria Secci, Giuseppa Peddio, Ilio Antonio Peddio, Paola Gertrude Peddio e Adriano Peddio deve essere respinto.

8. – Venendo ora alle ragioni sostenute dal CACIP nel ricorso n. 4005 del 2010, viene in rilievo il primo motivo di diritto, con il quale l’appellante consorzio si duole del rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alle domande risarcitorie conseguenti all’annullamento degli atti del procedimento amministrativo di espropriazione.

8.1. – La doglianza non ha pregio.

Va, infatti, ricordato che, a seguito di un lungo travaglio giurisprudenziale, l’attuale assetto del riparto di attribuzioni tra le due magistrature è nel senso di ritenere che, anche nel caso di procedimento espropriativo non soggetto alle norme del D.P.R. n. 327/2001, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo un’azione con la quale i proprietari di un’area hanno chiesto la restituzione del fondo, o in subordine il risarcimento dei danni, deducendo la sopravvenuta illegittimità degli atti di occupazione, ancorché originariamente avvenuti a seguito di una corretta dichiarazione di pubblica utilità. Rientra, invece, nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda relativa alla richiesta dell’indennità di occupazione legittima, in applicazione, ratione temporis, dell’art. 34 d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. b), l. n. 205/2000, senza che l’eventuale connessione tra tale domanda e quella di risarcimento del danno può giustificare l’attribuzione di entrambe le domande allo stesso giudice, essendo indiscusso in giurisprudenza il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione (da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 9 febbraio 2010, n. 2788).

Pertanto, in disparte ogni considerazione sulla circostanza di quanto in concreto sia stata accolta la domanda, deve ritenersi che in ogni caso la giurisdizione sia stata correttamente radicata dinanzi al giudice amministrativo.

9. – Con il secondo motivo di ricorso, viene censurata la decisione nella parte in cui ha ritenuto tempestivo il ricorso proposto da Secci Maria, Peddio Ilio Antonio e Peddio Adriano, in quanto la notifica nei loro confronti era stata effettuata in maniera non regolare. Afferma la difesa appellante che la regolarità sarebbe invece desumibile dalla circostanza che le buste delle lettere contenevano esattamente i recapiti completi dei destinatari.

9.1. – La doglianza va respinta.

Come evidenziato dal giudice di primo grado, stante la mancata notifica a mani degli originari ricorrenti Secci Maria, Peddio Ilio Antonio e Peddio Adriano, la comunicazione degli atti andava effettuata ai sensi dell’articolo 140 del c.p.c., disciplina per cui la notifica si considerata a buon fine quando si ha la spedizione della raccomandata con avviso di ricevimento al destinatario e con l’attestazione nella relata della data di spedizione e degli estremi d’identificazione della raccomandata, indipendentemente dalla consegna del piego al destinatario.

Tuttavia, nel caso in esame, le ricevute delle raccomandate, come pure le attestazioni dell’ufficiale giudiziario, non contengono gli indirizzi dei destinatari ( assenza della via e numero civico) ma soltanto la città di destinazione.

Per altro verso, appare condivisibile la posizione garantista assunta dal T.A.R. della Sardegna in relazione alle conseguenze che la conoscenza dell’effettiva situazione proprietaria del bene determina in capo all’ente espropriante che è comunque tenuto, in via di fatto, a garantire il corretto esercizio dei diritti di partecipazione al procedimento amministrativo. D’altra parte, non è contestato che il Consorzio fosse perfettamente a conoscenza della proprietà dei soggetti prima indicati sul mappale 228/b della superficie di 390 mq, tant’è che ha cercato di notificare loro il decreto di espropriazione.

Ne deriva l’irritualità delle notifiche stesse e, conseguentemente, la ricevibilità del ricorso proposto.

10. – Con il terzo motivo di ricorso, viene dedotta l’erroneità dell’estensione del giudicato favorevole oltre i limiti di cui all’art. 2909 c.c. anche a quei ricorrenti la cui partecipazione al processo è stata dichiarata irricevibile. Tal estensione non sarebbe neppure concepibile in relazione alla natura degli atti espropriativi, atteso che gli stessi sono non collettivi ma plurimi.

10.1. – La doglianza è infondata.

Gli originari ricorrenti risultano essere comproprietari pro indiviso del bene in esame, per cui l’accertamento dell’illegittimità dell’espropriazione rifluisce necessariamente sul diritto fatto valere che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa appellante, non è di natura parziaria. Si tratta, infatti, dell’esercizio di una posizione giuridica legittimante di carattere non scindibile, per cui l’eventuale pronuncia di annullamento afferente gli atti presupposti si riflette sull’atto conclusivo del procedimento ablatorio, ed esplica ugualmente i propri effetti su tutti i soggetti titolari di un diritto di comproprietà sullo stesso bene (in questo senso, ma in relazione alla minore posizione relativa all’opposizione alla stima del bene, si veda da ultimo, Cassazione civile, sez. I 03 maggio 2005, n. 9172, espressiva di un principio pacifico).

In quanto poi alla natura di atto plurimo, si tratta di questione qui non conferente, atteso che l’atto è tale se unisce in unico contesto soggetti diversi titolari di posizioni omogenee ed accomunabili, mentre in questo caso si ha un unico momento espropriativo relativo ad un unico bene. La circostanza che il bene sia di proprietà di soggetti diversi non è quindi elemento necessario e non è idoneo a qualificare l’atto de qua come atto plurimo.

11. – Con il quarto motivo di ricorso viene censurata la mancata considerazione dell’eccezione di prescrizione del diritto azionato, in quanto l’illecito commesso risalirebbe ad oltre cinque anni prima.

11.1. – La doglianza non ha pregio.

Facendo correttamente applicazione della giurisprudenza consolidata in tema di fatti illeciti della pubblica amministrazione in tema di espropriazione, il T.A.R. ha evidenziato come l’occupazione di un’area di un privato, in assenza di un valido decreto di esproprio, non determina l’acquisto a titolo originario della proprietà da parte della pubblica amministrazione, ancorché la stessa abbia utilizzato l’area per la realizzazione di un’opera pubblica, con la conseguenza che fin quando non è emanato il provvedimento formale di acquisizione, non inizia a decorrere il termine di prescrizione dell’azione di risarcimento del danno sofferto dall’originario proprietario dell’area.

Si tratta di principio del tutto pacifico, dal quale non emergono ragioni per discostarsi. La censura va così respinta.

12. – Con il quinto motivo di doglianza si lamenta la mancata considerazione della legittimità degli atti gravati, sebbene non contenenti i termini di inizio e compimento dei lavori e delle espropriazioni, in quanto tali indicazioni sarebbero evincibili dalle norme vigenti, ed in particolare dall’art. 53 della legge n. 218 del 1978.

12.1. – La censura non può essere condivisa.

L’applicabilità della procedura eccezionale di cui all’art. 53 della legge n. 218 del 1978, con conseguente esonero dalle indicazioni dei termini di inizio e compimento dei lavori e delle espropriazioni, è condizionata al rispetto dello specifico procedimento disciplinato in quella sede. Infatti, nella speciale procedura invocata, alla mancata indicazione dei detti termini supplisce la circostanza che questi sono evincibili nell’atto di approvazione del piano per gli insediamenti produttivi, che ha l’effetto di dichiarazione di pubblica utilità e di indifferibilità ed urgenza delle opere in esso prevista e ne fissa la durata in dieci anni (che costituisce anche il termine entro cui le previsioni del piano stesso devono essere attuate ( cosi C.d.S., sez. IV, 22 maggio 2000, n. 2939).

Tuttavia, come evidenziato in fatto, l’intero procedimento a cui fa riferimento la difesa appellante era stato già annullato dal giudice amministrativo, facendo così venir meno i suoi presupposti giuridici. Ne deriva che coerentemente con la funzione garantistica affidata all’indicazione dei termini d’inizio e di compimento dei lavori e delle espropriazioni a norma dall’art. 13 L. 25 giugno 1865 n. 2359, il T.A.R. ha ritenuto applicabile la normativa generale, considerando illegittimi gli atti impugnati proprio perché carenti di tali indicazioni. Ed infatti sarebbe del tutto illogico e lesivo delle garanzie procedimentali che l’ente pubblico potesse di fatto eludere il rispetto di tali principi, non essendo rinvenibili le dette prescrizioni né nell’atto a monte, in quanto non più vigente nell’ordinamento, né nell’atto a valle, carente in fatto di tali indicazioni.

La censura non può quindi essere accolta.

13. – Il sesto motivo di doglianza, relativo alla questione della valenza dell’atto di trasferimento della proprietà tra CASIC e ARPRA esula dalla giurisdizione di questo giudice amministrativo, come sopra già illustrato.

14. – Con il settimo motivo, viene gravata la sentenza in relazione all’accoglimento della domanda di restituzione del bene, sotto diversi profili.

In relazione alla sconfessata circostanza che il difensore del Consorzio non si sarebbe opposto a tale restituzione, va rilevato l’inammissibilità della censura, atteso che, come evidenziato dalla stessa difesa, il patrocinante non aveva alcun titolo a disporre del diritto né il T.A.R. ha fondato la sua decisione su tale elemento.

In relazione alla circostanza che non può ordinarsi la restituzione del bene alla società ARPRA, alla quale è stato successivamente ceduto, deve ritenersi che si tratta di un aspetto ulteriore e successivo all’ambito cognitivo del giudice amministrativo, il cui apprezzamento deve essere lasciato alla magistratura civile e sul quale non ci si può soffermare, nemmeno in relazione ad un presunto consolidamento della proprietà tramite l’usucapione. In questa sede, va confermata la correttezza della pronuncia del T.A.R. che dispone la restituzione del bene in capo al soggetto espropriante, dando così vita ad un titolo giuridicamente azionabile in un’eventuale domanda di rivendica.

In relazione alla mancata previsione della prevalenza del procedimento ex art. 43 del testo unico sulle espropriazioni rispetto all’ordine di restituzione, non si può che fare rinvio a quanto precedentemente chiarito in tema di conseguenze dell’intervenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale di tale norma.

15. – Con l’ottavo motivo di appello, viene poi gravata la sentenza in relazione alla mancata quantificazione del risarcimento del danno dovuto dal Consorzio.

15.1. – Anche tale doglianza appare infondata.

In disparte ogni considerazione sulla possibilità di emettere sentenze di condanna in forma generica, va evidenziato come la quantificazione del danno sia comunque possibile in sede esecutiva, come peraltro indicato espressamente dalla stessa sentenza gravata.

Conclusivamente, anche l’appello iscritto al n. 4005 del 2010 deve essere respinto.

16. – La soccombenza reciproca delle parti consente di compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito ai ricorsi in epigrafe, così provvede:

1. Dispone la riunione dei ricorsi n. 3915 del 2010 e n. 4005 del 2010;

2. Respinge gli appelli n. 3915 del 2010 e n. 4005 del 2010;

3. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2010, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Armando Pozzi, Presidente FF

Vito Poli, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2011 n.804 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. De Berardinis Est.
Poggini M.P. (Avv.ti F. Calchetti ed A. Cecchi) contro il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Azienda Autonoma Monopoli di Stato (Avvocatura dello Stato)

sull’illegittimità della sospensione sine die dell’attività di rivendita di generi di monopolio e annessa ricevitoria del lotto per violazione dei principi della tipicità e proporzionalità degli atti amministrativi

Autorizzazione e concessione – Sospensione sine die della vendita di generi di monopolio e ricevitoria lotto – Violazione dei principi della tipicità e proporzionalità degli atti amministrativi – Illegittimità – Fattispecie

È illegittimo, per evidente contrasto con il principio della tipicità degli atti amministrativi, l’atto con cui una P.A. disponga una sospensione cautelare sine die (dell’attività di rivendita di generi di monopolio e dell’annessa ricevitoria del lotto), giacché, in difetto di un termine finale di vigenza, l’atto stesso assume surrettiziamente la natura di statuizione definitiva. La mancata apposizione di un termine finale di durata della sospensione determina anche la violazione del principio di proporzionalità, denotando la sproporzione tra la finalità perseguita e la misura adottata (fattispecie in cui il provvedimento impugnato non ha fissato nessun termine di durata della sospensione, facendo mero riferimento alla conclusione, con sentenza irrevocabile, del procedimento penale pendente a carico della ricorrente, ovvero [per la gestione della rivendita] “fino a diversa disposizione dell’Ufficio regionale”)

N. 00238/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01018/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2008, proposto dalla

sig.ra Poggini Maria Paola, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Calchetti ed Alessandro Cecchi e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Firenze, via Masaccio n. 172

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze ed Azienda Autonoma Monopoli di Stato, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri n. 4

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– del provvedimento dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Ufficio Regionale Toscana e Umbria – Sezione distaccata di Perugia, prot. n. 5087 del 24 aprile 2008, notificato in pari data, con cui è stata disposta la sospensione cautelare della sig.ra Poggini “dalla gestione della rivendita n. 9 e dell’annessa ricevitoria lotto n. AR3773 in Sansepolcro (AR) Piazza Cesare Battisti n. 3” sino alla conclusione “con sentenza irrevocabile” del procedimento penale pendente a carico della stessa, nonché la sospensione della vendita dei tabacchi e della raccolta del gioco del lotto fino a diversa disposizione dell’Ufficio Regionale Toscana e Umbria;

– di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali

e per la condanna

dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni cagionati alla ricorrente dal provvedimento impugnato.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato, formulata in via incidentale dalla ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’Azienda Autonoma Monopoli di Stato;

Vista la documentazione depositata dalla difesa erariale in prossimità della Camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare;

Vista l’ordinanza n. 599/2008 del 26 giugno 2008, con cui è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 23 novembre 2010 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

1. La sig.ra Poggini, titolare della rivendita di generi di monopolio n. 9 e dell’annessa ricevitoria del lotto n. AR3773, sita in Sansepolcro, p.zza Battisti n. 3, espone che, a seguito di comunicazione del 24 aprile 2008 del Comando Brigata Guardia di finanza di Sansepolcro, dalla quale si rilevava che la medesima sig.ra Poggini era stata denunciata all’Autorità Giudiziaria per il reato di commercio di marche da bollo contraffatte, ai sensi dell’art. 459 c.p., l’Amministrazione (poi Azienda) Autonoma dei Monopoli di Stato (d’ora in avanti: A.A.M.S.) – Ufficio Regionale Toscana Umbria – Sezione Distaccata di Perugia, con provvedimento prot. n. 5087 anch’esso del 24 aprile 2008, disponeva la sospensione cautelare della predetta esponente dalla gestione della rivendita n. 9 e della ricevitoria di lotto annessa, fino alla conclusione, con sentenza irrevocabile, del procedimento penale pendente a carico dell’interessata. Il provvedimento stabiliva, inoltre, che la vendita dei tabacchi e la raccolta del gioco del lotto restassero sospese fino a diversa disposizione dell’Ufficio Regionale.

1.1. L’esponente aggiunge che al suddetto provvedimento veniva data esecuzione già dallo stesso 24 aprile 2008 ad opera della Guardia di Finanza di Sansepolcro, tramite l’asportazione dei tabacchi ivi esistenti, la rimozione del terminale per il gioco del lotto e l’oscuramento dell’insegna “T” (che attestava il contratto di appalto della rivendita di generi di monopolio), nonché dell’insegna relativa alla concessione della ricevitoria del lotto.

2. Avverso l’indicato provvedimento di sospensione cautelare, emanato dall’A.A.M.S., è insorta la sig.ra Poggini, impugnandolo con il ricorso menzionato in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

2.1. A supporto del gravame, con cui ha chiesto altresì la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni conseguenti all’impugnata sospensione, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

– violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990, in quanto il provvedimento impugnato non sarebbe stato preceduto da alcuna comunicazione di avvio del relativo procedimento;

– violazione dell’art. 94 del d.P.R. n. 1074/1958, in quanto da un lato sarebbe mancata la preventiva contestazione degli addebiti, dall’altro lato non sarebbero stati esplicitati i profili di gravità tali da non consentire la prosecuzione della somminist
– violazione dell’art. 21-quater della l. n. 241/1990, per non essere stato indicato il termine finale del provvedimento di sospensione, che, così, verrebbe ad avere un’estensione temporale illimitata e si risolverebbe in una sostanziale revoca del titolo
– eccesso di potere per carenza di motivazione, perché mancherebbe l’indicazione delle ragioni che hanno spinto la P.A. ad adottare l’impugnata sospensione, tenuto conto della natura discrezionale di questa e della sua limitazione, da parte della legge, a
– eccesso di potere per carenza di istruttoria, in quanto l’assenza del contraddittorio procedimentale avrebbe determinato il venir meno di un importante apporto all’istruttoria;

– eccesso di potere per travisamento dei fatti, giacché l’intera vicenda posta a base della sospensione impugnata sarebbe frutto di un clamoroso equivoco, non essendo mai state ritrovate all’interno della rivendita marche da bollo contraffatte e non avend
– eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità, perché il provvedimento gravato non sarebbe conforme al principio di proporzionalità dell’atto amministrativo, potendosi perseguire le finalità di tutela dei diritti dell’Erario mediante
2.2. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, depositando una relazione difensiva con documentazione allegata ed opponendosi all’accoglimento del gravame.

2.3. Con ordinanza n. 599/2008, depositata il 26 giugno 2008, veniva accolta l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

2.4. In vista dell’udienza pubblica l’A.A.M.S. ha depositato una memoria difensiva, insistendo per la reiezione del gravame.

2.5. Anche la ricorrente ha depositato una memoria e dei documenti, facendo rilevare l’intervenuta archiviazione del procedimento penale instaurato a suo carico e posto a fondamento dell’impugnata sospensione ed insistendo per l’accoglimento del ricorso ed in specie della domanda di risarcimento del danno (quantificato in complessivi € 91.828,83, dei quali € 30.531 di perdita netta documentata, più il danno patito per il peggioramento della qualità della vita).

2.6. Alla pubblica udienza del 23 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. Il ricorso è meritevole di accoglimento, nei limiti di seguito precisati.

3.1. Sull’identica questione oggetto del contenzioso questa Sezione ha già avuto modo di esprimersi con una decisione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 2 aprile 2010, n. 912), dalle cui conclusioni il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, non essendo convincenti le contrarie argomentazioni esposte sul punto dall’Amministrazione intimata nelle proprie difese.

3.2. Ciò premesso, vanno quindi respinte, anzitutto, le doglianze incentrate sulla violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 e sulla conseguente carenza di istruttoria per la mancanza del contraddittorio procedimentale (primo e quinto motivo di gravame), nonché sulla mancata indicazione delle ragioni di urgenza che hanno reso impossibile, nel caso di specie, il rispetto delle garanzie di partecipazione procedimentale (quarto motivo). Nella decisione di questa Sezione poc’anzi richiamata si è, infatti, chiarito che, vista la natura cautelare del provvedimento di sospensione, la P.A. aveva la possibilità, per esigenze di celerità ed urgenza, di omettere la fase di partecipazione al procedimento. Sul punto la giurisprudenza è ferma nell’ammettere l’esonero della P.A. dall’obbligo di comunicazione ex art. 7 della l. n. 241/1990 nelle ipotesi in cui si tratti di un provvedimento intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza, o connotato da profili cautelari (cfr., ex multis, C.d.S, Sez. V, 2 marzo 2009, n. 1148; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 15 maggio 2009, n. 3741; T.A.R. Liguria, Sez. II, 26 novembre 2008, n. 2046; T.A.R. Toscana, Sez. I, 3 aprile 2008, n. 494). Quanto, poi, alla censura di mancata esplicitazione delle ragioni di urgenza giustificanti l’omissione dell’avviso ex art. 7 cit., va notato in contrario come l’art. 7, comma 2, della l. n. 241 cit. ammetta l’adozione di provvedimenti a carattere cautelare (quale la sospensione gravata) prima dell’effettuazione della comunicazione di avvio del procedimento e senza alcuna necessità di esplicitare i motivi di urgenza tali da giustificare la suddetta omissione: ciò – evidentemente – in quanto il Legislatore ha ritenuto i provvedimenti di tipo cautelare ex se assistiti da ragioni di urgenza. Si ricorda, in proposito, che la giurisprudenza ha considerato, nell’ipotesi della sospensione della licenza per la conduzione di un esercizio pubblico (configurata quale misura cautelare disposta per prevenire possibili fonti di pericolo per beni aventi valore primario, come l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini), legittimo il mancato avviso di avvio del procedimento, perché si tratta di atto ex se assistito da ragioni di urgenza che giustificano siffatta omissione (C.d.S., Sez. VI, 7 febbraio 2007, n. 505; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 3 dicembre 2008, n. 5689). Ed il ragionamento è estensibile anche alla fattispecie in esame, in cui si è trattato di evitare il rischio della commercializzazione di prodotti di monopolio contraffatti. Donde l’infondatezza, anche per questo verso, della doglianza in esame.

3.3. Alla luce di quanto ora detto, deve ritenersi infondata, altresì, la censura di violazione dell’art. 94 del d.P.R. n. 1074/1958, dedotta con il secondo motivo, per l’omessa previa contestazione degli addebiti all’interessata e per l’omessa indicazione dei profili di gravità che hanno reso impossibile la prosecuzione della somministrazione dei generi di monopolio. Il d.P.R. n. 1074/1958 contiene il regolamento di esecuzione della l. n. 1293/1957, sull’organizzazione dei servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio: il relativo art. 9, al primo comma, stabilisce che i provvedimenti di cui agli artt. 18, 34 e 35 della legge (sospensione, decadenza, revoca della gestione della rivendita o pene pecuniarie) debbono essere preceduti dalla contestazione al rivenditore, fatta dall’Ispettorato compartimentale degli addebiti, con avvertenza della possibilità di proporre le sue controdeduzioni nel termine di trenta giorni. Il terzo comma aggiunge, tuttavia, che resta salva la facoltà di disporre, nei casi più gravi, l’immediata sospensione della somministrazione dei generi. Nel caso di specie, al pari del precedente oggetto della decisione di questa Sezione sopra indicata, il rilievo e la specificità degli addebiti rivolti all’interessata sono indicativi della gravità della vicenda e tali da giustificare la pretermissione della fase preliminare del procedimento prevista dalla disposizione, con il corollario dell’infondatezza, altresì, del quarto motivo, nella parte in cui contiene la doglianza della mancanza di motivazione in merito alla scelta della sospensione immediata della somministrazione dei generi di monopolio.

3.4. Nessuna argomentazione contraria si può ricavare, in proposito, dalla successiva archiviazione del procedimento penale instaurato a carico della sigg.ra Poggini, in quanto si tratta di un elemento emerso ex post, laddove, invece, la valutazione della P.A. è stata svolta ex ante, in base alla gravità del reato ed alla pericolosità delle condotte, essendo insorta la necessità di stroncare un commercio di marche da bollo fuori dal circuito monopolistico, che si era manifestato nell’area di Sansepolcro. Del resto, l’art. 16 del capitolato d’oneri per l’appalto, allegato al contratto stipulato tra la ricorrente e l’Amministrazione intimata, prevede la sospensione dalla gestione per il rivenditore anche in caso di semplice denuncia per uno dei reati di cui all’art. 6, n. 6, lett. a), b), c) e d) della l. n. 1293/1957 ed il reato per cui è stata denunciata la ricorrente (art. 459 c.p.) è ricompreso nella sfera applicativa dell’art. 6, n. 6, lett. c), cit., trattandosi di delitto contro la fede pubblica. E come è stato evidenziato dalla sentenza di questo Tribunale n. 912/2010 cit., i futuri apprezzamenti riservati al giudice penale non confliggono con la potestà della P.A. di adottare misure cautelari di sospensione della licenza in presenza di una mera denuncia. Dal ché si desume l’infondatezza, oltre che del secondo, anche del sesto motivo del ricorso in epigrafe.

3.5. Peraltro, vi sono anche ragioni che inducono a dubitare dell’applicabilità alla fattispecie de qua dell’art. 94 cit., a fronte della disciplina sopravvenuta ex art. 7 della l. n. 241/1990: vero è che l’art. 6 della l. n. 85/1990 dichiara espressamente applicabili a tutte le concessioni del gioco del lotto le disposizioni dettate dalla l. n. 1293/1957 e dal relativo regolamento di esecuzione di cui al d.P.R. n. 1074/1958 e, pertanto, anche lo specifico procedimento di contestazione degli addebiti previsto dal citato art. 94 (con l’apposito termine per le controdeduzioni e la possibilità di prescinderne nei casi di maggiore gravità). Sulla base di tale riserva, la giurisprudenza ha escluso l’applicabilità a tutte le concessioni del gioco del lotto delle norme di cui alla l. n. 689/1981 (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 11 settembre 2003, n. 3323). La riserva deve essere, tuttavia, coordinata con la posteriore disciplina introdotta dalla l. n. 241/1990, sicché, da un lato (a favore dell’incolpato) non si potrebbe limitare il termine per le controdeduzioni a soli trenta giorni, dall’altro lato (a favore dell’Amministrazione) la sospensione potrebbe essere disposta a prescindere dalla partecipazione dell’interessato anche al di fuori dei casi di maggiore gravità, in virtù della sua natura cautelare, ai sensi del comma 2 dell’art. 7 della l. n. 241 cit.: né si potrebbe muovere alcuna obiezione in base al principio per cui lex posterior generalis (la l. n. 241/1990) non derogat priori speciali, attesa, a tacer d’altro, la natura palesemente speciale e derogatoria della disciplina di cui al comma 2 dell’art. 7 della l. n. 241.

4. Sono, invece, fondate le doglianze dedotte con il terzo e con il settimo motivo di ricorso.

4.1. Per quanto riguarda, in particolare, il terzo motivo, è fondata la doglianza di violazione dell’art. 21-quater della l. n. 241/1990, per l’omessa indicazione, nel provvedimento impugnato, del termine di durata della sospensione. In argomento, in relazione a fattispecie in tutto analoga, questa Sezione ha già avuto modo di precisare, con la ricordata sentenza n. 912/2010, che, pur non essendo previsto espressamente dalla norma invocata dall’Amministrazione l’obbligo di indicare un termine finale di durata della sospensione, costituisce un principio generale dell’ordinamento quello in base al quale il provvedimento cautelare di sospensione debba prevedere un termine certo di durata, risolvendosi altrimenti in un atto avente carattere definitivo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 5 marzo 2009, n. 1293). Si è in tal senso ritenuto illegittimo, per evidente contrasto con il principio della tipicità degli atti amministrativi, l’atto con cui una P.A. disponga una sospensione cautelare sine die, giacché, in difetto di un termine finale di vigenza, l’atto stesso assume surrettiziamente la natura di statuizione definitiva (C.d.S., Sez. V, 2 novembre 1998, n. 1569). Nel caso di specie, invece, il provvedimento impugnato non ha fissato nessun termine di durata della sospensione, facendo mero riferimento alla conclusione, con sentenza irrevocabile, del procedimento penale pendente a carico della ricorrente, ovvero (per la gestione della rivendita) “fino a diversa disposizione dell’Ufficio regionale”. Donde la fondatezza della censura, non potendosi accedere alla tesi difensiva dell’Amministrazione, per la quale – anche in mancanza dell’indicazione di un termine specifico – la struttura del provvedimento mostrerebbe chiaramente come la sospensione della rivendita fosse solamente interinale e come non ci fosse nessun bisogno di attendere la fine del procedimento penale. La circostanza per cui sarebbe stata illogica una sospensione protratta oltre un certo termine, trattandosi di provvedimento adottato nei confronti di quasi tutte le rivendite della zona, che, in caso di eccessivo protrarsi della misura, si sarebbe trovata sfornita del servizio, lungi dal giovare all’Amministrazione, rafforza la conclusione dell’illegittimità del provvedimento impugnato; anche il fatto che quest’ultimo sia stato sospeso dal Tribunale in sede cautelare non può valere a discarico, trattandosi di circostanza che non ha rilievo ai fini della disamina dell’illegittimità del provvedimento per omessa indicazione del termine finale di efficacia della disposta sospensione, ma che rileva, come si vedrà infra, per l’esame della pretesa risarcitoria avanzata dalla ricorrente. Si ricorda, in argomento, l’insegnamento giurisprudenziale, in base al quale il provvedimento privo del termine di durata della sospensione viola l’art. 21-quater, comma 2, della l. n. 241/1990 e tale violazione non è formale (e, perciò, assoggettata alla disciplina di cui all’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241/1990), trattandosi di un presupposto sostanziale del provvedimento cautelare, concernente la medesima sua eccezionalità ed il raccordo con le ragioni di urgenza che lo sostengono (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 7 dicembre 2005, n. 5291).

4.2. Per le medesime ragioni, è fondato altresì il settimo motivo, recante la doglianza di violazione, ad opera del provvedimento gravato, del principio di proporzionalità. Tale principio esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti, per cui, nella scelta dei provvedimenti da adottare, l’Amministrazione deve effettuare un bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento, al fine di evitare che il conseguimento dei primi avvenga per mezzo di un’ultronea compressione della sfera giuridica dell’interessato (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 8 maggio 2009, n. 4924). Nella vicenda di cui si discute, è proprio la mancata apposizione di un termine finale di durata della sospensione a determinare la violazione del principio di proporzionalità, denotando la sproporzione tra la finalità perseguita e la misura adottata. La mancata fissazione del suddetto termine, infatti, dimostra che l’Amministrazione, pur nel rilievo da attribuire alla finalità perseguita, finisce con l’imporre all’interessata un sacrificio irragionevole, considerato che la sospensione sine die dell’attività da questa esercitata si traduce in una sostanziale cessazione della medesima (T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 912/2010, cit.). La difesa erariale, pertanto, incorre in un equivoco lì dove afferma che la disposta sospensione della titolare dalla gestione della rivendita non apparirebbe sproporzionata alla gravità dei fatti, giacché la violazione del principio di proporzionalità discende non dall’aver l’Amministrazione disposto l’impugnata sospensione, ma dal non avere apposto un termine finale alla sospensione stessa, non potendosi ritenere in nessun modo adeguata allo scopo la clausola del provvedimento che consentiva la riattivazione dell’esercizio per effetto di una “diversa disposizione” dell’Ufficio Regionale.

5. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve in definitiva essere accolto, nei termini che si sono evidenziati, con il conseguente annullamento dell’atto impugnato.

5.1. Va, invece, respinta la domanda di risarcimento del danno formulata dalla ricorrente. Ed invero, l’accoglimento del ricorso, come si è visto, è determinato non già dall’adozione, nei confronti della ricorrente, della sospensione cautelare dalla gestione della rivendita e dell’annessa ricevitoria lotto, ma dal fatto che la predetta sospensione è stata disposta sostanzialmente a tempo indeterminato. La circostanza, perciò, che l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato sia stata accolta da questo Tribunale in sede cautelare (con ordinanza n. 599/2008), se non rileva ai fini della valutazione circa la legittimità o meno del provvedimento de quo, rileva, invece, ai fini del giudizio sulla pretesa risarcitoria, avendo la predetta ordinanza provveduto ad introdurre, per così dire, essa stessa, in punto di fatto, un termine finale di durata della disposta sospensione. In altre parole, non vi è stato alcun danno ingiusto cagionato alla ricorrente dall’essere stata disposta nei suoi confronti la sospensione dalla gestione della rivendita: un danno ingiusto sarebbe potuto derivare a suo carico dall’essere stata la sospensione stabilita senza predeterminazione della durata, ma la circostanza che il Tribunale abbia accolto l’istanza cautelare ha posto, di fatto, un termine finale alla sospensione, in tal maniera eliminando in radice la possibilità stessa che un’ingiusta lesione si determinasse a carico della ricorrente. Ne segue l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno.

6. Le spese di giudizio, considerata la soccombenza della ricorrente in relazione a taluni dei motivi di ricorso ed alla domanda risarcitoria, possono essere compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), così definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di sospensione, respingendo, invece, la domanda di risarcimento del danno.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/2/2011 n.238 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. Grauso Est.
Zara Italia S.r.l. (Avv.ti V. Barosio, S. Grassi e C.M. Cicchetti) contro l’Azienda Sanitaria di Firenze (Avv.ti M. Danesi e L. Molesti)

sulla giurisdizione e sulla necessaria partecipazione del datore al procedimento di irrogazione di una misura di prevenzione dei rischi sul luogo di lavoro priva di connotazioni sanzionatorie

1. Giurisdizione e competenza – Sicurezza nei luoghi di lavoro – Disposizioni ex art. 10 del d.P.R. 19 marzo 1955 n. 520 – Implicano un apprezzamento tecnico/discrezionale – La loro cognizione appartiene al giudice amministrativo

2. Lavoro – Sicurezza nei luoghi di lavoro – Misura di prevenzione dei rischi priva di connotazioni sanzionatorie – Preventiva instaurazione di un effettivo contraddittorio con il datore di lavoro che ne sia destinatario – Necessità – Fattispecie

1. Le disposizioni, prive di connotazioni sanzionatorie, impartite ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. 19 marzo 1955 n. 520 dall’Unità Funzionale di Prevenzione Igiene e Sicurezza nei Luoghi di lavoro di una Azienda Sanitaria costituiscono disposizioni esecutive implicanti un apprezzamento tecnico-discrezionale integrativo della disciplina stabilita dal legislatore che incidono, per loro natura, su posizioni di interesse legittimo. La cognizione della relativa controversia appartiene quindi al giudice amministrativo alla stregua dei tradizionali criteri di riparto

2. L’intervento dell’autorità di vigilanza sulla sicurezza dei luoghi di lavoro presenta i caratteri tipici della prescrizione attuativa di un precetto che il legislatore ha solo parzialmente determinato, rimettendo all’amministrazione la scelta circa la stessa opportunità di esercitare o meno il potere di ordinare l’adeguamento delle postazioni di lavoro. Trattandosi di una misura di prevenzione dei rischi, priva di connotazioni sanzionatorie, la sua adozione non può legittimamente considerarsi sottratta alla preventiva instaurazione di un effettivo contraddittorio con il datore di lavoro che ne sia destinatario, alla stregua delle regole generali che governano l’azione amministrativa. Nella specie sussiste quindi la violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/90 non essendo stato consentito alla destinataria del provvedimento finale di intervenire nel procedimento. Né la partecipazione del datore di lavoro può reputarsi esaurita con la presenza al sopralluogo condotto dai funzionari dell’A.S., come invece sembra trapelare dall’atto impugnato: al sopralluogo può, al più, attribuirsi un ruolo suppletivo della comunicazione di avvio del procedimento, ma, all’esito dell’accertamento la datrice avrebbe dovuto essere quantomeno resa edotta – mediante atti formali, anche contestuali – dell’oggetto delle contestazioni o comunque dei rilievi emersi, onde potersene prefigurare le prevedibili conseguenze e, soprattutto, avrebbe dovuto essere invitata a presentare le proprie osservazioni e controdeduzioni in un termine congruo, in modo da garantire la piena tutela delle posizioni soggettive coinvolte pur senza sacrificare la tempestività dell’intervento amministrativo

N. 00233/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01529/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1529 del 2009, proposto da:

Zara Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Barosio, Stefano Grassi e Claudia Maria Cicchetti, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, corso Italia 2;

contro

Azienda Sanitaria di Firenze, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marzia Danesi e Liliana Molesti, con domicilio eletto presso la propria sede in Firenze, piazza S. Maria Nuova 1;
Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali;

per l’annullamento

-a) del Foglio di Disposizioni in data 13.7.2009, prot. n. 81680/09 (doc. 1), con il quale gli operatori dell’Unità Funzionale di Prevenzione Igiene e Sicurezza nei Luoghi di lavoro dell’Azienda Sanitaria di Firenze hanno ordinato alla Zara Italia s.r.l. “che le postazioni di lavoro alle casse “siano organizzate in modo da permettere l’alternanza della postura “attraverso l’adozione di idonei sedili”, disponendo altresì che “Codesta “Azienda dovrà ottemperare nel più breve tempo possibile e comunque non “oltre i tempi sotto indicati, che decorrono a partire dalla data di consegna “o di ricevimento del presente foglio: – giorni (60) …”;

-b) ogni altro atto preparatorio, antecedente, consequenziale o comunque connesso con quello impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 16 e depositato il 18 settembre 2009, la Zara Italia S.r.l., impresa operante nel settore dell’abbigliamento e titolare di numerosi punti vendita in Italia ed all’estero, proponeva impugnazione avverso il “foglio di disposizioni” in data 13 luglio 2009, con cui gli operatori dell’Unità Funzionale di Prevenzione Igiene e Sicurezza nel Luoghi di Lavoro dell’Azienda Sanitaria di Firenze – a seguito di sopralluogo – avevano stabilito che, nel punto vendita di Firenze, piazza della Repubblica 1, le postazioni di lavoro alle casse venissero organizzate in modo da permettere l’alternanza della postura attraverso l’adozione di appositi sedili, prescrizione da ottemperare nel termine di sessanta giorni. La società ricorrente si affidava ad un unico, articolato, motivo in diritto, ed, intimati dinanzi a questo tribunale l’Azienda sanitaria procedente ed il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche sociali, concludeva per l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva.

Con decreto presidenziale del 18 settembre 2009, veniva respinta l’istanza di misure cautelari interinali, pure proposta con l’atto introduttivo del giudizio. Intervenuta, quindi, la rinuncia della ricorrente alla sospensiva, nel merito la causa – che aveva frattanto visto costituirsi in giudizio la sola Azienda sanitaria – veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 23 novembre 2010.

DIRITTO

L’impugnativa proposta dalla ricorrente Zara Italia S.r.l. è diretta contro il “foglio di disposizioni” emesso dall’Azienda Sanitaria di Firenze – Unità Funzionale di Prevenzione Igiene e Sicurezza nel Luoghi di Lavoro il 13 luglio 2009, con cui si prescrive che, all’interno del punto vendita di Firenze, piazza della Repubblica 1, le postazioni di lavoro alle casse siano organizzate in modo da permettere ai lavoratori l’alternanza della postura attraverso l’adozione di idonei sedili, e contestualmente si ricorda, quanto ai lavoratori impossibilitati a svolgere le proprie mansioni in posizione seduta, di tenere conto e prevedere – in sede di valutazione dei rischi – adeguate modalità di riposo e/o alternanza posturale, nel rispetto dei principi ergonomici previsti dal D.Lgs. n. 81/08.

In via pregiudiziale, l’Azienda resistente eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, assumendo che si tratterebbe di attività di vigilanza espressione di funzioni di polizia giudiziaria.

L’eccezione è infondata.

Come enunciato nello stesso “foglio di disposizioni” in questione, gli operatori dell’Azienda Sanitaria hanno agito nell’esercizio del potere, loro riconosciuto dall’art. 10 del D.P.R. n. 520/55, di impartire disposizioni esecutive implicanti un apprezzamento tecnico-discrezionale integrativo della disciplina stabilita dal legislatore: tale contenuto di discrezionalità non può infatti essere disconosciuto nel caso in esame, venendo in rilievo l’attuazione, con indicazione delle relative modalità, della previsione dettata dall’Allegato IV, punto 1.11.1.5., del D.Lgs. n. 81/08, secondo cui l’organo di vigilanza può prescrivere che, anche nei lavori continuativi, il datore di lavoro dia modo ai dipendenti di lavorare stando a sedere, ogni qualvolta ciò non pregiudichi la normale esecuzione del lavoro. Ne discende che l’atto impugnato incide, per sua natura, su posizioni di interesse legittimo, la cui cognizione appartiene al giudice amministrativo alla stregua dei tradizionali criteri di riparto (per tutte, in materia, cfr. Cass., sez. un., 9 luglio 1991, n. 7547).

Nel merito, con l’unico, complesso, motivo di gravame, la società ricorrente deduce in primo luogo la violazione degli artt. 15, 63 e 64, nonché dell’Allegato IV, punto 1.11.1.5., del D.Lgs. n. 81/08, sostenendo che nessuna delle disposizioni appena citate autorizzerebbe le conclusioni cui è pervenuta l’amministrazione procedente in ordine all’asserita necessità di consentire lo svolgimento del lavoro in posizione seduta, fermo restando l’onere del datore di lavoro di dotare i luoghi di lavoro di locali dove i lavoratori possano riposare durante le pause. La A.S. fiorentina sarebbe pertanto incorsa anche in un evidente difetto di istruttoria, avendo trascurato di verificare, presso l’esercizio di piazza della Repubblica, la presenza di tali locali, utilizzati dai lavoratori nei frequenti momenti di pausa dalle mansioni.

Per altro verso la ricorrente precisa come, contrariamente a quanto risulterebbe dal “foglio di prescrizioni”, gli addetti all’esercizio in questione non svolgano esclusivamente attività di cassa, ma siano innanzitutto preposti alla vendita ed all’assistenza alla clientela, e ricevano i clienti alla cassa per il pagamento solo al termine di tali attività, oltre a svolgere una serie di compiti accessori e complementari (invio e ricezione di comunicazioni, stampa ed archiviazione di documenti, gestione degli ordini, prenotazioni dei lavori di sartoria, riordino degli spazi di vendita, rifornimento delle borse da consegnare ai clienti con i capi acquistati, rimozione e riordino dei sistemi antitaccheggio, trasferimento del denaro contante dalle casse alla cassaforte). In definitiva l’attività, tenuto anche conto del considerevole afflusso di clientela, sarebbe tutt’altro che monotona e ripetitiva, e caratterizzata da continui spostamenti all’interno del negozio – dalle casse alla zona di vendita, alle aree attigue alle casse, e nell’ambito delle stesse zone di cassa – con connessa varietà di posture; ne deriverebbe, correlativamente, l’impossibilità di svolgere le operazioni di cassa da seduti senza, con ciò, pregiudicare l’attività aziendale: per eseguire in modo rapido ed efficiente dette operazioni, evitando lunghe attese alla clientela, non vi sarebbe per i commessi altra soluzione, se non quella di rimanere in posizione eretta, mentre la presenza di eventuali sedili determinerebbe intralcio agli spostamenti e, nel complesso, rallentamento dell’attività, in danno dell’azienda – anche sotto il profilo dell’immagine – e degli stessi lavoratori, talora in parte retribuiti con percentuali sugli acquisti conclusi.

D’altro canto, prosegue la ricorrente, l’amministrazione non avrebbe fornito alcuna prova circa gli effetti negativi, sulla salute dei lavoratori, del mantenimento della postura eretta durante le operazioni di cassa, posto che, in ogni caso, il tempo trascorso alla cassa sarebbe di gran lunga inferiore a quello trascorso in piedi per l’assistenza alla vendita e le altre attività accessorie.

Infine, la Zara Italia S.r.l. lamenta di non essere stata messa nella condizioni di esercitare le proprie prerogative di partecipazione procedimentale, e di tutelare le proprie ragioni, con particolare riferimento all’indicazione dei motivi sottesi alla scelta aziendale di far svolgere le mansioni di cassa in posizione eretta.

Seguendo l’ordine logico delle questioni, il collegio prenderà le mosse dall’esame del profilo di censura da ultimo riassunto.

Come già osservato, l’impugnato “foglio di prescrizioni” costituisce espressione del potere di impartire disposizioni per l’applicazione di norme obbligatorie, in relazione alle quali le singole leggi riservino all’autorità di vigilanza un margine di apprezzamento discrezionale; e non vi è dubbio che tale riserva di discrezionalità sia contenuta al punto 1.11.1.5. dell’Allegato IV al D.Lgs. n. 81/08, in forza del quale “l’organo di vigilanza può prescrivere che, anche nei lavori continuativi, il datore di lavoro dia modo ai dipendenti di lavorare stando a sedere ogni qualvolta ciò non pregiudica la normale esecuzione del lavoro” (è questa la versione vigente della norma, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente; ed, in ogni caso, è questa la disposizione di cui, nella sostanza, l’Azienda sanitaria ha inteso fare applicazione, come inequivocabilmente si ricava dal tenore dell’atto impugnato). La previsione va raccordata con gli artt. 63 e 64 del medesimo D.Lgs. n. 81/08, che rinviano all’Allegato IV per la specificazione dei requisiti di salute e sicurezza cui i luoghi di lavoro debbono essere conformi ed ai quali il datore di lavoro è tenuto a provvedere, nonché all’art. 15 co. 1 lett. d), che annovera, fra le misure generali di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro, il rispetto dei principi ergonomici nell’organizzazione del lavoro, nella concezione dei posti di lavoro, nella scelta delle attrezzature e nella definizione dei metodi di lavoro e produzione, in particolare al fine di ridurre gli effetti sulla salute del lavoro monotono e di quello ripetitivo.

Alla luce del quadro normativo così delineato, nella specie l’intervento dell’autorità di vigilanza presenta, con tutta evidenza, i caratteri tipici della prescrizione attuativa di un precetto che il legislatore ha solo parzialmente determinato, rimettendo all’amministrazione la scelta circa la stessa opportunità di esercitare o meno il potere di ordinare l’adeguamento delle postazioni di lavoro. Trattandosi di una misura di prevenzione dei rischi, priva di connotazioni sanzionatorie, la sua adozione non può legittimamente considerarsi sottratta alla preventiva instaurazione di un effettivo contraddittorio con il datore di lavoro che ne sia destinatario, alla stregua delle regole generali che governano l’azione amministrativa. Viene in rilievo, in particolare, il principio correntemente definito del “giusto procedimento”, che in prima battuta si realizza attraverso l’obbligo, sancito a carico dell’amministrazione dagli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/90, di consentire la partecipazione procedimentale a tutte le parti, pubbliche e private, interessate e controinteressate; obbligo la cui violazione, neppure all’indomani dell’introduzione, nel corpo della citata legge n. 241/90, dell’art. 21-octies, può ritenersi derubricato a mera irregolarità, posto che l’annullabilità dell’atto affetto dalla violazione formale o procedimentale – vertendosi in tema di attività discrezionale – può ben essere impedita a posteriori, ma unicamente a condizione che l’amministrazione (eccepisca e) dimostri in giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe stato in nessun caso diverso da quello in concreto adottato: vale a dire, a condizione che sia provata la sostanziale inutilità della partecipazione.

Che il procedimento rappresenti il “luogo virtuale” di composizione anticipata dei conflitti, e che, pertanto, la partecipazione degli interessati vi rivesta un ruolo tendenzialmente indefettibile, è confermato, del resto, dall’obbligo dell’amministrazione di valutare, dandone conto in motivazione, le memorie e i documenti presentati dai partecipanti (art. 10 l. 241/90), nonché dall’obbligo di preventiva comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento di un’istanza, e di motivare sulle osservazioni fatte eventualmente pervenire dal destinatario del diniego (art. 10-bis l. 241/90).

Se così è, deve allora convenirsi con la società ricorrente, laddove lamenta di non essere stata posta in grado di tutelare le proprie ragioni all’interno del procedimento conclusosi con l’adozione della prescrizione impugnata, e questo avuto riguardo alla possibilità di controdedurre alle valutazioni compiute dall’organo ispettivo in ordine all’assenza di elementi tali da far presumere l’assenza di interferenze pregiudizievoli fra la posizione seduta ed il corretto svolgimento della prestazione lavorativa. Il pregiudizio alla normale esecuzione del lavoro costituisce infatti, ai sensi del punto 1.11.1.5. All. IV, cit., uno dei limiti espliciti alla discrezionalità dell’amministrazione, né la partecipazione del datore di lavoro può reputarsi esaurita con la presenza al sopralluogo condotto dai funzionari dell’A.S., come invece sembra trapelare dall’atto impugnato: al sopralluogo può, al più, attribuirsi un ruolo suppletivo della comunicazione di avvio del procedimento, ma, all’esito dell’accertamento, Zara Italia avrebbe dovuto essere quantomeno resa edotta – mediante atti formali, anche contestuali – dell’oggetto delle contestazioni o comunque dei rilievi emersi, onde potersene prefigurare le prevedibili conseguenze; e, soprattutto, avrebbe dovuto essere invitata a presentare le proprie osservazioni e controdeduzioni in un termine congruo, in modo da garantire la piena tutela delle posizioni soggettive coinvolte pur senza sacrificare la tempestività dell’intervento amministrativo.

La menomazione delle prerogative procedimentali della società ricorrente inficia, dunque, la legittimità delle prescrizioni impartite dall’Azienda sanitaria fiorentina, che vanno annullate, dovendosi escludere che ricorrano i presupposti per l’applicazione del sopra menzionato art. 21-octies l. n. 241/90, peraltro neppure invocato dalla difesa resistente. La natura preliminare ed assorbente del vizio esime il collegio dall’analisi di ogni altra censura, restando impregiudicato l’eventuale riesercizio del potere, se emendato dalle violazioni qui appurate.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 4/2/2011 n.233 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. G. Bellucci Est.
Esedra s.r.l. (Avv.ti C. Buccheri e V. Chierroni) contro la Provincia di Firenze (Avv.ti F. De Santis ed E. Possenti), la Regione Toscana (Avv. G. Vincelli), la Provincia di Pisa, la Provincia di Livorno ed il Comune di Pontedera (tutti non costituiti) e nei confronti di Gi.Oil s.r.l. (Avv. A. Stancanelli)

in tema di limitazione quantitativa delle stazioni di servizio e relativi accessi da autorizzare e sulla sussistenza [e i limiti] al potere discrezionale dell’Ente proprietario

Autorizzazione e concessione – Limitazione quantitativa delle stazioni di servizio e relativi accessi – Potere discrezionale dell’Ente proprietario nella valutazione delle condizioni di sicurezza e di non intralcio alla circolazione – Sussistenza – Adozione di criteri più rigorosi della disciplina generale – Adeguata istruttoria – Necessità – Disparità di trattamento con altro impianto su stessa strada – Sussistenza – Fattispecie

In tema di limitazione quantitativa delle stazioni di servizio e relativi accessi da autorizzare l’art.45, comma 6, del D.P.R. n. 495/1992 lascia, all’ente proprietario della strada, un margine di apprezzamento discrezionale nella valutazione delle condizioni di sicurezza e di non intralcio alla circolazione che devono essere assicurate nella realizzazione degli accessi (compresi quelli riguardanti gli impianti di rifornimento di carburanti). Le impugnate decisione della Provincia e deliberazione regionale, in quanto deroganti a criteri generali, dovevano però essere supportate da adeguata istruttoria che desse conto delle ragioni per le quali si è scelto di applicare un criterio più rigoroso sia di quello risultante dal punto 7 del D.M. 19/4/2006, sia di quello indicato nelle norme tecniche di cui alle circolari n. 27740/2009 e n. 3/2008 approvate dall’ANAS per le autostrade e le strade extraurbane principali (ancorchè quest’ultime norme siano riferite ai percorsi gestiti dalla stessa ANAS). Nel caso di specie gli atti preparatori danno atto dell’esistenza di un traffico di tipo autostradale, sull’assunto che la strada de qua assolve ad un ruolo analogo a quello dell’autostrada A 11, e concludono deducendo la necessità di prendere a riferimento il quadro tecnico relativo alle strade extraurbane principali, senza però precisare adeguatamente gli aspetti e le problematiche che inducono ad introdurre criteri più stringenti di quelli previsti dalle predette norme generali per quest’ultima tipologia di strade. Ciò determina l’illegittimità della imposta limitazione per insufficiente istruttoria. Peraltro sussiste un ulteriore profilo di illegittimità per disparità di trattamento (o comunque per irragionevolezza e manifesta illogicità dell’azione amministrativa) laddove tali criteri di localizzazione sono stati applicati in modo assai diverso nei confronti di due progetti di stazioni di rifornimento (con relativi accessi) che ponevano analoghe problematiche in ordine alla fluidità e alla sicurezza della circolazione (in quanto ciascuno di essi interessava la stessa direzione di marcia della stessa strada)

N. 00216/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01512/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1512 del 2010 e sui relativi motivi aggiunti, proposti da

Esedra s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Buccheri e Vittorio Chierroni, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Firenze, via dei Rondinelli n.2;

contro

Provincia di Firenze, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca De Santis ed Elena Possenti (quanto alla costituzione in giudizio a seguito del ricorso principale), e dall’avvocato Elena Possenti (in relazione alla difesa avverso i motivi aggiunti), ed elettivamente domiciliata presso il loro ufficio in Firenze, via dei Ginori n.10;

Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Vincelli, ed elettivamente domiciliata in Firenze, piazza dell’Unità Italiana n. 1;

Provincia di Pisa e Provincia di Livorno, in persona del rispettivo Presidente in carica, non costituite in giudizio;

Comune di Pontedera, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Gi.Oil s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Stancanelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio n.172;

per l’annullamento (quanto al ricorso principale)

– del provvedimento della Provincia di Firenze prot. n. 190518/2010 del 14 maggio 2010, ricevuto in data 19 maggio 2010, avente ad oggetto “S.G.C. Firenze Pisa Livorno – Realizzazione aree di servizio in fregio alla viabilità. Direttive Regione Toscana. Inefficacia N.O. per impianto al km 54+200 dx Comune di Pontedera”;

– della deliberazione della Giunta Regionale n. 81 del 1° febbraio 2010 nella parte relativa all’Elaborato D) “Verbale tavolo congiunto Regione Province sulla SGC FI-PI-LI del 11/01/2010” della Direzione Generale delle Politiche Territoriali ed Ambientali
– nonché di ogni altro atto connesso;

nonché per l’annullamento (chiesto con motivi aggiunti di ricorso)

– del provvedimento n. 29423 del 30 luglio 2010 della Provincia di Firenze, avente ad oggetto “S.R. FI-PI-LI “Strada regionale FI-PI-LI” – al Km 70, 440 lato Dx, TITIGNANO – concessione per occupazione permanente di spazi ed aree pubbliche con realizzazio
– nonché di ogni altro atto connesso, ancorché ignoto alla ricorrente, ivi compresa, per quanto occorrer possa, la nota della Direzione Mobilità della Provincia di Firenze prot. n. 0222625/2009 dell’11 maggio 2009, relativa a “S-G.C. Firenze Pisa Livorno


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti depositati in giudizio in data 22 novembre 2010;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Firenze, della Regione Toscana e di Gi.Oil s.r.l.;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso quanto segue.

In data 15/7/2009 la ricorrente ha presentato al Comune di Pontedera domanda di permesso di costruire per la realizzazione di una stazione di servizio di carburanti per autotrazione ad uso pubblico in località Santa Lucia, lungo il lato destro della strada di grande comunicazione Firenze-Pisa-Livorno.

Successivamente l’istante, con richiesta del 27/7/2009, ha avviato la procedura per la realizzazione degli accessi carrabili sulla medesima strada, ottenendo dalla Provincia di Firenze, in data 18/9/2009, il nulla osta preliminare ai fini della salvaguardia della sicurezza stradale e della fluidità del traffico (costituente parere tecnico per la localizzazione dell’opera in relazione alle caratteristiche geometriche e strutturali della strada). Il predetto atto conteneva la precisazione che “la Regione…esaminerà la questione emanando le opportune direttive al riguardo, in mancanza delle quali la scrivente amministrazione non potrà rilasciare provvedimenti di concessione per apertura di nuovi accessi ad aree di servizio” e che “i termini del procedimento della richiesta pervenuta decorreranno nuovamente successivamente alla emanazione delle direttive regionali”.

E’ seguito il rilascio, da parte del Comune, del permesso di costruire n.91/2009 e dell’autorizzazione unica n.1/2009 per l’installazione e l’esercizio del nuovo impianto di distribuzione di carburanti.

La Provincia di Firenze, con provvedimento del 14/5/2010, alla luce di sopravvenute direttive approvate con deliberazione della giunta regionale n.81 del 1° febbraio 2010, ha dichiarato privo di efficacia il nulla osta già rilasciato.

Avverso tale determinazione e gli atti connessi la ricorrente è insorta deducendo:

1) violazione dell’art.97 della Costituzione, nonché degli artt.3, 13 e 22 del d.lgs. n.285/1992, dell’art.45 del D.P.R. n.495/1992, dell’art.83 bis della legge n.133/2008, del D.M. 5/11/2001 e del D.M. 19/4/2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, incompletezza e difetto di istruttoria;

2) violazione dell’art.97 della Costituzione e degli artt.1, 3, 21 octies e 21 nonies della legge n.241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, incompletezza e difetto di istruttoria, contraddittorietà tra atti; violazione del giusto procedimento;

3) violazione dell’art.97 della Costituzione e dell’art. 1 della legge n.241/1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, incompletezza e difetto di istruttoria; violazione del giusto procedimento.

Nell’ottobre 2010 la ricorrente è venuta a conoscenza del fatto che in data 15/4/2009 la società Gi.Oil aveva presentato alla Provincia di Firenze domanda di autorizzazione a realizzare una stazione di servizio sul lato destro della strada de qua, in corrispondenza del Km. 70+440, cui era seguito in data 11/5/2009 il rilascio del nulla osta preliminare (non condizionato, a differenza del nulla osta rilasciato successivamente a Esedra s.r.l., all’adozione delle direttive regionali, e dichiaratamente teso a dotare entrambe le carreggiate, sia in direzione Pontedera che in direzione Pisa, degli stessi servizi) e in data 30/7/2010 la concessione per la realizzazione degli accessi alla realizzanda stazione di rifornimento.

La Provincia, con nota dell’11/10/2010 (documento n.26 depositato in giudizio dalla deducente) ha precisato che l’impianto proposto dalla controinteressata rappresenta, secondo i criteri adottati dai dirigenti dell’epoca, una corretta uniformità del livello di servizio offerto sul ramo Pontedera-Pisa, sul quale esistono due aree di servizio sulla carreggiata sinistra e una sola sulla carreggiata destra, cosicchè l’impianto di Gi.Oil s.r.l. va a completare la situazione sul tracciato della Firenze-Pisa-Livorno, dove gli impianti esistenti hanno il rispettivo corrispondente sulla carreggiata opposta.

La sequenza cronologica degli atti caratterizzante la vicenda in esame è così riassumibile: a) in data 15/4/2009 la controinteressata ha presentato alla Provincia domanda di autorizzazione (per realizzazione di stazione di servizio al km.70+440, lato destro, sul ramo Pontedera Pisa); b) in data 11/5/2009 la Provincia ha rilasciato alla controinteressata stessa il nulla osta (parere preliminare) alla realizzazione dell’impianto, con prescrizioni (documenti n.1 depositato in giudizio da quest’ultima); c) in data 27/7/2009 la ricorrente ha presentato domanda di autorizzazione alla Provincia (per stazione di servizio al km.54+200, lato destro, sul ramo Firenze Pontedera); d) in data 18/9/2009 la Provincia ha rilasciato alla ricorrente stessa nulla osta preliminare, con l’avvertenza che in mancanza di direttive regionali non sarà possibile rilasciare concessioni per apertura di nuovi accessi ad aree di servizio (documento n.6 dell’esponente); e) nel novembre 2009 è stata redatta relazione tecnica, per la Regione e le province di Firenze, Pisa e Livorno, con la quale sono stati definiti i criteri d’individuazione dei tratti idonei alla localizzazione di stazioni di rifornimento di carburanti (documento n.15/a della deducente); f) in data 11/1/2010 la Regione e le province di Firenze, Pisa e Livorno, riunite in tavolo congiunto avente ad oggetto la S.G.C. Firenze – Pisa – Livorno, nell’affrontare il tema delle richieste di apertura di nuove aree di ristoro/carburante pervenute alla Provincia di Firenze in seguito all’entrata in vigore della legge n.133/2008, hanno indicato come possibile soluzione quella di permettere l’apertura di 2 nuove aree carburante (una per senso di marcia) onde garantire un adeguato livello di servizio, e hanno ipotizzato l’indizione di gara con parametri di valutazione legati, ad esempio, all’ubicazione e ad aspetti urbanistici e ambientali (documento n.14 della ricorrente); g) in data 1/2/2010 la giunta regionale, con deliberazione n.81, ha approvato il verbale relativo al suddetto tavolo congiunto (documento n.14 depositato in giudizio contestualmente al gravame); h) in data 14/5/2010 la Provincia, ad esito della citata deliberazione regionale n.81 del 1/2/2010, ha dichiarato l’inefficacia del nulla osta preliminare rilasciato alla ricorrente (documento n.12 depositato con il ricorso); i) in data 30/7/2010 la Provincia ha rilasciato alla controinteressata Gi. Oil la concessione avente ad oggetto l’occupazione permanente di spazi e aree pubbliche per la realizzazione della stazione di rifornimento (documento n.29 depositato dall’esponente).

Quest’ultimo provvedimento è stato impugnato dalla ricorrente con motivi aggiunti, deducendo:

4) violazione dell’art.97 della Costituzione, nonché degli artt.3, 13 e 22 del d.lgs. n.285/1992, dell’art.45 del D.P.R. n.495/1992, del D.M. 5/11/2001 e del D.M. 19/4/2006; eccesso di potere;

5) violazione dell’art.97 della Costituzione; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta e disparità di trattamento.

Si sono costituiti in giudizio la Provincia di Firenze, la Regione Toscana e la società controinteressata.

Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2010 la causa è stata posta in decisione.

Ciò premesso, il Collegio osserva quanto segue.

In via preliminare occorre soffermarsi sulle questioni in rito.

E’ stata eccepita l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse, sull’assunto che gli impianti della ricorrente e della controinteressata distano tra loro oltre 16 km. e sono separati da due altre stazioni di servizio e da sei uscite/entrate dalla/nella strada, cosicchè interessano bacini di utenza diversi tra loro.

L’obiezione è infondata.

Il Collegio non ignora l’orientamento secondo cui impianti lontani tra loro e separati da varie uscite/entrate lungo la strada interessano flussi veicolari diversi, con conseguente difetto del requisito della vicinitas (TAR Toscana, III, 6/11/2007, n.3575).

Tuttavia occorre considerare che nel caso di specie rileva un contingentamento delle concessioni, palesato nel nulla osta preliminare rilasciato alla ricorrente (“questa amministrazione…ritiene rientri nell’ambito discrezionale dell’ente proprietario…l’individuazione del numero delle aree di servizio…” – documento n.6 -) e legittimo se suffragato da ragioni di salvaguardia della sicurezza e fluidità del traffico sulle quali può interferire la concentrazione di stazioni di rifornimento. La limitazione numerica trova conferma nel verbale di riunione del tavolo congiunto dell’11/1/2010, approvato dalla giunta regionale con deliberazione n.81 del 1/2/2010 (“Si affronta il tema delle richieste di apertura di nuove aree di ristoro/carburante sulla S.G.C. Fi-Pi-Li che sono pervenute alla Provincia di Firenze, in buon numero in seguito all’entrata in vigore della legge n.133/2008…In seguito indica come possibile soluzione, al fine di garantire un adeguato livello di servizio, quella di permettere l’apertura di 2 nuove aree di carburante, una per senso di marcia…Valutazioni su un ulteriore aumento delle aree di servizio potranno essere possibili solo quando lo stato dell’infrastruttura sarà a regime e si potrà valutare in modo diverso il suo livello di servizio”), costituente il documento n.14 depositato in giudizio dalla deducente.

Sotto quest’ultimo profilo sussiste pertanto l’interesse a proporre i motivi aggiunti.

Entrando nel merito della trattazione della causa, si osserva quanto segue.

Con la prima censura la ricorrente contesta, tra l’altro, la legittimità della motivazione dell’impugnata declaratoria di inefficacia, costituita dall’ipotesi di indire una gara per la scelta della localizzazione con parametri di valutazione ancora da definire, e lamenta l’erronea applicazione dei criteri dettati dall’art.45 del D.P.R. n.495/1992 e dai D.M. 19/4/2006 e 5/11/2001, evidenziando che il proprio progetto è coerente con il punto 2 delle norme tecniche allegate alla circolare A.N.A.S. n.3 del 2008 e deducendo quindi, tra l’altro, l’incompletezza e il difetto di istruttoria.

Il rilievo è fondato nei sensi appresso indicati.

La Regione Toscana, con deliberazione di giunta n.81/2010, in approvazione del verbale del tavolo congiunto tra Regione e Province dell’11/1/2010, ha prospettato la soluzione di permettere l’apertura di due nuove aree di rifornimento di carburante (una per senso di marcia), ipotizzando allo scopo l’indizione di gara (pagina 5 della memoria depositata in giudizio dalla Regione in data 24/9/2010). Tale deliberazione, al tempo stesso, assume a presupposto una distanza minima di mille metri tra le aree previste per stazioni di rifornimento e intersezioni, ma non prende a riferimento per la misurazione l’asse di intersezione ex D.M.19/4/2006: la relazione tecnica assunta a presupposto della deliberazione regionale (documento n.15/a della società istante) da un lato si prefigge di individuare i tratti idonei, in termini di sicurezza della circolazione, ad accogliere stazioni di rifornimento di carburante, facendo dichiarata applicazione del citato D.M., dall’altro valuta le distanze dal punto di termine della corsia di accelerazione della discontinuità al punto di inizio della corsia di decelerazione della successiva discontinuità, e non tra l’asse dell’accesso e l’asse dell’intersezione cui fa riferimento il D.M. medesimo.

L’art.83 bis del d.l. n.112/2008, convertito nella legge n.133/2008, stabilisce al comma 17 che, in ossequio al principio di tutela della concorrenza, l’installazione di un impianto di distribuzione di carburanti non può essere subordinato al rispetto di vincoli, con finalità commerciali, relativi a contingentamenti numerici.

Ciò premesso, si osserva che la limitazione quantitativa delle stazioni di servizio e relativi accessi da autorizzare è possibile solo allorquando vi siano documentate ragioni di sicurezza o di tutela della fluidità della circolazione e della visibilità della strada, ai sensi dell’art.24, comma 4, del d.lgs. n.285/1992, nonché dell’art.60, commi 3 e 4, del D.P.R. n.495/1992, costituenti le norme di riferimento per l’installazione di aree di servizio per il rifornimento, nonché, quanto ai relativi accessi sulla strada pubblica, ai sensi dell’art.22 del d.lgs.n.285/1992 e dell’art. 45, comma 6, del D.P.R. n.495/1992 (per l’applicabilità di quest’ultimi due articoli agli accessi a servizio di impianti di distribuzione di carburanti: TAR Lazio, Latina, 9/11/2004, n.1165).

L’art.45, comma 6, del D.P.R. n.495/1992 lascia, all’ente proprietario della strada, un margine di apprezzamento discrezionale nella valutazione delle condizioni di sicurezza e di non intralcio alla circolazione che devono essere assicurate nella realizzazione degli accessi (compresi quelli riguardanti gli impianti di rifornimento di carburanti).

Tale discrezionalità può pervenire nel caso concreto anche al risultato di determinare in mille metri di distanza dalle intersezioni la localizzazione della pertinenza di servizio (TAR Lazio, Latina, 9/11/2004, n.1165), e di stabilire un criterio di computo delle distanze più restrittivo di quello previsto dal D.M. 19/4/2006 per la costruzione di nuove intersezioni (il quale, alla nota 3 del punto 7.1.1, prevede che rilevi la distanza intercorrente tra asse dell’accesso e asse dell’intersezione), sulla base, però, di esauriente istruttoria.

La necessità di un’attività istruttoria particolarmente puntuale deriva, in particolare, quanto al caso di specie, dal fatto che il D.M. 19/4/2006 è stato richiamato negli atti preparatori della deliberazione regionale e che la società controinteressata, per l’accesso di stazione di distribuzione di carburanti sulla stessa strada, si è vista sostanzialmente applicare, in via analogica, le norme tecniche di cui alle circolari n.27740/2009 e n.3/2008 approvate dall’ANAS per la localizzazione di aree di servizio e relativi accessi lungo le autostrade e le strade extraurbane principali gestite dall’Anas stessa (documento n.17 depositato contestualmente al gravame), norme meno restrittive di quelle applicate ad Esedra s.r.l..

In altre parole, nel contesto dei predetti atti le impugnate decisione della Provincia e deliberazione regionale, in quanto deroganti a criteri generali, devono essere supportate da adeguata istruttoria che dia conto delle ragioni per le quali si sceglie di applicare un criterio più rigoroso sia di quello risultante dal punto 7 del D.M. 19/4/2006, sia di quello indicato nelle norme tecniche di cui alle circolari n.27740/2009 e n.3/2008 approvate dall’ANAS per le autostrade e le strade extraurbane principali (ancorchè quest’ultime norme siano riferite ai percorsi gestiti dalla stessa ANAS).

Nel caso di specie gli atti preparatori danno atto dell’esistenza di un traffico di tipo autostradale, sull’assunto che la strada de qua assolve ad un ruolo analogo a quello dell’autostrada A 11, e concludono deducendo la necessità di prendere a riferimento il quadro tecnico relativo alle strade extraurbane principali, senza però precisare adeguatamente gli aspetti e le problematiche che inducono ad introdurre criteri più stringenti di quelli previsti dalle predette norme generali per quest’ultima tipologia di strade (si veda la relazione tecnica costituente il documento n.15/a depositato in giudizio dalla ricorrente, che, come visto, da un lato richiama il D.M. 19/4/2006, dall’altro computa le distanze secondo criteri più rigorosi di quello ivi stabilito).

La necessità di un’istruttoria più approfondita è confermata dal fatto che la Provincia di Firenze ha rilasciato alla controinteressata Gi.Oil la concessione per stazione di rifornimento costituente pertinenza di servizio sul lato destro della strada in questione (ovvero sulla stessa direzione di marcia su cui si affaccia l’impianto progettato dalla ricorrente) senza applicare gli stessi parametri di distanza dalle intersezioni ritenuti ostativi all’accoglimento della domanda di Esedra.

Al riguardo la tesi sostenuta dall’amministrazione provinciale (documento n.1 depositato dalla controinteressata il 14/12/2010 e documento n.26 depositato dall’esponente), secondo cui il provvedimento concernente Gi.Oil trova giustificazione nell’esigenza di assicurare uniformità del livello di servizio su entrambi i lati della strada, in modo che tutti gli impianti preesistenti abbiano un corrispondente impianto sulla carreggiata opposta, non ha pregio, in quanto trattasi di criterio non rilevante ai fini della positiva valutazione della sicurezza e fluidità della circolazione da assumere a presupposto dell’autorizzazione di accessi e pertinenze di servizio ex artt. 45, comma 6, e 60, comma 1, del D.P.R. n.495/1992.

Pertanto, il ricorso introduttivo va accolto, restando assorbite le censure non esaminate.

Quanto ai motivi aggiunti il Collegio osserva quanto segue.

Con la prima parte della quarta doglianza (costituente la prima censura sollevata con i motivi aggiunti) la ricorrente deduce che non sussistono ragioni per non applicare alla controinteressata le prescrizioni approvate con la deliberazione della giunta regionale n.81 del 1° febbraio 2010.

Il rilievo è condivisibile.

Lo studio commissionato dalla Regione per l’individuazione di tratti viari idonei, il tavolo congiunto tra Regione e Province di Firenze, Pisa e Livorno e la conseguente deliberazione regionale (il primo redatto nel novembre 2009, il secondo tenutosi in data 11 gennaio 2010, la terza adottata il 1° febbraio 2010) sono incentrati su preminenti ragioni di tutela della fluidità del traffico e della sicurezza stradale valevoli anche per il tratto di strada identificato al km. 70 + 440 e risalgono a periodi in cui era pendente il procedimento preordinato al rilascio della concessione a Gi.Oil s.r.l., avvenuto in data 30/7/2010, e quindi erano suscettibili di applicazione anche alla pratica attivata da quest’ultima, nonostante il pregresso rilascio (in data 11/5/2009) alla stessa Gi. Oil di nulla osta (o parere preliminare) non espressamente condizionato a future direttive regionali.

In relazione a tale profilo risulta anche fondata la quinta censura, incentrata sulla disparità di trattamento, l’illogicità e l’irragionevolezza quali elementi sintomatici di eccesso di potere.

Invero l’applicazione di criteri di localizzazione assai diversi tra loro, nei confronti di due progetti di stazioni di rifornimento (con relativi accessi) che pongono analoghe problematiche in ordine alla fluidità e alla sicurezza della circolazione (in quanto ciascuno di essi interessa la stessa direzione di marcia della stessa strada), dà luogo a disparità di trattamento o comunque ad un elemento sintomatico di irragionevolezza e manifesta illogicità dell’azione amministrativa.

In conclusione, il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno accolti, restando assorbite le censure non esaminate. Per l’effetto, vanno annullati i contestati provvedimenti, ai fini del riesame.

Le spese di giudizio sono complessivamente determinate in euro 3.000 (tremila) più IVA e CPA, da porre a carico, per metà ciascuno, della Provincia di Firenze e della Regione. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra ricorrente e società controinteressata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe e sui relativi motivi aggiunti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati ai fini del riesame.

Condanna la Provincia di Firenze e la Regione Toscana a corrispondere alla ricorrente, per metà ciascuno, la somma di euro 3.000 (tremila) oltre IVA e CPA, a titolo di spese di giudizio inclusive di onorari difensivi. Spese compensate nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 4/2/2011 n.216 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Rel. Toffoli – P.M. Iannelli
Manni (avv.ti Allegro, Dinoi) c. Comune di Siena (avv.ti Grez, Pisillo)

sulla posizione di interesse legittimo allo scorrimento della graduatoria da parte di soggetto idoneo in presenza di indizione nuovo concorso

1. – Giurisdizione e competenza – Questione di giurisdizione proposta con ricorso incidentale – Da parte del soggetto totalmente vittorioso – Priorità rispetto all’esame ricorso principale – Condizioni.

2. – Pubblico impiego – Indizione concorso – Soggetto idoneo in precedente concorso – Posizione interesse legittimo.

3. – Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Indizione concorso – Impugnazione da parte soggetto idoneo in precedente concorso – Giurisdizione G.A.

1. – Le questioni di giurisdizione proposte in via incidentale dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito devono essere esaminate con priorità rispetto al ricorso principale soltanto se non sono state oggetto di decisione implicita o esplicita da parte del giudice di merito.

2. – Il soggetto dichiarato idoneo in un concorso, durante il periodo di validità della graduatoria vanta una posizione di interesse legittimo con riferimento alla decisione della P.A. di indire un nuovo concorso per la copertura di altri posti della stessa qualifica.

3. – La questione relativa alla pretesa allo scorrimento della graduatoria concorsuale a seguito di indizione di un nuovo concorso spetta alla giurisdizione del G.A.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 4/2/2011 n.2676 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. B. Massari
Consorzio Zona Industriale Apuana ed altri (Avv. ti A. Andreani, A. Del Carratore, A. Tassinari) c/ Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare (Avv. St.), Regione Toscana e A.R.P.A.T. (n.c.)

1. Attività di governo – Atti e attività di competenza del Ministro – Individuazione siti interesse nazionale – Attività di gestione – Atti e attività facenti capo al Ministero – decreto recepimento Conferenza Servizi – Responsabilità dei dirigenti

2. Art. 7 l. n. 241/1990 – Conferenza servizi – Obbligo comunicazione avvio del procedimento – Ai soggetti destinatari del provvedimento finale – Diritto di partecipazione al procedimento

3. Inquinamento – Misure urgenti e definitive – Nei confronti del soggetto responsabile, per dolo o colpa, dell’inquinamento – Principio “chi inquina, paga”

4. Codice dell’Ambiente – Inquinamento – Opere di recupero ambientale- Mancata esecuzione soggetto responsabile – Onere recupero ambientale – Amministrazione competente

1. Non si rinvengono motivi per discostarsi, che l’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006, distinguendo tra atti ed attività di competenza del Ministro dell’Ambiente ed atti e attività facenti capo al Ministero, faccia rientrare tra i primi l’individuazione, ai fini della bonifica, dei siti di interesse nazionale (trattandosi di atto attinente all’indirizzo politico-amministrativo in materia di bonifica), nel mentre l’impugnato decreto di recepimento della Conferenza di Servizi costituisce un mero atto di gestione, di competenza dirigenziale e non del Ministro, atteso che esso certamente non concerne le scelte di fondo che la P.A. è chiamata a compiere nel settore in esame (T.A.R. Toscana, sez. II, 19 maggio 2010, n. 1525). Mentre i primi, infatti, si limitano a definire gli obiettivi e programmi da attuare, verificandone i risultati, il raggiungimento di questi risulta riservato alla responsabilità dei dirigenti. Ciò, in base al generale principio di distinzione tra attività di governo ed attività di gestione, che presiede l’organizzazione ed il funzionamento delle P.A., alla luce anche dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001 (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1738).

2. In assenza di invio della comunicazione di avvio del procedimento le interessate non hanno potuto prendere parte alle conferenze di servizi onde far valere le proprie ragioni attraverso documentate osservazioni.
Del pari è incontroverso che le società ricorrenti per essere destinatarie del provvedimento finale dal quale sono, con ogni evidenza, negativamente incise avrebbero dovuto ricevere la comunicazione prevista dalla norma sopra citata onde consentire la loro partecipazione al procedimento.

3. Tanto la disciplina di cui al d.lgs. n. 22/1997 (in particolare, l’art. 17, comma 2), quanto quella introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 (ed in particolare, gli artt. 240 e segg.), si ispirano al principio secondo cui l’obbligo di adottare le misure, sia urgenti che definitive, idonee a fronteggiare la situazione di inquinamento, è a carico unicamente di colui che di tale situazione sia responsabile, per avervi dato causa a titolo di dolo o colpa: l’obbligo di bonifica o di messa in sicurezza non può essere invece addossato al proprietario incolpevole, ove manchi ogni sua responsabilità (cfr., ex multis, T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 aprile 2009, n. 665; id., 6 maggio 2009, n. 762) e (cfr., nello stesso senso, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 26 luglio 2007, n. 1254).
L’Amministrazione non può, cioè, imporre ai soggetti che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari del bene, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento (così, nel vigore della precedente disciplina, T.A.R. Veneto, Sez. II, 2 febbraio 2002, n. 320).
L’enunciato è, peraltro, conforme al principio “chi inquina, paga”, cui si ispira la normativa comunitaria (cfr. art. 174, ex art. 130/R, del Trattato CE), la quale impone al soggetto che fa correre un rischio di inquinamento di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione.

4. D’altro canto può osservarsi che, a chiusura del sistema, il Codice dell’ambiente (artt. 244, 250 e 253) prevede che, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di impossibile individuazione dello stesso – e sempreché non provvedano né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla P.A. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10 luglio 2007, n. 5355; T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 settembre 2009, n. 1448).

N. 00225/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02073/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2073 del 2007, proposto da:

Consorzio Zona Industriale Apuana, Korfmann Cut Machinery S.r.l., Tecnofit di Panzera Gian Franco & C. S.n.c., Apuan Car S.a.s. di Ceccarelli Umberto & C., E.A.M. di Pierucci O., Chlabe S.r.l., Nuova Timi S.r.l., Tecnomar S.r.l., A.Bongiorni S.r.l., Brotini S.p.A., Gentili Costruzioni S.r.l., L.C.A. S.r.l. Unipersonale, M.P.T. S.r.l., Valdettaro Shipyard S.r.l., Elettromeccanica Renzo Frigerio & C. S.n.c., Apuapolaris S.r.l., Co.Far.Pa. Soc. Coop., Ceccotti Chiara & C. S.n.c., Impresa Ceccotti Brunello, Universal Diamond S.r.l., F.B. Immobiliare S.r.l., Eco Dem 2000 S.r.l., L.P. Cantiere Nautico S.r.l., Food Services S.r.l., Nauticad S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Antonio Andreani, Alessio Del Carratore, Alessandro Tassinari, con domicilio eletto presso Antonio Andreani in Firenze, via Fra’ D. Buonvicini, 21;

contro

Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;

Regione Toscana, in persona del Presidente p.t.;

A.R.P.A.T. Dipartimento provinciale di Massa, in persona del direttore p.t.; ù

nei confronti di

Montedison S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Colzi, Roberto Invernizzi, Wladimiro Francesco Troise Mangoni, con domicilio eletto presso Fabio Colzi in Firenze, via San Gallo n. 76;

per l’annullamento, previa sospensione,

– del verbale in data 13.12.2006 della Conferenza di servizi, convocata presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in pari data ai sensi dell’art. 14 ter, comma 2, della legge n. 241/1990 recante determinazioni conclusive della Conferenza di Servizi decisoria relativa al sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara;

– del verbale in data 14.10.2006 della Conferenza di servizi, convocata presso il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in pari data ai sensi dell’art. 14 ter, comma 2, della legge n. 241/1990 recante determinazioni conclusive d
– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 3623/QdV/DI/B, in data 18.05.2007, contenente il provvedimento finale di adozione delle determinazioni conclusive delle Conferenze di Servizi decisori
– del decreto direttoriale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare prot. n. 3622/QdV/DI/B, del 18.5.2007, contenente il provvedimento finale di adozione delle determinazioni conclusive delle Conferenze di Servizi decisorie dei
– della comunicazione prot. n. 12180/QdV/DI-VII-VIII in data 18.5.2007 successivamente pervenuta con cui il Direttore Generale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Direzione Generale per la qualità della vita ha trasmesso
– della comunicazione prot. n. 12178/QdV/DI-VII-VIII in data 18.5.2007 successivamente pervenuta con cui il Direttore Generale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare – Direzione Generale per la qualità della vita ha trasmesso
– della comunicazione prot. n. 15509/QdV/DI/VII-VIII del 14.06.2007 della Direzione Generale del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

– della nota prot. n. 18663/QdV/DI del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare del 22.09.2006; nonché di ogni atro atto presupposto connesso e/o consequenziale, pur se di estremi sconosciuti ai ricorrenti, ed in particolare degli
compresi quelli materialmente ad esso non allegati ed anche se non conosciuti;

– di ogni ulteriore allegato al verbale della Conferenza di servizi del 13.12.06, anche se non richiamato nel testo del verbale;

di tutti i verbali e documenti preparatori della Conferenza di Servizi sia decisorie che istruttorie precedenti e successivi alla Conferenza del 13.12.06.

Tutti i provvedimenti sopra indicati vengono impugnati sia in toto, che per le parti in cui in sede di Conferenza di servizi è stato chiesto ai titolari delle aree ex Farmoplant :

– di attuare indagini puntuali di caratterizzazione sulle acque di falda e – alla luce dei superamenti riscontrati rispetto ai valori di concentrazione limite indicati – di effettuare nei 30 giorni dalla data di ricevimento del verbale interventi di MISE
– la trasmissione del progetto di bonifica delle acque di falda basato sul contenimento fisico dell’intera area;

– di attivare i poteri sostitutivi in caso di perdurante inadempienza in danno degli inadempienti, costituendo il verbale stesso messa in mora;

– di richiedere ai titolari di aree ricompresse nell’area ex Farmoplant l’ottemperanza alle prescrizioni formulate da ARPAT anche nella nota acquisita dal Ministero dell’Ambiente al prot. 18663/QvD/DI del 22.9.2006.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare e di Montedison S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Riferiscono i ricorrenti di essere proprietari di aree ricomprese nel complesso industriale dell’ex stabilimento Farmoplant di Massa, costituito da un compendio immobiliare appartenuto, sin dagli anni 50, al gruppo Montedison che lo ha gestito con una serie di società fino alla lottizzazione e la vendita dei terreni avvenuta negli anni 2001/2004.

Nell’estate del 1988, durante la gestione Farmoplant, si verificava un grave incidente con l’incendio degli impianti produttivi ed emissioni inquinanti nell’atmosfera che comportava la cessazione dell’attività e la progressiva dismissione dello stabilimento.

Nel 1991 la CERSAM s.r.l., subentrata a Farmoplant, provvedeva ad avviare gli interventi di bonifica dell’area, conclusi nel 1995 con la certificazione di avvenuta bonifica dell’area industriale dismessa, rendendola così disponibile ai fini dell’insediamento di nuove attività industriali.

Poiché tale certificazione prevedeva l’attivazione di un sistema di contenimento e controllo delle acque di falda, la predetta società realizzava e manteneva in funzione una barriera idraulica consistente in 7 pozzi di emungimento delle acque di falda, con monitoraggio, analisi e trattamento prima dello scarico, come previsto dal decreto di bonifica del 22 settembre 1995.

Con la legge n. 426/1998 veniva istituito il sito di bonifica di interesse nazionale di Massa Carrara e, con d.m. 21 dicembre 1999, veniva disposta la perimetrazione di tutta l’area industriale Apuana, inclusa quindi la zona ex Farmoplant.

CERSAM provvedeva al frazionamento del compendio immobiliare, previo piano di lottizzazione approvato dal Comune di Massa, e, quindi, alla sua vendita in lotti ai terzi acquirenti, con espressa menzione negli atti dell’avvenuta bonifica dell’area, come da certificazione rilasciata dalla Regione Toscana. Ad ulteriore garanzia degli acquirenti veniva inserita nei singoli contratti una clausola che prevedeva l’obbligo per il dante causa di accollarsi i costi di eventuali ulteriori bonifiche imposte dalla pubblica amministrazione nel termine di tre anni dalla stipula.

Rilevano, a questo punto i ricorrenti, che la barriera di contenimento idraulico approntata dalla CERSAM avrebbe dimostrato la sua piena efficacia, tanto che la qualità dell’acqua di falda, costantemente monitorata attraverso analisi semestrali, sarebbe progressivamente e sensibilmente migliorata nel corso degli anni, al punto che, dal 1999, l’acqua emunta non richiede più alcun trattamento e può essere direttamente scaricata nell’adiacente torrente Lavello.

Nell’anno 2003, tuttavia, il Direttore generale per la gestione dei rifiuti e bonifiche del Ministero dell’ambiente avviava un procedimento per la messa in sicurezza di emergenza, secondo le previsioni del d.m. 471/1999.

In data 4 agosto 2004, in sede di conferenza di servizi decisoria presso il Ministero dell’ambiente, veniva affidata all’ARPAT l’integrazione degli studi relativi alla falda sottostante il sito precedentemente eseguiti. In una successiva conferenza di servizi veniva stabilito di fissare un termine (il 30 settembre 2005) per l’elaborazione di progetti individuali per ciascun insediamento, precisando inoltre che, in caso di ottemperanza, sarebbero stati attivati poteri sostitutivi in danno dei soggetti inadempienti.

Tali richieste venivano, peraltro, indirizzate alla Montedison che, con propria nota del 3 marzo 2006, replicando alla richiesta dell’ARPAT, Sezione di Massa, di attuare la prescrizione impartita nella conferenza di servizi decisoria del 22 dicembre 2005, precisava che la pretesa doveva essere indirizzata agli attuali titolari dell’ex area Farmoplant.

Preso atto di tale situazione, il Ministero dell’ambiente, nella conferenza di servizi decisoria del 28 aprile 2006, in attesa di deliberare in merito all’inizio dello studio di fattibilità per la messa in sicurezza di emergenza della falda mediante intervento coordinato, deliberava di chiedere, entro 30 giorni dal ricevimento del verbale, ai soggetti titolari dell’area ex Farmoplant, l’adozione di misure di messa in sicurezza d’emergenza della falda consistenti nella realizzazione di una barriera idraulica di emungimento e successivo trattamento lungo il fronte dello stabilimento a valle idrogeologico dell’area, nonché di presentare un progetto di bonifica delle acque di falda basato sul confinamento fisico delle stesse.

Tanto nell’ipotesi che dalle indagini sulle acque di falda precedentemente prescritte si fossero evidenziati valori di concentrazione superiori a quelli limite indicati nella tabella “acque sotterranee” dell’allegato 1 al d.m. 471/1999.

Tutte le fasi del procedimento finora descritte si sono svolte in assenza di qualsiasi comunicazione e partecipazione conseguente delle ricorrenti.

Le successive conferenze di servizi istruttorie e decisorie pervenivano alle conclusioni fatte proprie dai provvedimenti dirigenziali in epigrafe indicati con i quali, in particolare, veniva richiesto alle società ricorrenti l’attivazione di un intervento di messa in sicurezza d’emergenza della falda, consistente in una barriera di contenimento fisico “lungo il fronte dello Stabilimento a valle idrogeologico dell’area”, nonché la presentazione, entro trenta giorni, di un progetto di bonifica delle acque di falda fondato sul contenimento fisico dell’intera area.

Contro tali atti ricorrono le società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8, 10-bis, 14 e segg. della l. n. 241/1990, dell’art. 239 del d.lgs. n. 152/2006. Violazione del principio del giusto procedimento, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, inesistente istruttoria e motivazione.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 del d.m. n. 471/1999 e dell’art. 164 del d.lgs. n. 152/2006. Incompetenza. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti, inesistente motivazione ed istruttoria e contraddittorietà.

3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e segg. della l. n. 241/1990, dell’art. 17 del d.lgs. n. 22/1997 e degli artt. 240 e segg. del d.lgs. n. 152/2006. Eccesso di potere per inesistente motivazione e inesistente istruttoria. Difetto dei presupposti. Incompetenza. Violazione dell’art. 252, comma 4, del d.lgs. 15272006.

4. Violazione falsa applicazione degli artt. 4, 23, 192, 240, 242, 243, 244, 245, 252, 253, 311, 313 del d.lgs. n. 152/2006, dell’Allegato 3 al Titolo V, Parte IV, del d.lgs. n. 152 cit., dell’art. 9 del d.m. n. 471/1999, del d.P.R. 12 aprile 1996, dell’art. 1 del d.p.c.m. 10 agosto 1988, n. 377, dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, per inesistente motivazione ed istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, violazione del principio comunitario dell’applicazione delle migliori tecnologie a costi sopportabili e del principio di proporzionalità, incongruità, illogicità, irrazionalità e contraddittorietà manifeste. Sviamento di potere.

Si è costituita in giudizio il Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare opponendosi all’accoglimento del gravame. Scritti difensivi sono stati depositati anche dalla controinteressata Montedison in senso avversativo alle tesi di parte ricorrente.

Con ordinanza n. 31 depositata il 17 gennaio 2008 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame sono impugnati i decreti direttoriali del Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare, in epigrafe precisati, recanti i provvedimenti finali di adozione delle determinazioni conclusive delle Conferenze di Servizi decisorie dei giorni 4.10.2006, 13.12.2006 e 18.5.2007, oltre agli presupposti in essi richiamati, nella parte in cui contengono prescrizioni a carico delle ricorrenti.

In particolare si contestano le parti dei suddetti provvedimenti in cui viene richiesto alle ricorrenti di “avviare, entro 30 giorni dalla data di ricevimento del presente verbale, la realizzazione di un sistema idraulico di emungimento a monte della barriera fisica e successivo trattamento, lungo tutto il fronte dello Stabilimento a valle idrogeologico dell’area”; “la trasmissione del Progetto di Bonifica dei suoli dell’area in esame(che deve riguardare tutti i superamenti riscontrati e non solo gli hot spot)”; “ai fini dello svincolo di alcune sub aree i cui risultati di caratterizzazione hanno mostrato per gli analiti ricercati valori inferiori ai limiti fissati dalla vigente normativa in materia di bonifiche è necessario che sia presentato il Progetto definitivo di bonifica dei suoli e delle acque di falda basato sul contenimento fisico dell’intera area”.

Con priorità logica sulle altre questioni deve essere esaminato il terzo motivo di ricorso, con il quale viene dedotto il vizio di incompetenza dell’organo emanante, atteso che, in caso di suo accoglimento dovrebbe pronunciarsi l’annullamento degli atti impugnati e rimettersi l’affare all’autorità competente, restando precluso l’esame degli ulteriori motivi di censura, onde evitare di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, come stabilito dall’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. (cfr., con riferimento al’analogo divieto contenuto nell’art. 26, l. T.A.R. cfr. C.d.S., Sez. IV, 20 luglio 2009, n. 4568).

Il motivo è infondato.

In analoga controversia il Collegio ha espresso l’avviso, dal quale non si rinvengono motivi per discostarsi, che l’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006, distinguendo tra atti ed attività di competenza del Ministro dell’Ambiente ed atti e attività facenti capo al Ministero, faccia rientrare tra i primi l’individuazione, ai fini della bonifica, dei siti di interesse nazionale (trattandosi di atto attinente all’indirizzo politico-amministrativo in materia di bonifica), nel mentre l’impugnato decreto di recepimento della Conferenza di Servizi costituisce un mero atto di gestione, di competenza dirigenziale e non del Ministro, atteso che esso certamente non concerne le scelte di fondo che la P.A. è chiamata a compiere nel settore in esame (T.A.R. Toscana, sez. II, 19 maggio 2010, n. 1525).

Mentre i primi, infatti, si limitano a definire gli obiettivi e programmi da attuare, verificandone i risultati, il raggiungimento di questi risulta riservato alla responsabilità dei dirigenti. Ciò, in base al generale principio di distinzione tra attività di governo ed attività di gestione, che presiede l’organizzazione ed il funzionamento delle P.A., alla luce anche dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001 (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1738).

Analogamente deve ritenersi infondata la doglianza – contenuta nel medesimo motivo – relativa all’omissione del concerto con il Ministero delle attività produttive, atteso che il suddetto concerto non è richiesto dalla normativa di riferimento, limitandosi l’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006, ad affermare che il predetto dicastero deve essere “sentito”, con ciò escludendosi il ben più penetrante potere connesso all’esercizio del “concerto” che presuppone una manifestazione di volontà equiordinata a quello dell’organo procedente.

Il ricorso è in ogni caso fondato per quanto attiene agli ulteriori profili di illegittimità dedotti dalla parte ricorrente.

In primo luogo, si palesa fondato il primo motivo con cui la parte ricorrente denuncia la violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento da parte dell’Amministrazione procedente.

L’art. 7 della l. n. 241/1990 stabilisce, come è noto, che “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’art. 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi”.

Nel caso di specie non è contestato, in punto di fatto, che la comunicazione in parola non sia stata inviata, né le interessate hanno potuto prendere parte alle conferenze di servizi onde far valere le proprie ragioni attraverso documentate osservazioni.

Del pari è incontroverso che le società ricorrenti per essere destinatarie del provvedimento finale dal quale sono, con ogni evidenza, negativamente incise avrebbero dovuto ricevere la comunicazione prevista dalla norma sopra citata onde consentire la loro partecipazione al procedimento.

Ugualmente condivisibili appaino le doglianze di cui al quarto motivo volte a contestare l’imposizione di prescrizioni sulla base della mera titolarità del diritto di proprietà dell’area interessata.

Come questa Sezione ha più volte avuto modo di affermare (cfr., ex multis, T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 aprile 2009, n. 665; id., 6 maggio 2009, n. 762) che, tanto la disciplina di cui al d.lgs. n. 22/1997 (in particolare, l’art. 17, comma 2), quanto quella introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 (ed in particolare, gli artt. 240 e segg.), si ispirano al principio secondo cui l’obbligo di adottare le misure, sia urgenti che definitive, idonee a fronteggiare la situazione di inquinamento, è a carico unicamente di colui che di tale situazione sia responsabile, per avervi dato causa a titolo di dolo o colpa: l’obbligo di bonifica o di messa in sicurezza non può essere invece addossato al proprietario incolpevole, ove manchi ogni sua responsabilità (cfr., nello stesso senso, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 26 luglio 2007, n. 1254).

L’Amministrazione non può, cioè, imporre ai soggetti che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari del bene, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento (così, nel vigore della precedente disciplina, T.A.R. Veneto, Sez. II, 2 febbraio 2002, n. 320).

L’enunciato è, peraltro, conforme al principio “chi inquina, paga”, cui si ispira la normativa comunitaria (cfr. art. 174, ex art. 130/R, del Trattato CE), la quale impone al soggetto che fa correre un rischio di inquinamento di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione.

Nel caso di specie è fuori di dubbio che le ricorrenti non hanno dato luogo né hanno concorso agli accadimenti (come riferito in narrativa risalenti ad epoca anteriore all’acquisto delle aree in loro possesso) che hanno provocato l’inquinamento per il quale vengono imposte le operazioni di m.i.s.e. e di bonifica, ascrivibili, per quanto è dato affermare dalla ricostruzione prospettata dalle parti, alla gestione della ex Farmoplant.

D’altro canto può osservarsi che, a chiusura del sistema, il Codice dell’ambiente (artt. 244, 250 e 253) prevede che, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di impossibile individuazione dello stesso – e sempreché non provvedano né il proprietario del sito, né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla P.A. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 10 luglio 2007, n. 5355; T.A.R. Toscana, Sez. II, 17 settembre 2009, n. 1448).

Ne discende che è del tutto illegittima l’imposizione a carico delle medesime degli oneri enumerati dall’Amministrazione intimata.

Con riferimento a tale ultimo profilo le ricorrenti si dolgono (con il quarto motivo) dell’illegittimità della prescrizione dell’intervento di messa in sicurezza d’emergenza consistente in una barriera di contenimento fisico “lungo tutto il fronte dello Stabilimento a valle idrogeologico dell’area”, trattandosi di disposizione priva di adeguata istruttoria e di motivazione in grado di giustificarne l’adozione.

Osserva, sul punto, il Collegio che la misura della cd. barriera fisica non risulta supportata, negli atti impugnati, da adeguati accertamenti tecnici o da altre spiegazioni, che la indichino come l’unico od il miglior sistema per evitare la diffusione dell’inquinamento, di tal ché il riferimento, contenuto nel verbale della Conferenza di Servizi decisoria, ad un’ampia ed approfondita discussione, ha natura di mera (e del tutto inidonea) formula di stile.

A prescindere dalla valutazione di altre misure, di minore complessità ed onerosità, resta fermo che, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Lecce. Sez. I, 11 giugno 2007, n. 2247), anche di questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 ottobre 2009, n. 1540; id., 18 dicembre 2009, n. 3973), la P.A. è tenuta a valutare ed accertare non solo l’inefficacia di misure meno invasive della barriera fisica, ma anche l’effettiva necessità, efficacia e realizzabilità del sistema di contenimento fisico. Pertanto, l’opzione per detto sistema, ovvero per un utilizzo combinato delle differenti tipologie di intervento, avrebbe potuto legittimamente avere luogo soltanto all’esito di un’analisi comparativa tra le diverse alternative in discorso, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’area. L’analisi comparativa si sarebbe dovuta incentrare sull’efficacia delle diverse alternative nel raggiungere gli obiettivi finali, nonché sulle concentrazioni residue, sui tempi di esecuzione e sulla loro compatibilità con l’urgenza del provvedere, e sull’impatto rispetto all’ambiente circostante gli interventi (T.A.R. Lecce, Sez. I, n. 2247/2007, cit.).

Tanto, soprattutto, ove si tenga conto dell’opera di bonifica posta precedentemente in essere dal gruppo Montedison, precedente proprietario dell’area, consistente nell’allestimento di una barriera idraulica costituita da sette pozzi di emungimento che aveva dimostrato la sua efficacia, al punto che alla stessa era stato rilasciata dalla Provincia di Massa Carrara l’autorizzazione allo scarico tal quale delle acque emunte dalla falda nell’adiacente torrente Lavello.

E’ mancata, dunque, la necessaria istruttoria sulle possibili interazioni tra i due modelli di barriera ipotizzabili (idraulica e fisica), al fine di evitare duplicazioni di interventi, con inutile aggravio dei costi, in spregio del principio di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.

Per le considerazioni che precedono, assorbite le altre censure, il ricorso deve perciò essere accolto, conseguendone l’annullamento, per quanto di interesse delle ricorrenti, degli atti impugnati.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo per quanto attiene al Ministero dell’ambiente, mentre possono essere compensate per le altre controparti evocate in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati

Liquida forfettariamente in € 4.000,00, oltre IVA e CPA, le spese di giudizio in danno del Ministero dell’ambiente e tutela del territorio e del mare, compensandole per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

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