Pres. Guida, est. P. Corciulo
MEA RICCARDO (avv.ti CARDI, GUERRIERO e CAPOTOSTI) c. REGIONE CAMPANIA (avv.
TALARICO) CONSORZIO A.S.I. NAPOLI (n.c.) e BILOTTI ACHILLE (Avv.ti CIANNELLA
e PALMA).

1. Enti Pubblici – Consorzio Area Sviluppo Industriale – Nomina del nuovo commissario straordinario al posto del commissario cessato dall’incarico per scadenza temporale del mandato – Da parte del Presidente della Giunta Regionale – Legittimità – Sussiste – Atto di alta discrezionalità e di natura fiduciaria – Sussiste.

2. Enti Pubblici – Consorzio Area Sviluppo Industriale – Nomina del nuovo commissario straordinario al posto del precedente Commissario cessato dall’incarico per scadenza temporale del mandato – Pretesa o aspettativa del Commissario decaduto di rimanere in carica – Non sussiste.

3. Enti Pubblici – Consorzio Area Sviluppo Industriale – Nella Regione Campania – Commissario Straordinario – Durata in carica – E’ temporalmente limitata.

1. E’ legittima la nomina, da parte del Presidente della Giunta Regionale, di un nuovo commissario straordinario di un Consorzio ASI per avvenuta scadenza temporale del mandato del precedente commissario straordinario: la scelta del nuovo commissario straordinario costituisce, in un meccanismo di successione nella funzione straordinaria de qua, manifestazione di alta discrezionalità da parte del Presidente della Giunta Regionale, connotata da elementi di natura fiduciaria, finalizzata alla legittima prosecuzione della gestione commissariale necessaria per la ricostituzione degli organi ordinari, oltre che per la gestione provvisoria del Consorzio.
2. La nomina, del parte del Presidente della Giunta Regionale, del nuovo commissario straordinario di un Consorzio ASI, al posto del precedente commissario straordinario per avvenuta scadenza temporale del relativo incarico, non costituisce fattispecie di sostituzione, ma di scadenza di un organo straordinario e di nomina di una nuova figura commissariale, anche questa a termine, secondo una fisiologica logica di alternanza: alla nomina del nuovo commissario non può ritenersi di ostacolo alcun diritto di insistenza del precedente commissario straordinario o comunque nessuna sua legittima pretesa o aspettativa in termini di ulteriore proroga di funzioni.
3. Nella Regione Campania il commissario straordinario di un Consorzio ASI è un organo straordinario la cui durata in carica deve essere temporalmente limitata: ed infatti l’art. 13 L.R. 16/1998 nella parte in cui stabilisce che “fino all’approvazione dei nuovi statuti restano in carica secondo le norme degli statuti attualmente vigenti, gli organi consortili già in attività” fa riferimento ai soli organi ordinari del consorzio, senza estendersi a quelli straordinari e tale interpretazione si fonda proprio sulla natura extra ordinem delle funzioni commissariali e sulla necessità che queste fossero comunque limitate ad un termine prestabilito e non esclusivamente al compimento di atti o attività specifiche, potendo un simile sbarramento determinare incertezze sulla naturale cessazione dell’incarico del tutto incompatibili con la sua necessaria temporaneità (1).

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(1) Aggiunge la sentenza citata che la questione della durata temporale limitata del mandato del Commissario Straordinario è stata in ogni caso definita dalla legge regionale Campania 21 agosto 2007 n. 10, pubblicata sul BURC n. 49 del 10 settembre 2007, che ha stabilito che “l’interpretazione autentica della legge regionale n. 16/98, articolo 13, comma 1, ultimo capoverso è la seguente: per organi consortili già in attività, che restano in carica fino all’approvazione dei nuovi statuti, si intendono esclusivamente quelli di ordinaria costituzione, di natura elettiva, sulla base degli statuti vigenti”. Come tale il commissario straordinario di un Consorzio ASI deve ritenersi un organo extra ordinem la cui durata in carica deve ritenersi temporalmente limitata.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
NAPOLI
PRIMA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 5587/06 R.G. n. 6754/06 n. 3368/07 R.G. proposti da

MEA RICCARDO rappresentato e difeso dagli Avvocati ENZO CARDI, ANTONELLA GUERRIERO e LORENZO CAPOTOSTI ed elettivamente domiciliato in NAPOLI, Calata San Marco 4, presso lo studio dell’Avvocato Enrico Angelone;

contro

REGIONE CAMPANIA in persona del Presidente p.t. rappresentata e difesa dall’Avvocato GUIDO MARIA TALARICO ed elettivamente domicliata in Napoli via Santa Lucia n. 81, presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale;
CONSORZIO A.S.I. NAPOLI in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

e nei confronti di
BILOTTI ACHILLE rappresentato e difeso dagli Avvocati BARBARA CIANNELLA PAOLO CIANNELLA ed ANTONIO PALMA ed elettivamente domiciliato in Napoli, via Toledo n. 424, presso lo studio degli Avvocati Barbara Ciannella, Paolo Ciannella ed Antonio Palma;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

quanto al ricorso n. 5587/2006
a)della delibera della Giunta regionale della Campania n. 1340 adottata in data 3.8.2006;
b) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, anche di natura istruttoria, comunque lesivo del diritto del ricorrente, ivi compresi, per quanto possa occorrere e se lesivi, la D.G.R.C. n. 1318 del 1° agosto 2006 di approvazione del PASER, della quale esiste traccia nella D.G.R.C. n. 1340/2006, mai comunicata, né aliunde conosciuta, nonché la nota della Regione Campania – Assessorato all’Agricoltura e alle Attività Produttive – prot. n. 2456 del 24 luglio 2006, pervenuta al Consorzio ASI di Napoli in data 2 agosto 2006, prot. n. 3505;

quanto al ricorso n. 6754/2006:
del decreto del presidente della Giunta regionale della Campania n. 505 del 26 settembre 2006 di nomina del commissario straordinario del Consorzio A.S.I. di Napoli;
quanto al ricorso n. 3368/07
a) della delibera della Giunta della Regione Campania n. 597 del 4/4/2007 con cui è stato disposta con urgenza la sospensione del Dott. Riccardo Mea da ogni attività inerente l’esercizio di funzioni commissariali straordinarie presso il Consorzio A.S.I. di Napoli;
b) del decreto del Presidente della Giunta Regionale n.142 del 6/4/2007 di nomina del dott. Achille Bilotti quale Commissario Straordinario del Consorzio ASI della Provincia di Napoli;
c) della delibera della Giunta della Regione Campania n. 640 del 13/4/2007 con cui è stata disposta con effetto immediato la destituzione del dott. Riccardo Mea dall’incarico di Commissario Straordinario del Consorzio ASI della Provincia di Napoli ed è stato confermato il Commissario Straordinario nominato con decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 142 del 6 aprile 2007, nella persona del dott. Achille Bilotti;
d) nonché di tutti gli ulteriori atti preordinati, connessi e conseguenti;

FATTO

Con D.G.R.C. n. 5183 del 12 settembre 1995 a seguito di persistenti irregolarità di gestione, la Regione Campania disponeva lo scioglimento degli organi del Consorzio A.S.I. di Napoli ed alla nomina di un commissari straordinario per la ricostituzione degli stessi e per la gestione provvisoria.
La gestione commissariale, a seguito di vari provvedimenti di proroga, veniva quindi affidata al dott. Riccardo Mea con decreto del Presidente della Giunta regionale n. 81 del 10 gennaio 1997, incarico una prima volta prorogato fino al 31 dicembre 1997 con decreto presidenziale n. 19589 del 29 settembre 1997; con successivo decreto presidenziale n. 319 del 21 gennaio 1998 la Regione disponeva una ulteriore proroga fino all’entrata in vigore della legge regionale sull’assetto dei consorzi A.S.I. e comunque non oltre il 9 marzo 1998, configurando come compito principale della figura commissariale quello di procedere alla rinnovazione degli organi ordinari.
Infine, previa deliberazione di Giunta n. 1243 del 10 marzo 1998, il Presidente della Regione Campania, con decreto n. 3906 del 31 marzo 1998 prorogava l’incarico del dott. Mea fino all’entrata in vigore della legge sul nuovo assetto dei consorzi ASI, che era in fase di riproposizione, e comunque non oltre i sei mesi dalla richiamata deliberazione di Giunta , e quindi con scadenza al 10 settembre 1998.
Successivamente, con legge 13 agosto 1998 n. 16, pubblicata sul B.U.R.C. n. 49 del 25 agosto 1998, veniva introdotta la nuova legge sull’assetto dei consorzi per le Aree di Sviluppo Industriale il cui art. 13, rubricato “norme transitorie e finali”, al primo comma prevedeva che “i consorzi già costituiti alla data in vigore della presente legge provvedono entro due mesi dalla predetta data al loro adeguamento alle norme della legge stessa ed alla conseguente modifica dei rispettivi statuti. Fino all’approvazione dei nuovi statuti restano in carica, secondo le norme degli statuti attualmente vigenti, gli organi consortili già in attività”.
Con deliberazione consiliare del 18 marzo 2003 n. 210/4 la Regione Campania prendeva atto dell’adeguamento dello statuto del consorzio A.S.I. di Napoli.
In data 1° agosto 2006 la Giunta Regionale con deliberazione n. 1318 approvava il Piano di Azione per lo Sviluppo Economico Regionale – PASER- e con deliberazione n. 1340 del 3 agosto 2006, rilevando che con riferimento al Consorzio A.S.I. di Napoli non si era ancora proceduto alla ricostituzione degli organi ordinari e quindi al superamento della fase commissariale, al fine di attuare il Piano e tenuto conto del fatto che l’organo straordinario doveva ritenersi cessato per intervenuta scadenza e che era necessario superare la situazione di stallo che si era venuta a determinare, nell’esercizio del poteri di vigilanza di cui all’art. 8 della l.r. 13 agosto 1998 n. 16, dichiarava cessato l’incarico del dott. Mea, disponendo l’insediamento di un nuovo commissario con compiti di gestione provvisoria e di ricostituzione degli organi ordinari.
Avverso tale provvedimento e contro la deliberazione di approvazione del PASER proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale, rubricato al n. 5587/06 R.G., il dott. Riccardo Mea chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
Lamentava in primo luogo il ricorrente che il proprio incarico non era affatto scaduto, in quanto la legge regionale n. 16 del 1998 aveva previsto la proroga degli organi consortili in attività fino all’adeguamento degli statuti, adeguamento avutosi solo con la presa d’atto del nuovo statuto consortile ad opera della deliberazione del consiglio regionale 18 marzo 2003 n. 210/4; inoltre, poiché l’art. 19 del nuovo statuto, con una logica affine a quella dell’art. 13 della legge regionale citata, stabiliva che fino all’elezione di tutti i nuovi organi consortili restassero in carica tutti quelli in attività comunque nominati, non vi era ragione di dubitare che fino a quel momento il ricorrente fosse ancora legittimato ad rivestire la carica di commissario straordinario.
Con il secondo motivo il ricorrente contestava l’esistenza di un potere di vigilanza in capo alla Regione che consentisse la sua rimozione dall’incarico, tenuto conto che la funzione di cui all’art. 8 della legge n. 16/98 faceva riferimento all’attuazione dell’attività oggetto di programmazione economica e di pianificazione territoriale, né potendo configurarsi nemmeno il potere presidenziale di nomina di commissari ad acta quest’ultimo potendo ricorrere unicamente in casi di incombenze specifiche e di breve durata. Il ricorrente denunciava quindi la finalità sanzionatoria del provvedimento impugnato, volto unicamente alla sua rimozione, laddove egli aveva invece sempre svolto adeguatamente il proprio incarico e dovendo la mancata ricostituzione degli organi consortili essere piuttosto ricondotta all’inerzia di alcuni enti consorziati come ammesso dalla stessa Regione Campania.
In terzo luogo veniva dedotta l’illogicità della deliberazione gravata, in quanto con essa non si era affatto inteso superare una situazione di commissariamento, essendosi limitati a nominare un nuovo commissario e quindi a sostituire quello precedente, senza che a questo fosse stato minimamente contestato un addebito sulla sua attività, né vi fosse stata una attività istruttoria in tal senso a cui avessero fatto seguito le pur necessarie garanzie partecipative di cui alla legge 7 agosto 1990 n. 241.
Con decreto presidenziale n. 2540 del 12 settembre 2006 veniva respinta l’istanza di concessione di misure cautelari inaudita altera parte.
Si costituiva in giudizio la Regione Campania che chiedeva respingersi il ricorso e la domanda cautelare.
Intanto, con decreto presidenziale del 26 settembre 2006 la Regione Campania in esecuzione della impugnata deliberazione di Giunta n. 1340 del 18 marzo 2003, nominava quale nuovo commissario straordinario il dott. Achille Bilotti con scadenza fino alla data di costituzione degli organi direttivi e comunque non oltre dodici mesi; il provvedimento veniva comunicato al dott. Riccardo Mea con nota n. 784731 del 26 settembre 2006.
Alla camera di consiglio del 27 settembre 2006, con ordinanza n. 2633/2000, il Collegio respingeva la domanda cautelare, provvedimento riformato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 6233 del 28 novembre 2006 con cui si riteneva che si dovesse integrare il contraddittorio con il nuovo commissario nelle more nominato.
Con atto notificato in data 9 dicembre 2006 veniva integrato il contraddittorio nei confronti del dott. Achille Bilotti che si costituiva in giudizio con atto depositato in data 19 dicembre 2006.
Avverso il provvedimento di nomina del nuovo commissario il dott. Mea proponeva a questo Tribunale Amministrativo Regionale il ricorso n. 6754/06 R.G. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
Con il primo motivo si deduceva l’incompetenza del Presidente della Giunta Regionale a nominare un nuovo commissario in sostituzione del precedente, in quanto la legge regionale 23 dicembre 1986 n. 45 che prevedeva siffatto potere era stata abrogata dalla legge regionale 1° agosto 1998 n. 16 che all’art. 8 aveva individuato poteri di vigilanza limitati alla sola verifica dell’attuazione della programmazione economica e della pianificazione territoriale.
Con il secondo motivo il ricorrente contestava lo sviamento di potere in cui era incorsa l’Amministrazione regionale che non aveva affatto inteso tornare alla costituzione degli organi ordinari del consorzio, ma unicamente sostituire la figura del commissario in carica – di cui si ribadiva la mancata cessazione per le ragioni già indicate nel precedente ricorso – con una persona maggiormente gradita, senza nemmeno motivare le ragioni di una simile preferenza.
Si costituiva in giudizio la Regione Campania chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, sollevando eccezione di carenza di interesse, essendo il ricorrente già cessato dalla carica alla data di nomina del nuovo commissario.
Alla camera di consiglio del 17 gennaio 2007, nella quale venivano chiamati entrambi i ricorsi, previa loro riunione con ordinanza n. 183/07 il Collegio respingeva la domanda cautelare, provvedimento riformato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1640/07 assunta alla camera di consiglio del 30 marzo 2007.
Intanto, il nuovo commissario aveva redatto una relazione relativa alla situazione a tutto il mese di marzo 2007 con riferimento ai problemi gestionali ed economico- finanziari del Consorzio A.S.I. nella quale si rilevava che l’attività del commissario dott. Mea si era risolta in determinazioni e provvedimenti, nonché in prassi e comportamenti gestionali gravemente lesivi della funzionalità e dell’equilibrio finanziario dell’ente consortile. In particolare, si segnalava l’avvenuta assunzione tra il 1998 ed il 2006 di venti dipendenti, di cui diciassette unità di personale non dirigente, mediante chiamata diretta e quindi senza concorso o prove selettive; inoltre, ciò aveva determinato un notevole aggravio di costi ed oneri per il consorzio; ulteriore rilievo riguardava l’esistenza di più protocolli con inevitabili ricadute circa la trasparenza e la certezza degli atti consortili. Profili di cattiva gestione venivano poi evidenziati con riferimento alla mancata adozione di misure volte a revocare o a risolvere assegnazioni effettuate in favore di soggetti che si erano resi inadempienti, nonché venivano rilevate situazioni di grave deficit conseguenti alla limitata fatturazione della gestione idrica nei confronti delle imprese rispetto al consumo effettivo; ancora si evidenziava la destinazione di finanziamenti statali per infrastrutture in favore di investimenti immobiliari diversi ed ancora il progressivo aumento del disavanzo economico e finanziario del consorzio aggravato dalla scarsa collaborazione offerta al Collegio dei Revisori e dalla grave violazione di norme tributarie che avevano condotto alla irrogazione di cospicue sanzioni per il periodo 2002/2004.
Sulla base di siffatti elementi la Giunta Regionale con deliberazione n. 597 del 4 aprile 2007, pur riscontrando l’esigenza di dare esecuzione alle pronunce del Consiglio di Stato rese in fase di appello cautelare, ritenendo che i provvedimenti ed i comportamenti assunti dal dott. Mea fossero di eccezionale gravità e contrari sia ai principi di corretta gestione delle risorse pubbliche e degli interessi consortili che al mandato di commissario straordinario, decideva di sospendere quest’ultimo dalle funzioni in vista della sua eventuale destituzione, non procedendo per ragioni di urgenza alla comunicazione di cui all’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Con il medesimo provvedimento la Giunta rinviava a successivo provvedimento del Presidente la nomina di un nuovo commissario straordinario per la gestione provvisoria e la ricostituzione degli organi ordinari.
In data 6 aprile 2007, con decreto n. 142 il Presidente della Giunta regionale nominava nuovamente il dott. Bilotti commissario straordinario del consorzio, provvedimento a cui faceva seguito la deliberazione di Giunta regionale n. 640 del 13 aprile 2007 di destituzione dall’incarico di commissario straordinario del dott. Mea.
Intanto, a seguito delle pronunce cautelari giurisdizionali e dei provvedimenti della Regione Campania si era venuta a determinare una grave situazione di incertezza circa la legittimazione alla carica di commissario straordinario del Consorzio tra il ricorrente dottor Riccardo Mea e il nuovo commissario dottor Achille Bilotti.
Avverso la propria sospensione e la successiva destituzione, nonchè contro la nuova nomina del dottor. Bilotti proponeva ricorso, rubricato al n. 3368/07 R.G., a questo Tribunale Amministrativo Regionale il dottor Riccardo Mea chiedendone l’annullamento previa concessione di idonee misure cautelari.
Nel richiamare le proprie tesi già esposte nei ricorsi precedenti, il ricorrente lamentava la mancata sussistenza di un potere regionale di destituzione di un organo estraneo alla sua organizzazione, essendo il commissario unicamente appartenente al Consorzio, che è d’altronde un ente pubblico economico.
In secondo luogo si deduceva la mancata comunicazione di avvio del procedimento rispetto ad un provvedimento sfavorevole e comunque, laddove inteso come destituzione, necessitante della più ampia garanzia di previa contestazione degli addebiti; né l’addotta necessità di evitare il pericolo che il ricorrente potesse reiterare ulteriori atti pregiudizievoli per il Consorzio appariva veritiera, stante la precedente sospensione dalla funzioni disposta con la deliberazione n. 597 del 4 aprile 2007.
In terzo luogo si denunciava la violazione della pronuncia cautelare del Consiglio di Stato n. 1640/07, avendo la Regione continuato a perseguire la propria finalità di eliminare il ricorrente dalla carica di commissario straordinario del consorzio A.S.I di Napoli.
Con il quarto motivo di censura il dottor. Mea contestava sotto il profilo della coerenza e della idoneità della motivazione il provvedimento di destituzione e di sospensione, rilevando in primo luogo come la sua attività fosse sempre stata ispirata alla più ampia collaborazione con i vertici dirigenziali del Consorzio che come soggetto agisce in condizioni di gravi difficoltà operative connesse alla situazione delle aree industriali della regione; in ogni caso, il ricorrente rappresentava circostanze volte a contrastare la fondatezza e la significatività dei rilievi mossi contro la sua gestione e che avevano determinato la Regione prima alla sospensione e poi alla sua destituzione.
Si costituiva in giudizio la Regione Campania che chiedeva respingersi il ricorso e la domanda cautelare, eccependo il difetto di giurisdizione nella parte in cui era stata dedotta dal ricorrente la carenza di potere ad adottare i provvedimenti di sospensione e destituzione.
Si costituiva in giudizio anche il dott. Achille Bilotti con memoria contenente una rappresentazione dell’intera vicenda e delle ragioni addotte a sostegno della relazione poi posta dalla Regione a fondamento prima della sospensione e quindi della destituzione del ricorrente dalla carica di commissario straordinario del consorzio A.S.I. di Napoli.
Alla camera di consiglio dell’11 luglio 2007 il Tribunale, con ordinanza n. 2099/07, respingeva la domanda cautelare, provvedimento riformato dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 5290/07 alla camera di consiglio del 9 ottobre 2007.
Intanto, sul B.U.R.C. n. 49 del 10 settembre 2007 veniva pubblicata la legge regionale 21 agosto 2007 n. 10 che, rendendo una interpretazione autentica dell’art. 13 della legge regionale n. 16/98, all’art. 1 primo comma, stabiliva che “l’interpretazione autentica della legge regionale n. 16/98, articolo 13, comma 1, ultimo capoverso è la seguente: per organi consortili già in attività, che restano in carica fino all’approvazione dei nuovi statuti, si intendono esclusivamente quelli di ordinaria costituzione, di natura elettiva, sulla base degli statuti vigenti”.
All’udienza del 9 gennaio 2008, in vista della quale venivano depositate dalle parti ulteriori memorie e documentazione, il Tribunale tratteneva tutte le cause per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il dottor. Riccardo Mea ha impugnato con il ricorso n. 5587/2006 R.G. la delibera della Giunta regionale della Campania n. 1340 del 3 agosto 2006 di presa d’atto della sua cessazione dalla carica di commissario straordinario del Consorzio A.S.I. di Napoli e, ove lesiva, la delibera n. 1318 del 1° agosto 2006 di approvazione del PASER.
Con il ricorso n. 6754/2006 R.G. ha invece impugnato il decreto del Presidente della Giunta regionale della Campania n. 505 del 26 settembre 2006 di nomina del nuovo commissario straordinario del Consorzio A.S.I. di Napoli nella persona del dottor Achille Bilotti.
Infine, con il ricorso n. 3368/07 R.G. oggetto di impugnazione sono stati la delibera di Giunta n. 597 del 4/4/2007 con cui è stato disposta con urgenza la sospensione del ricorrente da ogni attività inerente l’esercizio di funzioni commissariali straordinarie presso il Consorzio, il decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 142 del 6/4/2007 di nuova nomina del dott. Bilotti quale Commissario Straordinario ed ancora la delibera di Giunta n. 640 del 13/4/2007 con cui è stata disposta con effetto immediato la destituzione del ricorrente dall’incarico.
Va preliminarmente disposta la riunione dei giudizi n. 5587/06 R.G. e 6754/06 R.G., gia riuniti, al giudizio n. 3368/07 R.G. ai sensi dell’art. 52 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642 per connessione oggettiva e soggettiva, trattandosi di controversie pendenti tra le stesse parti ed aventi ad oggetto la medesima vicenda relativa alla carica di commissari straordinario del consorzio A.S.I. di Napoli .
Oggetto centrale della controversia risulta l’esame dei motivi del ricorso n. 5587/06 R.G. con cui è stata contestata la legittimità della deliberazione della Giunta Regionale della Campania del 3 agosto 2006 n. 1340 con la quale è stata dichiarata la cessazione dall’incarico del ricorrente dottor Riccardo Mea quale commissario straordinario del Consorzio A.S.I. di Napoli.
A tale proposito, l’Amministrazione ha ritenuto che fosse intervenuta una naturale scadenza dell’incarico, dovuta al fatto che l’ultimo atto di proroga delle funzioni al ricorrente, ossia il decreto presidenziale n. 3906 del 31 marzo 1998, aveva imposto come termine massimo quello del 10 settembre 1998 (ossia sei mesi dalla deliberazione di Giunta n. 1243 del 10 marzo 1998), sempre che non fosse entrata prima in vigore la nuova normativa regionale di assetto dei Consorzi A.S.I., come poi avvenuto con legge 13 agosto 1998 n. 16, pubblicata sul B.U.R.C. n. 49 del 25 agosto 1998.
Ulteriore rilievo della Regione Campania consisteva nel fatto che il commissario fin dalla sua prima nomina, risalente al decreto n. 61 del 10 gennaio 1997, avrebbe dovuto procedere alla ricostituzione degli organi consortili, adempimento invece mai eseguito e ritenuto causa di attivazione dei poteri regionali di vigilanza ai sensi dell’art 8 della legge 13 agosto 1998 n. 16.
Il ricorrente, invece, sosteneva con il primo motivo di ricorso che il proprio incarico non fosse affatto scaduto, in quanto la legge regionale 13 agosto 1998 n. 16, pubblicata sul B.U.R.C. n. 49 del 25 agosto 1998,
e quindi già in vigore quando egli era ancora commissario, aveva previsto la proroga degli organi consortili in attività fino all’adeguamento degli statuti, adeguamento avutosi solo con la presa d’atto del nuovo statuto ad opera della deliberazione del consiglio regionale 18 marzo 2003 n. 210/4; inoltre, poiché l’art. 19 del nuovo statuto, con una logica affine a quella dell’art. 13 della legge regionale citata, stabiliva che fino all’elezione di tutti i nuovi organi consortili restassero in carica tutti quelli in attività comunque nominati, non vi era ragione di dubitare che fino a quel momento egli fosse ancora legittimato ad rivestire la carica di commissario straordinario.
Il motivo è infondato.
Osserva il Collegio che poiché effettivamente entro la data di scadenza dell’organo, stabilita con l’ultimo decreto presidenziale di proroga alla data del 10 settembre 1998, risultava già in vigore la legge regionale 13 agosto 1998 n. 16, pubblicata sul B.U.R.C. n. 49 del 25 agosto 1998, con decorrenza dal giorno 26 agosto 1998 per effetto dell’art. 14 che ne aveva dichiarata l’urgenza, la questione consiste nel verificare se l’art. 13, primo comma, secondo periodo nella parte in cui stabilisce “fino all’approvazione dei nuovi statuti restano in carica secondo le norme degli statuti attualmente vigenti, gli organi consortili già in attività”fosse applicabile anche agli organi straordinari.
Questa Sezione già in sede cautelare aveva ritenuto che la norma facesse riferimento ai soli organi ordinari del consorzio, senza estendersi a quelli straordinari, tale interpretazione fondando proprio sulla natura extra ordinem delle funzioni commissariali e sulla necessità che queste fossero comunque limitate ad un termine prestabilito e non esclusivamente al compimento di atti o attività specifiche, potendo un simile sbarramento determinare incertezze sulla naturale cessazione dell’incarico del tutto incompatibili con la sua necessaria temporaneità. E di tanto vi è proprio conferma nel caso di specie in cui i vari decreti presidenziali di proroga delle funzioni del ricorrente, sebbene finalizzati e, quindi, anche temporalmente vincolati alla ricostituzione degli organi ordinari del consorzio, avevano comunque un limite massimo prestabilito, consistente in una data di naturale scadenza, poi differita ma sempre a mezzo di espressi provvedimenti amministrativi.
Di qui l’impossibilità di interpretare la disposizione transitoria in questione, che consentiva la prosecuzione dell’attività degli organi consortili oltre la loro naturale scadenza, come estensibile anche ad organi straordinari, proprio perché in tal modo sarebbe mancata l’individuazione di quel termine massimo insuperabile che dovrebbe connotare l’esercizio di funzioni extra ordinem.
Né valga in senso contrario, ossia al fine di ritenere comunque fissato un termine naturale di scadenza, la norma di cui al secondo comma dell’articolo citato che prevede la nomina regionale di un commissario ad acta in caso di mancato adeguamento degli statuti entro due mesi dall’entrata in vigore della legge, ossia entro il 26 ottobre 1998, e ciò in quanto tale sostituzione opererebbe limitatamente ad una specifica attività, mentre l’organo straordinario de quo è a competenze generali, dovendo attendere a tutta la gestione provvisoria dell’ente.
Del resto, a conclusioni non dissimili deve pervenirsi riguardo all’art. 19 dello statuto consortile che, nella ricostruzione operata dal ricorrente costituirebbe, dopo la proroga rilasciata in via amministrativa dal decreto presidenziale n. 3906 del 31 marzo 1998 e quella ex lege di cui al richiamato art. 13, il terzo pilastro su cui fonderebbe la sua attuale legittimazione a ricoprire l’incarico di commissario del consorzio A.S.I. di Napoli; invero, tale disposizione che all’ultimo comma letteralmente stabilisce che “fino alla elezione di tutti i nuovi organi consortili restano in carica tutti gli organi consortili in attività comunque nominati” consentirebbe la prosecuzione senza specifiche limitazioni di durata anche di funzioni commissariali e ciò in manifesto contrasto non solo con il già richiamato principio di necessaria temporaneità di funzioni extra ordinem, ma anche suscitando gravi perplessità riguardo all’osservanza del fondamentale principio di riserva di legge ordinaria in materia di competenze amministrative, attesa la stabilità di tale investitura, come comprovato anche dalla circostanza per cui, indipendentemente da specifici addebiti, dal 1996 gli organi ordinari del consorzio non sono stati ancora ricostituiti.
Inoltre – e ciò appare veramente dirimente di ogni ulteriore questione – la legge regionale 21 agosto 2007 n. 10, pubblicata sul BURC n. 49 del 10 settembre 2007, ha stabilito che “l’interpretazione autentica della legge regionale n. 16/98, articolo 13, comma 1, ultimo capoverso è la seguente: per organi consortili già in attività, che restano in carica fino all’approvazione dei nuovi statuti, si intendono esclusivamente quelli di ordinaria costituzione, di natura elettiva, sulla base degli statuti vigenti”.
Ne discende l’infondatezza del primo motivo di ricorso, dovendosi ritenere il ricorrente definitivamente cessato dall’incarico alla data del 10 settembre 1998, circostanza di cui il provvedimento impugnato si era correttamente limitata a prendere atto.
Con il secondo motivo il ricorrente ha negato l’esistenza di un potere di vigilanza in capo alla Regione che consentisse la sua rimozione dall’incarico, tenuto conto che la funzione di cui all’art. 8 della legge n. 16/98 faceva riferimento all’attuazione dell’attività oggetto di programmazione economica e di pianificazione territoriale, né potendo configurarsi nemmeno il potere presidenziale di nomina di commissari ad acta quest’ultimo potendo ricorrere unicamente in casi di incombenze specifiche e di breve durata. Il ricorrente denunciava quindi la finalità sanzionatoria del provvedimento impugnato, volto unicamente alla sua rimozione, laddove egli aveva invece sempre svolto adeguatamente il proprio incarico e dovendo la mancata ricostituzione degli organi consortili essere piuttosto ricondotta all’inerzia di alcuni enti consorziati come ammesso dalla stessa Regione Campania.
Il motivo è infondato.
Come specificato in occasione dell’esame del precedente motivo di ricorso, con il provvedimento gravato la Regione non ha affatto inteso sanzionare il ricorrente – del quale, anzi, sembra aver sempre mostrato la più ampia fiducia, avendone prorogato più volte le funzioni – ma ha dovuto prendere oggettivamente atto della sua avvenuta cessazione dall’incarico, nonché della situazione di stallo in cui versava il consorzio che, implicando proprio l’indefettibile necessità di ricostituzione degli organi necessari al suo funzionamento, non si vede come, proprio per tale sua radicalità, non possa rientrare tra i compiti di vigilanza di cui all’art. 8, ultimo comma della citata legge regionale secondo cui “la vigilanza sui Consorzi di Sviluppo Industriale è esercitata dalla Giunta Regionale, anche mediante l’acquisizione delle necessarie informazioni dal Collegio dei revisori dei Conti e tende a verificare il rispetto delle prescrizioni e degli indirizzi della programmazione regionale, generale e di settore, e della pianificazione territoriale”.
In terzo luogo veniva dedotta l’illogicità della deliberazione gravata, in quanto con essa non si sarebbe affatto inteso superare una situazione di commissariamento, essendosi piuttosto limitati a nominare un nuovo commissario e quindi a sostituire quello precedente, senza che a questo fosse stato minimamente contestato un addebito sulla sua attività, né vi fosse stata una attività istruttoria in tal senso a cui avessero fatto seguito le pur necessarie garanzie partecipative di cui alla legge 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i.
La censura è infondata, in quanto non di sostituzione si è trattato, ma della naturale scadenza di un organo straordinario e di nomina di una nuova figura commissariale, anche questa a termine, secondo una fisiologica logica di alternanza, alla cui dinamica non può ritenersi di ostacolo alcun diritto di insistenza del ricorrente o comunque nessuna sua legittima pretesa o aspettativa in termini di ulteriore proroga di funzioni.
Né fondata si rileva la pretesa di parte ricorrente relativa alla comunicazione di avvio del procedimento, in quanto la Regione si è limitata per la parte che lo riguardava ad un mero accertamento dell’intervenuta cessazione dell’incarico, senza che in ogni caso tale circostanza potesse assumere rilevanza ai fini di una necessaria partecipazione in sede procedimentale.
Passando all’esame del ricorso n. 6754/06 R.G. con cui è stato impugnato il decreto di nomina del dottor Bilotti quale nuovo commissario del Consorzio per la durata massima di dodici mesi, con il primo motivo è stata dedotta l’incompetenza del Presidente della Giunta Regionale, in quanto la legge regionale 23 dicembre 1986 n. 45 che prevedeva siffatto potere era stata abrogata dalla legge regionale 1° agosto 1998 n. 16 che all’art. 8 aveva individuato poteri di vigilanza che si estendevano alla sola verifica dell’attuazione della programmazione economica e della pianificazione territoriale.
Ritiene preliminarmente il Collegio di prescindere dall’eccezione sollevata dalla Regione Campania di carenza di interesse per essere il ricorrente già cessato dalla carica alla data di nomina del nuovo commissario, essendo il ricorso infondato.
Il primo motivo è privo di pregio.
Al riguardo, va osservato che l’art. 13 della legge regionale n. 16/98 come interpretata dalla legge regionale 21 agosto 2007 n. 10, pubblicata sul BURC n. 49 del 10 settembre 2007, è norma che disciplina il funzionamento degli organi consortili, ma è rivolta ai soli soggetti che li compongono, nel senso che consente a quelli ordinari, benché scaduti, di restare in carica nell’attuale composizione fino all’approvazione dei nuovi statuti, escludendo da tale regime gli organi straordinari come le figure commissariali.
Pertanto, la norma non va intesa nel senso che laddove sia in corso una gestione straordinaria questa cessi di operare, anche perché proprio in considerazione della sua funzione sostitutiva degli organi ordinari non ancora costituiti il Consorzio finirebbe con il restarne del tutto privo, ma deve, più limitatamente, ritenersi impositiva di un divieto di prosecuzione oltre il termine stabilito del commissario eventualmente in carica alla data di entrata in vigore della legge regionale n. 16/98.
In altri termini, in mancanza di organi consortili ordinari, ben può proseguire una gestione commissariale già in atto fino all’approvazione degli statuti, sempre che tuttavia si rispetti l’indefettibile naturale scadenza del commissario incaricato.
Ne discende che la nomina del dottor. Bilotti trova fondamento nell’immanenza della gestione commissariale che senza soluzione di continuità ha il proprio fondamento normativo nella antecedente disciplina di cui alla legge regionale del 23 dicembre 1986 n. 45 di cui costituisce ancora applicazione.
Le considerazioni che precedono consentono anche di respingere il secondo motivo di ricorso con cui il dottor Mea ha denunciato lo sviamento di potere in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione regionale che non ha affatto inteso tornare alla costituzione degli organi ordinari del Consorzio A.S.I., ma solo sostituire la figura del commissario in carica con una persona maggiormente gradita, senza nemmeno motivare le ragioni di una simile preferenza.
Al riguardo, si osserva che escluso restando ogni intendimento sanzionatorio o comunque punitivo nei confronti del ricorrente, nulla emergendo in tal senso dagli atti esaminati, la scelta del dottor Bilotti quale nuovo commissario straordinario costituisce, in un meccanismo di successione nella funzione straordinaria de qua, manifestazione di alta discrezionalità da parte del Presidente della Giunta Regionale, connotata da elementi di natura fiduciaria del resto analoghi a quelli posti a fondamento della precedente nomina dello stesso dottor Mea, oltre che dei vari atti di proroga di cui egli è stato destinatario. Va ancora evidenziato come la prosecuzione della gestione commissariale sia stata proprio destinata alla ricostituzione degli organi ordinari – così come del resto anche quella precedente affidata al ricorrente – oltre che alla gestione provvisoria del Consorzio.
Con riferimento invece al ricorso n. 3368/07 R.G. con cui sono stati impugnati dal dottor Riccardo Mea i provvedimenti di Giunta n. 597 del 4 aprile 2007 di sua sospensione dalla carica e n. 640 del 13 aprile 2007 di successiva destituzione, nonchè la nuova nomina del dottor Bilotti, se ne deve dichiarare l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
Invero, i quattro motivi di ricorso proposti hanno avuto ad oggetto i soli provvedimenti di sospensione e destituzione da un incarico dal quale il ricorrente era già cessato per naturale scadenza e nel quale era stato sostituito con i provvedimenti impugnati nei ricorsi precedenti risultati immuni dai vizi di legittimità dedotti.
Ne consegue che anche nell’ipotesi in cui alcuna delle censure proposte dovesse mai trovare fondamento, l’eventuale accoglimento del ricorso non potrebbe in nessun modo consentire al ricorrente di proseguire nelle sue funzioni di commissario straordinario del Consorzio A.S.I. ormai definitivamente cessate.
Le spese seguono la soccombenza con condanna del ricorrente al relativo pagamento per tutti i giudizi riuniti nella misura di €5.000,00(Cinquemila/00) in favore della Regione Campania e €5.000,00(Cinquemila/00) in favore del controinteressato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania I Sezione
– riuniti i ricorsi n. 5587/06 R.G., n. 6754/06R.G. e n. 3368/07 R.G. ai sensi dell’art. 52 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642;

– respinge i ricorsi n. 5587/06 R.G., n. 6754/06R.G.;

– dichiara l’improcedibilità del ricorso n. 3368/07 R.G;

– condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali per tutti i giudizi riuniti nella misura di €5.000,00(Cinquemila/00) in favore della Regione Campania e €5.000,00(Cinquemila/00) in favore del controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 9 gennaio 2008 dal Collegio composto da:
ANTONIO GUIDA PRESIDENTE

PAOLO CORCIULO PRIMO REFERENDARIO ESTENSORE

MICHELE BUONAURO REFERENDARIO

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 4/2/2008 n.517 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio Est. Martino
Cesved ( Avv.ti A. Abbamonte e F. Vecchione) c/ Comune di Napoli (Avv.ti G. Tarallo, B. Crimaldi, A. Pulcini, A. Andreottola e E. Carpentieri) e altri.

sui limiti del sindacato del G.A. sulle valutazioni della Commissione di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Criteri – Omessa indicazione – Commissione di gara – Predeterminazione – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Esecuzione di lavori – Gara – Programma dei lavori – C.T.U. – Esclusione.

3. Contratti della P.A. – Commissione di gara – Valutazioni – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. Nelle procedure di gara, se il bando non disciplina in modo puntuale, oggettivo e meccanico l’attribuzione dei punteggi ai concorrenti, spetta alla Commissione di gara prefissare criteri oggettivi di massima autolimitando il proprio potere di apprezzamento, oppure chiarire con idonea motivazione le ragioni dell’attribuzione di ciascun punteggio entro i limiti previsti.

2. In tema di procedure di gara per l’esecuzione di lavori, il giudice amministrativo non può, attraverso la consulenza tecnica d’ufficio, sostituirsi alla stazione appaltante nell’apprezzamento del merito tecnico del Programma dei lavori – nella specie del diagramma di Gantt e delle relazione esplicativa – predisposto dalle imprese.

3. Le valutazioni della Commissione di gara, essendo caratterizzate da discrezionalità tecnica, non possono essere pienamente sindacate dal giudice amministrativo poiché tale giudice può effettuare soltanto un controllo estrinseco relativo all’attendibilità e correttezza dei criteri seguiti e del procedimento applicativo, non potendo sovrapporre alle valutazioni della Commissione un diverso giudizio altrettanto opinabile.

composto dai signori magistrati:
Antonino Savo Amodio Presidente

Silvia Martino Componente rel.

Roberto Caponigro Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6964/2007, proposto da

Cesved, Consorzio Europeo per lo sviluppo dell’edilizia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Abbamonte e Francesco Vecchione, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via degli Avignonesi n. 5, presso lo studio del primo;

contro

– Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Bruno Crimaldi, Anna Pulcini, Antonio Andreottola e Eleonora Carpentieri, con domicilio eletto in Roma, al Lungotevere Flaminio n. 46, presso lo
– Sindaco di Napoli, in qualità di Commissario delegato ex O.P.C.M. n. 3566/2007, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
– Piano Lago Calcestruzzi, s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con L.M.D. Ferrara s.r.l. e Edil Corit s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Ferola, Bianca Luisa Napolitano e Antonino Sersale, presso i quali domicilia in Roma, alla via Po n. 22;

per l’annullamento
a) della determina dirigenziale n. 3 del 30.4.2007 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’ATI Piano Lago Calcestruzzi s.r.l., LMD Ferrara s.r.l., Edil Corit s.r.l., determina conosciuta all’esito di comunicazione prot. n. 38 del 30.5.2007 del Responsabile Area Tecnico – amministrativa della struttura commissariale (Sindaco di Napoli, Commissario delegato ex O.P.C.M. n. 3566/97) quale soggetto attuatore per le opere e gli interventi del Comune di Napoli;
b) degli atti tutti di gara e dei verbali della Commissione giudicatrice conosciuti all’esito dell’ammissione all’accesso di cui alla nota prot. n. 38 del 30.5.2007;
c) di ogni ulteriore provvedimento, connesso, conseguente e/o conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compreso il contratto di appalto se nelle more stipulato e la denegata consegna dei lavori di cui si chiede la sospensione; d) del disciplinare di gara con riferimento alla previsione di cui all’art. 3, criteri di aggiudicazione, laddove interpretato in maniera lesiva della posizione della ricorrente quanto alla valutazione del solo mero dato temporale di realizzazione dei lavori, quale dato caratterizzante la validità e qualità del progetto, nei sensi chiariti in parte motiva e con riferimento, in particolare, alla corretta quotazione del punteggio afferente alla lett. E, relativa all’offerta tecnico – organizzativa;
e) del medesimo art. 3 del disciplinare nella parte in cui rimette la valutazione della qualità e adeguatezza del programma definitivo ad una formula matematica non in grado di rappresentare, da sola, correttamente, i diversi profili di validità del programma definitivo, come chiarito in parte motiva, e, sempre con riferimento alla corretta quotazione della lett. E, afferente all’offerta tecnico – organizzativa;
f) per il risarcimento dei danni, subiti e subendi, da quantificare in corso di causa, nella denegata ipotesi di non sussistenza dei presupposti per l’esecuzione in forma specifica, danni che si quantificano nel 10% del valore della commessa, a titolo di perdita di chanche e mancato utile, fatta salva la valutazione equitativa degli stessi, anche a mezzo di CTU:

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli, di Piano Lago Calcestruzzi s.r.l. e del Commissario delegato;
Visto il ricorso incidentale di Piano Lago Calcestruzzi s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21.11.2007 la d.ssa Silvia Martino e uditi altresì gli avv.ti Sanino (in sostituzione dell’avv. Vecchione), Ferola, Masini (in sostituzione dell’avv. Tarallo) nonché l’avv. dello Stato Zerman, per le parti rispettivamente rappresentate;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Il Consorzio Cesved espone quanto segue

Il Comune di Napoli ha indetto, in data 19.10.2006, una procedura di gara per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per lo smontaggio e demolizione del viadotto su via Proto Pisani, nonché per la riconfigurazione a raso della via delle Repubbliche Marinare; l’importo dell’appalto ammonta a circa 2 milioni e mezzo di euro mentre il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla scorta dei criteri e fattori ponderali dettagliati nel disciplinare di gara (art. 3), ai sensi dell’art. 83 d.lgs. n. 163/06.
Sono risultate ammesse in gara l’attuale ricorrente e la Piano Lago Calcestruzzi s.r.l..
All’esito delle operazioni di gara è risultata prima classificata quest’ultima, con 87 punti, superando di poco la ricorrente che ha ottenuto punti 86, 73,
E’ impugnato, unitamente a tale esito, anche l’art. 3 del disciplinare, ove venga interpretato in maniera lesiva della posizione di parte ricorrente quanto alla valutazione del solo fattore temporale di realizzazione dei lavori quale dato caratterizzante la validità e qualità del progetto, nonché il medesimo art. 3 nella parte in cui rimette la valutazione della qualità e adeguatezza del programma definitivo ad una formula matematica non in grado da sola di rappresentarne correttamente i diversi profili di validità.
Precisa che il presente ricorso è stato inizialmente proposto al TAR Campania, ma, poiché nelle more dell’aggiudicazione definitiva la competenza relativa alla realizzazione dell’intervento è stata attribuita al Sindaco di Napoli, in qualità di Commissario delegato ex o.P.C.M. n. 3566/07, nella camera di consiglio del 16.7.2007, il TAR Campania si è pronunciato nel senso della competenza funzionale del TAR Lazio (ai sensi dell’art. 3, comma 2 – bis d.l. n. 245/05, conv. in l. n. 21/06), avanti il quale il Consorzio ha pertanto riproposto tutte le questioni già in precedenza sviluppate, in particolare deducendo:
1) Violazione del disciplinare di gara costituente lex specialis – Violazione art. 83 d.lgs. n. 163/2006 – violazione giusto procedimento di legge – travisamento dei fatti – carenza di congrua motivazione e di istruttoria a base dei provvedimenti adottati – contradditorietà tra la valutazione numerica e la motivazione cui perviene la Commissione di gara – sviamento.
Ai fini della quotazione dell’offerta tecnico – organizzativa, il punto 3 del disciplinare individua 5 voci (A – E) per un punteggio complessivo di 60 punti.
In particolare, relativamente al punto E (rubricato “Qualità e adeguatezza del Programma definitivo dei lavori proposto, con particolare riferimento alla sequenza logico – temporale delle lavorazioni proposte”) poteva essere assegnato un punteggio massimo di 20 punti.
Il Consorzio evidenzia che, per le voci da A a D, ha conseguito un punteggio sensibilmente superiore a quello dell’Ati Piano Lago, e, precisamente:
– per il coefficiente A1 (“Qualità dei commenti al Progetto definitivo esistente e delle soluzioni a criticità eventualmente individuate”), punti 10, laddove Ati Lago ha ottenuto punti 6;
– per il coefficiente B1 (“ Esperienza e qualificazione del Direttore della Progettazione”) entrambe le imprese hanno ottenuto punti 10;
– per il coefficiente C1 (“Qualità dell’organizzazione e metodologie proposte per la progettazione esecutiva”) la ricorrente ha ottenuto punti 10 e la controinteressata 6;
– per il coefficiente D1 (“Adeguatezza dell’organizzazione e metodologie costruttive specifiche con particolare riferimento a demolizioni, tagli, sollevamenti, smontaggi”), le imprese hanno ottenuto, rispettivamente, 9, 7 e 6 punti.
Rispetto al coefficiente E1, invece, Cesved si è vista assegnare punti 7, 67 a fronte del massimo punteggio di 20, attribuito alla controinteressata.
La Commissione ha motivato l’assegnazione di siffatto elevato punteggio (così come risulta dalla pag. 50 del verbale in data 17.1.2007), in ragione della circostanza che mentre la ricorrente ha previsto di impiegare 147 giorni, la controinteressata ha invece proposto un programma che prevede l’esecuzione di tutte le lavorazioni in 135 giorni, “vale a dire 15 giorni in meno”, rispetto ai 150 preventivati dalla stazione appaltante, “a cui corrisponde una diminuzione del 10%”.
La Commissione afferma altresì espressamente che “in considerazione di queste percentuali sono stati determinati i punteggi attributi al programma presentato”.
Risulta quindi attribuito un illogico valore discriminante alla mera quotazione temporale laddove, piuttosto, sulla base del disciplinare, avrebbe dovuto formare oggetto di analisi la programmazione logica degli interventi.
A conforto di tale censura la società richiama il contenuto del documento B5 allegato al disciplinare, nel quale vengono chiaramente descritti gli elementi da evidenziare, sotto forma di diagramma logico di Gantt.
Inoltre, in assenza di sottocriteri, la formula matematica applicata dalla Commissione non è di per sé idonea a qualificare, con sufficiente grado di attendibilità, un determinato programma come migliore rispetto ad un altro.
2) Violazione di legge – violazione art. 83 d.lgs. 163/2006, non corretta applicazione dei principi del disciplinare di gara quanto alla quotazione del documento B5 – difetto di congrua istruttoria e di motivazione – sviamento – violazione della par condicio.
Cesved sottopone poi a serrata critica alcuni aspetti della proposta dell’Ati Lago, che, a suo dire, non hanno ricevuto adeguato approfondimento da parte della Commissione esaminatrice quali, ad esempio:
– relativamente all’impatto ambientale dei lavori, la mancanza di precise indicazioni sul sito di stoccaggio nel quale avverranno le lavorazioni successive;
– relativamente alla questione della vagliatura dei detriti, la scelta di avviare in discarica tutto il materiale da smaltire, laddove Cesved privilegia l’invio di materiale misto presso un impianto autorizzato di recupero; al riguardo precisa che l’utili
– relativamente alle modalità di smontaggio e demolizione degli impalcati, le maggiori difficoltà operative legate all’uso della corda a filo diamantata, proposta dalla controinteressata.
Cesved pone altresì in luce che il programma dei lavori proposto da quest’ultima non è nella forma richiesta di diagramma di Gantt.
Ritiene perciò illogico che sia stato privilegiato un cronoprogramma del quale non è possibile analizzare con certezza la congruenza e che, per converso, sia stato penalizzato un programma orientato al “risultato”, realizzato con l’uso di tecniche c.d. “reticolari”.
Sottolinea pertanto che, a ben vedere, la riduzione dei tempi proposta dalla controinteressata non è nemmeno assistita da una struttura di verifica di logicità esecutiva.
3) Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara costituente lex specialis; violazione art. 83 d.lgs. n. 163/2006; violazione del giusto procedimento di legge; travisamento dei fatti, carenza di congrua motivazione e di istruttoria a base dei provvedimenti adottati.
La qualità e l’adeguatezza del progetto definitivo dei lavori rappresenta la sintesi della voci, e della relativa documentazione, richiesta dal disciplinare sub lettere B.1, B.3, B.4, con ciò ulteriormente evidenziando l’illogicità del punteggio conseguito da Cesved per siffatto aspetto, laddove, per le altre voci, la ricorrente ha sistematicamente prevalso sull’Ati Lago.
Il Consorzio invoca pertanto l’espletamento di una c.t.u. che provveda a rivalutare i progetti presentati dalla due imprese, applicando dei criteri volti a tutelare, o meglio valorizzare, tutti gli aspetti dei rispettivi programmi definitivi e non solo quello temporale. Al riguardo, domanda altresì, in via subordinata, l’annullamento dell’intera procedura di gara, in quanto le operazioni della Commissione, e, ancor prima, l’impostazione del disciplinare, non sono state in grado di pervenire alla scelta dell’offerta oggettivamente migliore.
4) Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara costituente lex specialis; violazione art. 83 d.lgs. 163/2006; violazione del giusto procedimento di legge; carenza di congrua motivazione e di istruttoria a base dei provvedimenti adottati.
Ad ogni buon conto, con riferimento alle voci in cui Cesved è risultata prevalente, evidenzia l’eccessiva quotazione della controinteressata, in particolare relativamente ai punti B1 e B3.
Domanda, infine, il risarcimento per equivalente, nell’ipotesi in cui vengano ritenuti non sussistenti i presupposti per l’esecuzione in forma specifica.
Si sono costituiti, per resistere, la controinteressata Piano Lago Calcestruzzi s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con L.M.D. Ferrara s.r.l. e Edil Corit s.r.l., il Comune di Napoli e, con atto di mera forma, il Sindaco di Napoli in qualità di Commissario delegato
La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale avverso le valutazioni operate dalla Commissione in quanto caratterizzate, a suo dire, da eccessiva generosità di giudizio nei confronti di Cesved, deducendo, in particolare:
1) Violazione del disciplinare di gara, art. 3. Eccesso di potere per errore sul presupposto, travisamento dei fatti, illogicità, difetto di istruttoria.
Secondo la lex specialis, l’esperienza e qualificazione del Direttore della Progettazione proposto andavano valutate “con particolare riferimento alla progettazione di strutture complesse”. Il progettista di Cesved non possiede siffatta esperienza, a differenza, invece del progettista indicato dalla controinteressata. Da qui, a suo dire, l’illogicità dell’attribuzione ad entrambi i concorrenti di punti 10 per l’elemento B2;
2) Altra violazione del disciplinare di gara, art. 3. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sul presupposto, illogicità, contraddittorietà.
L’intervento in gara comporta la chiusura al traffico di una importante arteria cittadina e l’esecuzione di lavori che provocano un forte impatto ambientale in termini di inquinamento da polveri e da rumore.
Cesved ha proposto una tecnica tradizionale di demolizione mediante pinze frantumatrici le quali comportano inquinamento da polveri e da rumore.
Ritiene pertanto sproporzionato il punteggio attribuito per le voci B1 (o A) (“Qualità dei commenti al progetto definitivo esistente e delle soluzioni a criticità eventualmente individuate”), B4 (o D) (“demolizioni, tagli, sollevamenti, smontaggi”), B3 (o C), relativa all’organizzazione e metodologia proposte per la progettazione esecutiva, la quale funge da raccordo tra B1 e B4.
3) Violazione della par condicio e dei principi generali in materia di valutazione delle offerte. Eccesso di potere per errore sul presupposto.
Relativamente all’elemento B5, Cesved ha prodotto un quid pluris rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, e, precisamente, ulteriori elaborati grafici in relazione ai quali il punteggio attribuito per tale voce è risultato non direttamente proporzionale al minor tempo proposto dalla controinteressata. In particolare, poiché l’Ati Lago ha proposto una diminuzione pari al 10% e Cesved una diminuzione del 2%, per tale voce spettavano a parte ricorrente punti 4 e non già 7, 67.
Con ordinanza n. 4609/2007 è stata fissata l’udienza di merito ai sensi dell’art. 23 –bis, comma 3, della l.n. 1034/71.
Hanno depositato memorie conclusionali Cesved, Ati Lago e il Comune di Napoli.
Il ricorso è stato infine assunto in decisione alla pubblica udienza del 21.11.2007.

DIRITTO

1. E’ impugnata l’aggiudicazione definitiva della gara indetta dal Comune di Napoli per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per lo smontaggio e demolizione del viadotto su via Proto Pisani, nonché per la configurazione a raso della via delle Repubbliche Marinare.

Sono impugnati altresì gli atti presupposti, in particolare l’art. 3 del disciplinare di gara e le valutazioni della Commissione giudicatrice.
Queste ultime, sotto altro profilo, formano oggetto anche del ricorso incidentale, segnatamente nelle parti in cui, a dire della controinteressata, sarebbero caratterizzate da una “eccessiva generosità di giudizio” nei confronti del Consorzio ricorrente.
Al riguardo è bene precisare che siffatto ricorso incidentale investe la stessa fase procedimentale oggetto del ricorso principale, e, pertanto, deve essere esaminato non già quale mera eccezione processuale paralizzante bensì quale vera e propria controimpugnazione, operante sullo stesso piano del ricorso principale
Poiché inoltre il ricorso principale aggredisce contemporaneamente (sia pure in via subordinata) gli atti inditivi della gara, è proprio quest’ultimo ad assumere priorità logica e a dover essere esaminato per primo.
2. Per una migliore comprensione della vicenda per cui è causa giova sintetizzare il contenuto del bando e del disciplinare di gara, relativi ad un appalto integrato, comprensivo quindi della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori.

Il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La valutazione dell’offerta tecnico – organizzativa viene articolata dal disciplinare in cinque voci (A – E), per le quali sono previsti, rispettivamente, i seguenti punteggi massimi:
A – Qualità dei commenti al Progetto definitivo esistente e delle soluzione a criticità eventualmente individuate – fino a punti 10;
B – Esperienza e qualificazione del Direttore della Progettazione proposto, con particolare riferimento alla progettazione di strutture complesse – fino a punti 10;
C – Qualità dell’organizzazione e metodologia proposte per la progettazione esecutiva – fino a punti 10;
D – Adeguatezza dell’organizzazione e metodologie costruttive specifiche, con particolare riferimento a demolizioni, tagli, sollevamenti, smontaggi – fino a punti 10;
E – Qualità e adeguatezza del Programma definitivo dei lavori proposto, con particolare riferimento alla sequenza logico – temporale delle lavorazioni proposte – fino a punti 20.
Tra i documenti da allegare all’offerta tecnica figurano (cfr. l’art. 2.2), i seguenti elaborati:
B1) Commenti al progetto definivo esistente e indicazione delle soluzioni per eventuali criticità rilevate;
B2) Curriculum vitae dell’esperto proposto come Direttore della Progettazione, responsabile di tutti i servizi di progettazione esecutiva;
B3) Relazione su organizzazione e metodologia proposta per la progettazione esecutiva;
B4) Relazione su organizzazione e metodologie costruttive specifiche proposte per l’esecuzione delle opere in appalto. Viene precisato che l’offerente dovrà descrivere organizzazione e metodologie costruttive specifiche proposte per l’esecuzione delle opere in appalto, con riferimento alle principali componenti dell’appalto (demolizioni, tagli, sollevamenti, smontaggi), con indicazione delle specifiche misure previste per ridurre gli impatti delle metodologie proposte sull’inquinamento e sulla circolazione automobilistica;
B5) Programma definitivo dei lavori proposto.
Viene precisato che l’offerente dovrà produrre un elaborato redatto in forma di diagramma logico di Gantt, con approccio alla pianificazione per risultato. Viene altresì sottolineata l’opportunità di evidenziare, nel diagramma:
a. milestone di consegna delle componenti finite delle opere da realizzare, con specificazione delle date;
b. durata e legami logici di precedenza tra le lavorazioni;
c. risorse assegnate (in personale e attrezzature) alle principali lavorazioni;
d. eventi vincolanti;
e. quant’altro sia ritenuto importante per la realizzazione dell’appalto.
Tale essendo l’articolazione dei punteggi e della documentazione di gara, deve condividersi il principale rilievo del Consorzio ricorrente, secondo cui
il parametro di valutazione dell’offerta relativo a “qualità e adeguatezza del Programma definitivo dei lavori proposto, con particolare riferimento alla sequenza logico – temporale delle lavorazioni proposte”, non può esaurirsi nella mera “quotazione temporale” dei lavori, non essendo altrimenti spiegabile la previsione, quale componente essenziale dell’offerta tecnico – organizzativa, di un programma articolato in forma di diagramma logico di Gantt, con “approccio alla pianificazione per risultato”.
Il diagramma di Gantt (secondo la definizione rinvenibile nell’enciclopedia on – line Wikipedia, ripresa sia nel ricorso che nella relazione tecnica dell’ing. Gandolfi, progettista delle controinteressata) è uno strumento di supporto alla gestione dei progetti, così come chiamato in ricordo dell’ingegnere statunitense Henry Laurence Gantt. Usato principalmente nelle attività di project management, il diagramma è costruito partendo da un asse orizzontale – a rappresentazione dell’arco temporale totale del progetto, suddiviso in fasi incrementali (ad esempio, giorni, settimane, mesi) – e da un asse verticale – a rappresentazione delle mansioni o attività che costituiscono il progetto.
Barre orizzontali di lunghezza variabile rappresentano le sequenze, la durata e l’arco temporale di ogni singola attività. Queste barre possono sovrapporsi durante il medesimo arco temporale ad indicare la possibilità dello svolgimento in parallelo di alcune delle attività. Man mano che il progetto progredisce, delle barre secondarie, delle frecce o delle barre colorate possono essere aggiunte al diagramma, per indicare le attività sottostanti completate o una porzione completata di queste. Una linea verticale è utilizzata per indicare la data di riferimento.
Un diagramma di Gantt permette dunque la rappresentazione grafica di un calendario di attività, utile al fine di pianificare, coordinare e tracciare specifiche attività in un progetto dando una chiara illustrazione dello stato d’avanzamento del progetto rappresentato; di contro, una delle cose non tenute in considerazione in questo tipo di diagrammazione è l’interdipendenza delle attività sottostanti, caratteristica invece della programmazione reticolare, cioè del diagramma PERT.
Nella fattispecie, ancorché non in maniera tassativa, la stazione appaltante ha richiesto agli offerenti di precisare, ad esempio, “durata e legami logici di precedenza tra le lavorazioni” e gli “eventi vincolanti”, con ciò rappresentando, per un migliore apprezzamento dell’ “adeguatezza del programma”, l’opportunità di evidenziare i legami di interdipendenza tra le varie attività sottostanti, non chiaramente desumibili da un semplice diagramma di Gantt.
Ad ogni buon conto, anche in base al senso comune, la valutazione della “qualità” di un atto di pianificazione è cosa ben diversa dalla misurazione di un tempo.
Nella fattispecie, invece, la Commissione non ha prestato alcuna attenzione all’ “adeguatezza” del programma definitivo dei lavori presentato dalle imprese, e ha attribuito valenza assolutamente preponderante al minor tempo di esecuzione, per il quale il disciplinare non stabilisce in realtà alcun criterio di quotazione.
Tale mancanza è poi logicamente spiegabile con il fatto che nel progetto definitivo predisposto dall’amministrazione risulta già indicato un limite temporale, vincolante per le imprese in sede di progettazione esecutiva (150 giorni), in rapporto al quale, a parere del Collegio, il disciplinare mira prima di tutto ad individuare la progettazione più affidabile e che quindi offra le maggiori garanzie di rispetto dei tempi di esecuzione.
Al riguardo, alcuna rilevanza può attribuirsi alle affermazioni contenute nelle memorie del Comune di Napoli, relative ad un preteso “migliore approfondimento” del diagramma di Gantt presentato dalla aggiudicataria, in quanto esse non figurano in alcuno dei verbali di gara e rappresentano, pertanto, una inammissibile integrazione postuma del giudizio tecnico espresso dalla Commissione. Quest’ultima, come si è meglio esposto in fatto, ha invece inequivocabilmente quotato il parametro sub E con chiaro riferimento ai soli tempi di esecuzione previsti (cfr. la pag. 50 del verbale in data 17.1.2007).
Tale deficit motivazionale, inoltre, non è neppure emendabile ai sensi dell’art. 21 – octies della l.n. 241/90, trattandosi non già di un mero vizio formale, ma dell’in sé del giudizio tecnico espresso dalla Commissione esaminatrice.
E’ del pari agevole rilevare che siffatto giudizio non solo contrasta con l’impianto logico – letterale del disciplinare, ma, a ben vedere, si pone in contraddizione con la stessa metodologia utilizzata dalla Commissione in ordine alla valutazione delle restanti voci dell’offerta tecnico – organizzativa, rispetto alle quali hanno formato oggetto di specifica disamina aspetti non meramente quantitativi, quali l’approfondimento progettuale e la qualità organizzativa.
2.1. Il Collegio non condivide, invece, il profilo più radicale del primo mezzo di gravame, e cioè che sia la stessa impostazione del disciplinare, attraverso l’utilizzazione di una formula matematica inappropriata, a frapporsi ad una corretta valutazione della “qualità” e “adeguatezza” del rispettivo programma di lavori.

2.1.1. La questione dell’idoneità del punteggio numerico a supportare, sul piano motivazionale, il giudizio valutativo espresso dalle Commissioni di gara può dirsi risolta dalla prevalente giurisprudenza nel senso che, ove il bando non disciplini, in modo puntuale, o comunque in modo oggettivo e meccanico, l’attribuzione dei punteggi ai concorrenti, sia la Commissione stessa a dover prefissare oggettivi criteri di massima, così autolimitando il proprio potere di apprezzamento, oppure a chiarire con idonea motivazione le ragioni dell’attribuzione di ciascun punteggio entro i limiti previsti e ciò “se non con diffuse esternazioni, quanto meno mediante elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio in relazione all’apprezzamento sintetico espresso con l’indicazione numerica” (TAR Liguria, sez. II, 5 luglio 2007, n. 1314; cfr. anche Cons. St., sez. V, n. 6007/2004, nonché, in precedenza, 6 ottobre 2003, n. 5899).
Anche il Codice dei contratti si occupa della materia in esame, stabilendo all’art. 83 che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il massimo e il minimo stabiliti dal bando (comma 4).
La norma esprime “al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale. Si cerca di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, che impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessità che, in ogni caso, anche l’attività della Commissione sia predefinita nel suo svolgimento” (cfr. Cons. St., sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355).
Nella fattispecie, le formule matematiche indicate nel disciplinare si appalesano non tanto inappropriate, quanto inidonee, da sole, a rappresentare la logicità e congruità del giudizio relativo ai criteri di valutazione dell’offerta tecnico – organizzativa.
Prova ne è il fatto che la stessa Commissione ha ritenuto di dover corredare l’attribuzione dei punteggi con sintetiche ma puntuali esternazioni verbali.
Analogo risultato avrebbe potuto essere raggiunto attraverso la predeterminazione di dettagliati “criteri motivazionali”, idonei a giustificare la valutazione di ciascuna offerta e la scelta conclusiva.
Il disciplinare è comunque chiaro nel definire i criteri di aggiudicazione e la “ponderazione” attribuita a ciascuno di essi (cfr. art. 83, comma 2, d.lgs. n. 163/2006), laddove, nella fattispecie, di tali criteri la Commissione ha piuttosto operato un parziale travisamento, attribuendo esclusivo, o, comunque, prevalente rilievo, ad un dato temporale assoluto ivi non espressamente considerato.
Per quanto occorrer possa, va ancora evidenziato, che, alla stregua del cit. art. 83 del Codice dei Contratti, tra i parametri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui viene fornito un elenco esemplificativo, la “qualità”, e il “pregio tecnico”, sono elementi ben distinti dalla “data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione”.
2.2. Del pari infondata è la censura secondo la quale il programma presentato dall’Ati Lago non sarebbe stato redatto nella richiesta forma di diagramma di Gantt, e che, per tale profilo, alla controinteressata non potrebbe essere attribuito alcun punteggio, con la conseguente automatica aggiudicazione in favore della ricorrente.

Al riguardo, anche un superficiale esame del programma della controinteressata (allegato alla produzione depositata in data 6 agosto 2007), evidenzia l’utilizzo di siffatta metodologia, sia pure nella sua versione più semplice, priva cioè della evidenziazione dell’interdipendenza tra i vari tipi di attività previsti.
3. Quanto all’istanza di ammissione di c.t.u., va ricordato che siffatto mezzo istruttorio assolve esclusivamente alla funzione di fornire al giudice le conoscenze specialistiche necessarie al fine di apprezzare gli elementi probatori offerti dalle parti.

Nella fattispecie, pertanto, l’istanza deve essere respinta in quanto il Collegio non può, attraverso di essa, sostituirsi alla stazione appaltante nell’apprezzamento del merito tecnico del Programma dei lavori (in particolare del diagramma di Gantt e delle relazione esplicativa) predisposto dalle imprese.
Al riguardo, occorre anche osservare che – in considerazione della salvezza del disciplinare, nonché, come meglio si vedrà più oltre, del giudizio espresso dalla Commissione sulle restanti voci in cui si articola l’offerta tecnica – spetta esclusivamente all’amministrazione valutare la possibilità, in concreto, di ripetere le operazioni di gara dal punto in cui si è verificata la rilevata illegittimità.
Per la stessa ragione alcuna pronuncia demolitoria può investire il contratto di appalto, del quale, peraltro, non consta che vi sia stata la stipulazione.
4. La fondatezza delle censure relative al travisamento, in parte qua, del disciplinare e alla conseguente illegittima attribuzione di punteggio a Cesved in relazione alla voce sub E) dell’art. 3, ovvero al documento B5, si rivela assorbente ai fini dell’accoglimento del ricorso principale.

Le ulteriori censure sviluppate (in particolare con il secondo e il quarto mezzo), appaiono, peraltro, più che critiche rivolte avverso i punteggi attribuiti alla controinteressata nelle voci da A a D, in cui Cesved ha comunque prevalso, una sintesi delle difese predisposte avverso il ricorso incidentale proposto nel processo definito dal TAR Campania con una pronuncia di incompetenza ai sensi dell’art. 3, comma 2 – bis, del d.l. n. 245/2005, conv. in l. n. 21/06.
Di esse, pertanto, si dà subito conto in sede di esame del ricorso incidentale, pur esso ripresentato innanzi a questo TAR.
5. La controinteressata ha in primo luogo dedotto l’esistenza di una evidente sproporzione tra il curriculum dell’ing. Gandolfi, da essa indicato quale direttore della progettazione, e quello dell’ing. De Luca, proposto da Cesved. Il secondo, in particolare, non avrebbe sufficiente esperienza nella progettazione di “strutture complesse”.

Trascura tuttavia di considerare che l’ing. De Luca è stato progettista e direttore dei lavori, per conto del Comune di Napoli, dei lavori di demolizione della sopraelevata di Corso Novara, vale a dire un’opera che, secondo la non contestata memoria tecnica versata in atti il 10.10.2007, presenta caratteristiche tecniche del tutto analoghe all’intervento in esame.
Tale rilevante circostanza risulta debitamente e logicamente valorizzata dalla Commissione la quale, al riguardo, si è così espressa “ La Commissione attribuisce in questo caso punteggio pari considerando, da una parte, l’esperienza e il valore accademico e, dall’altra, l’esperienza maturata nella demolizione di manufatti similari”.
Opina inoltre il Collegio che, per dare corpo alla censura, fosse onere della controinteressata dimostrare (ad esempio attraverso la produzione di pertinente letteratura tecnico – scientifica) che le tecniche di demolizione, e la relativa progettazione, siano del tutto estranee alla “costruzione” di strutture ovvero all’intervento su opere già esistenti.
Ciò senza contare che tale assimilazione è presupposta dallo stesso disciplinare di gara, là dove all’art. 3, annovera, tra i parametri di valutazione dell’offerta tecnico – organizzativa, la voce relativa all’ “Adeguatezza dell’organizzazione e metodologie costruttive [sottolineatura aggiunta] specifiche, con particolare riferimento a demolizioni [sottolineatura aggiunta], tagli, sollevamenti, smontaggi”.
5.1. L’Ati Lago ritiene poi di essere stata eccessivamente penalizzata in rapporto alla metodologia proposta che consente di mitigare l’impatto ambientale, sia per il rumore che per le polveri, e di evitare che avvengano in loco la frantumazione delle solette in c.a. e la successiva vagliatura dei detriti.

Invero, anche in questo caso, non è possibile individuare alcuna incrinatura nel ragionamento svolto dalla Commissione, la quale ha osservato che “le offerte dei concorrenti propongono uno staff organizzativo e una metodologia costruttiva del tutto similari. Si riscontrano differenze solo nell’utilizzo delle pinze frantumatrici da parte dell’impresa Cesved, che presentano lo svantaggio di produrre polveri; per contro la stessa impresa Cesved, disponendo di un’area nelle immediate vicinanze dell’area interessata dai lavori, può provvedere in maniera più rapida allo stoccaggio e smaltimento dei materiali smontati e demoliti, nonché a limitare l’occupazione di spazi pubblici lungo l’asse stradale”.
A ciò si aggiunga che la censura in esame impinge nel cuore della discrezionalità tecnica della Commissione, al cui apprezzamento, salvo il controllo estrinseco relativo all’attendibilità e correttezza dei criteri seguiti e del procedimento applicativo, il giudice amministrativo non può sovrapporre un diverso e altrettanto opinabile giudizio (cfr., ex multis, TAR Lazio, sez. III, 27 gennaio 2006, n. 600).
5.2. Alcun pregio, infine, riveste l’ultima censura, per quanto già ampiamente osservato al precedente paragrafo 2. L’interpretazione, letterale e sistematica, del disciplinare, porta infatti ad escludere l’esistenza di un criterio di aggiudicazione relativo alla mera quotazione temporale dei lavori.

6. Per quanto appena argomentato, il ricorso principale deve essere accolto, mentre il ricorso incidentale deve essere respinto.

Non vi è, infine, luogo a provvedere sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta da Cesved. Essa, infatti, è stata espressamente articolata in via subordinata “nella denegata ipotesi di non sussistenza dei presupposti per l’esecuzione in forma specifica”.
Nella fattispecie, invece, non solo è ancora possibile la rinnovazione della gara, totale o parziale, ma non risulta intervenuta nemmeno la stipulazione del contratto di appalto.
Sembra equo, infine, compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

PQM

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, così provvede:
1) accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla, come da motivazione, l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Piano Lago Calcestruzzi s.r.l., LMD Ferrara s.r.l. e Edil Corit s.r.l.;
2) respinge il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 21.11.2007.
Antonino Savo Amodio Presidente
Silvia Martino Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 4/2/2008 n.932 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca – Est. Carella
G.A. ed altri (Avv.ti G. D’ Alessio e G. Viglione) c/ Presidenza Consiglio dei Ministri (Avv. Gen. Stato)

sul  divieto di cumulo delle indennità erogate ai pubblici dipendenti, salva  la facoltà di opzione per l’indennità economicamente più vantaggiosa, nei casi in cui ne sussistono i presupposti

1- Giustizia amministrativa – Sentenza – Esecuzione giudicato – Limiti – Statuizioni non contemplate nella sentenza – Inammissibilità.
2- Pubblico impiego – Stipendi, assegni indennità – Art. 3 comma 63 l. 537/1993 – Cumulo delle indennità erogate – Divieto

1- Nell’azione di esecuzione del giudicato non è consentito di dilatare il suo contenuto fino a comprendervi statuizioni non contemplate nella sentenza e che non siano un effetto diretto ed immediato della medesima.(1)

2- Va considerato che, a partire dal 1 gennaio 1994, vige l’articolo 3, comma 63, della l. 537/93 , che ha esplicitamente previsto il divieto di cumulo delle indennità erogate ai pubblici dipendenti, salva la facoltà di opzione per l’indennità economicamente più vantaggiosa, nei casi in cui ne sussistono i presupposti. (2)
— *** —

(1) (Consiglio di Stato, Sezione IV, 15 giugno 2004,n. 3935).
(2) (Consiglio di Stato, Sezione IV, 14 settembre 2004,n. 5916).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso iscritto al NRG 7343 del 2002, proposto da

Gelsomino Antonio, Beniamino Bertolli e Giovanni di Palma, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi D’Alessio e Giancarlo Viglione, elettivamente domiciliati presso lo studio del secondo in Roma, Via Ovidio n.32;

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente in carica, e il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato negli uffici della quale sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma, Sezione I^ bis, n. 5697 del 25 giugno 2001;

Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 novembre 2007 il Consigliere Vito Carella;
Uditi gli avv.ti Terracciano su delega dell’avv. G. Viglione e l’Avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

I.– I ricorrenti originari – militari in servizio presso Procure e Tribunali Militari – adivano nel lontano 1991 il TAR Lazio per l’annullamento dei provvedimenti di rigetto delle istanze dirette ad ottenere il pagamento dell’indennità giudiziaria prevista dalla legge 15.2.1989 n.51 e per il riconoscimento di tale diritto, a decorrere dal 1.1.1989, ovvero dalla successiva data di destinazione,oltre rivalutazione ed interessi: il TAR adito, come da sentenza n.48/99, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, disponeva che l’Amministrazione della Difesa dovesse corrispondere agli interessati l’indennità in argomento, con rivalutazione monetaria ed interessi.
Stante la protratta inottemperanza, gli stessi ricorrenti adivano in esecuzione il giudice amministrativo: il medesimo TAR, come da sentenza n.1899/2000, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, ordinava al Ministero della Difesa di provvedere nel termine assegnato, con nomina di Commissario ad acta per il caso di ulteriore protratta inerzia.
II. – Con istanza del febbraio 2001 tali deducenti, lamentata la mancata integrale esecuzione al giudicato e chiesta nomina di altro commissario ad acta per la giusta ottemperanza, prospettavano che l’Amministrazione intimata, inadempiendo al vincolo di dare completa esecuzione alla sentenza n. 48/99:
– ha corrisposto l’indennità giudiziaria integralmente soltanto fino al dicembre 1993, avendo pagato dal gennaio 1994 la sola differenza tra detta indennità e l’indennità di impiego operativo già percepita dai ricorrenti negli stessi periodi di riferimen
– non ha versato alcuna somma per gli interessi e la rivalutazione relativamente ai primi tre mesi dell’anno 1989; la rivalutazione medesima è stata corrisposta fino al 15.12.90; gli interessi sono stati calcolati fino al 31.12.1993 sulle somme intere del
– ha calcolato l’aliquota media IRPEF gravando il reddito degli anni 1998 e 1999 anche dei redditi a tassazione separata, in .difformità con quanto previsto esplicitamente dagli articoli 3, 12, 13, 14 D.P .R. n. 597/73;
– le ritenute assistenziali e previdenziali, in alcuni casi da1I’1.1.1989 al 31.12.1995, sono state calcolate con aliquote maggiori dell’ 1% come invece prevede la L. n. 335/95;
– è stata liquidata nei confronti degli istanti che rivestono la qualifica di Tenente Colonnello e Maggiore una indennità facente riferimento al 9° livello e non a quello di dirigente;
– ad oggi l’Amministrazione paga mensilmente l’indennità di impiego operativo inserita in busta paga mentre “il pagamento dell’indennità di impiego decurtata dal corrispettivo dell’indennità suddetta avviene a cadenza trimestrale e con titolo a parte, cio
Il TAR Lazio adito, con la sentenza n.5697/2001 in epigrafe meglio specificata, ha così disposto:
a) la questione sollevata al precedente p. 1) è estranea alla materia di esecuzione del giudicato essendo relativa alla compatibilità dell’indennità di impiego operativo con l’indennità giudiziaria, compatibilità sulla quale non si è pronunciata la sentenza n. 48/99, che ha deciso il ricorso n 3771/1991;
b) la questione sub p.3) esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo poiché l’indagine sulla legittimità delle ritenute fiscali integra una questione di natura tributaria (TAR Lazio, I, 31;3.92, n. 452; TAR Toscana, I, 16.7.92, n. 412; C.G.R.Sic., 2.3.90 n. 39; Tar Sicilia, Pa, II, 4.5.93 n. 273);
c) su ciascuna delle restanti questioni sollevate dai ricorrenti il Commissario ad acta nominato con la sentenza n. 1899/2000 o un funzionario da lui delegato dovrà fornire documentati chiarimenti entro il termine di 60 giorni dalla notificazione o comunicazione amministrativa, ove anteriore, della presente decisione, termine prorogabile in caso di giustificata richiesta; in particolare, i chiarimenti dovranno essere corredati con i prospetti relativi ai computi analitici delle somme liquidate ai ricorrenti a titolo di interessi e di rivalutazione monetaria;
d) le spese relative a questa fase del giudizio sono compensate.
IV. – Con il gravame in esame, i militari appellanti hanno chiesto che la suddetta domanda di esecuzione sia accolta, sostenendo che essi deducenti si erano limitati a far constatare la parziale inottemperanza alla sentenza da parte dell’Amministrazione, la quale dal gennaio 1994 aveva limitato l’erogazione ad una parte della indennità giudiziaria.
L’affermazione, contenuta nella richiesta di esecuzione integrale della sentenza, secondo la quale l’Amministrazione “… ha corrisposto l’indennità giudiziaria integralmente solo fino al dicembre 1993, avendo pagato dal gennaio 1994 la sola differenza tra detta indennità e l’indennità di impiego operativo già percepita negli stessi periodi di riferimento …” è stata dedotta in via presuntiva dalle parti appellanti e non era diretta a censurare o eccepire la mancata cumulabilità delle due indennità.
In altre parole, con tale affermazione, le parti istanti avevano, semplicemente, avallato una probabile giustificazione alla mancata erogazione della indennità giudiziaria e, tanto, in mancanza di un provvedimento dell’Amministrazione che provvedesse in tal senso: quindi la questione sollevata non era estranea alla materia in esecuzione.
La difesa statale si è formalmente costituita in giudizio.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 13 novembre 2007.
V. – L’appello è infondato, in quanto volto ad ottenere la corresponsione integrale della indennità giudiziaria prevista dall’art.1 della legge 15 febbraio 1989 n. 51, in aggiunta alla indennità operativa già percepita.
Il Giudice di primo grado ha correttamente ritenuto estranea al giudicato la questione dedotta: in effetti, la realtà processuale iniziale ha riguardato la spettanza dell’indennità giudiziaria e non ha minimamente preso in considerazione l’indennità operativa, della quale la sentenza n.48/99 non parla affatto.
Nell’azione di esecuzione del giudicato non è consentito di dilatare il suo contenuto fino a comprendervi statuizioni non contemplate nella sentenza e che non siano un effetto diretto ed immediato della medesima (Cons. St. IV, 15 giugno 2004, n.3935).
La pretesa all’integrale corresponsione dell’indennità giudiziaria trova limite in sopravvenienza normativa della quale occorre tenere pur conto.
Non va dimenticato che, a partire dal 1 gennaio 1994, vige l’art.3, comma 63, della legge 24 dicembre 1993, n.537, che ha esplicitamente previsto il divieto di cumulo delle indennità erogate ai pubblici dipendenti, salva la facoltà di opzione per l’indennità economicamente più vantaggiosa, nei casi in cui ne sussistono i presupposti (Cons. St. IV, 14 settembre 2004, n.5916).
Ne deriva che, in conformità a legge, l’Amministrazione dal gennaio 1994, ha corrisposto la sola differenza tra detta indennità giudiziaria e l’indennità di impiego operativo percepita dai ricorrenti negli stessi periodi di riferimento.
VI. – Ne segue che le censure in questa sede prospettate, essendo dipendenti dall’erroneo presupposto della integrale spettanza dell’indennità giudiziaria, vanno anch’esse apprezzate infondate.
In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

– dispone l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti.

– ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 13 novembre 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Eugenio Mele – Consigliere

Vito Carella – Consigliere,rel-est.

Depositata in Segreteria
Il 04/02/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2008 n.300 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. Saltelli
ricorsi riuniti:
CASSA DI RISPARMIO DI FIRENZE S.p.A. (Avv.ti A. Guarino e A. Ragazzini) c. MINISTERO DELLE FINANZE (n.c.), CASSA DI RISPARMIO DI BOLOGNA S.p.A. (n.c.)- MINISTERO DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE ENTRATE (Avv. Stato) c. CASSA DI RISPARMIO DI FIRENZE S.p.A. (Avv.ti A. Guarino e A. Ragazzini), CASSA DI RISPARMIO DI BOLOGNA S.p.A. (n.c.)

sulla determinazione dei compensi spettanti ai concessionari del servizio di riscossione tributi

1. Servizi pubblici – Riscossione tributi – Concessionari –Determinazione dei compensi – Remuneratività del servizio – Necessità – Non sussiste – Ragioni

2. Servizi pubblici – Riscossione tributi – Concessionari –“Permanenza dell’equilibrio di gestione” – Conseguenze – Remuneratività del servizio – Esclusione – Ragioni

1. Dall’art. 61 D.P.R. 43/1988, relativo alla determinazione, con decreto del Ministero delle Finanze, dei compensi e rimborsi spettanti ai concessionari del servizio di riscossione dei tributi, non è desumibile alcun obbligo di assicurare un utile ai gestori privati o, comunque, la remuneratività del servizio. Né può invocarsi la rilevanza pubblicistica dei principi di equilibrio di gestione e dell’utile nei contratti pubblici, atteso che la concessione del servizio di riscossione dei tributi ed il suo esercizio scaturisce da una libera scelta dei privati, operata in base a calcoli di convenienza, così che in nessun caso può parlarsi di una sorta di obbligatorietà del servizio (neppure con riguardo alla figura del commissario governativo istituito ex artt. 19, 20 e 24 D.P.R. 43/1988, al quale è comunque riconosciuta la possibilità di sottrarsi a tale gestione in quanto ritenuta preventivamente non utile e non remunerativa).

2. L’articolo 61, co. 8, D.P.R. 43/1988, laddove fa riferimento alla “permanenza dell’equilibrio di gestione”, cui è sostanzialmente finalizzata la revisione biennale delle misure delle commissioni, dei compensi e dei rimborsi spese dei concessionari, non introduce nessun obbligo di tener conto della remuneratività del servizio. Al contrario, proprio il richiamo alla “permanenza” dell’equilibrio della gestione presuppone la esistenza di una posizione originaria di equilibrio delle condizioni economiche – finanziarie della concessione liberamente accettate dai soggetti concessionari.

sulla determinazione dei compensi spettanti ai concessionari del servizio di riscossione tributi

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sui ricorsi in appello iscritti al NRG. 10155 dell’anno 2000 e 3801 dell’anno 2002 proposti rispettivamente:

– quanto al primo (NRG. 10155/00),

dalla società CASSA DI RISPARMIO DI FIRENZE S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Andrea Guarino e Antonio Ragazzini, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Borghese, n. 3;

contro

MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, non costituito in giudizio;

e nei confronti di

CASSA DI RISPARMIO DI BOLOGNA S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 1678 del 3 settembre 1999;

– quanto al secondo (NRG. 3801/02),

dal MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del ministro in carica, e dall’AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore in carica, entrambi legale rappresentante in carica, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

CASSA DI RISPARMIO DI FIRENZE S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Andrea Guarino e Antonio Ragazzini, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Borghese, n. 3;

e nei confronti di

CASSA DI RISPARMIO DI BOLOGNA S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 2555 del 28 marzo 2001;

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società E.TR. Esazione Tributi S.p.A. nel ricorso NRG. 3801/02 e le successive memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi per le parti gli avv.ti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I. Con ricorso giurisdizionale notificato il 28 gennaio 1998 la Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A., concessionaria del servizio di riscossione tributi per l’ambito delle province di Firenze e di Massa Carrara, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Lazio l’annullamento del decreto del Ministero delle finanze in data 26 novembre 1997, recante “Determinazione delle misure delle commissioni, dei compensi e dei rimborsi spese da corrispondere, per il biennio 1998 – 1999, ai concessionari dei servizi di riscossione dei tributi”, in uno a tutti gli atti anteriori, connessi e coordinati.
Attraverso otto motivi di censura (incentrati sulla violazione dell’articolo 61, n. 3 e n. 8, del D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43; eccesso di potere per errore nei presupposti; illogicità; disparità di trattamento; contrasto con gli atti anteriori del procedimento; difetto di motivazione; violazione del principio di eguaglianza; violazione degli artt. 24 ss. e 61 del D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43; violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, anche in relazione all’articolo 61, n. 3 e n. 8, del D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43; violazione dell’articolo 18 del D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43, nonché dei principi generali in tema di comunicazione degli atti) la società ricorrente lamentava innanzitutto l’illegittimità del provvedimento impugnato che aveva previsto per il biennio 1998 – 1999 una riduzione del compenso in atto, già di per sé insufficiente ad assicurare l’equilibrio della gestione, violando macroscopicamente le disposizioni contenute nell’articolo 61 del D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43, volte ad assicurare una percentuale non differenziata di utile e lo stesso permanente equilibrio della gestione, senza considerare il passivo accumulatosi nel periodo precedente (che pure avrebbe dovuto essere ripianato, non essendo in alcun modo imputabile ad essa ricorrente); sotto altro profilo evidenziava, poi, il difetto di motivazione e la carenza istruttoria di cui era inficiato il provvedimento impugnato che, malgrado la sua ampia e articolata motivazione, non consentiva di ricostruire l’iter logico seguito dall’amministrazione per giungere alle contestate determinazioni, fondate su ricostruzioni ipotetiche e teoriche, slegate dai fattori storici ed ambientali che caratterizzavano i singoli ambiti di riscossione e che avevano addirittura costretto l’amministrazione alla nomina di commissari governativi; le determinazioni dell’amministrazione si erano in sostanza avvalse di criteri e concetti del tutto inappropriati, non pertinenti e comunque inadeguati per definire la giusta remunerazione del servizio di riscossione, quale quelli di “mediana” e di “media”, senza tener conto delle effettive realtà in cui agivano i concessionari ed in palese contraddizione con le previsioni di cui all’articolo 61, comma 3, lett. d); infine, veniva denunciato che il provvedimento impugnato non solo non era stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, impedendo così la partecipazione procedimentale, per quanto non era stato neppure comunicato o notificato individualmente.
A seguito della produzione documentale difensiva dell’intimata amministrazione finanziaria (ed in particolare della relazione in data 16 settembre 1997 del Direttore generale del Ministero delle finanze indirizzata al Ministro delle finanze), la predetta Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. proponeva motivi aggiunti, notificati il 30 aprile 1998, lamentando la ulteriore violazione dell’art. 61 n. 3 d.P.R. 28.1.1998 n. 43 e succ. modif., nonché eccesso di potere per contrasto con il parere della Commissione, difetto di istruttoria e di motivazione, errore nei presupposti di fatto, illogività sotto forma di sviamento, reiterando ed ampliando i motivi di censura già svolti con il ricorso introduttivo del giudizio, sottolineando che con il provvedimento impugnato l’amministrazione finanziaria aveva disatteso immotivatamente il parere della competente Commissione circa le corrette modalità di determinazione del compenso, ignorando completamente gli elementi di rigidità del sistema, rappresentati dal numero degli impiegati e dalle loro qualifiche, ed introducendo l’indefinito concetto di “mediana”, senza considerare gli importi eccedenti i costi aziendali.
L’adito tribunale, sez. II (che con la sentenza n. 1263 del 20 agosto 1998 aveva ordinato l’integrazione del contraddittorio per pubblici proclami nei confronti di tutti i soggetti concessionari degli ambiti menzionali nel provvedimento impugnato) con la sentenza n. 1678 del 3 settembre 1999, non definitivamente pronunciando sulla controversia, respingeva tutti i motivi di censura, eccezion fatta per quelli relativi alla dedotta mancata considerazione di fattori peculiari di alcune sedi, quali l’anzianità del personale, il numero degli sportelli), per la cui delibazione ordinava all’amministrazione il deposito di apposita ulteriore documentazione.

II. Con atto ritualmente notificato il 31 ottobre 2000 la Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. chiedeva la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 1678 del 3 settembre 1999, riproponendo sostanzialmente i motivi di censura sollevati con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, a suo avviso superficialmente esaminati ed erroneamente respinti con argomentazioni tutt’altro che decisive dai primi giudici, i quali non avevano minimamente tenuto conto che l’equilibrio della gestione e l’utile della stessa costituivano principi fondamentali anche dei contratti della pubblica amministrazione e come tali innanzitutto diretti a tutelare l’interesse pubblico (al regolare svolgimento del servizio di riscossione).
Detto ricorso è stato iscritto al NRG. 10155 dell’anno 2000.
Nessuna delle parti appellate si è costituita in giudizio.

III. Con la successiva sentenza n. 2555 del 28 marzo 2001, sulla scorta della ulteriore documentazione depositata dall’amministrazione (in ottemperanza alla sentenza n. 1678 del 3 settembre 1999), il predetto tribunale accoglieva il ricorso ed annullava il provvedimento impugnato (nei limiti di cui in motivazione), ritenendo fondata la residua censura di difetto di motivazione e di carenza istruttoria, in quanto, sebbene l’istruttoria disposta non avesse completamente chiarito i termini della controversia, dalla documentazione in atti emergeva nondimeno che l’amministrazione non aveva “…tenuto in debito conto fattori essenziali di rigidità della gestione, quali il costo aggiuntivo del personale ed il numero (e la dislocazione) degli sportelli nel novero degli elementi da considerare in sede di calcolo della remunerazione del servizio di riscossione, volta ad assicurare una percentuale non differenziata di utile per ogni concessionario, nonché a garantire la permanenza dell’equilibrio economico di ogni singola gestione”.

IV. Avverso quest’ultima statuizione insorgevano il Ministero dell’economia e delle finanze e l’Agenzia delle entrate con atto di appello ritualmente e tempestivamente notificato il 22 aprile 2002, chiedendone la riforma e rivendicando all’uopo la piena legittimità dell’impugnato decreto ministeriale del 26 novembre 1997, inopinatamente annullato.
In particolare, le amministrazioni appellanti, richiamate integralmente le considerazioni contenute nella relazione in data 16 settembre 1997 n. 1/2/3403/37 della Direzione Centrale della Riscossione (che costituiva la motivazione ob relationem del provvedimento impugnato), lamentavano l’erroneità dell’assunto dei primi giudici, negando che la determinazione del compenso di cui all’articolo 61, n. 3, lett. d), fosse avvenuta senza tener conto del fattore sportelli e del costo aggiuntivo del personale, come si ricavava agevolmente dalla attenta lettura della documentazione versata in atti già in prime cure.
Detto ricorso è stato iscritto al NRG. 3801 dell’anno 2002.
Resisteva al gravame, chiedendone il rigetto, la Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. che, in prossimità dell’udienza di trattazione, ha depositato una memoria unica (per entrambi i giudizi), con cui ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

DIRITTO

I. Preliminarmente deve disporsi la riunione degli appelli in esame, stante la loro evidente connessione soggettiva (identiche essendo le parti processuali dei due giudizi) e oggettivo (unica essendo la questione controversia, concernente la legittimità del decreto del Ministero delle Finanze del 26 novembre 1997, recante la determinazione delle misure delle commissioni, dei compensi e dei rimborsi spese da corrispondere per il biennio 1998 – 1999, spettanti ai concessionari del servizio di riscossione tributi, questione affrontata dai primi giudici con le due sentenza impugnate, la prima – non definitiva – di rigetto della maggior parte delle censure sollevate, la seconda – definitiva – di accoglimento delle residue censure di difetto di motivazione e di annullamento del provvedimento impugnato).

II. Prima di procedere all’esame degli appelli in questione, la Sezione, ritiene indispensabile delineare il quadro normativo che costituisce il substrato della controversia in esame.

II.1. La materia dei compensi e rimborsi spettanti ai concessionari del servizio di riscossione dei tributi è disciplinata dall’articolo 61 del D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43 (Istituzione del servizio di riscossione dei tributi e di altre entrate dello Stato e di altri enti pubblici, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, della legge 4 ottobre 1986, n. 657).
Al primo comma è stabilito che i compensi ed i rimborsi spese spettanti al concessionario, sono determinati, per ciascun ambito territoriale, su proposta del servizio centrale, sentito il parere della commissione di cui all’articolo 3, con decreto del Ministro delle Finanze; il contenuto di tale parere è minutamente fissato dal successivo secondo comma, a mente del quale esso deve: a) elencare tutto gli elementi che hanno concorso alla determinazione del compenso; b) indicare in modo specifico l’incidenza di ciascun elemento di valutazione sul risultato finale; c) consentire il confronto tra l’incidenza di cui alla lettera b) e l’incidenza riconosciuta agli stessi elementi considerati ai fini della determinazione dei compensi per altri ambiti territoriali in situazioni equiparabili.
La remunerazione del servizio di riscossione, secondo quanto dispone il successivo terzo comma dell’articolo 61, deve assicurare una percentuale non differenziata di utile per ogni concessionario, sulla base dei dati di redditività media e dei costi medi di gestione a livello nazionale, rapportati ad ogni concessionario o a gruppi di concessionari similari, tenendo, comunque, conto del numero degli sportelli e del costo aggiuntivo del personale obbligatoriamente mantenuto in servizio presso ogni singola concessione; si tiene conto, altresì, con riferimento all’ultimo biennio, dell’ammontare globale delle somme riscosse e dei tempi di valuta, del numero e del tipo di operazioni, dell’indice di morosità e di quello di inesigibilità.
La remunerazione, quindi, è articolata come segue:
a) una commissione per la riscossione dei versamenti diretti, uguale per tutti gli ambiti territoriali, stabilita in misura percentuale delle somme riscosse, con la determinazione di un importo minimo e di un importo massimo;

b) un compenso per la riscossione delle somme iscritte a ruolo, uguale per tutti gli ambiti territoriali, stabilito in misura percentuale delle somme riscosse, con la determinazione di un importo minimo e di un importo massimo, tenendo conto dei costi specifici e del prevedibile ammontare globale di tali somme;

c) un compenso, aggiuntivo rispetto a quello previsto dalla lettera b), per la riscossione delle somme iscritte a ruolo, riscosse dopo la notifica dell’avviso di mora, uguale per tutti gli ambiti territoriali, stabilito in misura percentuale delle somme riscosse, tenendo conto dell’ammontare medio nazionale delle esecuzioni fruttuose e dell’incidenza di esso sull’ammontare complessivo delle altre forme di riscossione;

d) un compenso in cifra fissa per ciascun abitante servito, differenziato per ogni ambito territoriale e determinato in relazione al prevedibile ammontare delle commissioni, dei compensi, dei rimborsi spese e degli interessi di mora spettanti ai concessionari, al fine di assicurare la remunerazione calcolata con i criteri sopra previsti; il numero degli abitanti serviti da ogni concessione è quello risultante dagli ultimi dati sulla popolazione residente pubblicati dall’ISTAT.

Tale contesto normativo è stato poi integrato dall’articolo 13, comma 3, del decreto legge n. 16 del 1993, convertito, con modificazioni dalla legge 24 marzo 1993, n. 75.
Giova aggiungere che l’ottavo comma del più volte ricordato articolo 61 stabilisce che al fine di assicurare la permanenza dell’equilibrio economico di ogni singola gestione viene effettuata, con periodicità biennale, la revisione delle misure delle commissioni, dei compensi, dei rimborsi delle spese tenuto conto anche del tasso d’inflazione programmato dal Governo per il biennio successivo, nonché delle eventuali modifiche alle condizioni originarie della concessione conseguenti ad intervenute modfiche normative e che a tale revizione provvede il Ministero delle finanze, con decreto emanato di concerto con I Ministri del tesoro e del bilancio e della programmazione economica, entro il 30 settembre dell’anno precedente a quello di entrata in vigore dello stesso decreto.

II.2. Completezza espositiva impone di ricordare che il D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43, contempla espressamente (al capo V) anche le figure dei commissari governativi delegati provvisoriamente alla riscossione, prevedendone la nomina (articolo 24, comma 1) nelle ipotesi di cui agli articoli 19 (revoca della concessione) e 20 (decadenza della concessione) ovvero in ogni altro caso di vacanza della concessione.
I commissari governativi sono scelti tra i soggetti in possesso dei requisiti di cui all’articolo 31 che ne abbiano fatto domanda; in caso di mancanza di domande, è previsto che l’amministrazione nomini commissario governativo il concessionario di uno degli ambiti territoriali attigui che abbia l’organizzazione più idonea a garantire temporaneamente lo svolgimento del servizio di riscossione.
Al commissario governativo si applicano le norme stabilite per il concessionario, salvo quanto disposto specificamente dai successivi articoli 25 (compensi e spese) e 26 (obblighi del commissario governativo).

II.3. Dall’attento esame della ricordata normativa si desume agevolmente che il legislatore, consapevole della importanza, anche strategica, del sistema di concessione di riscossione dei tributi e delle altre entrate dello Stato e di altri enti pubblici e del suo corretto, adeguato, effettivo, efficace ed efficiente funzionamento, ha ritenuto indispensabile non solo di fissare i criteri e gli elementi cui ancorare la determinazione del giusto compenso spettante ai concessionari della riscossione, ma anche di definire minutamente il relativo procedimento.
E’ stato così (in maniera non irragionevole, né irrazionale, né arbitraria o illogica) contemperato l’interesse pubblico al corretto ed adeguato funzionamento del servizio di riscossione (secondo i canoni definitivi dall’articolo 97 della Costituzione) con quello privato (imprenditoriale) dei concessionari ad ottenere il giusto compenso per il servizio espletato.
Da un lato, è stata “orientata” e “limitata” la discrezionalità dell’amministrazione al fine della concreta determinazione del compenso, sottraendole il potere di individuare unilateralmente (e arbitrariamente) i criteri e gli elementi di fatto rilevanti e decisivi e consentendo, quindi, il puntuale controllo sull’esercizio concreto di tale potere da parte dei diretti interessato; d’altra parte, però, il sindacato giurisdizionale su tale potere non può che essere limitato al riscontro del puntuale rispetto delle previsioni (anche procedimentale) stabilite dalla norma, nonché alla ragionevolezza, alla non arbitrarietà o illogicità delle concrete determinazioni adottate.

III. Ciò premesso, la Sezione è dell’avviso che l’appello proposto dalla Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 1678 del 3 settembre 1999 (NRG. 10155/00) sia infondato e debba pertanto essere respinto, non meritando l’impugnata sentenza le critiche che le sono state appuntate.

III.1. Giova ricordare che la Sezione, con la decisione n. 1387 dell’11 dicembre 1987, ha già affrontato le questioni relative al presunto obbligo dell’amministrazione finanziaria di assicurare l’equilibrio e l’utile della gestione del concessionario del servizio di riscossione dei tributi, asseritamente violato, secondo la tesi della società appellante, dal provvedimento impugnato in prime cure.
E’ stato al riguardo rilevato (peraltro sotto il profilo della presunta incostituzionalità dell’articolo 13 del decreto legge n 16 del 1993, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 1993, n. 75, con riferimento all’articolo 3 della Costituzione) che “…dal quadro normativo delineato (del tutto identico a quello oggetto della controversia in esame) non è desumibile un obbligo di remuneratività del servizio, tale da assicurare un utile ai gestori privati o, comunque, la remuneratività del servizio” e che non è condivisibile la tesi “…secondo cui, in regime di prezzi amministrati, sia che si tratti di beni, sia che si tratti di servizi pubblici, ed a prescindere dal regime monopolistico, il prezzo del bene o del servizio autoritativamente fissato deve essere tale da assicurare ai gestori privati un utile”.
Da tali adeguate e ragionevoli conclusioni non vi è ragione per discostarsi, così che le relative censure sollevate dalla società appellante non possono trovare accoglimento.
Né risultano convincenti – e tanto meno fondate – le deduzioni svolte dalla società interessata in ordine alla assoluta rilevanza pubblicistica dei principi di equilibrio di gestione e dell’utile della stessa nei contratti pubblici.
E’ ancora una volta utile richiamare la citata decisione n. 1387 dell’11 dicembre 1997 la quale, anche sotto il profilo in esame, ha puntualmente osservato che “…la concessione del servizio di riscossione dei tributi ed il suo esercizio scaturisce da una libera scelta dei privati, operata in base a calcoli di convenienza”, così che in nessun caso può parlarsi di una sorta di obbligatorietà del servizio (neppure con riguardo alla figura del commissario governativo): la nomina di quest’ultimo, infatti, come si è avuto modo di accennare, anche quando venga disposta dall’amministrazione (e si prescinda cioè dalla stessa domanda dei soggetti interessati), sia per le ragioni che la giustificano (tra cui non è dato rinvenire quella della rinuncia del precedente concessionario per mancanza di remuneratività del servizio, cui sostanzialmente rinvia l’appellante), sia per le modalità di scelta (fatta tra i concessionari degli ambiti attigui alla sede vacante) non esclude affatto la possibilità del soggetto prescelto quale commissario governativo di sottrarsi a tale gestione in quanto ritenuta preventivamente non utile e non remunerativa (tanto più che, ai sensi dell’articolo 25 la misura dei compensi e dei rimborsi spese spettanti al commissario governativo è stabilita di norma entro i limiti determinati per il precedente concessionario, prevedendo anche le modalità di partecipazione dell’amministrazione finanziaria e delle amministrazioni comunali interessate alle spese per i locali e per gli arredi necessari all’adempimento del servizio, restando a carico del commissario le altre spese di gestione).
Né alcun elemento favorevole alla tesi dell’appellante può fondatamente ricavarsi dal contenuto dell’ottavo comma dell’articolo 61 del D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43, ove si fa riferimento alla “permanenza dell’equilibrio di gestione”, cui è sostanzialmente finalizzata la revisione biennale delle misure delle commissioni, dei compensi e dei rimborsi spese dei concessionari.
E’ sufficiente osservare, al riguardo, che proprio il richiamo alla “permanenza” dell’equilibrio della gestione presuppone la esistenza di una posizione originaria di equilibrio delle condizioni economiche – finanziarie della concessione che, nel caso di specie, non sono mai state ritualmente e tempestivamente contestate e che, d’altra parte, sono state liberamente accettate dai soggetti concessionari, quale la società appellante.
A ciò consegue che ogni contestazione circa l’adeguatezza della misura dei contestati compensi in ordine all’equilibrio della gestione, all’utile della stessa ovvero al ripiano delle asserite perdite di gestione degli anni precedenti non può trovare alcuna favorevole considerazione.

IV. 2. Ugualmente infondate, ad avviso della Sezione, sono le censure mosse alla impugnata sentenza per aver respinto le doglianze di carenza di motivazione, eccesso di potere e difetto di istruttoria sollevate nei confronti del Ministero delle Finanze in data 26 novembre 1997.

III.1. Innanzitutto, diversamente da quanto assunto dalla società appellante, l’ampia motivazione del provvedimento impugnato esplicita adeguatamente le ragioni delle scelte operate dalla amministrazione.
E’ sufficiente osservare che le contestate determinazioni dei nuovi compensi sono state operate, come risulta indiscutibilmente dalla motivazione del decreto impugnato, tenendo nel debito conto i suggerimenti formulati dalla Commissione consultiva di cui al parere n. 222 bis, nelle adunanze del 6 e del 13 maggio 1997, concernente le linee guida del procedimento per la rideterminazione dei compensi di cui all’articolo 61 del D.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43, suggerimenti che evidenziavano l’opportunità di una rideterminazione dei predetti compensi da attuarsi attraverso un intervento mirato al calcolo di un nuovo compenso in cifra fissa, capace di tener conto delle eterogeneità tipiche dei vari ambiti territoriali.
Il fatto che tali suggerimenti non siano stati integralmente recepiti, ma siano stati oggetto di modifiche, anche significative, ma necessarie (essendo state riferite – tra l’altro –solo alla determinazione del compenso di cui alla lettera d) dell’art. 61) “…sia per contemperare le risultanze contabili con le vincolanti indicazioni legislative, sia per far tendere le imprese del settore verso comportamenti virtuosi che garantiscano al sistema, nel suo complesso, il raggiungimento di più elevati livelli di efficienza nella gestione e di efficacia nei risultati, nonché il contenimento degli squilibri evidenziati” non inficia affatto il provvedimento impugnato, sia perché il parere ha evidentemente natura obbligatoria, ma non vincolante (e non è seriamente da dubitarsi che l’amministrazione abbia adeguatamente giustificato le ragioni che hanno reso necessario ed opportuno il discostarsi dal predetto parere), sia perché la stessa commissione consultiva, come si ricava dalla lettura del provvedimento, ha sostanzialmente condiviso le scelte dell’amministrazione, con il successivo parere n. 188 del 26 settembre 1997 (di cui pure si dà conto nella ampia motivazione dell’impugnato decreto, laddove si ricorda che “…in merito al procedimento di rideterminazione dei compensi di cui alla citata relazione del 16 settembre 1997…l’Organo consultivo si è orientato non negativamente nei riguardi della proposta della Direzione, formulando peraltro alcune osservazioni, esposte in dettaglio nella nota tecnica allegata al parere, in merito alle quali viene sottolineata la necessità di chiarimenti in sede di motivazione dei relativi provvedimenti”).
Nessuna contraddizione vi è dunque tra il parere della commissione consultiva e le determinazioni dell’amministrazione centrale.

III.2. Né può fondatamente sostenersi che le conclusioni cui è pervenuta l’amministrazione nella determinazione dei compensi di cui all’impugnato decreto ministeriale del 26 novembre 1997 siano inficiate dall’astrattezza, inadeguatezza o approssimatività dei dati su cui esse si fondano.
Anche in questo caso è opportuno evidenziare che, come si ricava dalla lettura della relazione in data 16 settembre 1997, era proprio il criterio di determinazione dei compensi postulato dalla commissione consultiva a peccare di astrattezza e generalità, presupponendo “…settori produttivi nei quali, operando in mercati in cui vige un regime di libera concorrenza, gli operatori sono costretti ad una uniformità di comportamento, tale da rendere anche possibile l’individuazione di valori standard di costo”, laddove invece la situazione dei concessionari era caratterizzata da profonde eterogeneità e dai vincoli, oltre che dal fatto di operare in regime di monopolio, così che l’amministrazione ha operato la determinazione dei compensi tenendo conto “…delle realtà in cui devono calarsi i compensi e per indurre gli operatori a rivedere i propri comportamenti, talvolta ispirati da ingiustificabili aspettative di sistematico ripianamento di ogni perdita di esercizio”.
Ed in questa ottica [“…non potendo operare…su dati standard tendenti a definire il costo per ogni tipologia di operazione (costo che tenga conto della tecnologia esistente e del costo dei fattori impiegati, vale a dire dell’efficienza tecnica ed economica del servizio fornito dai concessionari) e non potendo di conseguenza confrontare i dati standard così ottenuti con i valori effettivamente registrati dai concessionari…] trova adeguata e ragionevole giustificazione la scelta di ricorrere al dato medio nazionale che consente “…di incorporare…le situazioni di efficienza e di inefficienza esistenti su scala nazionale”, rappresentando il giusto contemperamento degli interessi in gioco, anche nell’ottica di sollecitare i concessionari ad un comportamento virtuoso (in quanto è ipotizzabile che “…i soggetti con le performance peggiori, non completamente ristorati dai compensi, tendano verso le posizioni dei soggetti che presentano i risultati migliori e che questi ultimi non peggiorino i risultati ottenuti, in quanto interessati a mantenere i valori di costo significativamente al di sotto delle medie di sistema”).
Occorre d’altra parte evidenziare che anche per il compenso di cui alla lettera d) dell’articolo 61 (della cui corretta determinazione si discute e che in ultima analisi costituisce l’effettivo oggetto della controversia), differenziato per ogni ambito territoriale e determinato in relazione al prevedibile ammontare delle commissioni, dei compensi, dei rimborsi spese e degli interessi di mora spettanti, la stessa norma richiama ai fini della remunerazione i concetti di redditività media e i costi medi di gestione, rapportati ad ogni concessionario o a gruppi di concessionari similari, così che in definitiva – a differenza di quanto sostenuto dalla società interessata – non è affatto vero che l’amministrazione abbia inammissibilmente ed arbitrariamente utilizzato ai fini della determinazione dei compensi concetti non pertinenti o inadeguati, come la media o la mediana.
D’altra parte non risultano essere ictu oculi irragionevoli, arbitrarie o illogiche, così come si evince sempre dalla ricordata relazione in data 16 settembre 1997, le modalità attraverso cui l’amministrazione ha determinato il costo del personale (teorico), il numero (teorico) degli addetti, il costo annuo per addetto, giungendo, previa determinazione del ricavi teorici, alla determinazione proprio del compenso di cui alla lettera d), del comma 3, dell’articolo 61: quest’ultimo infatti non costituisce un compenso residuale finalizzato al ripianamento delle eventuali perdite di gestione, ma è una autonoma componente del compenso spettante ai concessionari.
In tale ottica proprio il riferimento ai costi del personale teorico e alla determinazione del numero teorico di addetti, lungi dal costituire una lacuna istruttoria del provvedimento impugnato, rappresenta proprio il metodo più idoneo ed adeguato per tenere effettivamente conto della effettiva eterogeneità delle diverse situazioni esistenti nel territorio nazionale e, in definitiva, per determinare il compenso in questione in modo più corretto possibile.
Quanto alla diminuzione del compenso contestato per l’anno 1999 rispetto all’anno 1998, è sufficiente richiamare l’ampia e articolata considerazione contenuta nella più volte citata relazione del 16 settembre 1997, laddove si legge “…Al riguardo, considerate sia le variazioni appartate con l’applicazione del nuovo iter sia il tempo trascorso dall’ultima determinazione dei compensi in questione e per evitare che le nuove misure presentino differenze significative rispetto alle aspettative dei concessionari inevitabilmente basate sulla misura dell’ultimo importo ricevuto, si è ipotizzata l’applicazione di un meccanismo graduale di corresponsione del compenso del biennio. Tale meccanismo prevede che per il primo anno, vale a dire per il 1998, venga riconosciuta la metà della differenza tra il compenso previsto per il biennio precedente e quello previsto per il biennio a venire, mentre nel secondo anno di applicazione, vale a dire il 1999, venga corrisposto il compenso determinato con la nuova metodologia, aggiornando l’ammontare dei costi sostenuti…”.
Si tratta pertanto di una scelta discrezionale assolutamente corretta, coerente, adeguata, non illogica o arbitraria, conseguente alla necessità di contemperare opportunamente le risultanze del procedimento relativo alla nuova determinazione dei compensi da corrispondere con i compensi previsti precedentemente, al fine di non danneggiare la gestione dei concessionari stessi.

III.4. Del tutto prive di fondamento giuridico sono le censure relativa alla pretesa illegittimità del provvedimento impugnato in relazione alla dedotta mancata notificazione individuale ed alla dedotta violazione del principio di partecipazione procedimentale.
Quanto al primo profilo la Sezione osserva che la norma non prevede affatto la notifica individuale del provvedimento di determinazione dei compensi spettanti ai concessionari della riscossione; in ogni caso, poichè, com’è noto la comunicazione o notificazione di un provvedimento, riguarda la fase procedimentale successiva al perfezionamento della provvedimento stesso, l’eventuale vizio della comunicazione/notificazione non può in alcun modo incidere sulla validità del provvedimento, potendo tutt’al più incidere sulla sua conoscibilità e dunque sui termini della sua eventuale impugnazione.
Tuttavia nel caso in esame nessuna eccezione di irricevibilità del ricorso avverso il provvedimento ministeriale è stata giammai spiegata dall’amministrazione appellata.
Quanto alla censura relativa alla pretesa omessa partecipazione procedimentale è sufficiente rilevare che i primi giudici hanno espressamente affermato che l’amministrazione finanziaria aveva espressamente comunicato alla ricorrente l’inizio del procedimento in questione direttamente con note del 3 giugno e dell’11 settembre 1997 e tramite l’Ascotributi con foglio del 18 settembre dello stesso anno: tale affermazione non è stata confutata dalla società appellante, che si è inammissibilmente limitata a riproporre invero del tutto genericamente la doglianza.

III.5. In conclusione l’appello in esame deve essere respinto, dovendosi confermare la correttezza della sentenza non definitiva n. 1678 del 3 settembre 1999, con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, ha respinto la maggior parte delle censure spiegate nei confronti del decreto del Ministero delle Finanze in data 26 novembre 1997.

IV. E’ invece fondato e deve essere accolto l’appello proposto dal Ministero delle Finanze e dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza n. 2551 del 28 marzo 2001 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II.
I primi giudici hanno, invero, ritenuto di accogliere le residue censure di difetto di motivazione e di istruttoria rivolte avverso il decreto ministeriale di fissazione dei compensi sul presupposto che non sarebbero stati tenuti in debito conto fattori essenziali di rigidità della gestione, quali il costo aggiuntivo del personale ed il numero e la dislocazione degli sportelli.
Sennonché, come puntualmente sostenuto dall’amministrazione appellante, tali pretesi vizi non sussistono, non potendosi condividere le argomentazioni difensive della appellata Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A., secondo la quale la prova dell’omessa considerazione del costo aggiuntivo del personale e di quello degli sportelli deriverebbe dallo stesso criterio di determinazione del compenso attraverso l’erroneo ed inammissibile utilizzazione di criteri astratti e teorici, quali il costo medio o la mediana (tanto più che proprio con riguardo al personale si tratterebbe di un evidentissimo elemento di rigidità del sistema che inciderebbe negativamente sulla concreta gestione del concessionario).
Ad avviso della Sezione, infatti, il fatto che nessuno degli elementi in esame, costo relativo agli sportelli e costo aggiuntivo del personale, trovi espressa menzione nell’impugnato decreto ministeriale non costituisce prova che di essi non si sia tenuto conto, tanto più che la normativa sopra delineata non ancora in modo diretto ed immediato la determinazione del compenso ai costi dei predetti elementi, ma solo in via indiretta e mediata, quale elemento di valutazione conclusiva ed omnicomprensiva, dopo i dati fondamentali ed imprescindibili di redditività media e dei costi medi di gestione a livello nazionale rapportati ad ogni concessionario o a gruppi di concessionari similari.

IV.1. Non può ragionevolmente escludersi – e del resto nessun elemento contrario è stato in tal senso indicato – che i costi degli sportelli siano stati effettivamente considerati nella rilevazione e nel riconoscimento dei costi di ciascuna concessione, tra i costi di gestione: sul punto è sufficiente ricordare che, come si legge nella relazione in data 16 settembre 1997 a proposito del costo di gestione teorico, “…tra gli altri costi vengono inclusi, in questa riclassificazione, tutti i costi diversi dal personale e dai costi derivanti dall’onere per le anticipazioni connesse all’obbligo del non riscosso per riscosso…Nella proposta di determinazione degli altri costi di gestione da riconoscere ai concessionari, la Direzione ha esaminato le singole voci di costo utilizzando anche i questionari, elaborati in collaborazione con la Commissione Consultiva, relativi ai costi sostenuti dalle aziende concessionarie…”.
Proprio il riferimento al questionario esclude che il costo degli sportelli possa essere considerato in modo soltanto astratto o teorico, a nulla rilevando che, come pure si legge sempre nella ricordata relazione, “…la non uniformità delle risposte pervenute…ai fini dell’esatta individuazione dei soli costi di gestione inerenti all’attività di riscossione…” ha indotto “la Direzione…(a)…rettificare percentualmente in maniera uniforme i costi di gestione dichiarati dai concessionari stessi eccedenti la mediana nazionale (calcolata sul rapporto Costi di gestione/Ricavi totali), eccetto quelli relativi agli ambiti gestiti dai Commissari Governativi stante la particolare situazione afferente gli ambiti in cui operano”.
Non può poi non rilevarsi che, a proposito della determinazione del numero teorico di addetti, la più volte richiamata relazione ministeriale, dopo aver indicato il metodo per la relativa determinazione, conclude affermando espressamente che “Il riferimento agli abitanti consente di tenere implicitamente conto del numero degli sportelli, dimensionati sulla popolazione, e rientra nella logica della del compenso in cifra fissa, spettante per ciascun abitante servito”.

IV.2. Evidenziato, poi, che tra i criteri stabiliti dalla legge ai fini della determinazione del compenso spettante al concessionario non si rinviene quello relativo alla dislocazione degli sportelli (costo che in ogni caso rientra nella valutazione dei costi di gestioni), la Sezione deve ancora rilevare che proprio con riferimento alla ricordata determinazione del numero teorico di addetti la relazione richiamata, dopo aver affermato che “il riferimento agli abitanti consente di tenere implicitamente conto del numero degli sportelli, dimensionati sulla popolazione, e rientra nella logica della del compenso in cifra fissa, spettante per ciascun abitante servito”, aggiunge anche che “in taluni casi, non è possibile operare tale correzione; ciò in quanto la legge impone (artt. 122 e 123 del citato decreto) costi aggiuntivi relativi al personale obbligatoriamente mantenuto in servizio, indipendentemente dall’effettivo fabbisogno operativo (nel sistema dei concessionari, su un totale di circa 14.500 addetti medi, oltre 7.500 risultano obbligatoriamente mantenuti in servizio. Di tali vincoli non potrà non tenersi conto in sede di rideterminazione del numero di addetti medi per ogni concessionario”.
Alla luce di tale incontestabile elemento deve ritenersi del tutto legittimo il provvedimento ministeriale, erroneamente annullato dai primi giudici.

V. Alla stregua delle osservazioni svolte, disposta la riunione degli appelli, deve essere respinto quello proposto dalla Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. avverso la sentenza n. 1678 del 3 settembre 1999 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II (NRG. 10155/00), mentre deve essere accolto quello proposto dal Ministero delle Finanze e dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza n. 2551 del 28 marzo 1001 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II (NRG. 3801/02) e, per l’effetto, in riforma di quest’ultima, deve essere respinto il ricorso proposto dalla Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. per l’annullamento del decreto del Ministero delle Finanze del 26 novembre 1997.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra
le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente sull’appello proposto dalla società Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. avverso la sentenza n. 1678 del 3 settembre 1999 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II (NRG. 10155/00), nonché sull’appello proposto dal Ministero delle Finanze e dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza n. 2551 del 28 marzo 1001 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II (NRG. 3801/02), così provvede:
– riunisce gli appelli;

– respinge quello proposto dalla Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. avverso la sentenza n. 1678 del 3 settembre 1999 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II (NRG. 10155/00), nulla per le spese;

– accoglie l’appello proposto dal Ministero delle Finanze e dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza n. 2551 del 28 marzo 1001 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II (NRG. 3801/02) e, per l’effetto, in riforma di quest’ultima, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A. per l’annullamento del decreto del Ministero delle Finanze del 26 novembre 1997.

Dichiara interamente compensate le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 gennaio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, riunito in Camera con l’intervento dei Signori:
Carlo SALTELLI Presidente f.f., est.

Salvatore CACACE Consigliere

Sergio DE FELICE Consigliere

Eugenio MELE Consigliere

Vito CARELLA Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 04/02/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2008 n.288 proviene da Giustamm.

Pres. Est. Saltelli
S.S.(Avv. A. Tinto) c/ Ministero del tesoro e Ministero della pubblica Istruzione (Avv. Gen. Stato).

sul recupero di somme indebitamente erogate dalla pubblica amministrazione ai propri dipendenti

1. Pubblico impiego – Somme indebitamente Recupero – Art. 2033 c.c.- Applicabilità.

2. Pubblico impiego – Recupero somme – Motivazione – Comparazione tra interessi pubblici e privati – Non occorre.

3. Pubblico impiego – Recupero di somme dell’ indebito – Buona fede del debitore – Irrilevanza.

1. Il recupero di somme indebitamente erogate dalla Pubblica Amministrazione ai propri dipendenti ha carattere di doverosità e costituisce esercizio, ai sensi dell’articolo 2033 del codice civile, di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, non rinunziabile, in quanto correlato al conseguimento di quelle finalità di pubblico interesse, cui sono istituzionalmente destinate le somme indebitamente erogate.

2. La motivazione del provvedimento di recupero di somme indebitamente corrisposte deve ritenersi insita nell’acclaramento della non spettanza degli emolumenti percepiti dal dipendente, senza che occorra una comparazione alcuna tra gli interessi coinvolti (quello pubblico e quello del privato), non vertendosi in ipotesi di interessi sacrificati, se non sotto il limitato aspetto delle esigenze di vita del debitore.

3. La questione della rilevanza della buona fede del debitore non può rappresentare un ostacolo all’esercizio da parte dell’amministrazione del recupero dell’indebito, comportando in capo all’Amministrazione solo l’obbligo di procedere al recupero stesso con modalità tali da non incidere significativamente sulle esigenze di vita del debitore.

sul recupero di somme indebitamente erogate dalla pubblica amministrazione ai propri dipendenti

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 293/2008 Reg. Dec.
N. 8500 Reg. Ric.
Anno 2000

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello iscritto al NRG. 8500 del 2000 proposto da
STAIANO SILVANA, rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandro Tinto, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Giulio Antomoro, n. 47 (presso Staiano Eugenio)

c o n t r o

MINISTERO DEL TESORO (DIR. PROV. TESORO DI CASERTA) e MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE (PROVV. STUDI DI CASERTA) in persona dei rispettivi ministri in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano ope legis in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione II, n. 1387 del 17 maggio 2000;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle appellate amministrazioni statali e la relativa memoria difensiva;

Visti tutti gli atti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2008, il Consigliere Carlo Saltelli;
Uditi l’avvocato Tinto e l’avvocato dello Stato Cesaroni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con la sentenza n. 1387 del 17 maggio 2000 il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. II, ha respinto il ricorso proposto dalla Signora Silvana Staiano per l’annullamento del decreto in data 26 settembre 1996 della Direzione Provinciale del Tesoro di Caserta (con cui era stato disposto il recupero delle maggiori somme pari a € 3.739.027, corrisposte e non dovute, nella partita di stipendio n. B 166279 e di pensione n. 13410381, per il periodo 1.7 1988/31.8.2004) e degli atti precedenti, conseguenti e connessi (fra cui in particolare: decreti del Provveditorato agli Studi di Caserta n. 156 e n. 157 del 7 aprile 1994).
Secondo il predetto tribunale il provvedimento di recupero da parte della Pubblica amministrazione di somma indebitamente erogate era doveroso e prescindeva dall’eventuale buona fede del percipiente, quest’ultima rilevando solo ai fini delle modalità di recupero (che nel caso di specie risultavano tali da non incidere in modo pregiudizievole per gli interessi del ricorrente e sulla legittimità del recupero stesso).
L’interessata ha proposto appello avverso tale statuizione, contestando innanzitutto la natura di atto dovuto del provvedimento di recupero e rilevando che, essendo mancate le necessarie garanzie partecipative, era mancata da parte dell’Amministrazione la doverosa valutazione degli effetti pregiudizievoli del disposto recupero (in relazione al principio sancito dall’art. 36 della Costituzione) anche con riguardo all’interesse pubblico perseguito; del tutto erroneamente, quindi, a suo avviso, i primi giudici avevano ritenuto legittimo il provvedimento di recupero macroscopicamente affetto dai vizi di difetto assoluto di motivazione e violazione degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
Le amministrazioni appellate hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto.

D I R I T T O

I. L’appello è infondato e deve essere respinto, non meritando la sentenza impugnata le censure che le sono state rivolte (censure, peraltro, in parte anche inammissibili, quale quella relativa alla presunta violazione degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, perché proposta per la prima volta in appello).

I.1. Costituisce invero jus receptum il principio secondo cui il recupero di somme indebitamente erogate dalla Pubblica Amministrazione ai propri dipendenti ha carattere di doverosità e costituisce esercizio, ai sensi dell’articolo 2033 del codice civile, di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, non rinunziabile, in quanto correlato al conseguimento di quelle finalità di pubblico interesse, cui sono istituzionalmente destinate le somme indebitamente erogate (ex pluribus Cons. Giust. Ammin. Sicilia, sez. giurisd., 15 gennaio 2002, n. 8; C.d.S., sez. IV, 17 dicembre 2003, n. 8274; sez. VI, 12 dicembre 2002, n. 6787; 20 dicembre 2005, n. 7221).
In relazione al requisito dell’interesse pubblico specifico che deve caratterizzare detto provvedimento di recupero, è stato evidenziato che la motivazione deve ritenersi insita nell’acclaramento della non spettanza degli emolumenti percepiti dal dipendente, così che i provvedimenti di recupero non richiedono comparazione alcuna tra gli interessi coinvolti (quello pubblico e quello del privato), non vertendosi in ipotesi di interessi sacrificati (tale configurandosi semmai il solo interesse al buon andamento della P.A., sicuramente compresso dall’aver essa anticipato emolumenti non dovuti), se non sotto il limitato aspetto delle esigenze di vita del debitore.
Del resto, proprio la doverosità del recupero esclude che l’amministrazione sia tenuta a fornire una specifica motivazione, essendo invece sufficiente che vengano indicate le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto alle somme corrisposte (ex multis C.d.S., sez. IV, 22 ottobre 2001, n. 5540; 22 settembre 2005, n. 4983; sez. VI, 20 giugno 2003, n. 3674; 10 gennaio 2003, n. 43).
In ordine al profilo della rilevanza della buona fede del debitore, è stato più volte precisato che essa non può rappresentare un ostacolo all’esercizio da parte dell’amministrazione del recupero dell’indebito (ex pluribus, C.d.S., sez. VI, 12 luglio 2004, n. 5067; 3 dicembre 2003, n. 7953; 7 luglio 2003, n. 4012; 17 ottobre 2005, n. 5813), neppure quando intervenga a lunga distanza di tempo dall’erogazione delle somme, comportando in capo all’Amministrazione solo l’obbligo di procedere al recupero stesso con modalità tali da non incidere significativamente sulle esigenze di vita del debitore (Cons. Giust. Ammin. Sicilia, sez. giurisd., 14 ottobre 1999, n. 517; C.d.S., IV, 22 settembre 2005, n. 4964).

I.2. Sulla scorta di tali consolidati principi, la Sezione è dell’avviso che l’impugnato provvedimento di recupero sia pienamente legittimo, come già rilevato da primi giudici.
Invero, per un verso, non è stato contestato che effettivamente le somme di cui l’amministrazione ha chiesto la restituzione siano state effettivamente corrisposte e che le stesse sono risultate non dovute a seguito dei definitivi provvedimenti di determinazione del trattamento economico spettante all’interessata (provvedimenti che non risultano essere stati impugnati); per altro verso il recupero è stato disposto a mezzo di rateizzazione e, quindi, tenendo conto delle esigenze di vita del dipendente.
E’ appena il caso di rilevare che l’interessata non ha contestato neppure la provvisorietà del trattamento economico precedentemente corrispostole (ciò al fine di legittimare eventualmente un suo affidamento incolpevole nella effettiva spettanza delle somme erogate).

III. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Tuttavia la peculiarità del caso giustifica la compensazione delle spese del presente grado giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Signora Silvana Staiano avverso la sentenza n. 1387 del 17 maggio 2000 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. II, lo respinge.
Dichiara compensate le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 gennaio 2008, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Carlo SALTELLI – Presidente f.f., est.

Salvatore CACACE – Consigliere
Sergio DE FELICE – Consigliere

Eugenio MELE – Consigliere

Vito CARELLA – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 04/02/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2008 n.293 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, est. Carella
Associazione dei Comuni del Lodigiano (Avv.ti G. Gianni e G. Terracciano) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri e Ufficio Nazionale del Servizio Civile (Avv. Stato)

sulla ammissibilità della impugnazione di un messaggio informatico

1. Processo amministrativo – Impugnazione – Oggetto – Messaggio informatico – Ammissibilità – Condizioni – Fattispecie

2. Processo amministrativo – Impugnazione – Atti endoprocedimentali – Esclusione – Eccezioni

1. Va considerata ammissibile l’impugnazione di un messaggio informatico, a prescindere dalla sua configurazione giuridica, qualora questo cagioni un arresto infraprocedimentale, connesso alla normativa sulla quale il sistema informatico si basa (fattispecie nella quale una associazione di comuni ha richiesto l’iscrizione ad un albo nazionale, mentre tanto il sistema informatico quanto il dirigente – che ha trasmesso la pratica cartacea per competenza alla Regione – hanno negato tale possibilità sul presupposto implicito che un’Associazione di Comuni è iscrivibile unicamente all’Albo regionale o provinciale).

2. La regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile incontra un’eccezione nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), quando sono idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva; o in presenza di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato; oppure allorché gli atti soprassessori, rinviando ad un avvenimento futuro e incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato a sua istanza.

sulla ammissibilità della impugnazione di un messaggio informatico

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 5339 del 2007, proposto da
Associazione dei Comuni del Lodigiano (ACL) in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Gianni e Gennaro Terracciano, presso lo studio del secondo elettivamente domiciliato in Roma, Piazza di Spagna n. 35;

C O N T R O

la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Ufficio Nazionale del Servizio Civile, in persona dei rispettivi titolari pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliati per legge, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

PER L’ANNULLAMENTO
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. I bis, 23 dicembre 2006 n.15685, resa “inter partes”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Amministrazione statale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 novembre 2007, il Consigliere Vito Carella;
Uditi l’avv. G. Terracciano e l’Avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’Associazione dei Comuni del Lodigiano è stata accreditata quale ente di servizio civile (legge 6 marzo 2001, n.64) nell’albo nazionale provvisorio come organismo di seconda classe (secondo le previsioni di cui a circolare 1° novembre 2003 n.53529/I.1): con l’entrata in vigore dal 1° gennaio 2006 del decreto legislativo 5 aprile 2002 n.77 è stata iscritta d’ufficio, a seguito delle nuove disposizioni in materia, nell’albo regionale della Lombardia perché la sua sede è in tale regione (giusta circolare 2 febbraio 2006).
Tale Associazione – ritenendo di possedere i previsti requisiti per avere oramai assunto rilievo ultraregionale – era intenzionata a presentare istanza di iscrizione nell’albo nazionale unitamente alla richiesta di adeguamento della classe dalla seconda alla prima: senonchè la procedura informatica attivata (sistema Helios) non ha consentito l’operazione (con il messaggio “impossibile presentare la domanda in quanto l’Ente, di tipo locale, è distribuito su più di quattro regioni”) e l’Ufficio Nazionale per il servizio civile, successivamente, come da nota 23 marzo 2006, ha trasmesso il contestuale formato cartaceo alla Regione competente (ritenendolo erroneamente pervenuto) per il prosieguo e la conclusione del procedimento in argomento.
In primo grado sono stati impugnati detto messaggio informatico unitamente alla citata circolare 2 febbraio 2006 e, con motivi aggiunti, la riferita determinazione dirigenziale di invio del fascicolo per competenza alla Regione.
Con la gravata sentenza, il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe indicato, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’Associazione interessata, rilevando che:
a. – il messaggio informatico non costituisce una determinazione impugnabile, mentre la circolare rappresenta, allo stato, un atto non suscettibile di produrre effetti pregiudizievoli;

b. – la nota del 23 marzo 2006, oggetto dei motivi aggiunti, si configura quale mero atto infraprocedimentale, priva di qualsivoglia lesività, non esprimendo in alcun modo un atto di diniego dell’iscrizione all’albo nazionale.

L’Associazione appellante, con il gravame in esame, ha chiesto la riforma della sentenza e l’accoglimento del ricorso di primo grado con riguardo alla reale intenzione perseguita da essa istante e in relazione al fatto che l’accreditamento all’Albo Nazionale è di competenza dell’Ufficio nazionale, e non della Regione, nel dettaglio riproponendo tutti i motivi di impugnazione avanzati in primo grado.
L’amministrazione statale appellata si è costituita in giudizio, depositando rapporto e concludendo per l’infondatezza del ricorso.
All’udienza del 13 novembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I. – Nel presente giudizio, è controversa iscrizione negli Albi degli enti di servizio civile, disciplinati dall’art.5 del D.Lvo 5 aprile 2002 n.77, e, in particolare, se ad un’Associazione di Comuni (nella specie, del Lodigiano) competa soltanto l’accreditamento nell’Albo regionale (e non in quello nazionale) secondo le indicazioni della Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Ufficio Nazionale per il Servizio Civile datata 2 febbraio 2006 ovvero se questa circolare – come dedotto – si ponga in termini innovativi e in contrasto alla normativa recata dall’art. 3 della legge 6 marzo 2001, n.64.

Tale legge, nel prevedere con l’art.2 delega per l’emanazione di uno o più decreti legislativi, all’art. 3 indica i seguenti requisiti per gli enti e le organizzazioni private che intendono presentare progetti per il servizio civile volontario:
a) assenza di scopo di lucro;

b) capacità organizzativa e possibilità d’impiego in rapporto al servizio civile volontario;

c) corrispondenza tra i propri fini istituzionali e le finalità di cui all’articolo 1 (concorrere, in alternativa al servizio militare obbligatorio, alla difesa della Patria con mezzi ed attività non militari; favorire la solidarietà sociale; promuovere la solidarietà e la cooperazione, con particolare riguardo alla tutela dei diritti sociali, ai servizi alla persona e alla educazione alla pace; partecipare alla salvaguardia e tutela del patrimonio della Nazione in particolare rispetto ai settori indicati; contribuire alla formazione civica, sociale, culturale e professionale dei giovani);

d) svolgimento di un’attività continuativa da almeno 3 anni.

Il richiamato art. 5 del D.Lvo n.77 del 2002, per quanto qui rileva, dispone:
1. presso l’Ufficio nazionale per il servizio civile è tenuto l’albo nazionale al quale possono iscriversi gli enti e le organizzazioni in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 3, della legge 6 marzo 2001, n.64.

2. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano istituiscono, rispettivamente, albi su scala regionale e provinciale, nei quali possono iscriversi gli enti e le organizzazioni in possesso dei requisiti di cui al comma 1, che svolgono attività esclusivamente in ambito regionale e provinciale.

3. Fino all’istituzione degli albi di cui al comma 2, gli enti e le organizzazioni sono temporaneamente iscritti nel registro di cui al comma 1 al solo fine di consentire la presentazione dei progetti.

Quanto all’albo nazionale e agli albi regionali e provinciali, la citata circolare – al paragrafo secondo – interpreta la suddetta normativa nel modo che di seguito si riporta:
“La circolare dell’Ufficio nazionale del 10 novembre 2003 ha dettato la disciplina dell’accreditamento per il periodo transitorio; su quella base è stato istituito l’albo nazionale provvisorio, cui sono stati iscritti anche enti a competenza territoriale regionale o subregionale.
Con l’entrata in vigore, del decreto legislativo n.77 del 2002, a partire dal 1° gennaio 2006, le Regioni e le Province autonome istituiscono un proprio albo, cui saranno iscritti gli enti di servizio civile nazionale con sede legale nella regione e sedi di attuazione di progetto in non più di altre tre regioni. Al momento dell’istituzione di ogni singolo albo (cui Regioni e Province autonome sono tenute a dare adeguata informazione e pubblicità), gli enti di competenza regionale o provinciale già accreditati vi vengono iscritti automaticamente, transitandovi dall’albo nazionale provvisorio. A partire dal 1° febbraio 2006, gli enti con le caratteristiche suindicate presentano domanda di accreditamento o, se già accreditati, domanda di adeguamento alle Regioni o Province autonome che hanno istituito il rispettivo albo regionale o provinciale, il cui elenco è pubblicato sul sito dell’Ufficio nazionale.
Non possono essere accreditate, essere sede di attuazione di progetto, essere soggetto di accordi di partenariato e iscritte agli albi regionali e provinciali o all’albo nazionale, le stesse Regioni a statuto speciale e le Province autonome. Possono essere iscritte all’albo nazionale le Regioni a statuto speciale e le Province autonome al solo fine di presentare progetti di servizio civile nazionale nelle materie, negli ambiti e nei servizi di loro competenza ai sensi degli Statuti speciali e delle relative norme di attuazione, nei quali, nel restante territorio nazionale, le correlative funzioni sono svolte dalle Amministrazioni dello Stato.
Continuano ad essere iscritti, o iscrivibili, nell’albo nazionale gli enti di servizio civile con sedi di attuazione di progetto in più di quattro regioni. Le Amministrazioni centrali dello Stato, comprese le sedi periferiche, devono essere iscritte autonomamente all’albo nazionale a prescindere dal numero delle regioni in cui sono dislocate le loro sedi di attuazione di progetto. In via transitoria, le Amministrazioni centrali dello Stato e le loro sedi periferiche, attualmente accreditate quali sedi di attuazione di progetto di enti di rilevanza nazionale possono restare in tale condizione per il solo anno corrente.
Gli enti locali e le loro aggregazioni (Comunità montane, Unioni, Associazioni tra enti locali) non legati ad altro ente di servizio civile da accordi di partenariato sono iscritti, o iscrivibili, autonomamente, all’albo regionale o provinciale di competenza in relazione alla propria sede legale e non possono avere sedi di attuazione di progetto in più di altre tre regioni. Restano iscritti all’albo nazionale, per il solo anno 2006, gli enti locali o loro aggregazioni che all’entrata in vigore della presente circolare siano accreditati con sedi di attuazione di progetto in più di quattro regioni.
Le norme che seguono riguardano l’accreditamento degli enti di servizio civile nazionale sia nell’albo nazionale che negli albi regionali e provinciali.
Nel prosieguo della circolare è indicato come “ufficio competente”, l’Ufficio nazionale o l’ufficio regionale delle province autonome per il servizio civile nazionale, rispettivamente competenti a valutare le domande di accreditamento presentate dagli enti nazionali e dagli enti regionali.
La presentazione di progetti di servizio civile nazionale è consentita ai soli enti accreditati”.
Ciò premesso, si può ora passare ad esaminare nel merito la vertenza.

II. – In linea preliminare, giova anche illustrare in fatto la vicenda di causa.

L’associazione appellante, accreditata transitoriamente all’albo nazionale provvisorio, a seguito dell’entrata in vigore dall’1.1.2006 del D.Lvo n. 77 del 2002, è stata d’ufficio iscritta all’Albo regionale della Lombardia: costei, ritenendo invece di possedere i relativi requisiti ed intentendo essere iscritta all’Albo nazionale con adeguamento alla prima classe, ha tentato di presentare la relativa domanda tramite la procedura informatica ed invio contestuale del cartaceo, come obbligatoriamente prescritto dalla circolare.
Senonchè, il sistema informativo (Helios) non ha consentito l’operazione (con il messaggio “impossibile presentare la domanda in quanto l’Ente, di tipo locale, è distribuito su più di quattro regioni”), mentre l’Ufficio Nazionale per il Servizio Civile ha poi trasmesso il formato cartaceo alla Regione competente (ritenendolo erroneamente pervenuto) per il prosieguo e la conclusione del procedimento in argomento.
Di qui l’impugnativa di primo grado contro detto messaggio informatico unitamente alla denunziata circolare 2.2.2006 e, con motivi aggiunti, avverso la determinazione dirigenziale di inviare il fascicolo cartaceo per competenza alla Regione Lombardia.
In ciò, l’Associazione ha ravvisato un diniego di iscrizione, concretizzando tali atti l’asserita lesione delle situazioni soggettive vantate di ente che aggrega oltre 80 comuni lombardi con un’estensione ultraregionale della propria attività e numero delle proprie sedi di attuazione per circa 232 unità.
Queste le censure di seguito esposte:
– contrasto della circolare con la disciplina legale preveduta dagli artt. 2 e 5 del D.Lvo n.77 del 2002, dovendo essa occuparsi solo ed esclusivamente dell’Albo Nazionale e non anche di quelli regionali, per di più introducendo regole per l’accreditamento e per il classamento degli enti di servizio civile assolutamente innovative rispetto al testo legislativo;

– illegittimità della procedura informatica predisposta per violazione dei principi di partecipazione, impedendo essa l’interlocuzione con i soggetti interessati;

– eccesso di potere in quanto la circolare avrebbe equiparato gli enti pubblici a quelli privati circa i requisiti per l’accreditamento, violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa nella parte in cui la circolare prevede l’iscrizione autonoma all’albo regionale o provinciale di competenza esclusivamente dei soggetti che abbiano sedi di attuazione di progetto in non più di altre tre regioni, ammettendo l’iscrizione, per il solo anno 2006, degli enti locali o loro aggregazioni che, all’entrata in vigore della circolare stessa, siano accreditati con sedi di attuazione in più di quattro regioni, disparità di trattamento rispetto agli enti privati, i quali, indipendentemente dalla situazione in cui versavano all’entrata in vigore dell’impugnata circolare, non avevano preclusioni all’iscrizione all’albo nazionale qualora avessero avuto sedi di attuazione di progetto in almeno quattro regioni;

– competenza a deliberare sull’iscrizione all’Albo Nazionale esclusivamente in capo all’Ufficio Nazionale, al quale del tutto correttamente l’Associazione aveva proposto la relativa istanza.

I primi giudici, con la gravata sentenza, hanno concluso per l’inammissibilità del ricorso introdotto, non costituendo il messaggio informatico determinazione impugnabile, non recando la Circolare nell’immediato effetti pregiudizievoli, rappresentando la nota dirigenziale di inoltro alla Regione un mero atto infraprocedimentale.

III. – Alla stregua delle suesposte precisazioni, il ricorso introduttivo, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, va invece reputato ammissibile.

Nel caso in esame, va considerato – innanzitutto – che chiaramente la questione dedotta è volta all’iscrizione all’albo Nazionale degli enti di servizio civile, in astratto e indipendentemente da ogni valutazione in ordine al merito della pretesa azionata.
Inoltre, a prescindere dalla configurazione giuridica di un messaggio informatico, ai fini dell’ammissibilità dell’impugnativa, sia il collegamento esistente tra i vari atti oggetto di impugnazione nell’ambito dei procedimenti delineati dalla circolare, sia la posizione dei vari soggetti preveduti dalla disciplina sugli enti di servizio civile, portano a dare rilevanza provvedimentale ad essi.
Infatti, l’associazione appellante aspira a detta iscrizione nazionale, mentre tanto il sistema informatico (vale a dire l’impianto normativo su cui esso si basa) quanto il dirigente nazionale (che ha trasmesso la pratica per competenza alla Regione) negano tale possibilità sul presupposto implicito che un’Associazione di Comuni è iscrivibile unicamente all’Albo regionale o provinciale.
Come più volte osservato dalla giurisprudenza, la regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile (la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario dello stesso essendo normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento) incontra un’eccezione nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), quando sono idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva; o in presenza di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato; oppure allorché gli atti soprassessori, rinviando ad un avvenimento futuro e incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato a sua istanza (cfr. C.d.S. : sez. VI, 11.3.2004 n,1246; sez IV, 11 marzo 1997, n.226; sez. VI, 9 ottobre 1998, n.1377).
È quanto si è verificato nella specie.
La conclusione cui si deve pervenire è, allora, che la sentenza va riformata e l’azione apprezzata ammissibile.

IV. – Tuttavia, nel merito, l’appello è infondato.

La lesione lamentata dall’Associazione appellante deriva direttamente dalla legge e la circolare impugnata è meramente applicativa nella parte in cui esplicita che “Gli enti locali e le loro aggregazioni (Comunità Montane, Unioni, Associazioni tra enti locali) non legati ad altro ente di servizio civile da accordi di partenariato sono iscritti o iscrivibili, autonomamente, all’Albo regionale o provinciale di competenza in relazione alla propria sede legale e non possono avere sedi di attuazione di progetto in più di altre tre regioni”.
Ed invero, come già precisato in inizio di esposizione, l’art. 3 della legge n. 64 del 2001 indica a requisito la “corrispondenza tra i propri fini istituzionali e le finalità di cui all’art.1” e, in coerenza, l’art.5 del D.Lvo n. 77 del 2002 dispone che “1. Presso l’Ufficio nazionale per il servizio civile è tenuto l’albo nazionale al quale possono iscriversi gli enti e le organizzazioni in possesso dei requisiti previsti dall’art.3, della legge 6 marzo 2001, n.64” e “2. Le Regioni e le province autonome di Trento e bolzano istituiscono, rispettivamente, albi su scala regionale e provinciale, nei quali possono iscriversi gli enti e le organizzazioni in possesso dei requisiti di cui al comma 1, che svolgono attività esclusivamente in ambito regionale e provinciale”.
Ora, come è risaputo, il Comune è ente esponenziale a carattere generale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove lo sviluppo, quale soggetto del sistema delle autonomie locali al servizio dello sviluppo economico, sociale e civile, in rapporto alle caratteristiche della popolazione e del territorio comunale, provinciale, regionale nell’ambito delle rispettive competenze (artt. 3 e 4 D.Lvo 18 agosto 2000 n.267).
Del resto, già la legge 8 giugno 1990 n.142 (e ancor prima per talune fattispecie il TU n. 383 del 1934) ha previsto le precisate forme di aggregazione per l’esercizio in forma associata di determinati servizi o funzioni su varie basi (cooperazione, coordinamento, contiguità, montagna e quant’altro), ma pur sempre in relazione a determinati servizi ovvero ad opere a rilevanza e a livello locale: quindi, la circolare contestata è in linea tanto alla specifica disciplina legale degli enti di servizio civile, quanto al sistema delle autonomie locali, e non ha affatto esorbitato rispetto a queste normative nell’escludere gli enti locali e le loro aggregazioni dall’iscrizione all’Albo Nazionale.
D’altro canto, l’Associazione appellante stessa ammette di aggregare solo Comuni lombardi e non si può confondere l’attuazione dei progetti in ambiti anche ultraregionali con la legittimazione del soggetto proponente l’iscrizione nell’Albo nazionale, che è invece caratterizzata dalla diversa rilevanza di corrispondenza tra i propri fini istituzionali e le finalità della legge sul servizio civile (in alternativa al servizio militare).
Sotto tale aspetto, per esaustività, non si può mancare di rilevare che lo statuto dell’Associazione dei Comuni del Lodigiano (ACL) ha come scopo quello di “assistere e rappresentare gli Enti Locali, coordinandone l’attività e valorizzandone il ruolo nell’ambito dello Stato fondato sulle Autonomie” e di Essa hanno diritto di far parte “tutti i Comuni della provincia di Lodi” e vi possono aderire “anche Comuni appartenenti a province confinanti, l’Amministrazione Provinciale, l’Azienda ASL, l’Azienda ospedaliera, i Consorzi fra Comuni, le Aziende speciali e le Istituzioni aventi scopi prevalentemente sociali, società o qualsiasi altro ente collettivo avente soggettività giuridica con finalità compatibili con quelle statuarie dell’Associazione” : ossia, tutte entità aventi veste unicamente locale nell’esercizio di tipiche potestà pubblicistiche, laddove la pretesa propugnata si va a sostanziare in un ruolo anomalo “extraterritoriale”, che non è lo scopo istituzionale dell’Associazione.
La questione di fondo viene così a tramutarsi in una incapacità a contrarre poiché l’Associazione – per essere un’aggregazione di Comuni – manca di una norma che la abiliti ad esercitare attività senza vincoli territoriali, non è connotata ovviamente da scopo di lucro, non è statutariamente deputata ad offrire beni e servizi sul mercato nazionale ma opera in favore di una determinata comunità territoriale locale.
Ne segue l’infondatezza in radice del ricorso di primo grado sotto tutti gli aspetti denunziati e ancor più per la prospettata disparità, essendo stata la mancata iscrizione reclamata – dalla procedura informatica e/o dal dirigente nazionale che ha inviato alla Regione la pratica per il superiore classamento nel pertinente Albo regionale – disposta in conformità a legge.

V. – Per concludere, l’appello va pertanto accolto in rito, ma respinto nel merito.

Le spese di giudizio del doppio grado possono essere tuttavia equamente compensate in considerazione della novità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso in primo grado.
Compensa le spese di lite relative al doppio grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di Consiglio tenutasi addì il 13 novembre 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Giovanni Vacirca – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Sergio De Felice – Consigliere

Vito Carella – Consigliere,rel-est.

Depositata in Segreteria
Il 04/02/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2008 n.2296 proviene da Giustamm.

Pres. Vacirca, est. Carella
G.A. (Avv. M. Discepolo) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato) e altri

Processo amministrativo – Spese processuali – Compensazione – Condizioni

La regola generale secondo la quale le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente, non ha carattere di assolutezza, ben potendo il giudice prescindere e regolarne diversamente il relativo onere o compensarle alla luce dell’intera vertenza, della materia controversa, di ogni altro elemento discrezionale ravvisato dal giudice.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 6066 del 2007 R.G., proposto da

Gambitta Aldo, rappresentato e difeso dall’ avv.to Maurizio Discepolo ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo, in Roma, via Simone de Saint Bon n. 61;

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

Susanna Giacconi, non costituita in giudizio;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sez. I, n. 484 dell’11 aprile 2007, in parte qua;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura statale;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di Consiglio del 13 novembre 2007 il Consigliere Vito Carella;
Uditi gli avv.ti M. Discepolo e l’Avvocato dello Stato Tortora;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Viene in decisione l’appello interposto avverso la sentenza, specificata in epigrafe, con cui il TAR Marche, in accoglimento del ricorso promosso in prime cure dall’odierno appellante, dichiarò l’obbligo per l’Amministrazione di rilasciare la documentazione chiesta dal ricorrente (atti del procedimento disciplinare attivato su suo esposto a carico di terzi), qualora non sussistessero altri impedimenti diversi da quello indicato nel provvedimento annullato (riservatezza e rapporto privatistico), compensando le spese di giudizio.
L’odierno gravame investe unicamente il capo della sentenza relativo alla disposta compensazione delle spese di lite e si lamenta che, nonostante l’integrale riconoscimento della fondatezza della pretesa al rilascio, l’appellante non si è visto refuso delle spese anticipate, non ricorrendo alcuna circostanza obbiettiva tale da giustificare la decisione della loro compensazione.
Resiste in giudizio il Ministero intimato, che ha prodotto memoria.
La controinteressata evocata non si è costituita in giudizio.
Alla camera di Consiglio del 13 novembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

Nel presente giudizio si discute unicamente del capo di sentenza relativo alla disposta compensazione delle spese di lite e viene lamentata la mancanza di circostanze obbiettive che la giustifichino.
Il gravame è infondato.
La regola generale secondo la quale le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente, non ha carattere di assolutezza, ben potendo il giudice prescindere e regolarne diversamente il relativo onere o compensarle alla luce dell’intera vertenza, della materia controversa, di ogni altro elemento discrezionale ravvisato dal giudice.
Nella specie, i giusti motivi vanno individuati nella incertezza del caso (situazione personale di terzo che solitamente ha carattere riservato) e nella novità della fattispecie (tanto è vero che è dovuta intervenire l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 18 aprile 2006 n. 7) circa la ostensibilità di atti del procedimento disciplinare all’autore dell’esposto che vi ha dato causa.
L’appello va perciò respinto e la sentenza confermata.
Le spese di lite relative all’odierno grado possono essere, tuttavia, ugualmente compensate.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe e, per l’effetto, conferma la sentenza gravata.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio tenutasi il 13 novembre 2007, presso il Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca – Presidente

Luigi Maruotti – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Sergio De Felice – Consigliere

Vito Carella – Consigliere,rel-est.

Depositata in Segreteria
Il 04/02/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2008 n.297 proviene da Giustamm.

Pres. Lodi Est. Aureli
S. B.(Avv. C. Ventura) c/ Comune di Canepina; ATER (Avv. P. Mataluno)

sull’inapplicabilità dell’art. 43 del T.U. sugli espropri qualora l’Amministrazione risulti già titolare dell’area in forza di statuizioni giudiziali sulle quali si è formato il giudicato

Espropriazione per P.U. – Art. 43 D.P.R. 327/2001 – Applicabilità – In caso di situazioni già accertate con sentenza passata in giudicato – Esclusione – Ragioni

L’art. 43 del testo unico sugli espropri non si applica quando l’Amministrazione già risulti titolare dell’area (nella specie, in base ad una sentenza del giudice civile che abbia espressamente ravvisato tale titolarità, con una statuizione inequivocabile su cui è formato il giudicato). Invero la norma trae fondamento dalla giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell’uomo, secondo la quale la perdita del diritto di proprietà non può avvenire in assenza di un idoneo titolo previsto dalle legge. Tuttavia l’art. 32 , paragrafo 1, della CEDU impone soltanto l’adeguamento della legislazione nazionale alle norme in essa contenute, nel significato loro attribuito dalla Corte, ma non pregiudica le controversie irretrattabilmente definite dai giudicati nazionali. Di conseguenza il principio dell’irretrattabilità del giudicato non può ritenersi travolto dalle norme della Convenzione, derivandone altrimenti un’inammissibile contrasto con l’art. 111 della Costituzione.

sull’inapplicabilità dell’art. 43 del T.U. sugli espropri qualora l’Amministrazione risulti già titolare dell’area in forza di statuizioni giudiziali sulle quali si è formato il giudicato

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5193 Reg. Dec.
N. 303/2008 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 5193 R. G. dell’anno 2007, proposto dal
signor Boccolini Serafino, rappresentato e difeso dall’avv Costantino Ventura, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Savastano n. 20, (presso lo studio dell’avv Maurizio de Stefano);

contro

il Comune di Canepina, in persona del sindaco in carica e l’Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale Pubblica della Provincia di Viterbo (A.T.E.R.), in persona del suo legale rappresentante, entrambi rappresentati e difesi dall’avv Fernando Valeri con il quale sono elettivamente domiciliati in Roma presso lo studio dell’avv Paola Mataluno, sito in via Pompeo Trogo n. 21;

e nei confronti

della Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sez. II^ bis, del 30 marzo 2007 n. 2785;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 novembre 2007 il Consigliere Sandro Aureli;
Uditi, altresì, gli avv.ti C. Ventura e F. Valeri;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con il ricorso promosso in primo grado il signor Serafino Boccalini, sul presupposto d’aver subito la perdita della proprietà di aree incluse in un P.E.E.P. del Comune di Canapina e occupate nel 1976, senza ottenere per questo né indennizzo né risarcimento, ha chiesto al T.A.R. del Lazio:
a) la declaratoria di illegittimità degli atti della procedura espropriativa ad esclusione del decreto di esproprio già annullato con d.P.R. 14710/1987, su ricorso straordinario al Capo dello Stato;
b) la restituzione dell’area di sua proprietà, di complessivi mq 7. 200;
c) il risarcimento del danno derivato dall’occupazione illegittima subita, sin daI 24 gennaio 1976 o, in subordine, dal 21 gennaio 1982 o da altra data ritenuta di giustizia;
d) la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Viterbo e dall’IACP della Provincia di Viterbo, sull’istanza diretta ad ottenere il provvedimento di cui all’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001;
e) in subordine, l’indennizzo previsto dall’art. 2041 cod. civ. per l’arricchimento senza causa;
f) le spese e competenze del giudizio.
Con la sentenza impugnata il giudice di primo grado ha respinto tutte le richieste ed in particolare ha dichiarato:
1) la tardività del ricorso per scadenza di tutti termini di decadenza da osservare per l’annullamento degli atti della procedura espropriativa;

2) l’inammissibilità dell’azione, alternativamente proposta, di nullità dei medesimi i atti espropriativi per la mancata indicazione e per l’insussistenza dei relativi presupposti;

3) l’infondatezza e l’inammissibilità dell’azione di retrocessione dell’immobile, per insussistenza della fattispecie regolata dall’art. 63 legge n. 2359 del 1865, per difetto di giurisdizione amministrativo in relazione alla natura di diritto soggettivo della posizione fatta valere, nonché perché sarebbe inapplicabile l’art. 43 commi 3 e 4 del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 a vicende espropriative anteriori alla sua entrata in vigore;

4) l’inammissibilità del ricorso volto alla declaratoria del silenzio rifiuto formatosi sulla richiesta di restituzione dell’area per irretroattività degli effetti del citato art. 43, per insussistenza dell’obbligo di provvedere al riguardo da parte della p.a., per improponibilità dell’azione con il rito ordinario.

5) la prescrizione e la fondatezza dell’eccezione di giudicato ex adverso proposta, in ordine all’azione di risarcimento dei danni da occupazione abusiva.

6) non fondata l’azione promossa ex art. 2041, per assenza della condizione della sussidiarietà e comunque inammissibile per difetto di giurisdizione;

7) l’integrale compensazione delle spese del giudizio.

Con il gravame in esame, l’appellante ha impugnato tutte le statuizioni del TAR ed ha chiesto che, in riforma della sua sentenza, sia accolto il ricorso di primo grado.
Con successive memorie parte appellante ha ulteriormente illustrato le proprie ragioni e richieste accentuando – con riferimento agli orientamenti interpretativi di questo Consesso – l’aspetto relativo al mantenimento della proprietà delle aree ricompresse nel P.e.e.p. ed alla imprescrittibilità dell’azione di restituzione.
All’udienza del 27 novembre 2007, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La sentenza del giudice di primo grado merita conferma, anche se, alla luce delle memorie depositate dall’appellante, pare opportuno svolgere nuove considerazioni in ordine ad alcune delle domande già proposte.
Il riferimento che precede riguarda l’invocata applicazione, sotto vari profili, della c. d. acquisizione sanante di cui all’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazioni per pubblica utilità) del quale questa Sezione si è di recente occupata nella sentenza n. 2582/2007, effettuando le seguenti affermazioni.
a) la norma è conforme ai principi della Convenzione dei diritti dell’uomo, che hanno diretta rilevanza nell’ordinamento interno e per i quali non è consentito privare un soggetto della proprietà in assenza di un idoneo titolo previsto per legge, procedendo alla espropriazione indiretta o sostanziale;
b) la norma è stata emessa dal legislatore per consentire all’Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto;
c) il testo e la ratio dell’art. 43 impongono di ritenere che esso non possa riferirsi a tutti i casi di occupazioni sine titulo e quindi anche a tutti quelli già verificatisi alla data di entrata in vigore del testo unico l’art. 43, non sussistendo la possibilità di opporre la prescrizione quinquennale della pretesa risarcitoria decorrente dalla trasformazione irreversibile dell’area o dalla realizzazione dell’opera.
I principi desumibili dall’art. 43 non risultano tuttavia applicabili nel presente giudizio, anche se l’appellante, con ricorso straordinario al Capo dello Stato, ha ottenuto nel 1987 l’annullamento del decreto di espropriazione del Presidente della Regione Lazio n. 6 del 1982.
Ed invero con atto notificato in data 17 marzo 1989, l’appellante ha chiesto al Tribunale di Viterbo, sul presupposto dell’illegittimità della procedura espropriativa portata avanti dall’I.A.C.P. nei suoi riguardi, la corresponsione dei danni in misura pari al controvalore venale dell’immobile sul presupposto che l’area era divenuta di proprietà pubblica per effetto di quel fenomeno che oggi viene definito come “espropriazione acquisitiva” nonché dell’indennizzo per il periodo di occupazione legittima.
Svoltisi i tre gradi di giudizio dinanzi al giudice ordinario entrambe le domande sono state respinte (con sentenza della Corte d’appello, confermata dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 11300 del 1996), per intervenuta prescrizione quinquennale.
Tale giudicato ha espressamente constatato che a suo tempo l’appellante ha perso la proprietà dell’area oggetto della (illegittima) procedura espropriativa, poiché egli ha agito innanzi al giudice civile per ottenere il risarcimento per equivalente, sul presupposto – tanto pacifico da essere dedotto da tutte le parti e comunque espressamente statuito dalla Corte d’appello – che da tempo l’Amministrazione era divenuta proprietaria dell’area.
Si è pertanto in presenza di una fattispecie del tutto diversa da quella decisa dalla Sezione con la decisione n. 5830 del 2007 (in cui un precedente giudicato civile aveva riguardato una domanda risarcitoria non rivolta ad ottenere il controvalore della res e unicamente basata – per petitum e causa petendi – sulla deduzione per cui l’Amministrazione si era immessa sine titolo nel possesso).
Ciò chiarito, la Sezione ritiene che l’art. 43 del testo unico non si applica quando l’Amministrazione già risulti titolare dell’area (nella specie, in base ad una sentenza del giudice civile che abbia espressamente ravvisato tale titolarità, con una statuizione inequivocabile su cui è formato il giudicato).
Come è noto l’irretrattabilità del giudicato, principio cardine del nostro ordinamento, discende dal principio generalissimo della certezza dei rapporti giuridici, e per esso la norma di legge successiva non può influire sul giudicato anche quando quest’ultima abbia natura interpretativa (Cass. Sez. Lav. 10/04/1993 n. 3939). Natura che, peraltro, non si può certamente riconoscere all’art. 43.
Come esposto nella sentenza di questa Sezione in precedenza riassunta, la norma in questione è, invero, norma che trae ragione, in relazione alle procedure di esproprio previste dall’ordinamento italiano, dalla giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell’uomo, in tema di tutela del diritto di proprietà affermata nella CEDU (art. 1 del primo Prot. Add.), secondo la quale la sua perdita non può avvenire in assenza di un idoneo titolo previsto dalle legge.
Non emerge però da tale insegnamento, imponendo l’art. 32 , paragrafo 1, della CEDU, soltanto l’adeguamento della legislazione nazionale alle norme in essa contenute, nel significato loro attribuito dalla Corte, che lo Stato Italiano avrebbe dovuto adeguarsi fino a comprendere anche le controversie irretrattabilmente definite dai giudicati nazionali, piuttosto che circoscrivere l’intervento legislativo solo a quelle tutt’ora pendenti anche se risalenti.
Simile estensione invero esula dall’obbligatorio alveo disciplinare della Convenzione, per ricadere tutta nella potestà del legislatore nazionale (fatti salvi i profili di legittimità costituzionale) al quale, da questa sede, può essere solo segnalata la questione.
Approfondendo quest’ultimo aspetto, non può, invero, trascurarsi di rilevare che due recenti sentenze della Corte Costituzionale hanno focalizzato il rapporto tra norma interna, norma della Convenzione, e Carta Costituzionale, sottolineando che tale rapporto si atteggia in termini diversi da quelli che caratterizzano il rapporto tra norma comunitaria e norma interna.

In quest’ultimo caso, l’immediata applicabilità della norma comunitaria si esprime con tale forza da travolgere persino il giudicato interno formatosi ex art. 2909 c.c., in violazione della norma comunitaria (Corte di Giustizia, grande sezione, sentenza 18 luglio 2007, causa C-119/05).
Diversamente, i principi fondamentali della CEDU, pur imponendosi alla norma interna, per la forza che ad essi deriva dall’art. 117 della Costituzione, nel testo introdotto con la recente modifica del Titolo quinto, in quanto affidati a “norme interposte”, possono essere recepiti dal giudice interno ove siano, a loro volta, come interpretati dalla Corte di Strasburgo, conformi alla nostra Carta Costituzionale (cfr. sentenze Corte Costituzionale del 24 ottobre 2007, n. 348 e n. 349).
Applicando tali insegnamenti nella fattispecie in esame, ne discende che il principio dell’irretrattabilità del giudicato, la cui copertura costituzionale è senza dubbio affidata all’art. 111 della nostra Carta, non può ritenersi travolto dalle norme della Convenzione, derivandone altrimenti un’inammissibile contrasto con la Costituzione stessa.
Non possono quindi in questa sede essere riesaminate (in rapporto ai principi affermati dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo) le statuizioni del giudice civile secondo le quali l’Amministrazione sin dagli anni Ottanta è divenuta proprietaria dell’area, mentre si è nel frattempo prescritta la pretesa risarcitoria volta ad ottenere il suo controvalore.
In tale ambito di considerazione non è del resto irrilevante osservare che la salvaguardia della certezza dei rapporti giuridici è principio operante non soltanto nell’ordinamento interno ma anche in quello internazionale.
Quest’ultimo rilievo offre lo spunto per ulteriormente rilevare che il vincolo del giudicato civile è stato portato dall’appellante al vaglio della Corte europea, deducendo il contrasto con l’art. 1 del Protocollo Addizionale alla Convenzione, rendendosi conto che l’intervento del giudice sopranazionale era l’unico mezzo per rimuoverne gli effetti.
Sennonché tale iniziativa non è stata coltivata con successo, essendo stata definita con la pronuncia del 14 dicembre 2001 della Corte, che ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardività.
Ne discende che anche in ragione di tale esito non è sindacabile in questa sede il giudicato formatosi con la sentenza della Corte di Cassazione n. 11300 del 1996.
Ricostruita nei termini che precedono la portata applicativa dell’art. 43 del t.u. delle espropriazioni, ne consegue che debbono essere respinti tutti i profili di illegittimità per violazione di legge che parte appellante sotto varie angolazioni propone, inserendoli trasversalmente in quasi tutte le censure articolate.
E ciò vale anche per la dedotta illegittimità del silenzio-rifiuto formatosi sull’istanza di acquisizione delle aree rivolta all’amministrazione, già condivisibilmente ritenuta improponibile dal giudice di primo grado, per violazione della norma di rito di cui all’art. 21-bis legge n. 1034/1971 (introdotto dall’art. 2 legge n. 205/2000).
Rimangono, conseguentemente, da esaminare il motivo n. 2 dell’atto d’appello, riguardante la declaratoria di nullità degli atti della procedura espropriativa “a monte” del decreto di esproprio annullato con il d.P.R. 1 ottobre 1987, ed il motivo n. 6, riguardante la domanda sussidiaria di arricchimento senza causa.
Al riguardo la Sezione non può che confermare le valutazioni del giudice di primo grado, correttamente volte ad evidenziare la completa assenze delle condizioni per la proposizione dell’azione.
Con la sola aggiunta, in relazione all’azione di nullità, che essa è divenuta proponibile con la novella introdotta con l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 14, L. 11 febbraio 2005, n. 15, richiedendosi la presenza di specifici vizi che nel procedimento espropriativo de quo non si sono certamente verificati, ed in relazione all’azione d’arricchimento, che nella fattispecie non è intervenuto il formale riconoscimento dell’utilità, parziale o totale dell’opera da parte della p.a. (Cass. civ. sez. II, 11 febbraio 2002, n. 1884).
L’appello deve essere in conclusione respinto.
Nella novità della questione il Collegio individua le ragioni per l’integrale compensazione delle spese del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge. Spese integralmente compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 27 novembre 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:
Pier Luigi Lodi Presidente f. f.

Anna Leoni Consigliere

Carlo Saltelli Consigliere

Eugenio Mele Consigliere

Sandro Aureli Consigliere est.

Depositata in Segreteria
Il 04/02/2008
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 4/2/2008 n.303 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Fantini.
Donati S.p.a, in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. con la Ortros S.r.l. (Avv.ti S. Napolitano e M. De Cilla) c. ENAV S.p.a. (Avv.ti D. Nolè e D. Galli) e n.c. di E.C.M. S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. con la S.I.C.E. S.r.l. (Avv.ti F. Lilli e L. Mastrovincenzo).

sulla nomina dei componenti di una commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 84 del D.Lgs. n. 163/06

1. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Nomina – Impugnazione – Dopo l’aggiudicazione definitiva – Ragioni.

2. Processo amministrativo – Commissione giudicatrice – Nomina – Ricorso – Pregiudizio concreto – Mancata allegazione – Interesse – Sussiste – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Nomina – Scelta dei componenti – Necessità della motivazione – Non sussiste – Ragioni.

4. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Art. 84 D.Lgs. n. 163/06 – Composizione promiscua – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

5. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Ricorso a commissari esterni – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

6. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Nomina di commissari esterni – Art. 84, comma 8 , D.Lgs. n. 163/06 – Interpretazione in senso relativo.

7. Contratti della P.A. – Gara – Commissione giudicatrice – Nomina di funzionari di altre Amministrazioni – Legittimità – Susssiste.8. Responsabilità e risarcimento – Colpa della P.A. – Imputazione – Criteri.

1. Il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di una gara può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali e l’aggiudicazione definitiva, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (1). Infatti, la nomina della Commissione si configura come atto intermedio o endoprocedimentale, inidoneo a ledere in modo diretto ed attuale la sfera giuridica dell’interessato.

2. Non può ravvisarsi con un sufficiente grado di certezza una carenza di interesse al ricorso, quando quest’ultimo censuri solamente la nomina della Comissione giudicatrice, senza allegazione di un pregiudizio concreto arrecato dall’irregolare composizione della stessa all’esito del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale, in quanto in tale evenienza è configurabile un’ipotesi di interesse strumentale alla rinnovazione della gara (2), mirante al potenziale effetto favorevole che potrebbe derivare dall’attività rinnovatoria e dalla nuova valutazione dell’offerta presentata (3).
3. L’art. 84 del codice dei contratti pubblici, in rapporto di specialità con la previsione dell’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo, non richiede la motivazione e neppure una giustificazione preventiva della scelta dei componenti della commissione giudicatrice, ma impone che i soggetti selezionati, nella differente veste di presidente e di commissari, posseggano i requisiti prescritti.

4. La “composizione promiscua” della commissione giudicatrice non è preclusa dalla lettera dell’art. 84 Dlgs n. 163/06, che utilizza la declinazione al plurale solamente perché, nella sua previsione generale ed astratta, deve ricomprendere anche l’ipotesi in cui tutti i commissari diversi dal presidente debbano essere selezionati all’esterno dell’organico della stazione appaltante, ed anzi appare conforme alla ratio legis. Si evince, infatti, dal comma ottavo della norma in esame, che l’obiettivo del legislatore, ispirato ad una sana esigenza di contenimento dei costi, sia quello di privilegiare, nella scelta dei componenti delle commissioni giudicatrici, gli “interni”.

5. Il ricorso a commissari “esterni” è consentito solamente in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, ovvero negli altri casi previsti dal regolamento, e dunque come criterio sussidiario, e non già alternativo. Ne deriva, pertanto, la piena legittimità di una composizione mista della commissione, formata da funzionari della Stazione appaltante e da soggetti esterni alla medesima.

6. L’art. 84, VIII comma, del d.lgs. n. 163/06, laddove pone a presupposto della selezione di un soggetto esterno “l’accertata carenza in organico di adeguate professionalità”, deve essere interpretato in termini di carenza in senso relativo, e non già assoluto, vale a dire parametrata alla (complessità della) specifica procedura di gara.

7. Per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici non occorre che si tratti necessariamente di funzionari dell’Amministrazione che ha bandito la gara, potendo la Stazione appaltante rivolgersi anche a funzionari di altre Amministrazioni.

8. Quale che sia il titolo di responsabilità che viene in rilievo, l’imputazione a colpa della condotta dell’Amministrazione va considerata in termini di raffronto tra l’attività posta in essere e quella richiesta dall’ordinamento per evitare la lesione dell’interesse dei singoli soggetti (4).

— *** —

(1) Cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 7/10/2002, n. 5279; Cons. Stato, Sez. V, 19/10/1999, n. 1589; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6/11/2003, n. 924.
(2) Cons. Stato, Sez. V, 26/1/1996, n. 92.
(3) Cons. Stato, Sez. IV, 10/4/2006, n. 1971.
(4) Cons. Stato, Sez. V, 2/9/2005, n. 4461.

sulla nomina dei componenti di una commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 84 del D.Lgs. n.163/06

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Terza Ter

Composto dai Magistrati: Italo RIGGIO Presidente; Maria Luisa DE LEONI Componente; Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3500 del 2007 Reg. Gen. proposto dalla
Donati S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. costituenda con la Ortros S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e dalla medesima Ortros S.r.l., in proprio e nella qualità di mandante della predetta A.T.I., entrambe rappresentate e difese dagli Avv.ti Salvatore Napolitano e Michele De Cilla, presso i quali sono elettivamente domiciliate in Roma, alla Via Zara n. 16;

CONTRO

ENAV S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Domenico Nolè e Domenico Galli, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla Via del Consolato n.6;

e nei confronti

della E.C.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria dell’A.T.I. costituita con la S.I.C.E. S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Lilli e Luciano Mastrovincenzo, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, al Viale America n. 11;

per l’annullamento
– del provvedimento dell’ENAV di aggiudicazione definitiva all’A.T.I. controinteressata della gara a procedura aperta ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 indetta per l’appalto della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori necessari per l
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della Comissione di gara emesso all’esito della seduta del 23/1/2007, comunicato in data 9/2/07;
– della nota ENAV del 22/9/2006 di nomina della Commissione di gara ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/06, conosciuta all’esito dell’accesso consentito in data 20/3/07;
– di tutti i provvedimenti presupposti, connessi e/o consequenziali, nonché, ove occorra, del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui dispongono sulla nomina della Commissione.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ENAV S.p.a. e dell’A.T.I. tra E.C.M. S. r.l. e S.I.C.E. S.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 17/1/2008, il Cons. Stefano Fantini;
Uditi l’Avv. Napolitano per le ricorrenti, l’Avv. Lilli per l’A.T.I. controinteressata e l’Avv. Galli per l’ENAV S.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con atto notificato nei giorni 16/4/07 e seguenti e depositato il successivo 24/4 le società ricorrenti, nell’impugnare gli atti in epigrafe indicati, premettono che l’ENAV S.p.a. ha indetto un appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione degli edifici denominati “Piastra e Stecca” situati nell’aeroporto di Ciampino, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Espongono che la Commissione giudicatrice è stata nominata dall’ENAV, ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/06, in data 22/9/06, e cioè il giorno successivo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Rappresentano inoltre che, nella seduta del 23/1/07, l’appalto è stato provvisoriamente aggiudicato all’A.T.I. costituita tra E.C.M. S.r.l. e S.I.C.E. S.r.l., risultata prima graduata con punti 90,838, mentre le ricorrenti sono state collocate al quinto posto della graduatoria con punti 58,639.
Lamentano l’illegittimità del provvedimento di nomina della Commissione di gara, in ragione della sua illegittima composizione.
A sostegno del ricorso deducono il seguente motivo di diritto : violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; violazione della lex specialis della gara; illogicità e contraddittorietà; eccesso di potere in ogni forma sintomatica; invalidità derivata.
Il bando di gara delinea un appalto di lavori pubblici dei settori speciali di rilevanza comunitaria, cui si applica, in forza dell’art. 206 del codice dei contratti pubblici, anche l’art. 84 in tema di nomina della Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con provvedimento del 22/9/06 l’Amministratore delegato dell’ENAV ha nominato la commissione di gara nelle persone dell’ing. Marco De Rosa in qualità di presidente, e, quali componenti, dell’ing. Alessandro Coletta, della dr.ssa Maria Pia Forleo, nonché dei signori Maurizio Capotondi e Maria Annunziata D’Elia.
Mentre l’ing. De Rosa ed i signori Capotondi e D’Elia sono dipendenti dell’ENAV, l’ing. Coletta e la dr.ssa Forleo sono stati nominati quali componenti esterni della Commissione di gara.
Dal provvedimento di nomina non è dato evincere se il presidente della Commissione sia un dirigente, se i commissari interni siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto, e quali siano le ragioni che hanno indotto alla nomina di due commissari esterni, mancando ogni riferimento all’eventuale carenza in organico di adeguate professionalità.
Al contempo, i due componenti esterni, in difformità di quanto prescritto dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici, non sono stati nominati tra i liberi professionisti ed i professori universitari di ruolo inclusi negli elenchi formati sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dalle università.
Deve inoltre ritenersi illegittima, alla stregua di una corretta interpretazione della norma da ultimo citata, la composizione di una commissione di gara che prevede, tra i commissari diversi dal presidente, un’indebita commistione di funzionari della stazione appaltante e di soggetti alla stessa esterni; in altri termini, la Stazione appaltante, una volta verificata la carenza in organico di persone in possesso di adeguate competenze, avrebbe dovuto scegliere tutti i componenti attingendo dagli elenchi dei professionisti e dei professori universitari di ruolo.
Dall’illegittima nomina della Commissione di gara consegue l’inevitabile travolgimento di tutte le operazioni di gara, nonché del conclusivo provvedimento di aggiudicazione, irrimediabilmente viziato per illegittimità derivata.
Si sono costituite in giudizio l’ENAV S.p.a. e la controinteressata A.T.I. E.C.M. S.r.l. – S.I.C.E. S.r.l., eccependo l’irricevibilità del ricorso nell’assunto della conoscenza dell’esito della gara quanto meno dalla seduta del 23/1/07, e comunque della composizione della Commissione giudicatrice fin dalla seduta del 26/9/06, alle quali era presente un rappresentante dell’impresa Donati, e comunque la sua infondatezza nel merito.
La domanda cautelare è stata respinta dalla Sezione con ordinanza 18/5/2007, n. 2288, successivamente riformata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con ordinanza n. 3502/2007.
All’udienza del 17/1/2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – Per motivi di ordine processuale va preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso, argomentata dalle parti resistenti essenzialmente nell’assunto che i componenti della Commissione giudicatrice sono divenuti noti alle società ricorrenti già nel corso della (prima) seduta del 26/9/06, alla quale ha partecipato anche la sig.ra Claudia Faenzi, in qualità di rappresentante della Donati S.p.a., e dell’onere di immediata impugnativa, in ragione della sua autonoma attitudine lesiva, del provvedimento di nomina della Commissione.
L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione.
Ed invero, secondo il prevalente e condiviso indirizzo giurisprudenziale, ed in applicazione dei principi affermati da Cons. Stato, Ad. Plen., 29/1/2003, n. 1, il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di una gara può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali e l’aggiudicazione definitiva, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (in termini Cons. Stato, Sez. V, 7/10/2002, n. 5279; Cons. Stato, Sez. V, 19/10/1999, n. 1589; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6/11/2003, n. 924).
L’opposta soluzione, invocata nella considerazione che il presente ricorso contesta solamente l’illegittima composizione della Commissione (per la presenza, al suo interno, di soggetti che non avrebbero potuto prendervi parte), senza che sia anche censurato il suo operato, non è convincente, ad avviso del Collegio, in quanto la nomina della Commissione si configura comunque come atto intermedio, o, se si preferisce, endoprocedimentale, inidoneo a ledere in modo diretto ed attuale la sfera giuridica dell’interessato.
Diversa da quella in esame è, ad esempio, la situazione a fronte di un provvedimento di esclusione da una gara, in quanto l’esclusione si caratterizza come atto endoprocedimentale solo se si ha riguardo alla sua collocazione nella sequela delle operazioni concorsuali, ma, in realtà, ad essa si collegano effetti costitutivi (in termini Cons. Stato, Sez. V, 17/4/2003, n. 2078), sì da risultare immediatamente lesiva nei confronti del soggetto che ne è destinatario (Cons. Stato, Sez. V, 21/10/2003, n. 6530).
Ne consegue che il provvedimento compiutamente lesivo della sfera giuridica delle società ricorrenti è proprio l’aggiudicazione definitiva, risalente al 6/2/07, divenuta efficace il successivo 26/3, rispetto alla quale il gravame è tempestivo, risultando anche irrilevante la presenza di un rappresentante della società ai lavori della Commissione, quand’anche dimostrativa di una precedente conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria.
Né può ravvisarsi con un sufficiente grado di certezza una carenza di interesse al ricorso censurante solamente la nomina della Comissione giudicatrice, senza allegazione di un pregiudizio concreto arrecato dall’irregolare composizione della stessa all’esito del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale, in quanto in tale evenienza è configurabile un’ipotesi (se vogliamo, estrema) di interesse strumentale alla rinnovazione della gara (così, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26/1/1996, n. 92), mirante al potenziale effetto favorevole che potrebbe derivare dall’attività rinnovatoria, e dalla nuova valutazione dell’offerta presentata (Cons. Stato, Sez. IV, 10/4/2006, n. 1971).

2. – Procedendo dunque all’esame del merito, va ricordato come il ricorso sia incentrato sulla contestazione dell’illegittima, sotto plurimi profili, composizione della Commissione giudicatrice.
Il ricorso è fondato nei sensi di cui alla seguente motivazione.
Scrutinando, in ordine, le singole allegazioni di parte ricorrente, si deve anzitutto precisare che non è meritevole di positiva valutazione la contestazione della sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per la scelta dei componenti interni.
Ed invero l’ing. Marco De Rosa, nominato presidente della commissione giudicatrice, risulta dirigente ENAV, responsabile della Funzione Sviluppo Tecniche di Manutenzione (come da attestazione in data 16/5/07 prodotta dalla società resistente), mentre il sig. Maurizio Capotondi è quadro tecnico della Funzione Infrastrutture Civili, e la sig.ra Maria Annunziata D’Elia è quadro amministrativo della Funzione Gare e Contratti.
Dunque, sia il sig. Capotondi che la sig. ra D’Elia sono funzionari della Stazione appaltante, e la loro qualifica consente di presumerne (peraltro, in assenza di puntuale contestazione) un’adeguata esperienza nel settore oggetto dell’appalto.
Va, d’altro canto, osservato che l’art. 84 del codice dei contratti pubblici, in rapporto di specialità con la previsione dell’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo, non richiede la motivazione e neppure una giustificazione preventiva della scelta dei componenti della commissione giudicatrice, ma impone che i soggetti selezionati, nella differente veste di presidente e di commissari, posseggano i requisiti prescritti.
Non fondato è anche l’ulteriore assunto attoreo in ordine all’illegittimità di una composizione mista (costituita cioè da commissari interni ed esterni) del collegio, basato sullo, invero debole, argomento letterale inferibile dall’ottavo comma dell’art. 84 (alla stregua del quale “in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari … sono scelti con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle singole categorie …”).
Ad avviso del Collegio, la “composizione promiscua” della commissione non appare preclusa dalla littera legis, che utilizza la declinazione al plurale solamente perché, nella sua previsione generale ed astratta, deve ricomprendere anche l’ipotesi in cui tutti i commissari diversi dal presidente debbano essere selezionati all’esterno dell’organico della Stazione appaltante, ed anzi appare conforme alla ratio legis.
Si evince infatti dal medesimo comma ottavo, oggetto di esame, che l’obiettivo del legislatore, ispirato ad una sana esigenza di contenimento dei costi, sia quello di privilegiare, nella scelta dei componenti delle commissioni giudicatrici, gli “interni”.
Il ricorso a commissari “esterni” è consentito solamente in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, ovvero negli altri casi previsti dal regolamento, e dunque come criterio sussidiario, e non già alternativo.
Logico corollario di ciò è la piena legittimità di una composizione mista della commissione, formata da funzionari della Stazione appaltante e da soggetti esterni alla medesima.
Va, del resto, osservato, per completezza argomentativa, come nel caso in cui la norma ha inteso precludere una siffatta possibilità, lo ha espressamente disposto; il riferimento è, ad esempio, all’art. 188, V comma, del d.P.R. 21/12/1999, n. 554, che, in tema di nomina del collaudatore, prevede expressis verbis che, nel caso di collaudo di lavori richiedenti una commissione, la stessa non può essere composta congiuntamente da soggetti appartenenti all’organico della stazione appaltante e da soggetti esterni”.

3. – Rimangono da esaminare le doglianze rivolte alla nomina dei commissari esterni ing. Coletta e dr.ssa Forleo, che si concentrano sulla carenza di motivazione di una siffatta scelta, e sul fatto che i medesimi non sono stati selezionati tra i liberi professionisti ed i professori universitari inclusi negli appositi elenchi che la stazione appaltante aveva l’onere di formare sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dalle Università ben prima dell’indizione della gara.
Quanto al dedotto vizio motivazionale, ritiene il Collegio che lo stesso non sia configurabile.
Ed infatti, fermo quanto già precisato, in linea di principio, circa il carattere sussidiario della nomina dei componenti esterni all’organico della Stazione appaltante, è peraltro dato evincere dalla nota prot. n. 179431 in data 22/9/06 della Funzione Gare e Contratti, indirizzata all’Amministratore Delegato dell’ENAV, competente ad adottare il provvedimento di nomina, la motivazione del ricorso a membri esterni.
In particolare, nella predetta nota, contenente la proposta di nomina, l’ufficio giustifica la presenza dei “due membri esterni muniti di specifica ed approfondita esperienza professionale” nella “considerazione della particolare complessità della procedura di gara”.
E ciò può ritenersi sufficiente corredo motivazionale, in quanto, seppure implicitamente, esterna la ragione della carenza in organico di professionalità adeguate alla specifica gara.
E’ evidente infatti, a livello logico prima ancora che giuridico, che l’art. 84, VIII comma, del d.lgs. n. 163/06, laddove pone a presupposto della selezione di un soggetto esterno “l’accertata carenza in organico di adeguate professionalità”, deve essere interpretato in termini di carenza in senso relativo, e non già assoluto, vale a dire parametrata alla (complessità della) specifica procedura di gara.
Vale la pena aggiungere ancora, per l’inerenza alla vicenda trattata, come l’obbligo di motivazione deve ritenersi soddisfatto anche nell’ipotesi in cui nel provvedimento finale non risultino chiaramente e compiutamente esplicitate le ragioni sottese alla scelta, purchè le stesse possano agevolmente essere colte dalla lettura degli atti afferenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento (così, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 29/4/2002, n. 2281).

3.1. – Con riguardo, poi, alla sussistenza dei “requisiti professionali” per la nomina dei commissari esterni, occorre distinguere le posizioni dell’ing. Coletta e della dr.ssa Forleo.
Principiando da quest’ultima, si evince dalla documentazione versata in atti che è funzionario del Provveditorato alle Opere Pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna; ciò significa che rientra tra i “funzionari delle Stazioni appaltanti”, nell’ambito dei quali, secondo quanto prescritto dal solito ottavo comma dell’art. 84, possono essere selezionati i commissari diversi dal presidente.
Stando al tenore letterale della norma, confortato anche dai lavori preparatori, non occorre, in altri termini, che si tratti necessariamente di funzionari dell’Amministrazione che ha bandito la gara, potendo la Stazione appaltante rivolgersi anche a funzionari di altre Amministrazioni.
Va precisato, del resto, che qualche residuale margine di dubbio esegetico al riguardo, connesso più che altro alla “sistematica” della disposizione in esame, deve ritenersi superabile alla stregua della nuova formulazione dell’art. 84, VIII comma, conseguente all’intervento correttivo apportato dal d.lgs. 31/7/2007, n. 113, per effetto del quale risulta inequivocabilmente confermata la possibilità di scegliere (seppure a condizione che la Stazione appaltante non possa provvedere con le sue forze) i commissari tra i funzionari delle Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, XXV comma, del codice (tra le quali sono, ovviamente, incluse anche le Amministrazioni dello Stato).
Si tratta di norma inapplicabile alla fattispecie controversa ratione temporis, ma che consente di rinvenire la ratio legis, confermativa peraltro del dettato letterale della norma nella sua originaria stesura.

3.2. – Diversa è la situazione concernente l’ing. Coletta, il quale è stato nominato commissario in quanto appartenente alla categoria dei professionisti, in relazione ai quali l’art. 84, VIII comma, del codice dei contratti, sub lett. a), richiede che siano scelti tra quelli che abbiano almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi, nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali.
Lamenta parte ricorrente come la selezione dell’ing. Coletta abbia eluso la norma da ultimo ricordata, in quanto questi non è stato individuato nell’ambito dell’elenco fornito dal competente ordine professionale.
La censura, in questi limiti, è fondata, e deve pertanto essere accolta.
Ed infatti è pur vero che il codice dei contratti pubblici ha introdotto, ai fini della nomina dei commissari, il sistema della rotazione, in soluzione di continuità con la precedente disciplina (peraltro anche di ambito oggettivo più ristretto) contenuta nell’art. 21 della legge 11/2/1994, n. 109, che prevedeva il criterio del sorteggio, ma ciò non giustifica l’assunto defensionale dell’ENAV dell’irrilevanza della mancata selezione del commissario dall’elenco previamente formato dalla Stazione appaltante.
Non è qui in discussione l’idoneità tecnica dell’ing. Coletta, e neppure la discrezionalità della Stazione appaltante di scegliere il commissario ritenuto dotato di competenza, ma occorre attribuire il giusto rilievo anche al fatto che il professionista non è stato scelto dall’elenco previsto dalla norma.
A bene considerare, la previsione di elenchi non risponde solamente ad esigenze di celerità della procedura, ma anche di trasparenza, consentendo alla Stazione appaltante di scegliere solo tra quei professionisti che sono stati proposti dagli ordini professionali; e l’ENAV non ha documentato, e neppure dedotto di avere (inutilmente) richiesto al competente ordine professionale le rose di candidati.
Deve conseguentemente ritenersi illegittima la modalità di scelta dell’ing. Coletta, senza che in contrario avviso possa invocarsi l’applicabilità dell’art. 21 octies della legge generale sul procedimento amministrativo.
Ed infatti, anche a prescindere dalla considerazione che la descritta violazione dell’art. 84, VIII comma, integra un vizio di forma sostanziale, è sufficiente ad escludere l’applicabilità dell’art. 21 octies la circostanza che la nomina dei componenti della commissione giudicatrice non costituisce certamente atto vincolato.

4. – In tali limiti il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto di nomina della commissione, ed, in via derivata, dell’aggiudicazione; deve invece, allo stato dell’arte, ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo l’impugnativa del contratto, secondo il recente indirizzo giurisprudenziale espresso dalla sentenza della Cass., Sez. Un., 28/12/2007, n. 27169.

5. – Quanto poi alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, invero proposta solamente in via subordinata, la stessa va disattesa in ragione dell’assorbente considerazione che, per effetto dell’annullamento degli atti impugnati, le società ricorrenti risultano essere ancora in gara, sì che le loro chances andranno “giocate” nel procedimento da rinnovarsi.
Anche ragionando in astratto, appare evidente che dovendo l’Amministrazione procedere ad un’attività di rinnovazione della gara, la pretesa risarcitoria non può che essere valutata all’esito del nuovo esercizio del potere, tanto più che la domanda è parametrata al mancato conseguimento del “bene della vita” (id. est : dell’aggiudicazione), implicando quindi un giudizio di spettanza (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 30/6/2006, n. 4231; T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 19/3/2007, n. 2387; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 16/1/2008, n. 255).
Va inoltre aggiunto che, anche a prescindere dal fatto che non è stata offerta alcuna dimostrazione dell’effettiva sussistenza delle singole voci di danno allegate, non sembra ravvisabile nel caso di specie la colpa dell’ENAV, che, sola, potrebbe dare ingresso ad una responsabilità civile.
E’ consolidata, invero, la giurisprudenza nel ritenere che affinché l’attività dell’Amministrazione possa qualificarsi illecita e comportare l’obbligo di risarcimento del danno, è necessario che essa si qualifichi come dolosa o colposa, e che sussista un nesso causale tra tale attività ed il danno (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 6/7/2004, n. 5012; Sez. IV, 10/8/2004, n. 5500; Sez. V, 10/1/2005, n. 32).
In prospettiva comunitaria, la responsabilità civile viene in genere connessa ad una violazione grave e manifesta della norma, tale da escludere l’errore scusabile (ad esempio, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento).
Ad ogni modo, quale che sia il titolo di responsabilità che viene in rilievo, l’imputazione a colpa della condotta dell’Amministrazione va considerata in termini di raffronto tra l’attività posta in essere e quella richiesta dall’ordinamento per evitare la lesione dell’interesse dei singoli soggetti (Cons. Stato, Sez. V, 2/9/2005, n. 4461).
Nerl caso di specie, come si è precedentemente evidenziato, l’illegittimità provvedimentale rilevata induce ad escludere la colpa dell’Amministrazione, se non altro in considerazione del fatto che è originata in sede di prima applicazione dell’art. 84 del codice dei contratti, in un momento in cui dunque le iniziative amministrative volte a dare attuazione all’art. 84 del codice non erano state ancora attivate, vertendosi inoltre al cospetto di un quadro normativo non privo di qualche ambiguità.

6. – In conclusione, il ricorso deve essere accolto nei sensi di cui alla motivazione che precede, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17.1.2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 4/2/2008 n.905 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Est. Ferrari.
F. T. (Avv.ti M. Galluzzi e S. Cosentino) c. Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Roma (Avv. G. M. Cogo).

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie in materia di iscrizione ad albi, ruoli o elenchi professionali

1. Processo amministrativo – Giurisdizione e competenza – Difetto di giurisdizione – Esame – Priorità rispetto ad altri profili – Sussiste – Ragioni.

2. Giurisdizione e competenza – Controversie in materia di iscrizione ad albi, ruoli o elenchi professionali – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni.
3. Professioni – Conducenti dei servizi pubblici di trasporto non di linea – Istanza di iscrizione al ruolo provinciale – Discrezionalità della P.A. – Non sussiste.

1. L’esame dell’eccezione del difetto di giurisdizione del giudice adito – sollevata dalle parti resistenti – assume carattere prioritario rispetto ad un eventuale profilo di improcedibilità. Il difetto di giurisdizione del giudice, infatti, priva quest’ultimo del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, sia in rito che nel merito (1).

2. Le controversie in materia di iscrizione ad albi, ruoli o elenchi professionali riguardano posizioni di diritto soggettivo e, come tali, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario qualora detta iscrizione non implichi valutazione discrezionale ma solo il riscontro formale di presupposti predeterminati dalla legge (2).

3. L’iscrizione al ruolo provinciale dei conducenti dei servizi pubblici di trasporto non di linea, previsto dall’art. 16 L. reg. Lazio 26 ottobre 1993 n. 58, è subordinata al possesso di una serie di requisiti tassativamente previsti dal successivo art. 17, con la conseguenza che alcuna discrezionalità sussiste in capo all’Amministrazione a fronte dell’istanza di iscrizione (3).
— *** —

-1 Cfr. Cons. Stato, V Sez., 22 maggio 2006 n. 3026.

-2 Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 2 novembre 2007 n. 5964; Tar Lazio, Sez. III ter, 19 marzo 2007 n. 2374; Cons. Stato, IV Sez., 31 dicembre 2003 n. 9298; T.A.R. Milano 4 febbraio 1998 n. 186.

(3) Cfr. Tar Lazio n. 2374 del 2007.

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie in materia di iscrizione ad albi, ruoli o elenchi professionali

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 4761 Reg. Ric.
Anno 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sezione Terza Ter –

composto dai Magistrati: Italo Riggio Presidente; Giulia Ferrari Consigliere – relatore; Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4761/2007, proposto dal
sig. Fabio Tratzi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Galluzzi e Susanna Cosentino presso il cui studio in Roma, via Magna Grecia n. 84, è elettivamente domiciliato,

contro

la Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giampaolo Maria Cogo e con questi elettivamente domiciliata in Roma, Largo Messico n. 7,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della determinazione del dirigente dell’Area IV – Servizi all’utenza della Camera di commercio n. 118 dell’8 marzo 2007, con la quale è stata disposta la sua cancellazione dal ruolo dei conducenti dei servizi pubblici non di linea per mancanza dei requisiti morali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Camera di commercio, industria e artigianato di Roma;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 17 gennaio 2008 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 16 maggio 2007 e depositato il successivo 30 maggio il ricorrente impugna la determinazione del dirigente dell’Area IV – Servizi all’utenza della Camera di commercio n. 118 dell’8 marzo 2007, con la quale è stata disposta la sua cancellazione dal ruolo dei conducenti dei servizi pubblici non di linea per mancanza dei requisiti morali.
Espone, in fatto, che l’impugnata cancellazione è stata disposta per essere intervenuta condanna penale e, quindi, per carenza di requisiti morali.

2. Avverso detti provvedimenti il ricorrente propone motivi di violazione di legge e di eccesso di potere.

3. Si è costituita in giudizio la Camera di commercio, industria e artigianato di Roma, che ha preliminarmente eccepito il difetto di giurisdizione del giudice adito mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

4. Nella camera di consiglio dell’11 ottobre 2007, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dal ricorrente è stato abbinato al merito.

5. All’udienza del 17 gennaio 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e tale conclusione prescinde da un’eventuale reiscrizione del ricorrente nel ruolo dei conducenti dei servizi pubblici non di linea.
Ciò in quanto l’esame dell’eccezione del difetto di giurisdizione del giudice adito – sollevata dalle parti resistenti – assume carattere prioritario rispetto ad un eventuale profilo di improcedibilità. Il difetto di giurisdizione di questo giudice, infatti, lo priva del potere di esaminare qualsiasi profilo della controversia, sia in rito che nel merito (Cons. Stato, V Sez., 22 maggio 2006 n. 3026).
Il Collegio, richiamando un proprio precedente (19 marzo 2007 n. 2374) ed una recente decisione del giudice di appello (VI Sez., 2 novembre 2007 n. 5964) intervenute su identica questione, ricorda che le controversie in materia di iscrizione ad albi, ruoli o elenchi professionali riguardano posizioni di diritto soggettivo e, come tali, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario qualora detta iscrizione non implichi valutazione discrezionale ma solo il riscontro formale di presupposti predeterminati dalla legge (Cons.Stato, IV Sez., 31 dicembre 2003 n. 9298; T.A.R. Milano 4 febbraio 1998 n. 186).
Costituisce, infatti, giurisprudenza consolidata sia della Corte di cassazione (Cass. civ., SS.UU., 27 giugno 2006 n. 14760; 13 aprile 1994 n. 3466; 9 febbraio 1993 n. 1613) che del giudice amministrativo (Cons. Stato, IV Sez., 25 luglio 2005 n. 2970; VI Sez., 4 gennaio 2002 n. 20; 11 giugno 1999 n. 774) che le controversie relative all’iscrizione nei ruoli ed alla relativa cancellazione sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario qualora la pretesa al conseguimento ed al mantenimento dell’iscrizione, sussistendo i requisiti previsti dalla legge, si configura come posizione di diritto soggettivo, non residuando all’Amministrazione alcun margine di discrezionalità.
Ha chiarito questo Tribunale nella cit. sentenza n. 2374 del 2007 che l’iscrizione al ruolo provinciale dei conducenti dei servizi pubblici di trasporto non di linea, previsto dall’art. 16 L. reg. Lazio 26 ottobre 1993 n. 58, è subordinata al possesso di una serie di requisiti tassativamente previsti dal successivo art. 17, con la conseguenza che alcuna discrezionalità sussiste in capo all’Amministrazione a fronte dell’istanza di iscrizione. Ed invero, il cit. art. 17, al secondo e terzo comma, nel prendere in esame due degli otto requisiti, chiarisce puntualmente i casi in cui sussiste l’idoneità fisica e quelli in cui si perde l’idoneità morale.
Nel caso di specie ciò che viene in contestazione è, appunto, se, in presenza di condanna sospesa, debba intendersi venuto meno il requisito dell’idoneità morale e, quindi, i presupposti per la conservazione dell’iscrizione nel ruolo dei conducenti dei servizi pubblici di trasporto non di linea, indagine, questa, che non implica alcun margine di apprezzamento discrezionale nel soggetto preposto alla tenuta del ruolo bensì esclusivamente la corretta interpretazione dell’ambito di operatività delle norme che disciplinano gli effetti del beneficio della sospensione condizionale della pena, a fronte della quale si pone una posizione di diritto soggettivo perfetto in capo all’interessato.
In altri termini, essendo l’impugnata cancellazione disposta per la perdita di uno dei requisiti legislativamente predeterminati, in riferimento ai quali l’Amministrazione non ha alcun potere discrezionale, la tutela giurisdizionale delle ragioni del ricorrente che, iscritto nel ruolo, venga cancellato, spetta al giudice ordinario, istituzionalmente competente su tutte le controversie su diritti soggettivi.
Non è in grado di condurre a diversa conclusione la circostanza che il cit. art. 17, terzo comma, L. reg. n. 58 del 1993 non ricomprende espressamente fra i casi preclusivi dell’iscrizione nell’elenco la sentenza di condanna con pena sospesa, con ciò ingenerando il problema se si tratta di fattispecie rientrante nella disciplina generale fissata dal cit. terzo comma per le sentenze di condanna ovvero di fattispecie diversa ed autonoma rispetto ad essa, trattandosi di questione di ordine interpretativo afferente pur sempre all’individuazione dei requisiti legislativamente fissati per l’iscrizione nell’elenco e, in quanto tale, riservata per le ragioni innanzi indicate alla cognizione del giudice ordinario.
Rileva ancora il Collegio che non è possibile incardinare la controversia de qua nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo invocando la nozione di servizio pubblico di cui all’art. 33 D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 e ciò in quanto, a seguito della riformulazione della norma ad opera della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 nonché in ragione degli interventi ermeneutici del giudice della giurisdizione, la giurisdizione esclusiva non può essere estesa, al di fuori delle ipotesi tassativamente considerate dalla norma, ad atti organizzativi meramente preparatori rispetto all’erogazione del servizio pubblico stricto sensu inteso, quali sono gli atti relativi all’attività di accertamento dei soggetti dotati dei requisiti soggettivi necessari ai fini dell’acquisizione dello status abilitante mediante l’iscrizione in albi, registri o ruoli.
Infine, non rileva, per radicare la giurisdizione dinanzi a questo giudice, neanche la circostanza che, nella nota di comunicazione del provvedimento impugnato, la Camera di commercio abbia erroneamente individuato, quale giudice competente a decidere un’eventuale controversia, il Tribunale amministrativo regionale. Ciò in quanto l’indicazione, ex art. 3, quarto comma, L. 7 agosto 1990 n. 241, in calce al provvedimento amministrativo, di un’Autorità presso cui impugnarlo diversa da quella ope legis competente, non determina lo spostamento della giurisdizione dal giudice naturale ma può rilevare solo agli effetti del riconoscimento dell’ errore scusabile in caso di eventuale ritardo nell’ impugnazione di quest’ ultimo, quando ne sussistano i presupposti (Cons. Stato, Ap., 1 febbraio 2001 n. 1; T.A.R. Marche 6 agosto 2003 n. 9591), e ciò in quanto, diversamente opinando, l’Amministrazione diventerebbe arbitra della scelta del giudice al quale far decidere una possibile controversia.

2. Il ricorrente impugna altresì la nota con la quale il Dipartimento VII, Politiche della mobilità U.O.T.P.L. del Comune di Roma, preso atto dell’avvenuta cancellazione dal ruolo dei conducenti dei servizi pubblici non di linea, gli concede la possibilità di trasferire la licenza entro trenta giorni, pena la revoca del titolo;
Avverso detto provvedimento, di per sé privo di autonoma capacità lesiva, il ricorrente non muove alcuna censura, ritenendolo implicitamente viziato per illegittimità derivata, con conseguente inammissibilità, anche in parte qua, del ricorso.

3. Per i motivi sopra esposti che il ricorso è inammissibile ma sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese e degli onorario del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 17 gennaio 2008.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 4/2/2008 n.901 proviene da Giustamm.