Il termine decennale previsto dall’art. 114, comma 1, del c.p.a. in ogni caso può essere interrotto anche con un atto stragiudiziale volto a conseguire quanto spetta in base al giudicato.
La scelta del legislatore è stata quella di disporre regole unitarie per l’actio iudicati, quanto al tempo della proposizione del ricorso d’ottemperanza, con riferimento sia ai diritti che agli interessi.
Rispetto, nello specifico, all’actio iudicati riguardante i giudicati aventi per oggetto posizioni di interesse legittimo, l’anzidetta norma si deve interpretare nel senso che il legislatore ha espressamente ammesso, in ogni caso, che il termine decennale, proprio perchè è di prescrizione e non di decadenza, possa essere interrotto anche con idonei atti stragiudiziali, senza la necessità  che entro il termine decennale sia notificato il ricorso d’ottemperanza.

 
 
Pubblicato il 04/12/2020
N. 00024/2020REG.PROV.COLL.
N. 00013/2020 REG.RIC.A.P.

SENTENZA
sull’appello n. 13 del 2020 del ruolo dell’Adunanza Plenaria, proposto dai signori Francesco M., Maria Luisa M. ed Ettore Antonio Cesare M., rappresentati e difesi dall’avvocato Andrea Scuderi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Stoppani, n. 1, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
l’Università  degli Studi di Catania, in persona del Rettore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppina Claudia Coniglione e Vincenzo Reina, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppina Claudia Coniglione in Catania, piazza Università , n. 2, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Ministero dell’università  e della ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
 
per l’esecuzione della sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana
n. 180 del 2001, resa tra le parti;

Visti il ricorso per l’esecuzione del giudicato e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’università  e della ricerca e dell’Università  degli Studi di Catania;
Visti gli atti depositati dalle parti presso la Segreteria del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana;
Vista l’ordinanza n. 466 del 2020, con cui il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria il ricorso per l’esecuzione del giudicato;
Visti gli scritti difensivi depositati dai ricorrenti in data 11 settembre 2020, 27 ottobre 2020 e 17 novembre 2020;
Visti gli scritti difensivi depositati dall’Università  degli studi di Catania in data 2 e 30 ottobre 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020 il pres. Luigi Maruotti;
Visto l’art. 25 del decreto legge n. 37 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza n. 180 del 23 aprile 2001, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha accolto l’appello degli odierni ricorrenti – eredi di un professore associato già in servizio presso l’Università  degli studi di Catania – e, in riforma della sentenza n. 2223 del 1997 del TAR per la Sicilia, Sezione di Catania, ha dichiarato la sussistenza del loro diritto di ottenere alcune differenze retributive spettanti al dante causa, oltre rivalutazione ed interessi, per il lavoro prestato dal 1° agosto 1980 al 31 luglio 1985, a seguito della rideterminazione della decorrenza giuridica della nomina a professore associato.
Gli interessati:
– in data 5 aprile 2011, hanno notificato la sentenza all’Università  ed al Ministero dell’università  e della ricerca scientifica (entrambi soccombenti nel giudizio di cognizione);
– in data 9 luglio 2019, hanno diffidato le Amministrazioni al pagamento di euro 86.846,74.
2. Col ricorso d’ottemperanza n. 67 del 2020, proposto al Consiglio di giustizia amministrativa, i ricorrenti hanno chiesto che siano disposte le misure volte alla esecuzione del giudicato.
Nel corso del giudizio, si è costituita l’Università , la quale:
a) ha segnalato che, a suo tempo, il Ministero avrebbe eseguito il giudicato con la nota n. 1065 del 2001 (comunicata agli eredi in data 24 gennaio 2002), per la quale non spetterebbero ulteriori emolumenti, poichè ‘le retribuzioni di assistente ordinario e di incaricato interno ed esterno – percepite nel periodo in considerazione – erano superiori alla retribuzione di associato confermato a tempo definito’;
b) ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso, per mancata impugnazione della nota ministeriale n. 1065 del 2001;
c) ha altresì¬ eccepito la prescrizione dell’azione d’esecuzione, per superamento del termine di dieci anni previsto dall’art. 114 del codice del processo amministrativo, dal momento che il giudicato si è formato circa 19 anni prima della notifica del ricorso d’ottemperanza e che non sarebbero qualificabili come atti interruttivi la notifica della sentenza, effettuata in data 5 aprile 2011, e la richiesta di accesso agli atti, inoltrata in data 5 aprile 2012.
Con la memoria difensiva di data 8 maggio 2020 e con note d’udienza, gli interessati hanno replicato alle difese dell’Università , segnalando che, in calce alla notifica della sentenza n. 180 del 2001 effettuata in data 5 aprile 2011, essi hanno apposto una specifica intimazione ad adempiere, con la frase ‘si notifichi al fine della esatta ottemperanza ed a tutti gli effetti, compreso quello interruttivo della prescrizione’.
3. All’esito dell’udienza di trattazione del ricorso, il Consiglio di giustizia amministrativa ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:
– ‘a) se il termine di prescrizione decennale dell’actio iudicati previsto dall’art. 114 c. 1 c.p.a. riguardi il diritto di azione o il diritto sostanziale riconosciuto dal giudicato’;
– ‘b) se, ritenuta la prescrizione riferita all’azione processuale, secondo il chiaro tenore letterale dell’art. 114 c. 1 c.p.a., il termine di prescrizione possa essere interrotto esclusivamente mediante l’esercizio dell’azione (come sembra desumersi dall’Adunanza plenaria n. 5/1991 resa anteriormente all’entrata in vigore del c.p.a. del 2010), (anche davanti a giudice incompetente o privo di giurisdizione e fatti salvi gli effetti della translatio iudicii) o anche mediante atti stragiudiziali volti a conseguire il bene della vita riconosciuto dal giudicato’;
– ‘c) se, pertanto, al di là del nomen iuris di prescrizione utilizzato dall’art. 114, comma 1, c.p.a., il termine di esercizio dell’actio iudicati operi, nella sostanza, come un termine di decadenza, al pari di tutti gli altri termini previsti dal c.p.a. per l’esercizio di azioni davanti al giudice amministrativo, e si presti, pertanto, ad una esegesi sistematica e armonica con l’impianto del c.p.a.’;
– d) se, in subordine, ove si ritenesse che l’art. 114 c. 1 c.p.a. vada interpretato nel senso di consentire atti stragiudiziali di interruzione dell’actio iudicati, non si profili un dubbio di legittimità  costituzionale della previsione quanto meno in relazione agli artt. 111 e 97 Cost., per violazione dei principi di ragionevole durata dei processi e di buon andamento dell’Amministrazione’.
3.1. L’ordinanza di rimessione:
– ha richiamato gli orientamenti sulla questione sul se si possano ammettere atti stragiudiziali di interruzione dell’actio iudicati (per la soluzione affermativa, Cons. St., Sez. III, 28 febbraio 2014, n. 945; Sez. III, 22 dicembre 2014, n. 6296; Sez. VI, 30 dicembre 2014, n. 6432; Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5448; Cons. giust. Amm., 11 dicembre 2017, n. 544; per quella negativa, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 1999, n. 274; Ad. Plen. 29 agosto 1991, n. 5, rese prima dell’entrata in vigore del c.p.a.: sul rilievo del termine decennale, cfr. anche Sez. VI, 3 febbraio 1992, n. 59; Sez. VI, 2 marzo 1983, n. 108; Sez. V, 31 maggio 1966, n. 856);
– ha rilevato che la soluzione della questione dipende dalla verifica se il termine decennale, qualificato come di prescrizione dall’art. 114 c.p.a., sia un termine processuale (‘di decadenza’, suscettibile di interruzione solo con l’esercizio dell’azione di ottemperanza) o un termine sostanziale (suscettibile di interruzione anche mediante atti stragiudiziali di esercizio del diritto riconosciuto dal giudicato);
– ha evidenziato come la tesi che ammette l’interruzione del termine di prescrizione, di cui si chiede una verifica sulla sua attuale condivisibilità , si sia consolidata dopo l’entrata in vigore del c.p.a. (come già rilevato dalla sentenza della Sez. VI n. 6432 del 2014);
– ha segnalato come si sia riconosciuta rilevanza interruttiva alla proposizione del ricorso d’ottemperanza dinanzi ad un giudice incompetente (Ad. Plen., 26 agosto 1991, n. 5) e alle diffide o raccomandate (Sez. III, 21 novembre 2013, n. 94);
– ha offerto ‘la propria posizione sulla questione di diritto’, prospettando la non condivisibilità  della tesi che ammette atti interruttivi stragiudiziali dell’actio iudicati, per le ragioni così¬ sintetizzabili:
a) il processo amministrativo si caratterizza per il principio secondo cui ‘il termine per l’azione è interrotto solo ed esclusivamente dall’esercizio dell’azione e non da atti stragiudiziali’;
b) l’art. 114, comma 1, del c.p.a. si riferisce alla ‘azione‘ e non al diritto sottostante;
c) l’art. 2953 del codice civile – per il quale “i diritti per i quali la legge stabilisce una prescrizione pìù breve di dieci anni, quando riguardo ad essi è intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di dieci anni” – ‘si riferisce ai diritti sostanziali e non all’azione processuale, e non pare applicabile nel processo amministrativo, dato che esiste la norma specifica e speciale dell’art. 114 c. 1 c.p.a.’;
d) ‘poco rileva che sia previsto per l’actio iudicati un termine di prescrizione e non di decadenza; infatti, gli atti interruttivi della prescrizione dei diritti devono concretarsi in atti di esercizio dei diritti medesimi che siano pertinenti e idonei ad esercitare i diritti stessi; e quando si tratta del diritto di azione processuale, l’unico atto di esercizio del diritto pertinente e appropriato è l’esercizio dell’azione stessa’;
e) la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5 del 1991 ha dato ‘per presupposto che solo l’esercizio dell’actio iudicati può interrompere il relativo termine’;
f) ‘i termini processuali sono ordinariamente perentori e, come tali, sottratti alla disponibilità  delle parti’.
g) per la giurisprudenza civile, non si possono ammettere atti interruttivi ‘diversi dalla proposizione dell’azione giudiziale (Sez. Un., 9 dicembre 2015, n. 24822; Sez. Un., 2 aprile 2017, n. 10016);
h) seguendo ‘la concezione estensiva degli atti interruttivi’, l’azione sarebbe proponibile ‘senza limiti, potendosi ipotizzare ‘atti interruttivi stragiudiziali fatti nell’imminenza dello scadere dei dieci anni, reiterati ogni dieci anni’, col conseguente dubbio che l’art. 114, comma 1, del c.p.a. si ponga in contrasto con gli articoli 111 e 97 Cost., sotto i profili della ragionevole durata dei processi e del buon andamento della pubblica amministrazione.
3.2. Con una memoria di data 11 settembre 2020, i ricorrenti hanno argomentato sulle questioni sollevate con l’ordinanza di rimessione ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
In data 2 e 30 ottobre 2020, l’Università  degli Studi di Catania ha depositato scritti difensivi, con cui ha anch’essa argomentato sulle questioni controverse ed ha chiesto che il ricorso sia respinto.
I ricorrenti hanno altresì¬ depositato una memoria di replica e note di udienza, in data 27 ottobre e 17 novembre 2020.
4. Ritiene l’Adunanza Plenaria che le questioni sollevate dall’ordinanza di rimessione vadano esaminate tenendo conto della evoluzione della normativa nazionale in tema di giudizio di ottemperanza e di prescrizione, nonchè del principio di pari dignità  della tutela dei diritti e degli interessi legittimi.
Non rilevano invece le sentenze delle Sezioni Unite sopra richiamate al § 3.2. (riguardanti specifiche questioni sulla decorrenza degli effetti di una notifica, nelle sfere del notificante e del notificatario, e sulla impugnabilità  di un licenziamento).
5. Il giudizio d’ottemperanza è stato per la prima volta disciplinato dall’art. 4, n. 4, della legge n. 5992 del 31 marzo 1889, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato.
Tale articolo – poi trasfuso nei testi unici sul Consiglio di Stato approvati con i regi decreti n. 6166 del 1889, n. 638 del 1907 e n. 1054 del 1924 – ha testualmente ammesso la proponibilità  del rimedio solo per eseguire il ‘giudicato dei tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico‘.
L’art. 90, secondo comma, del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (di approvazione del ‘regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato‘), ha disposto che i ricorsi d’ottemperanza, di cui al testo unico n. 638 del 1907 e quindi quelli di cui all’art. 27, n. 4, del testo unico n. 1054 del 1924, ‘possono essere proposti finchè duri l’azione di giudicato‘.
L’art. 90 ha così¬ richiamato le allora vigenti disposizioni del codice civile del Regno d’Italia del 1865, il quale:
– all’art. 2135, disponeva che, salvi i pìù brevi termini previsti dagli articoli 2137-2148, ‘tutte le azioni tanto reali quanto personali si prescrivono col decorso di trent’anni‘, e dunque anche l’actio iudicati, in assenza di una specifica disciplina di tale azione;
– all’art. 2123, ammetteva che ‘la prescrizione può essere interrotta & civilmente‘, cioè, tra gli altri atti, con una domanda giudiziale o un atto di costituzione in mora.
Il ricorso d’ottemperanza, che nell’originaria intenzione del legislatore riguardava l’esecuzione del giudicato civile a tutela dei diritti, poteva dunque essere proposto entro il termine di trent’anni, di per sè interrompibile.
5.1. Questo Consiglio ha poi ammesso il ricorso d’ottemperanza anche nel caso di mancata esecuzione di proprie decisioni, dapprima nel caso di lesione di un diritto soggettivo di un dipendente, nel sistema della giurisdizione esclusiva prevista dalla legge n. 2840 del 1923 (Sez. IV, 2 marzo 1928, n. 181), e poi nel caso di mancata emanazione di un atto ulteriore dopo l’annullamento di un diniego (Sez. V, 12 maggio 1937, n. 616) o di esecuzione della sentenza d’annullamento di un titolo abilitativo rilasciato ad un terzo (Ad. Plen., 3 luglio 1952, n. 13, sulla mancata chiusura di una farmacia, dopo l’annullamento del suo atto istitutivo).
5.2. Con l’entrata in vigore del codice civile del 1942, vi è stata una profonda modifica della disciplina della prescrizione.
Oltre alla disciplina sul termine ordinario in dieci anni (art. 2946) e sui termini pìù brevi, anche presuntivi (artt. 2948-2952; 2954-2957), il codice del 1942:
– all’art. 2953, ha specificamente disciplinato l’actio iudicati, disponendo che ‘i diritti per i quali la legge stabilisce una prescrizione pìù breve di dieci anni, quando riguardo ad essi è intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di dieci anni‘.
– all’art. 2943, quarto comma, ha previsto che la prescrizione è interrotta ‘da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore‘.
Sotto il profilo lessicale, va rimarcato che – mentre l’art. 90 del regio decreto n. 642 del 1907 e l’art. 2135 del codice civile del 1865 si sono riferiti all”azione‘ e alle ‘azioni‘ e dunque a nozioni ‘processuali’ – l’art. 2953 del codice civile del 1942 si è invece riferito ai ‘diritti‘ e dunque ad una nozione ‘sostanziale’, facendo sorgere la perdurante discussione se l’istituto della prescrizione riguardi il diritto o l’azione.
5.3. Al di là degli aspetti lessicali delle sopra richiamate disposizioni, è invece indubbio che – con l’entrata in vigore del codice civile del 1942 – il richiamo all’actio iudicati, contenuto nell’art. 90 del regio decreto n. 642 del 1907, abbia comportato l’applicazione del termine di dieci anni, per la proposizione del ricorso d’ottemperanza per l’esecuzione di un giudicato civile (su specifiche questioni riguardanti tale esecuzione, vanno richiamate le sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 1973 e n. 4 del 1998).
5.4. Nella giurisprudenza di questo Consiglio – prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo – non si è mai dubitato della applicabilità  degli articoli 2953 e 2943, quarto comma, per la proponibilità  di ricorsi d’ottemperanza nel caso di mancata esecuzione dei giudicati civili o di mancata esecuzione dei giudicati amministrativi riguardanti posizioni di diritti.
Infatti, la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria ha costantemente rilevato che la tutela dei diritti soggettivi deve essere effettiva e che essa – quando sia proposta una azione di cognizione, cautelare o d’esecuzione in una materia devoluta in sede di giurisdizione amministrativa esclusiva – non possa essere inferiore a quella prospettabile innanzi al giudice civile (cfr. Ad. Plen., 18 dicembre 1940, n. 1; Ad. Plen., 26 ottobre 1979, n. 25; Ad. Plen., 30 marzo 2000, ord. n. 1; cfr. anche Corte Cost., 28 giugno 1985, n. 190).
5.5. Invece, quanto ai giudicati amministrativi di annullamento di atti lesivi di interessi legittimi (per i casi di mancata emanazione di atti ulteriori, dopo l’annullamento di un diniego o di un atto favorevole ad un terzo), nella giurisprudenza di questo Consiglio si è posta effettivamente la questione se l’actio iudicati fosse proponibile improrogabilmente entro il termine di dieci anni (decorrente dalla formazione del giudicato d’annullamento) o anche dopo la scadenza di tale termine, qualora vi fossero state iniziative ‘stragiudiziali’ degli interessati volte ad ottenere l’esecuzione del giudicato.
Poichè gli interessi legittimi (come i poteri autoritativi) per definizione non sono soggetti a ‘prescrizione’, era sostenibile la tesi secondo cui in ogni tempo il vincitore della lite avrebbe potuto agire col giudizio d’ottemperanza, per far emanare le misure volte alla esecuzione del giudicato.
Tuttavia, in considerazione dell’esigenza per la quale i rapporti di diritto pubblico non possono restare a lungo in una situazione di incertezza, anche dopo la legge n. 1034 del 1971 (che per la prima volta ha ammesso espressamente il giudizio d’ottemperanza delle sentenze del giudice amministrativo) la giurisprudenza ha prevalentemente seguito la tesi per la quale il termine richiamato l’art. 90 del regio decreto del 1907 – divenuto di dieci anni dopo l’entrata in vigore del codice civile del 1942 – si dovesse intendere ‘non interrompibile’ quando si agiva in ottemperanza per la tutela di un interesse legittimo, con il corollario della necessaria proposizione del ricorso entro il termine decennale, pena la conseguente prescrizione.
A tale principio, si è implicitamente richiamata la sentenza dell’Adunanza Plenaria 26 agosto 1991, n. 5 (resa su una vicenda di cui pìù volte l’Adunanza si è occupata con le sentenze n. 3 del 1976, n. 16 del 1979, n. 5 del 1991 e n. 7 del 1992), la quale ha ritenuto perಠinterrompibile il termine nel caso di adizione di un giudice incompetente, in implicita adesione al principio previsto per tale adizione dall’art. 2125, primo comma, del codice civile del 1865.
6. In questo quadro normativo e giurisprudenziale, nel codice del processo amministrativo è stato inserito l’art. 114, comma 1, che in tema di giudizio d’ottemperanza dispone che ‘l’azione si prescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza‘.
6.1. Sotto il profilo lessicale, e completando quanto è stato già rilevato sopra al § 5.2., va sottolineato come l’art. 114, comma 1, abbia sancito la ‘regola della prescrizione decennale’ riferendosi – come l’art. 90 del regio decreto n. 642 del 1907, ma in un ben diverso contesto normativo – alla proponibilità  della ‘azione‘ di esecuzione del giudicato e non al rilievo del decorso del tempo sulle posizioni giuridiche oggetto del giudicato, a differenza di quanto ha previsto l’art. 2953 del codice civile.
Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, il legislatore si è consapevolmente riferito alla prescrizione della ‘azione‘, senza fare riferimento alle posizioni giuridiche oggetto del giudicato.
6.2. Per quanto riguarda l’actio iudicati riguardante il giudicato (del giudice civile o del giudice amministrativo) avente per oggetto diritti, non vi era alcuna lacuna da colmare, proprio perchè già gli articoli 2953 e 2943, quarto comma, del codice civile del 1942 hanno sancito le regole della prescrizione decennale e della sua interrompibilità .
6.3. Per quanto riguarda l’actio iudicati riguardante il giudicato avente per oggetto interessi legittimi, invece, il legislatore – nel tenere conto del precedente dibattito – ha ritenuto di non trasporre in legge il principio che la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 1991 e la giurisprudenza sopra richiamata al § 3.2. avevano enunciato, come si è visto, in assenza di una specifica disposizione di legge.
Infatti, l’art. 114, comma 1, ha introdotto la diversa regola per la quale in ogni caso è ‘interrompibile’ il termine di prescrizione decennale, quando si agisce con l’actio iudicati: non rileva sotto tale profilo la posizione soggettiva di cui si chieda tutela al giudice dell’ottemperanza.
Da tale comma, si desume chiaramente la determinazione del legislatore di qualificare come termine di prescrizione e non di decadenza quello entro il quale è proponibile il ricorso d’ottemperanza: non si può ritenere che il legislatore abbia utilizzato termini aventi un significato diverso da quello attribuibile in base alle nozioni generali.
Con riferimento ai diritti, tale determinazione risultava del resto costituzionalmente obbligata, poichè – per il principio di uguaglianza e per i principi fondanti la giustizia amministrativa (artt. 3, 103 e 113 Cost.) – di certo non si sarebbe potuto introdurre per essi un termine decennale di ‘decadenza’, tale da rendere del tutto incoerente la disciplina processuale sull’actio iudicati con quella sostanziale prevista dall’art. 2953 del codice civile (che consente di interrompere la prescrizione anche quando si tratti di un diritto che abbia dato luogo ad un giudicato favorevole).
Una specifica ed autonoma portata applicativa dell’art. 114, comma 1, ha allora riguardato proprio l’actio iudicati riguardanti i giudicati aventi per oggetto posizioni di interesse legittimo, nel senso che il legislatore ha espressamente ammesso, in ogni caso, che il termine decennale, proprio perchè è di prescrizione e non di decadenza, possa essere interrotto anche con idonei atti stragiudiziali, senza la necessità  che entro il termine decennale sia notificato il ricorso d’ottemperanza.
6.4. La scelta del legislatore è stata dunque quella di disporre regole unitarie per l’actio iudicati, quanto al tempo della proposizione del ricorso d’ottemperanza, con riferimento sia ai diritti che agli interessi: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
Ad avviso della Adunanza Plenaria, tale scelta risulta pienamente coerente con il principio di effettività  della tutela e con la giurisprudenza costituzionale, poichè:
a) l’art. 1 del codice del processo amministrativo dispone che ‘la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo‘, senza distinguere i diritti dagli interessi, aventi pari dignità  ai sensi degli articoli 24 e 103 della Costituzione, sicchè ben si regge su tale principio la regola per la quale in ogni caso chi abbia ottenuto un giudicato favorevole possa sollecitare l’Amministrazione soccombente anche in sede stragiudiziale, affinchè ci sia l’esecuzione, con la conseguente interruzione del termine di proposizione dell’actio iudicati;
b) pìù volte la Corte Costituzionale, anche con le sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, ha evidenziato lo ‘stretto intreccio’ che talvolta vi è tra gli interessi e i diritti devoluti dalla legge alla giurisdizione amministrativa esclusiva, sicchè si giustifica un regime giuridico unitario (e dunque semplificato) dell’actio iudicati, che ai fini della proponibilità  del rimedio – in presenza di atti stragiudiziali volti all’esecuzione del giudicato – renda irrilevante l’esame della natura della posizione fatta valere nel giudizio di cognizione.
La regola generale della interrompibilità  del termine decennale di prescrizione dell’actio iudicati neppure risulta in contrasto con gli articoli 97 e 111 della Costituzione, diversamente da quanto è stato paventato dall’ordinanza di rimessione.
Si deve infatti considerare che l’Amministrazione risultata soccombente nel giudizio di cognizione ha il dovere di dare esecuzione d’ufficio al giudicato: la mancata esecuzione del giudicato si pone in sè in contrasto con il principio del buon andamento dell’azione amministrativa.
Il rimedio del ricorso d’ottemperanza va visto come extrema ratio per ottenere in sede di giurisdizione di merito l’esecuzione del giudicato, qualora in sede amministrativa non vi sia stata una definizione della questione conforme al giudicato stesso, a seguito dei contatti eventualmente intercorsi tra le parti.
Tali contatti vanno considerati di per sè consentiti dal sistema e, in particolare, dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990, il quale va interpretato nel senso che ben può essere concluso un accordo di natura transattiva, volto a definire una volta per tutte la controversia (Sez. IV, 11 agosto 2020, n. 4990).
E’ pertanto del tutto fisiologico che nel corso del tempo il vincitore del giudizio di cognizione solleciti l’Amministrazione ad eseguire il giudicato, prospettando se del caso soluzioni che possano essere concordate, prima di proporre il giudizio d’ottemperanza (anche in un’ottica deflattiva del contenzioso).
In questo contesto, gli atti di impulso univocamente rivolti ad ottenere l’esecuzione del giudicato sono stati evidentemente ritenuti idonei dal legislatore ad interrompere il termine di prescrizione dell’actio iudicati, non potendo essere ‘premiata’ l’Amministrazione – con una regola della non interrompibilità  della prescrizione – quando, malgrado tali atti, non vi sia stata nè la ‘unilaterale’ esecuzione del giudicato, nè una soluzione consensuale.
La regola generale della interrompibilità  del termine decennale di prescrizione dell’actio iudicati neppure risulta in contrasto col principio della ragionevole durata del processo.
Tale principio riguarda di per sè il periodo di tempo entro il quale deve esservi da parte del giudice la risposta di giustizia e non può essere inteso nel senso che vi siano preclusioni per il legislatore nel fissare una regola generale, per la quale – una volta ottenuto un giudicato favorevole – chi ha titolo ad ottenere l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto preferisca anche periodicamente sollecitare l’Amministrazione soccombente a dare esecuzione al giudicato, senza ricorrere al giudice dell’ottemperanza e confidando che l’Amministrazione stessa, nel rispetto dei propri doveri istituzionali, dia finalmente esecuzione del giudicato.
7. Sulla base di tale quadro normativo desumibile dall’art. 114, comma 1, del c.p.a., ed in risposta ai quesiti sollevati dall’ordinanza di rimessione, ritiene dunque l’Adunanza Plenaria di enunciare il seguente principio di diritto:
‘Il termine decennale previsto dall’art. 114, comma 1, del c.p.a. in ogni caso può essere interrotto anche con un atto stragiudiziale volto a conseguire quanto spetta in base al giudicato‘.
8. Ai sensi dell’art. 99 del c.p.a., la causa va rimessa al Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana, la quale ne valuterà  le concrete ricadute al fine di deciderla con la sentenza definitiva, anche in ordine alle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) – non definitivamente pronunciando – enuncia il principio di diritto indicato in motivazione e restituisce il giudizio al Consiglio di giustizia per la Regione siciliana, cui va rimessa anche la statuizione sulle spese.
Così¬ deciso in Roma, presso la sede del Consiglio di Spada, Palazzo Spada, nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Franco Frattini, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Luigi Maruotti, Presidente, Estensore
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Rosanna De Nictolis, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Antonino Caleca, Consigliere

Pubblicato il 04/12/2020
N. 07468/2020 REG.PROV.CAU.
N. 09122/2020 REG.RIC. 

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 9122 del 2020, proposto da
 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Scifo e Linda Corrias, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Medaglie D’Oro 151/A;
 
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, Ministero dell’Istruzione, Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Dirigente Scolastico dell’Istituto-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Chilese, Giovanni Francesco Fidone e Barbara Barolat Massole, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dell’art. 1, comma 1, lett. b) DPCM 3 novembre 2020;
– dell’intero DPCM e di ogni altro atto al predetto preordinato, connesso o collegato, antecedente o consecutivo, anche solo presupposto se ed in quanto lesivo fra cui: il Documento tecnico sull’ipotesi di rimodulazione delle misure contenitive nel settore scolastico, trasmesso dal CTS – Dipartimento della protezione civile in data 28 maggio 2020 e il Verbale n. 90 della seduta del CTS del 22 giugno 2020; il D.M. 26 giugno 2020, n. 39, Adozione del Documento per la pianificazione delle attività  scolastiche, educative e formative in tutte le Istituzioni del Sistema nazionale di Istruzione per l’anno scolastico 2020/2021 (Piano scuola 2020/2021); l’O.M. 23 luglio 2020, n. 69; il D.M. 3 agosto 2020, n. 80, Documento di indirizzo e orientamento per la ripresa delle attività  in presenza dei servizi educativi e delle scuole dell’infanzia; il D.M. 7 agosto 2020, n. 89, Adozione delle Linee guida sulla Didattica digitale integrata di cui al Decreto del Ministro dell’Istruzione 26 giugno 2020, n. 39; la Nota 13 agosto 2020, n. 1436, Trasmissione verbale CTS e indicazioni ai Dirigenti scolastici e il relativo verbale del 12 agosto 2020, n. COVID/0044508; la Circolare n. 5443 del 22 febbraio 2020 del Ministero della Salute, COVID-2019. Nuove indicazioni e chiarimenti; le Linee guida e le Note in materia di contenimento della diffusione del SARSCoV-2 in ambito scolastico e l’avvio in sicurezza dell’anno scolastico 2020/2021 emanate dal Comitato Tecnico-Scientifico; il Regolamento recante misure di prevenzione e contenimento della diffusione del SARS-CoV-2 per l’anno scolastico 2020/2021 “integrazione al regolamento d’istituto misure di sistema per contrasto all’emergenza epidemiologica”;
– di ogni altro provvedimento anche meramente esecutivo del DPCM impugnato, in quanto lesivo degli interessi dei ricorrenti come, ad esempio, la circolare n. 41 dell’Istituto Comprensivo statale di Serramanna, come detto, solo meramente esecutiva del DPCM impugnato.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri con il Ministero della Salute, il Ministero dell’Istruzione e il Ministero dell’Interno;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatrice, nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020, la dott.ssa Laura Marzano in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4 D.L. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 L. 25 giugno 2020, n. 70, cui rinvia l’art. 25 D.L. 137/2020;
 
Premesso:
– che il ricorrente riferisce di fenomeni di difetto di ossigenazione per uso prolungato della mascherina chirurgica durante l’orario scolastico da parte del figlio minore e allega di non poter produrre alcun certificato medico perchè il bambino è un soggetto sano, quindi non un malato che sarebbe già scriminato dall’art. 1 del DPCM 3 novembre 2020, per il quale dunque il genitore teme la potenziale pericolosità  dell’uso prolungato del suddetto DPI senza precauzioni;
– che lo stesso ricorrente, nella memoria depositata il 18 novembre 2020, riferisce, pur senza averne potuto fornire evidenza, di aver dotato suo figlio di un misuratore “saturimetro” utilizzando il quale, in difetto della collaborazione da parte delle insegnati, sebbene richiesta, il minore di nove anni ha misurato da solo l’ossigenazione durante l’orario scolastico, riscontrando, sabato 14 novembre 2020, dei valori molto bassi, pari a 92;
– che le amministrazioni intimate, nel costituirsi in giudizio, hanno depositato una memoria difensiva in cui non contestano la surriferita circostanza di fatto ma affermano, inter alia, che “La disposizione del DPCM in argomento appare in linea con le indicazioni fornite sul tema dal Comitato tecnico scientifico (CTS), nel verbale n. 104 del 31 agosto 2020 (doc. 1), nel quale sono state illustrate le Raccomandazioni tecniche per l’uso della mascherina chirurgica a scuola” (così¬ a pag. 6) e che il Ministero dell’Istruzione ha pubblicato sul proprio sito istituzionale una nota del 9 novembre 2020, indirizzata ai dirigenti scolastici al fine di fugare alcuni dubbi interpretativi sull’uso delle mascherine, in cui “viene richiamato il parere espresso dal CTS nel verbale n. 124 relativo alla seduta dell’8 novembre 2020, il quale, anche in considerazione dell’andamento della contingenza epidemiologica, ritiene auspicabile e opportuno confermare la misura adottata, in coerenza con la scalabilità  delle precauzioni previste dalle “Misure di prevenzione e raccomandazioni per gli studenti delle scuole di ogni ordine e grado per la ripresa dell’anno scolastico 2020-2021″, approvate nella seduta del CTS n. 104 del 31 agosto 2020” (così¬ a pag. 9);
Rilevato:
– che non risulta depositato il suddetto verbale del CTS n. 124 dell’8 novembre 2020;
– che nel verbale del CTS n. 104 del 31 agosto 2020, depositato dalla difesa erariale, che si riferisce alla ripresa delle attività  scolastiche, si legge: “In particolare, l’Organizzazione Mondiale della Sanità , in un recente documento del 21 agosto fornisce indicazioni rispetto all’uso delle mascherine in ambito scolastico differenziandole per fasce di età : – Fra 6 e 11 anni: uso condizionato alla situazione epidemiologica locale, prestando, comunque, attenzione al contesto socio-culturale e a fattori come la compliance del bambino nell’utilizzo della mascherina e il suo impatto sulle capacità  di apprendimento; &“;
– che il DPCM impugnato ha imposto l’uso della mascherina, in modo incondizionato sul tutto il territorio nazionale, anche ai bambini di età  compresa fra i sei e gli undici anni, specificando che tale obbligo permane durante l’orario scolastico (art. 1 comma 9, lett. s), senza alcuna considerazione nè della “situazione epidemiologica locale” nè del “contesto socio-culturale”, come indicato dal CTS nel verbale richiamato dalla difesa erariale;
– che l’ordinanza del Ministero della Salute del 4 novembre 2020, emanata ai sensi degli artt. 2 e 3 dello stesso DPCM, non ha annoverato la Sardegna nè fra le regioni che si collocano in uno scenario di tipo 3 (Puglia e Sicilia) nè in quelle che si collocano in uno scenario di tipo 4 (Calabria, Lombardia, Piemonte e Valle d’Aosta), scenari entrambi riferiti ad un differente livello di rischio “alto” dal “Documento di prevenzione e risposta a Covid-19: evoluzione della strategia e pianificazione nella fase di transizione nel periodo autunno-invernale”, condiviso dalla Conferenza delle Regioni e Province autonome in data 8 ottobre 2020 (così¬ si legge nell’ordinanza in parola): classificazione, questa, che appare contraddire la necessità  di imporre l’uso della mascherina durante l’orario delle lezioni, anche ai bambini di età  compresa fra i 6 e gli 11 anni, in una regione, la Sardegna, in cui proprio la “situazione epidemiologica locale” non è stata ritenuta tale da doverla classificare in zona “arancio” o “rossa”;
– che, diversamente da quanto afferma la difesa erariale, il verbale del CTS n. 104 del 31 agosto 2020, pertinente in quanto si riferisce specificamente alla ripresa delle attività  scolastiche, non è richiamato nel DPCM impugnato, il quale, viceversa, presuppone “i verbali nn. 122 e 123 delle sedute del 31 ottobre e del 3 novembre 2020 del Comitato tecnico-scientifico”;
– che non risulta depositata in atti copia dei suddetti verbali;
Considerato:
– che il ricorrente, quanto alla circostanza di fatto dell’abbassamento dei valori di ossigenazione durante l’orario scolastico rilevato sabato 14 novembre 2020 dal minore, ha fornito quanto meno un principio di una prova che appare realmente difficile da acquisire nella misura in cui la misurazione con il “saturimetro” è lasciata all’autonoma iniziativa del minore durante l’orario scolastico, senza alcun ausilio o supporto da parte di un adulto;
– che, come osservato dal Consiglio di Stato nel decreto n. 6534 del 12 novembre 2020, le cui considerazioni il Collegio condivide e fa proprie, la questione posta dal ricorrente riguarda “un profilo di tutela della salute individuale del minore &, rispondente anch’esso – come la tutela della salute pubblica – ad un valore direttamente tutelato dalla Costituzione”;
– che dal DPCM impugnato non risulta siano stati effettuati approfondimenti sull’incidenza dell’uso di mascherina, per alunni da 6 a 11 anni, sulla salute psico-fisica degli stessi, nè un’analisi del contesto socio-educativo in cui l’obbligo per tali scolari è stabilito come pressochè assoluto, nè sulla possibilità  che vi sia un calo di ossigenazione per apparati polmonari assai giovani causato dall’uso prolungato della mascherina;
– che neanche risulta che il DPCM abbia disciplinato l’imposizione dell’uso delle mascherine ai suddetti minori subordinandola alla adozione da parte degli istituti scolastici di specifici indirizzi operativi pratici per le singole classi, dando precise indicazioni sul monitoraggio del livello di ossigenazione individuale del minore dopo l’uso prolungato della mascherina, sull’ausilio da fornire in modo immediato agli scolari che diano segno di affaticamento, sulle modalità  per valutare “la compliance del bambino nell’utilizzo della mascherina e il suo impatto sulle capacità  di apprendimento”;
– che, infine, dal DPCM impugnato non emergono elementi tali da far ritenere che l’amministrazione abbia effettuato un opportuno bilanciamento tra il diritto fondamentale alla salute della collettività  e tutti gli altri diritti inviolabili, parimenti riconosciuti e tutelati dalla costituzione, fra cui primariamente il diritto alla salute dei minori di età  ricompresa fra i 6 e gli 11 anni, sì¬ da poter connotare di ragionevolezza e proporzionalità  l’imposizione a questi ultimi dell’uso di un dispositivo di protezione individuale in modo prolungato e incondizionato, anche “al banco” e con distanziamento adeguato;
– che, in definitiva, il ricorso appare assistito da adeguato fumus boni iuris quanto meno con riferimento allo specifico profilo esaminato;
– che, pur non dovendosi svilire l’interesse alla salute di un minore sulla base della sola circostanza di fatto che il DPCM impugnato perderà  efficacia il 3 dicembre 2020 – specie tenuto conto che le misure finora assunte per fronteggiare l’epidemia da covid 19, di cui la difesa erariale enfatizza la temporaneità , nei fatti risultano avere sostanzialmente perso tale connotazione stante la rinnovazione di gran parte delle stesse con cadenza quindicinale o mensile – il Collegio ritiene che le numerose e complesse questioni, anche di illegittimità  costituzionale, prospettate in ricorso richiedano l’approfondimento da effettuarsi nella naturale sede di merito;
– che, a tal fine, è necessario acquisire dall’amministrazione, entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente ordinanza, copia dei verbali nn. 122 e 123 delle sedute del 31 ottobre e del 3 novembre 2020 e n. 124 della seduta dell’8 novembre 2020, del Comitato tecnico-scientifico nonchè una sintetica relazione in cui si chiariscano le evidenze scientifiche, poste alla base dell’imposizione dell’uso della mascherina anche ai bambini di età  ricompresa fra i 6 e gli 11 anni, anche durante l’orario scolastico, basate su specifica istruttoria sulla “situazione epidemiologica locale” di ciascuna regione, sul “contesto socio-culturale” in cui i bambini vivono, come suggerito dal CTS nel verbale n. 104, dalle quali possa ritenersi scongiurato il pericolo che si verifichi un calo di ossigenazione per apparati polmonari assai giovani, causato dall’uso prolungato della mascherina, o che vi siano ricadute di tale imposizione sulla salute psico-fisica dei minori in una fase della crescita particolarmente delicata;
– che le spese della presente fase possono essere compensate in considerazione della novità  delle questioni trattate;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima, dispone l’incombente istruttorio di cui in motivazione.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
Fissa, per la trattazione del merito, l’udienza pubblica del 10 febbraio 2021.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2 septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  del ricorrente e dell’istituto scolastico citato nel provvedimento.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4 D.L. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 L. 25 giugno 2020, n. 70, cui rinvia l’art. 25 D.L. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Laura Marzano, Consigliere, Estensore
Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

 
 
Pubblicato il 04/12/2020
N. 07694/2020REG.PROV.COLL.
N. 04061/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4061 del 2019, proposto da L. Angela, rappresentata e difesa dall’avvocato Luisa Torchia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;
contro
Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, nonchè Consiglio Superiore della Magistratura – CSM e Consiglio giudiziario presso la Corte di appello di Genova, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono elettivamente domiciliati;
nei confronti
S. Leila Maria ed A. Rossella, non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 1689/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia, del Consiglio Superiore della Magistratura e del Consiglio giudiziario presso la Corte di appello di Genova;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2020 il Cons. Valerio Perotti e dato atto della richiesta di passaggio in decisione presentata dall’avvocato Torchia e dall’avvocato dello Stato Aiello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso al Tribunale amministrativo della Liguria, la dott.ssa L. Angela impugnava, chiedendone l’annullamento, la delibera con cui il Consiglio giudiziario della Corte di appello di Genova aveva espresso, in data 6 settembre 2016, parere contrario al conferimento in suo favore dell’incarico semidirettivo di Presidente di Sezione della medesima Corte d’appello.
Con sentenza n. 509 dell’8 giugno 2017, l’adito Tribunale accoglieva il ricorso.
Con sentenza n. 742 del 5 febbraio 2018, la V Sezione del Consiglio di Stato, chiamata a pronunciarsi sull’appello presentato dalle amministrazioni resistenti, rilevava la competenza funzionale del Tribunale amministrativo del Lazio a decidere sulla controversia, per l’effetto annullando la precedente sentenza n. 509 del 2017 e rimettendo la causa al giudice ritenuto competente, ai sensi dell’art. 105, comma primo, Cod. proc. amm.
In data 28 febbraio 2018 la ricorrente riassumeva il gravame anche nei confronti della dott.ssa Leila Maria S., interveniente ad opponendum nel precedente giudizio.
Con sentenza 8 febbraio 2019, n. 1689, il giudice adito dichiarava inammissibile il ricorso per
assenza di lesività  dell’atto impugnato, trattandosi di un parere attitudinale specifico avente natura di atto endoprocedimentale, il cui contenuto è strumentale alla successiva deliberazione dell’Organo di autogoverno circa il conferimento dell’incarico direttivo o semidirettivo, ai fini del
quale il parere stesso viene richiesto.
Si tratterebbe quindi di un atto di carattere meramente istruttorio e non immediatamente lesivo.
Avverso tale decisione la dott.ssa L. interponeva appello, deducendo un unico motivo di impugnazione, così¬ rubricato: “Error in judicando relativa alla declaratoria di inammissibilità  del ricorso di primo grado. Il parere negativo reso dal Consiglio giudiziario produce effetti autonomamente ed immediatamente lesivi“.
Riproponeva quindi i motivi di ricorso dedotti nel precedente grado di giudizio, in quanto in tale sede non esaminati.
Costituitisi in giudizio, il Ministero della giustizia, il Consiglio Superiore della Magistratura ed il Consiglio giudiziario presso la Corte d’appello di Genova concludevano per l’infondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto.
Con successiva memoria del 13 ottobre 2020 l’appellante ulteriormente ribadiva le proprie difese ed all’udienza del 29 ottobre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.
 
DIRITTO
Con unico motivo di appello, la sentenza di primo grado viene in primo luogo censurata per aver ritenuto che l’impugnato parere del Consiglio giudiziario presso la Corte di appello di Genova non sarebbe stato idoneo a produrre effetti immediatamente lesivi, in quanto atto endoprocedimentale, con contenuto “prettamente strumentale alla successiva deliberazione dell’Organo di autogoverno circa il conferimento dell’incarico direttivo o semidirettivo, ai fini del quale il parere stesso viene richiesto“.
Invero, non sarebbe corretta, ad avviso dell’appellante, la differenziazione operata dal primo giudice tra parere del Consiglio giudiziario per la valutazione di professionalità  (atto avente natura provvedimentale ritenuto immediatamente lesivo, ove sfavorevole) e parere attitudinale specifico rilasciato dal medesimo Consiglio giudiziario (quello su cui attualmente si verte).
Rileva l’appellante come, ai fini della configurabilità  di un atto come provvedimento impugnabile, non rileverebbe la sua collocazione all’interno ovvero al termine di un procedimento, bensì¬ la natura – costitutiva o meno – degli effetti che derivano dal provvedimento in questione.
Con riferimento, in particolare, al parere negativo reso dal Consiglio giudiziario di Genova nei confronti della dott.ssa L., lo stesso produrrebbe effetti autonomi ed immediatamente lesivi sotto due distinti profili.
Sotto un primo profilo, il parere avrebbe validità  quadriennale, ragion per cui durante il periodo di validità  lo stesso rileverebbe anche con riferimento a procedure concorsuali diverse ed ulteriori da quella nel cui ambito il parere in questione è stato reso; produrrebbe quindi effetti autonomi rispetto alla procedura concorsuale nell’ambito della quale esso è stato adottato, rilevando, all’interno del quadriennio di validità , come giudizio in relazione a tutti i provvedimenti del CSM sul conferimento alla ricorrente di uffici direttivi o semidirettivi di secondo grado.
Al riguardo, dovrebbe quindi trovare applicazione, per identità  di ratio, l’orientamento giurisprudenziale per cui il parere del Consiglio giudiziario, reso in relazione al conferimento di incarichi direttivi o semidirettivi, “è un provvedimento definitivo e, come tale, immediatamente ed autonomamente impugnabile” (Cons. Stato, IV, 28 settembre 2009, n. 5836).
Sotto un secondo profilo, inoltre, il parere negativo reso dal Consiglio giudiziario produrrebbe effetti lesivi della sfera giuridica del magistrato anche al di fuori ed indipendentemente dal procedimento per il conferimento di incarichi direttivi o semidirettivi, trattandosi pur sempre di un provvedimento definitivo afferente alla valutazione della capacità  professionale del magistrato, destinato ad essere inserito nel suo fascicolo personale – giusta l’art. 5, comma 1, lettera b), della Circolare del CSM sulla tenuta del fascicolo personale del magistrato, n. P. 4718/09 del 27 febbraio 2009 – ed a valere per un quadriennio (così¬ come previsto dagli artt. 56 e 57 del T.U. sulla dirigenza giudiziaria), come tale quindi idoneo, in pratica, ad incidere per tutta la durata della carriera, come giudizio in relazione a qualunque provvedimento del CSM riguardante lo status del magistrato (promozioni, trasferimenti o altro).
Sotto un ulteriore profilo, sussisterebbe inoltre in capo al magistrato un mindubbio interesse morale e di tutela dell’immagine, anche a fini risarcitori, a contestare il giudizio non favorevole al conferimento incarichi semidirettivi, il quale permarrebbe anche nel caso in cui il CSM gli conferisse ugualmente l’incarico, pur a fronte di un parere non favorevole del Consiglio giudiziario.
Il motivo non è fondato.
L’atto originariamente impugnato dalla dott.ssa L. è, pacificamente, un “parere attitudinale specifico” ex art. 13 del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonchè in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati), il quale dispone, al comma 1, che “L’assegnazione di sede, il passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti, il conferimento delle funzioni semidirettive e direttive sono disposti dal Consiglio superiore della magistratura con provvedimento motivato, previo parere del consiglio giudiziario” nonchè ex art. 56 della Circolare n. P 14858-2015 del 28 luglio 2015 (Testo unico sulla dirigenza giudiziaria).
Detto parere non è assimilabile o sovrapponibile, per ratio ed efficacia giuridica, al parere reso – sempre dal Consiglio giudiziario – in occasione delle periodiche valutazioni di professionalità  dei magistrati, compiute dal Consiglio Superiore della Magistratura ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 160 del 2006.
Va al riguardo confermato il principio già espresso dalla Sezione con il precedente di cui alla sentenza 5 febbraio 2018, n. 742 (relativo, tra l’altro, a vertenza analoga a quella odierna e coinvolgente le stesse parti), sul presupposto che il parere impugnato con l’introduttivo ricorso è un parere attitudinale e non sulla professionalità  del magistrato (valutazione, quest’ultima, svolta ogni quadriennio, fino al raggiungimento della settima valutazione di professionalità , che effettivamente – a differenza della prima – presenta i caratteri di vincolatività  e perpetua validità  indicati in sentenza).
La valutazione di professionalità  viene svolta in basi ai parametri oggettivi indicati dal Consiglio Superiore della Magistratura (art.11, comma 2 del d.lgs. n. 160 del 2006), vale a dire capacità , laboriosità , diligenza ed impegno. Tale valutazione (cui sono sottoposti tutti i magistrati ogni quadriennio) si articola in una prima valutazione operata dal Consiglio giudiziario, in riferimento alla quale l’art. 11, comma 5, prevede che “Il consiglio giudiziario può assumere informazioni su fatti specifici segnalati da suoi componenti o dai dirigenti degli uffici o dai consigli dell’ordine degli avvocati, dando tempestiva comunicazione dell’esito all’interessato, che ha diritto ad avere copia degli atti, e può procedere alla sua audizione, che è sempre disposta se il magistrato ne fa richiesta“. La disciplina di dettaglio è contenuta nella Circolare n. 20691 del 26 marzo 2015.
Per contro, il parere di idoneità  su cui si controverte (cd. parere attitudinale specifico) viene reso solamente in seguito alla domanda del singolo magistrato di partecipare ad una procedura comparativa per il conferimento degli incarichi di funzione definiti dall’art. 10 del d.lgs. n. 160 del 2006, ed è disciplinato dall’art. 12 del medesimo decreto legislativo.
E’ rilasciato dal Consiglio giudiziario, non ha validità  perpetua (come il precedente) ma solo quadriennale e deve contenere i dati riguardanti gli indicatori specifici per grado e funzioni richieste nel caso specifico (art.56, commi 1 e 2, T.U.; art. 16 T.U., relativo agli “Uffici semidirettivi di secondo grado“).
Il parere va reso al Consiglio Superiore della Magistratura, con l’indicazione dell’Ufficio richiesto (art. 60, comma 1, T.U.); il procedimento prosegue quindi presso l’organo di autogoverno, unico competente all’adozione del provvedimento finale con cui viene definita la pratica di conferimento dell’incarico.
Non si tratta dunque di un atto conclusivo del procedimento, bensì¬ di un parere endoprocedimentale che produce effetti esclusivamente in relazione al grado ed alle funzioni per cui viene rilasciato, inserito in un procedimento destinato a concludersi con uno o pìù provvedimenti espressi di competenza del solo Consiglio Superiore della Magistratura, all’esito delle proprie autonome valutazioni concernenti anche i pareri relativi ai singoli aspiranti.
Ne consegue che l’eventuale lesione della sfera giuridica del destinatario è solamente imputabile all’atto del CSM che conclude il procedimento.
Trattasi dunque, come correttamente rilevato dal primo giudice, di un atto endoprocedimentale di carattere istruttorio privo di autonoma efficacia lesiva, nè quest’ultima sarebbe riferibile, come dedotto dall’appellante, all’efficacia quadriennale dell’atto, che dunque potenzialmente estenderebbe i suoi effetti ben oltre la singola procedura comparativa su cui si verte.
Invero, ferma la (decisiva, ai fini che qui rilevano) non vincolatività  – per il CSM – del contenuto di detto parere, va detto che la sua efficacia è circoscritta non solo nel tempo, ma anche nell’oggetto: ha infatti “rilevanza e validità  in quanto espresso per il conferimento di un ufficio semidirettivo analogo per grado e funzioni ovvero direttivo analogo per grado, tipologia (piccoli, medi e grandi, legittimità , specializzati) e funzione richiesta” (cfr. art. 57, comma 2 T.U.).
La reiezione dell’unico motivo di appello esonera il Collegio dall’esame degli ulteriori profili di gravame, consistenti nella riproposizione dei motivi di ricorso non esaminati in primo grado, in quanto ritenuti assorbiti nel preliminare rilievo di carattere processuale.
Alla luce di quanto rilevato, l’appello va dunque respinto.
Le spese del grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento, il favore delle amministrazioni appellate, delle spese di lite del grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre Iva e Cpa se dovute.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere
 

Pubblicato il 04/12/2020
N. 00558/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00424/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 424 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Tudor, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Buchicchio in Perugia, via XX Settembre n. 76;
contro
Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Manuali e Luciano Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura regionale in Perugia, corso Vannucci, 30 – Pal. Ajo’;
nei confronti
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;
per l’annullamento
– per quanto riguarda il ricorso principale:
1. della deliberazione della Giunta Regionale 29 giugno 2016, n.711, avente ad oggetto “L.R. n. 31 del 23 dicembre 2013 “Norme in materia di infrastrutture per le telecomunicazioni”. Prima Classificazione di strategicità  degli impianti radioelettrici esistenti, ai sensi della D.G.R. n. 229/2015, ivi compreso l’allegato “documento istruttorio”;
2. della comunicazione della Regione Umbria inviata a mezzo pec in data 8.9.2016, avente ad oggetto “Censimento impianti radioelettrici L.R. 31/2013” e dell’allegato “memorandum”;
3. di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, ancorchè non conosciuti dalla società  ricorrente e per quanto possa occorrere in via presupposta dei seguenti provvedimenti:
3.1. della deliberazione della Giunta Regionale 2.3.2015 n. 228 avente ad oggetto “Approvazione delle linee guida e criteri generali per lo sviluppo e la localizzazione degli impianti radioelettrici, previste dall’art. 3, comma 1, lett. c), della L.R. n. 31/2013”, pubblicata sul BUR dd. 1.4.2015;
3.2. della deliberazione della Giunta Regionale 2.3.2015, n. 229, avente ad oggetto “Approvazione delle linee guida, sostitutive del regolamento regionale di cui all’art. 5, comma 1, lett. a), b) e c) della L.R. n. 9/2002, previste dall’art. 27, comma 7 della L.R. n. 31/2013”, pubblicata sul BUR dd. 1.4.2015;
– per quanto riguarda i motivi aggiunti:
4. della deliberazione della Giunta regionale dd. 28.12.2016 n. 1585 pubblicata sul BUR in data 11.1.2017 avente ad oggetto “L.R. n. 31 del 23 dicembre 2013 “Norme in materia di infrastrutture per le telecomunicazioni”. Ulteriore proroga e scadenze;
5. per quanto occorra, del presupposto documento istruttorio richiamato, fatto proprio quale parte integrante della suddetta deliberazione avente il medesimo oggetto e pubblicato sul BUR in data 11.1.2017.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Umbria e del Ministero dello Sviluppo Economico;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2020 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Premesso che:
– con il ricorso in epigrafe indicato, Telecom Italia S.p.A., in quanto titolare di autorizzazione generale per la prestazione del servizio radiomobile pubblico di comunicazione numerico in tecnica GSM e l’installazione della relativa rete sul territorio italiano, ha chiesto l’annullamento: della deliberazione della Giunta Regionale 29/6/2016, n. 711 avente ad oggetto “Prima classificazione di strategicità  degli impianti radioelettrici esistenti, ai sensi della D.G.R. n. 229/2015”; della comunicazione della Regione Umbria inviata con PEC del 8/9/2016 avente ad oggetto “Censimento impianti radioelettrici L.R. 31/2013” e allegato “memorandum”; di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, ancorchè non conosciuti dalla società  ricorrente e, per quanto possa occorrere in via presupposta la DGR 2.3.2015 n. 228 e la DGR 2.3.2015 n. 229;
– con successivi motivi aggiunti è stata impugnata anche la DGR 28.12.2016, n. 1585 avente ad oggetto “L.R. n. 31 del 23.12.2013: Norme in materia di infrastrutture per le telecomunicazioni. Ulteriore proroga scadenze” ed il relativo documento istruttorio.
2. Ritenuto di dover accogliere l’eccezione di inammissibilità  del ricorso principale e dei motivi aggiunti formulata dalla Regione Umbria per violazione del principio di alternatività  tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario al Capo dello Stato di cui all’art. 8 del d.P.R. n. 1199/1971, atteso che per riconoscimento della stessa società  ricorrente le delibere regionali nn. 228 e 229 del 2015 (di cui i successivi provvedimenti regionali impugnati, anche per motivi aggiunti, rappresentano atti conseguenti ed attuativi), sono state in precedenze impugnata con ricorso straordinario al Capo dello Stato in data 30 luglio 2015, in contrasto dunque con il succitato principio di alternatività , “in ossequio al quale il ricorso straordinario e il ricorso al giudice amministrativo non possono essere proposti contro il medesimo atto”, con la conseguenza che “una volta esperito il primo rimedio, non è pìù consentito accedere al secondo (electa una via non datur recursus ad alteram)” (Cons. Stato Sez. III, 07-01-2020, n. 112), anche nel caso in cui “dopo l’impugnazione in sede straordinaria dell’atto presupposto, venga gravato in sede giurisdizionale l’atto conseguente, al fine di dimostrarne l’illegittimità  derivata dalla dedotta invalidità  dell’atto presupposto; cosicchè il giudizio già pendente avverso l’atto presupposto esercita una vis attractiva su ogni altro atto ad esso oggettivamente connesso e fa escludere che la contestazione rivolta agli atti connessi possa aver luogo attraverso separato ricorso in diversa sede” (Cons. Stato Sez. II, 23-08-2019, n. 5856; Cons. Stato Sez. II, 22-01-2020, n. 112).
3. Ritenuto, in definitiva, di dover dichiarare l’inammissibilità  sia del ricorso principale sia dei motivi aggiunti per violazione del principio di alternatività  tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario al Capo dello Stato.
4. Ravvisati, infine, i presupposti di legge per disporre la condanna della società  ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore delle amministrazioni resistenti nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.
Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese del giudizio nella misura di € 1.500,00 da dividersi in parti uguali fra la Regione Umbria e il Ministero dello Sviluppo Economico, oltre oneri ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e dal decreto del Presidente del tribunale n. 26 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Potenza, Presidente
Enrico Mattei, Consigliere, Estensore
Daniela Carrarelli, Referendario

 

Pubblicato il 04/12/2020
N. 00853/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00496/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 496 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Siram S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Fuda e Fabio Todarello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
ASST Cremona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Vittorio Fedeli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Trebeschi in Brescia, via delle Battaglie n. 50;
nei confronti
Edison Facility Solutions S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Brescia, viale della Stazione, n. 37;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del Decreto dell’ASST Cremona di data 4.09.2020, n. 364, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – Archiviazione del procedimento e ritiro in autotutela del Decreto n. 416 del 21.12.2018“, notificato in data 7.09.2020;
– della richiesta preliminare di fornitura inoltrata dall’ASST Cremona a Edison Facility Solutions S.p.A. in data 31.01.2020, comunicata alla ricorrente con nota dell’ASST Cremona prot. 23954 di data 8.07.2020, avente ad oggetto “Contratto di appalto n. rep. 58/05 pro. N. 13669/05 per l’attivazione del servizio energia consistente nelle seguenti prestazioni: l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura di combustibile, nonchè la riqualificazione degli impianti termici e di condizionamento, a servizio degli edifici di pertinenza dell’ASST di Cremona“;
nonchè dei seguenti atti presupposti:
– del Decreto dell’ASST Cremona del 4.08.2020, n. 334, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – Avvio procedimento di archiviazione/ritiro in autotutela“, notificato con nota prot. 0026974/20 del 4.08.2020;
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 7.07.2020, n. 298, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – determinazioni conseguenti alle disposizioni del Decreto Legge 8 marzo 2020, n. 23, convertito, con modifiche, dalla Legge del 5 giugno 2020, n. 40“;
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 6.06.2019, n. 254, avente ad oggetto “Determinazioni in merito partenariato pubblico privato gestione energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi“;
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 30.12.2019, n. 570, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – ulteriori determinazioni“;
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 5.06.2020, n. 222, avente ad oggetto “Progetto di partenariato pubblico privato per la gestione di energia, facility management, efficientamento energetico e altri servizi – determinazioni conseguenti alle disposizioni del Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modifiche, dalla Legge del 24 aprile 2020, n. 27“;
– per quanto possa occorrere di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da SIRAM S.p.a. il 20 ottobre 2020:
– della Determinazione dell’ASST Cremona del 4.09.2020, n. 365, avente ad oggetto l'”Adesione alla convenzione Consip per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso alle pubbliche amministrazioni sanitarie, edizione 2 – ID 1379, dal 01.10.2020 al 30.09.2027 – CUP I16G20000460005 – CIG 8417624B10“;
– dell’ordine diretto di acquisto n. 5686066 inviato dall’ASST Cremona ad Edison Facility Solutions in data 8 settembre 2020, da quest’ultima accettato in data 9 settembre 2020;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ASST Cremona e di Edison Facility Solutions S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Elena Garbari nell’udienza di merito del giorno del giorno 25 novembre 2020, svoltasi con discussione orale mediante collegamenti da remoto in videoconferenza, ex art. 25, I comma, del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, e 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla L. 25 giugno 2020, n. 70, e così¬ uditi i difensori delle parti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato in data 18 settembre 2020 e depositato in data 21 settembre 2020 Siram s.p.a. espone in fatto:
– di aver formalmente presentato in data 29 marzo 2017 in RTI con A.B.P. Nocivelli S.p.A. all’ASST Cremona, che aveva già espresso al riguardo il suo interesse, una proposta di Partenariato Pubblico Privato avente ad oggetto la gestione dei servizi relativi agli edifici, agli impianti e alla progettazione dei sistemi antincendio e dei lavori di miglioramento sismico, con progettazione ed esecuzione delle attività  di ristrutturazione degli edifici e di riqualificazione degli impianti di proprietà  o nella disponibilità  della predetta ASST, ai sensi dell’articolo 183, comma 15 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
– che l’Amministrazione ha proceduto alla nomina di un Gruppo tecnico di lavoro per l’istruttoria e la valutazione della proposta ed ha richiesto il parere del Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri; su indicazione del gruppo di lavoro, vista la complessità  del progetto, ha poi affidato un incarico di consulenza tecnica a Paragon Business Advisor S.r.l., chiedendole di valutare, sulla base di un’analisi della domanda e dell’offerta, la sostenibilità  economica-finanziaria ed economico-sociale dell’operazione, la natura e l’intensità  dei rischi;
– che, dopo alcune modifiche alla proposta finalizzate a superare le criticità  inizialmente rilevate dai consulenti dell’amministrazione, tutti i pareri sono stati di segno positivo;
– che su richiesta dell’ASST del 14 novembre 2018, l’RTI ha infine modificato e ritrasmesso la proposta, ridefinendo il perimetro dei servizi offerti (e stralciandone alcuni, per i quali l’ASST doveva provvedere ad un affidamento in urgenza); dopo nuovo parere favorevole dell’Advisor, con Decreto n. 416 del 21.12.2018 l’ASST Cremona ha approvato la proposta e ha disposto l’inserimento del PPP negli strumenti di programmazione;
– che con Decreto n. 254 di data 6.06.2019, l’ASST Cremona ha perಠsospeso l’efficacia e l’esecutorietà  del Decreto 416/2018 e l’inserimento in via definitiva del progetto di fattibilità  negli strumenti di programmazione per il tempo necessario ad alcuni approfondimenti relativi sia alla Proposta in sè, sia al permanere dell’interesse pubblico, finalizzati alla valutazione del possibile avvio di un procedimento di annullamento e/o revoca in autotutela del decreto;
– che il periodo di sospensione è stato prorogato fino al 19 giugno 2020, termine che è stato poi ricalcolato, in ragione del periodo di sospensione ex lege ai sensi delle disposizioni per l’emergenza COVID di cui ai d.l. 18/2020 e 23/2020, con nuova scadenza al 10 settembre 2020;
– che nel frattempo, con nota prot. 23954 di data 8.07.2020, l’ASST Cremona ha comunicato alla ricorrente l’intenzione di aderire alla convenzione Consip MIES 2 (Multiservizio tecnologico integrato energia per la sanità  ed. 2) e dunque di affidare il servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura di combustibile, nonchè la riqualificazione degli impianti termici e di condizionamento (servizi in parte compresi nella pìù ampia proposta di PPP), a far data dall’1 ottobre 2020 e per 84 mesi, alla società  Edison S.p.a., aggiudicataria di detta convenzione, e alla quale l’amministrazione già in data 31.1.2020 aveva inoltrato una richiesta preliminare di fornitura;
– che con decreto n. 364 del 4.9.2020 (comunicato il 7 settembre 2020) l’Amministrazione ha quindi archiviato il procedimento ex art. 183 comma 15, del d.lgs. 50/2016 e ritirato in autotutela il decreto 416/2018.
A fronte di tali circostanze Siram S.p.a. impugna gli atti indicati in epigrafe, assumendone l’illegittimità  per i seguenti motivi:
I. Eccesso di potere per sviamento – falsa applicazione dell’articolo 21 quater comma 2 della legge n. 241/1990 – violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità  dell’azione amministrativa – carenza assoluta di motivazione e d’istruttoria. Con il primo motivo l’esponente deduce un improprio utilizzo del potere di sospensione cautelare ex art. 21 quater della legge 241/90, che ritiene sia stato esclusivamente preordinato a ritardare la prosecuzione del PPP e ad attendere l’operatività  della convenzione Consip. La decisione di archiviare la proposta, secondo l’esponente, era stata -infatti- già maturata all’atto della sospensione, tanto che, successivamente, l’amministrazione non ha effettuato alcun ulteriore approfondimento;
II. Eccesso di potere – carenza di motivazione – contraddittorietà  della motivazione – violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità  dell’azione amministrativa – carenza assoluta di motivazione e d’istruttoria. Il provvedimento di archiviazione della proposta di PPP sarebbe viziato anche in punto di motivazione, laddove menziona le criticità  che sarebbero state rilevate dai consulenti dell’Amministrazione e ne sostiene l’attualità  anche con riferimento all’ultima formulazione della Proposta. La ricorrente oppone che le criticità  iniziali sono state invece superate dalle modifiche via via apportate alla versione originaria; a tal fine prende in esame punto per punto i relativi passaggi della motivazione del provvedimento avversato (sui quali si tornerà  – pìù diffusamente – pìù oltre), contestandone la fondatezza e deducendo la conseguente carenza dei presupposti dell’atto;
III. Eccesso di potere – carenza di motivazione – violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità  dell’azione amministrativa – carenza assoluta di motivazione e d’istruttoria. Con il terzo motivo l’esponente contesta la legittimità  della richiesta preliminare di fornitura inoltrata dall’ASST ad Edison S.p.A. in data 31.01.2020 e comunicatale solo in data 8.07.2020. Lamenta, infatti, che tale atto determina un sostanziale superamento della proposta di PPP, stante la parziale coincidenza dei suoi contenuti con quelli della Convenzione Consip. Rileva infatti che, anche ove l’ASST Cremona aderisse solo all’ordinativo minimo della Convenzione, la Proposta risulterebbe snaturata da un punto di vista tecnico e non pìù sostenibile da un punto di vista economico-finanziario, per la perdita della marginalità  generata dai risparmi/incentivi degli interventi di efficientamento energetico, dal servizio energia e da quello di manutenzione impiantistica ed edile. L’amministrazione avrebbe, quindi, dovuto previamente revocare il decreto 416/2018 oppure esplicitare in motivazione le ragioni dell’avvio di un procedimento alternativo al PPP;
IV. Eccesso di potere – contraddittorietà  dell’azione amministrativa – carenza di motivazione – violazione dei principi in materia di buon andamento e imparzialità  dell’azione amministrativa – carenza assoluta di motivazione e d’istruttoria. La richiesta preliminare di fornitura sarebbe altresì¬ contraddittoria rispetto alle motivazioni del provvedimento di sospensione dell’efficacia e dell’esecutività  del decreto 416/2018 -relative alla necessità  di ulteriori approfondimenti sul PPP- e, quindi, in contrasto con i principi di buon andamento e imparzialità  che devono informare l’attività  amministrativa.
Si sono costituiti per resistere al ricorso ASST Cremona ed Edison Facility Solutions S.p.a.
Alla Camera di Consiglio del 14 ottobre 2020 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.
Con motivi aggiunti notificati in data 16 ottobre 2020 e depositati in data 20 ottobre 2020 Siram ha impugnato quindi la Determinazione dell’ASST Cremona del 4.09.2020, n. 365, avente ad oggetto l’adesione alla convenzione Consip per l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso alle pubbliche amministrazioni sanitarie, edizione 2 dal 1.10.2020 al 30.09.2027 e l’ordine diretto di acquisto inviato dall’ASST Cremona ad Edison Facility Solutions in data 8 settembre 2020 e da quest’ultima accettato in data 9 settembre 2020. Detti atti sono avversati per i medesimi motivi articolati nel ricorso introduttivo.
L’amministrazione resistente ha precisato, in fatto:
– che SIRAM era già aggiudicataria dal 2005, in RTI con altre imprese, del servizio calore dei presidi ospedalieri dell’area cremonese, esteso poi al Presidio ospedaliero di Oglio Po, scaduto il 30/12/2004 e gestito fino al 30/9/2020 in forza di successive proroghe, da ultimo disposte con decreto 23/1/2020 n. 17, ove si specificava che il contratto in essere, ai sensi dell’art. 63 c. 2, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016, era “prorogato sino al momento del subentro nel servizio medesimo della Società  aggiudicataria della Convenzione Consip ‘MIES 2’ LOTTO 3, o della Convenzione ARIA ‘FACILITY MANAGEMENT’, ma in ogni caso non oltre il 31/12/2020“;
– che nel novembre 2019 l’ASST Cremona ha comunicato il proprio fabbisogno per il servizio Calore in vista della procedura centralizzata di gara “Facility Management” di ARIA; solo successivamente, il 27/1/2020, è stata attivata la Convenzione Consip MIES 2 – Lotto 3 e l’ASST in data 14/2/2020 -a fronte dell’impercorribilità  della sua richiesta di aderire condizionatamente al bando ARIA- ha chiesto di esserne esclusa;
– che essendo la proroga del servizio Calore condizionata risolutivamente al subentro del nuovo aggiudicatario della Convenzione Consip o della Convenzione ARIA, l’ASST di Cremona in data 8/7/2020 ha comunicato alle imprese del RTI gestore del servizio (tra le quali era compresa l’odierna ricorrente) la cessazione del contratto alla data dell’1/10/2020, informandole della richiesta preliminare di fornitura e dell’espletamento delle ulteriori verifiche istruttorie, con la definizione del Piano Tecnico Economico, a cui sarebbe seguito il provvedimento finale di adesione;
– che, per quanto concerne invece la proposta di PPP, nel corso del procedimento di valutazione sia il gruppo di lavoro, sia il DIPE sia l’Advisor hanno evidenziato criticità  tecniche, che non risultano definitivamente superate nella stesura finale della proposta;
– che la sospensione è stata disposta non solo per la necessità  di valutare le ridette criticità , ma anche per definire meglio e pìù approfonditamente l’interesse pubblico, con un’effettiva comparazione delle diverse soluzioni e una verifica delle alternative al PPP, in adempimento anche dell’obiettivo di performance assegnato da Regione Lombardia alla Direzione generale dell’ASST Cremona, con DGR 27/5/2019 n. XI/1681 (“Definire il livello di investimenti per le manutenzioni straordinarie dell’Ospedale che non devono essere inserite come ordinarie nei beni e servizi. In base a tale esigenza, verificare la validità  e le alternative alla proposta di Partnership Pubblico Privato presentata nell’anno 2018” – ob. 6);
– che uno degli ulteriori motivi di criticità  è dato dal fatto che la Regione Lombardia è stata informata della proposta solo dopo la sua approvazione, ancorchè le “Determinazioni in ordine alla gestione del servizio sociosanitario per l’esercizio 2019” (Regole di Sistema 2019), approvate con d.G.R. n. XI/1046 del 17/12/2018 prevedessero l’espressione di un parere di Regione sulle proposte di Partenariato Pubblico Privato, attraverso apposito “gruppo di lavoro multidisciplinare con il coinvolgimento degli enti del SIREG maggiormente competenti in materia di pubblico privato“, nonchè l’elaborazione, da parte del predetto gruppo di lavoro, di indirizzi operativi in tema di PPP e ancorchè il parere regionale fosse già richiesto dalla normativa vigente alla data di adozione del decreto n. 416/2018;
– che la comunicazione di avvio del procedimento dava termine alle società  componenti l’RTI di presentare osservazioni fino all’1.9.2020, ma queste non hanno prodotto memorie.
Ha poi eccepito in diritto:
– l’inammissibilità  del ricorso introduttivo per carenza di interesse, perchè l’approvazione della proposta di finanza di progetto è un mero atto endoprocedimentale in quanto l’amministrazione, anche dopo l’individuazione del promotore e la dichiarazione di pubblico interesse del progetto, non ha l’obbligo di proseguire il procedimento nè di dar corso alla procedura di gara, sicchè la posizione di cui è titolare il promotore è qualificabile come una mera aspettativa priva di tutela giurisdizionale;
– l’inammissibilità  del ricorso per acquiescenza e per tardività  con riferimento alle censure riferite al provvedimento di sospensione del decreto n. 416/2018 e alla sua successiva proroga, che non sono qualificabili come meri atti presupposti, censurabili unitamente al provvedimento finale, in quanto immediatamente lesivi, e che non stati tempestivamente impugnati;
– l’inammissibilità  dei motivi aggiunti ex art. 40, c. 1, lett. d) c.p.a., per carenza di autonomi motivi di impugnazione e per impossibilità  di riferire agli atti ex novo avversati le censure articolate nel ricorso introduttivo, nonchè per carenza di interesse, sia in ragione dell’obbligatorietà  del ricorso alla convenzione Consip sia in quanto l’annullamento dell’adesione ad essa e del relativo contratto non determinerebbero, comunque, il subentro della ricorrente;
– l’inammissibilità  della domanda di annullamento dell’ordine di acquisto, in quanto atto avente natura contrattuale, per il quale può eventualmente essere pronunciata da questo giudice solo l’inefficacia, nelle forme e nei limiti degli articoli 121 e 122 c.p.a., e previa espressa richiesta, in specie mancante;
– nel merito l’infondatezza del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.
La controinteressata Edison Facility s.p.a. ha invece preliminarmente eccepito l’inammissibilità  del ricorso per mancata tempestiva impugnazione dell’atto di data 8 luglio 2020, con il quale l’ASST ha comunicato a Siram l’intenzione di aderire dal 1° ottobre 2020 alla convenzione Consip MIES 2, in quanto detta adesione – obbligata per legge- è incompatibile con la prosecuzione del progetto di PPP, nonchè l’inammissibilità  dei motivi aggiunti, laddove la ricorrente censura per i medesimi motivi articolati nel ricorso introduttivo atti che costituiscono espressione di un potere amministrativo diverso, che trae il suo autonomo fondamento nell’obbligo di approvvigionamento per il tramite delle convenzioni CONSIP. Nel merito ha dedotto l’infondatezza dell’intero gravame.
In vista dell’udienza di discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche.
La causa, dopo discussione, è stata trattenuta in decisione all’udienza del 25 novembre 2020, tenutasi con modalità  da remoto.
DIRITTO
Oggetto del presente giudizio è la decisione della resistente ASST Cremona di ritirare in autotutela il decreto del dicembre 2018 di approvazione della proposta di PPP presentata dalla ricorrente in RTI con altra società  e di archiviare il relativo procedimento, nonchè quella di aderire alla convenzione Consip per i servizi energetici, ovvero una parte dei servizi già compresi nel PPP.
Deve essere in via preliminare disattesa l’eccezione, sollevata dalla resistente amministrazione, di inammissibilità  del ricorso introduttivo per difetto di interesse della società  ricorrente, in ragione della dedotta natura endoprocedimentale dell’atto di scelta del promotore e della correlata assenza di una posizione giuridica azionabile avanti al giudice amministrativo.
L’atto conclusivo della prima fase del Progetto di Partenariato è, infatti, atto potenzialmente lesivo per il soggetto interessato, ancorchè il bene della vita cui lo stesso tende sia quello, finale, di risultare aggiudicatario della concessione, all’esito della procedura di gara. Nè la sussistenza di una posizione qualificata del promotore, che lo legittima all’impugnazione degli atti della prima fase del procedimento, è revocata in dubbio dal fatto che il potere esercitato dall’amministrazione nella scelta del promotore e nella valutazione dell’interesse pubblico della proposta sia connotato da ampia discrezionalità .
Infatti “Da un lato (&) la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell’investimento (art. 37-quater, comma 4 e art. 37-bis, comma 1, legge n. 109 del 1994). (&) Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà  posto a base della successiva gara e che non vanteranno nè il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, nè il diritto di prelazione, nè il diritto al rimborso delle spese sostenute“. Sicchè “in coerenza con i principi generali in tema di legittimazione e interesse al ricorso, l’atto di scelta del promotore è pertanto immediatamente e autonomamente lesivo, e immediatamente impugnabile da parte degli interessati. (&) Non vi è semplice facoltà , ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicchè la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà  pìù essere contestata dopo la conclusione dell’intero procedimento.” (Cons. Stato, ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1, riferita alla disciplina previgente, ma che trova peraltro conferma nell’articolo 183 del codice appalti).
Merita invece accoglimento la censura di tardività  delle censure mosse con il primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente deduce un vizio proprio degli atti con i quali è stata disposta la sospensione del PPP e dai quali discende, quindi, in via immediata, un pregiudizio alla posizione giuridica dalla stessa azionata. La censura ivi dedotta, infatti, è relativa ad un esercizio “sviato” proprio del potere sospensivo, che la ricorrente assume utilizzato al solo fine di procrastinare l’iter del PPP in attesa dell’attivazione della convenzione Consip.
Va sottolineato, del resto, che i provvedimenti di sospensione e di proroga della stessa non sono stati assunti dall’amministrazione nell’ambito del procedimento di approvazione della proposta di PPP, ma dopo la sua positiva conclusione. Infatti dopo l’approvazione, quindi ultimato il procedimento, l’amministrazione ha sospeso l’efficacia e dell’esecutorietà  del decreto del Direttore Generale 21/12/2018 n. 416, ritenendo necessario un ulteriore approfondimento, espressamente motivato anche dalla necessità  di valutare il possibile avvio di un procedimento di annullamento e/o revoca in autotutela, sicchè non è revocabile in dubbio la diretta e immediata lesività  di tale atto, che ha imposto un significativo arresto al progetto dopo la sua approvazione.
Ne discende la tardività  della relativa censura, non avendo Siram tempestivamente impugnato nè il decreto 6/6/2019 n. 254, nè il successivo decreto 30/12/2019 n. 570, che ne ha prorogato il termine di efficacia.
Parimenti fondata risulta l’eccezione di inammissibilità  delle censure formulate con i motivi III e IV del ricorso introduttivo, volte a denunciare l’illegittimità  della richiesta preliminare di fornitura a Edison Facility Solutions s.p.a. nell’ambito della Convenzione Consip MIES 2 – Lotto 3, inviata dalla ASST nel mese di gennaio 2020 e conosciuta dalla ricorrente l’8 luglio 2020, allorchè l’amministrazione resistente le ha comunicato l’intenzione di aderire alla convenzione CONSIP alla data di scadenza dell’ultima proroga del contratto “calore”, a partire quindi dall’1 ottobre 2020.
In disparte ogni valutazione in ordine alla tempestività in parte qua dell’impugnativa, in ragione del mancato rispetto dei termini dimidiati previsti per il rito appalti, l’inammissibilità  delle doglianze discende dal rilievo che l’atto con le stesse avversato non ha alcun contenuto dispositivo o decisorio, trattandosi per l’appunto di una richiesta di preventivo espressamente non vincolante per l’ASST. Tale richiesta non precludeva, quindi, all’amministrazione di interrompere successivamente il procedimento di adesione alla Convenzione Consip nè di procedere con l’iter del PPP.
Tale circostanza è ammessa dalla stessa esponente nella memoria ex articolo 73, depositata in data 9 novembre 2020, laddove – in replica alle eccezioni di tardività  del ricorso della controinteressata, la difesa di Siram afferma che “la comunicazione da cui Edison pretende di far decorrere il termine per l’impugnazione non può essere equiparata al provvedimento di definitiva adesione (impugnato con motivi aggiunti del 20 ottobre u.s., in quanto conosciuto solo in data 10 ottobre u.s.), in quanto trattasi di un provvedimento endoprocedimentale non suscettibile di autonoma impugnazione e non immediatamente lesivo. Non a caso, la comunicazione in parola dava atto solamente dell’avvenuto invio, da parte dell’ASST Cremona a Edison, di una richiesta preliminare di fornitura e, per l’appunto, della sola “intenzione di aderire” e non già dell’avvenuta adesione alla Convenzione Consip MIES 2. Peraltro, come noto (e affermato anche nelle difese dell’ASST Cremona), la richiesta preliminare di fornitura non vincola l’Amministrazione ad aderire alla Convenzione.”
Si tratta, pertanto, di un atto privo di immediata lesività , sicchè i motivi III e IV del gravame sono inammissibili per carenza di interesse.
Resta quindi da esaminare il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente contesta le argomentazioni contenute nel provvedimento di ritiro del PPP.
Occorre evidenziare, al riguardo, che la comunicazione di avvio del procedimento di archiviazione adottata con decreto n. 334 del 4 agosto 2020, così¬ come l’atto finale di ritiro, ripercorrendo il procedimento di istruttoria della Proposta, evidenziano sia le criticità  tecniche della proposta alla data di sua approvazione sia le sopravvenute esigenze di interesse pubblico incompatibili con la prosecuzione dell’iter. Sotto il primo profilo rappresentano, in particolare:
– che i pareri acquisiti dall’ASST nel corso del procedimento di valutazione hanno rilevato gravi criticità  della Proposta, solo in parte superate dalle modifiche introdotte dal RTI proponente, con riferimento in particolare ai seguenti aspetti:
a) squilibrio dell’impianto contrattuale, determinato dalla previsione di un canone di disponibilità  fisso ed invariabile per l’intera durata della concessione e non soggetto a penali, tale da far ritenere non completamente trasferiti alcuni rischi all’operatore privato;
b) estrema eterogeneità  e flessibilità  del perimetro contrattuale, in considerazione della significativa durata della Proposta e della correlata necessità  di successive prescrizioni e rinegoziazioni contrattuali, con i conseguenti impatti sul PEF del servizio;
c) timing di attivazione della variazione, al ribasso, del canone di gestione efficientato, per il quale dovrebbe essere fissata una data certa, onde evitare che le conseguenze di eventuali ritardi nei lavori ricadano sull’amministrazione;
– che solo il parere di Paragon Business Advisor era favorevole all’operazione, peraltro con limitato riferimento alla sua potenziale convenienza economica, della quale perಠriconosceva le criticità ;
– che la proposta era altresì¬ viziata per l’omessa acquisizione del parere regionale e per la mancata comparazione tra soluzioni alternative ex art. 23, comma 5 del d.lgs. 50/2016 e, in particolare per mancata considerazione del “possibile scenario di realizzazione di nuove strutture ospedaliere in luogo dell’investimento in ristrutturazione e adeguamento delle attuali strutture, tenendo conto che la possibile scelta per il PPP determinerà  un vincolo contrattuale di 22 anni, senza possibilità  di perseguire altri programmi di sviluppo strutturale“.
Sotto il secondo profilo (Sopravvenute esigenze di interesse pubblico) gli atti dell’ASST evidenziano l’incompatibilità  della proposta di concessione di servizi contenuta nel contratto di Partenariato Pubblico Privato rispetto al fabbisogno manutentivo, come risultante dalla relazione di data 15 maggio 2020 trasmessa alla Regione.
All’esito dell’analisi del fabbisogno manutentivo del nosocomio, l’ASST ha infatti individuato quali interventi strutturali ed impiantistici pìù urgenti: “l’adeguamento antincendio del monoblocco e dei padiglioni, l’adeguamento sismico e interventi di contenimento energetico (rifacimento facciate, realizzazione cappotto di coibentazione termica, sostituzione serramenti e vetrate, ecc.), per un investimento stimato pari a complessivi euro 195.435.450,00, comprese spese tecniche, IVA, arredi e attrezzature, oneri accessori“. A fronte di tali esigenze lo strumento del PPP, concentrando gli investimenti verso obiettivi parziali di manutenzione attiverebbe “risorse private da investire nelle opere di adeguamento per un importo di euro 19.414.500,00 pari a circa il 10% del fabbisogno di investimenti sopra stimato. Inoltre, la realizzazione dell’intervento previsto con il PPP riguarderebbe una porzione assai limitata del presidio, risultando inefficace per la risoluzione delle importanti carenze generali che richiedono invece un programma di investimenti studiato e calendarizzato in modo da intervenire sull’intero volume del presidio ospedaliero di Cremona, senza pregiudicare l’erogazione dei servizi sanitari offerti“. L’amministrazione ha concluso, quindi, che: “l’attuazione del contratto di partenariato crea di fatto un ostacolo all’adeguamento del nosocomio in quanto impegnerebbe i bilanci aziendali bloccando le risorse economiche e andando a ledere l’autonomia nelle macro politiche aziendali sulla gestione e sulla flessibilità  di sviluppo dei servizi ricompresi nella proposta di PPP. A fronte di un intervento limitato e non idoneo a contribuire a risolvere le individuate carenze generali della struttura, l’impegno economico dell’ASST sarebbe infatti ben rilevante e tale da ostacolare il finanziamento degli individuati urgenti interventi di adeguamento: si prevede infatti un totale di canone servizi di euro 168.766.666,00 e un canone di disponibilità  totale di euro 19.414.500,00, per un canone complessivo di euro 188.181.166,00, con una durata di 22 anni. Il vincolo di 22 anni è incompatibile con le molteplici variabili che già ora si profilano e che insorgeranno in un lasso di tempo così¬ ampio. In proposito, non è stata esclusa l’ipotesi di una nuova struttura ospedaliera sostitutiva.”
Con il secondo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha contestato l’attualità  degli argomenti richiamati dall’amministrazione negli atti di ritiro, sostenendo che la proposta iniziale, alla luce delle richieste e delle osservazioni formulate dai consulenti dell’amministrazione, è stata successivamente modificata e che le dedotte criticità  sono state quindi superate.
Per quanto concerne l’interesse pubblico ha dedotto, invece, che le esigenze di intervento sommariamente descritte dall’ASST come inderogabili e sopravvenute costituiscono problematiche esistenti già da tempo ed espressamente prese in considerazione dalla Proposta di PPP, la cui attuazione non preclude la possibilità  di intraprendere soluzioni diverse, quali la realizzazione di un nuovo nosocomio.
La censura non merita accoglimento.
Come anticipato, il provvedimento di ritiro in autotutela e di archiviazione del PPP è un provvedimento “plurimotivato”, cioè fondato su diversi presupposti, ciascuno in grado di giustificarlo autonomamente, così¬ che la fondatezza anche di uno solo di essi può condurre alla reiezione della censura.
Occorre evidenziare, pertanto, che anche a prescindere dallo scrutinio delle singole criticità  tecniche allegate dall’amministrazione e la cui permanenza nella versione finale della Proposta di PPP è invece contestata dalla parte ricorrente, con puntuali argomenti che riprendono punto per punto i pareri e le corrispondenti previsioni della Proposta definitiva, l’atto di ritiro appare in sè giustificato in ragione della valutazione di non rispondenza della proposta medesima all’interesse pubblico, sulla base dell’analisi del fabbisogno effettuata dalla ASST, considerata la significativa durata del PPP ed il correlato obbligo contrattuale e prolungato vincolo per le risorse pubbliche, come ampiamente argomentato nel provvedimento impugnato.
Lo stesso ufficio tecnico dell’ASST Cremona, nel documento di analisi e valutazione dei fabbisogni manutentivi straordinari dell’Ospedale di Cremona e del progetto di PPP proposta dall’ATI (doc. 37), ha evidenziato “l’inadeguatezza dello schema contrattuale in parola rispetto all’entità  economica del bisogno manutentivo straordinario complessivamente rilevato, in quanto non c’è proporzione tra l’impegno offerto dal contratto di partenariato per la prestazione dei lavori che ne derivano, indicato in 19 milioni di euro, e la spesa necessaria per l’esecuzione degli investimenti edilizi al fine della totale messa a norma del nosocomio, stimati in circa 195 milioni di euro. La tipologia di intervento prospettata dal contratto offerto prevede infatti interventi puntuali che interessano solo piccole porzioni di fabbricato, risultando inefficace per la risoluzione delle importanti carenze generali che richiedono invece un programma di investimenti studiato e calendarizzato in modo da intervenire sull’intero volume del Presidio Ospedaliero di Cremona, senza pregiudicare l’erogazione dei servizi sanitari offerti” e che “Gli obiettivi del PPP si rivelano inadeguati ed insufficienti rispetto al fabbisogno complessivo di riorganizzazione e ristrutturazione del presidio ospedaliero di Cremona, in quanto la proposta di partnership è limitata, quanto a risorse previste, parziale, relativamente ai target oggetto dei necessari interventi, e non coerente rispetto alla stringente esigenza di un’ampia e complessiva riorganizzazione e ristrutturazione del layout ospedaliero che tenga conto di tutte le priorità  di intervento“.
Si tratta di considerazioni che non appaiono inficiate da manifesta irragionevolezza o contraddittorietà  nè da travisamento dei fatti e che, pertanto, risultano immuni dai denunciati vizi di legittimità .
Va ricordato, infatti, che con riferimento alle valutazioni dell’interesse pubblico il sindacato giurisdizionale si arresta ad uno scrutinio di legittimità ab estrinseco dell’esercizio della discrezionalità  dell’amministrazione, non potendo estendersi al merito delle decisioni assunte.
La rispondenza del PPP all’interesse pubblico è materia quindi rimessa all’amministrazione, che è tenuta ad effettuare detta valutazione nel rispetto del principio di contraddittorio e a dar conto con congrua motivazione dell’istruttoria compiuta e delle ragioni delle sue scelte.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale, del resto, “in materia di project financing, l’amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia pìù opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (ex multis, Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418). Ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità  dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente ed insindacabile nel merito.” (Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2019, n. 820).
Costituendo il ritiro gravato in principalità  un atto plurimotivato, risulta quindi superfluo l’esame di fondatezza delle censure mosse avverso la valutazione di criticità  del PPP sotto il profilo tecnico contenuta nell’atto di ritiro e archiviazione; infatti in presenza di provvedimenti con motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità  di tutti i singoli profili su cui essi risultano incentrati può comportare l’illegittimità  e il conseguente effetto annullatorio dei medesimi; pertanto il Collegio, “rilevata l’infondatezza delle censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sè, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità , ha la potestà  di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento.” (TAR Lazio, sez. II, 16 ottobre 2020, n. 10567; TAR Lazio, sez. II, 16 settembre 2020, n. 9588).
Il ricorso principale va pertanto respinto.
Occorre quindi procedere con lo scrutinio dei motivi aggiunti, con i quali Siram ha impugnato l’atto di adesione alla convenzione CONSIP e l’ordine diretto di acquisto, emessi dalla resistente ASST.
Come evidenziato dalle difese delle parti resistenti, avverso detti atti la ricorrente non ha invero allegato motivi specifici, limitandosi a richiamare le censure articolate nell’atto introduttivo del giudizio, facendo valere (ancorchè solo implicitamente) una sorta di invalidità  in via derivata degli atti da ultimo avversati da quella dei primi.
Invero il rapporto di presupposizione può rinvenirsi solo in relazione ad uno degli atti impugnati originariamente, ovvero la richiesta preliminare di preventivo ad Edison, come riconosciuto dalla stessa ricorrente (memoria ex 73 c.p.a. di data 9 novembre 2020), atteso che gli altri atti gravati con il ricorso introduttivo attengono al parallelo, ma autonomo, procedimento di rivalutazione dell’interesse pubblico a proseguire nel PPP. Infatti, ancorchè i due procedimenti fossero sostanzialmente collegati, perchè il perimetro del PPP comprendeva anche i servizi oggetto della convenzione CONSIP, essi si sono svolti in modo indipendente, tanto che il ritiro del PPP non è motivato dall’adesione alla convenzione CONSIP e quest’ultima, corrispondentemente, non è giustificata dall’abbandono del PPP, quanto piuttosto dalla necessità  di affidare il servizio calore, stante l’impossibilità  di prorogare ulteriormente la gestione precedente, condizionata risolutivamente al subentro del nuovo aggiudicatario della Convenzione Consip MIES 2 lotto 3 o della Convenzione ARIA facility management.
Peraltro con riferimento all’atto “presupposto” è stata già pronunciata la declaratoria di inammissibilità  del gravame, dalla quale non può quindi derivare quindi un’illegittimità  in via derivata degli atti da ultimo impugnati.
Nè i relativi motivi formulati nel ricorso introduttivo (motivi III e IV) sono autonomamente riferibili agli atti gravati con i motivi aggiunti.
La prima delle due censure, nell’assunto che l’adesione alla convenzione MIES2 pregiudicava l’esito e la corretta valutazione della proposta di PPP, assume infatti che l’ASST “avrebbe dovuto o previamente revocare (o annullare in autotutela) il Decreto n. 416 del 21.12.2018 (adempiendo al relativo obbligo di motivazione) o, nel provvedimento di adesione, adeguatamente motivare la decisione di superare (de facto) la Proposta“. Tale doglianza, sollevata rispetto alla richiesta preliminare di fornitura, non si attaglia all’atto di definitiva adesione alla convenzione Consip, atteso che la stessa è intervenuta proprio dopo la revoca del decreto 416/2018, come auspicato dalla ricorrente.
Parimenti il IV motivo di ricorso deduce la contraddittorietà  tra la richiesta preliminare di fornitura e le motivazioni articolate nel decreto 254/2019, che aveva sospeso l’efficacia del decreto 416/2018 allo scopo di valutarne la legittimità  e la rispondenza al pubblico interesse.
Si tratta, evidentemente, di doglianza anch’essa non riferibile agli atti avversati con i motivi aggiunti, atteso che l’adesione alla convenzione CONSIP è intervenuta dopo l’abbandono del PPP e che quindi non risulta inficiata da alcuna contraddizione rispetto alla posizione espressa dall’amministrazione sul project financing.
Sicchè i motivi aggiunti, privi di specifici motivi di censura, sono inammissibili per carenza dei requisiti di cui all’articolo 40, comma 1, lettera d) c.p.a..
Conclusivamente il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente alla refusione alle parti resistenti delle spese di lite, che liquida in 5.000,00 (cinquemila//00) euro in favore dell’ASST Cremona e in 5.000,00 (cinquemila//00) euro in favore di Edison Facility Solutions S.p.a., oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto, ex art. 25, II comma, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Angelo Gabbricci, Presidente
Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere
Elena Garbari, Referendario, Estensore

1.- Tributi – art. 14, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23 (Disposizioni in materia di federalismo Fiscale Municipale), nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 715, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 – IMU – indeducibilità  – violazione degli artt. 3 e 53 Cost. – sussiste.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23 (Disposizioni in materia di federalismo Fiscale Municipale), nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 715, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità  2014)», promosso dalla Commissione tributaria provinciale di Milano nel giudizio vertente tra la T. srl e l’Agenzia delle entrate, Direzione provinciale II di Milano, con ordinanza del 2 luglio 2019, iscritta al n. 191 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visti l’atto di costituzione della T. srl, nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 18 novembre 2020 il Giudice relatore Luca Antonini;
uditi l’avvocato Giulio Enea Vigevani per la T. srl e l’avvocato dello Stato Gianni De Bellis per il Presidente del Consiglio dei ministri, in collegamento da remoto, ai sensi del punto 1) del decreto del Presidente della Corte del 30 ottobre 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 19 novembre 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 2 luglio 2019, la Commissione tributaria provinciale (CTP) di Milano ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 41 e 53 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23 (Disposizioni in materia di federalismo Fiscale Municipale), nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 715, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità  2014)», ai sensi del quale l’imposta municipale propria (IMU) «è indeducibile dalle imposte erariali sui redditi e dall’imposta regionale sulle attività  produttive».
1.1.- Il rimettente riferisce che le questioni sono sorte nel corso di un giudizio promosso dalla T. srl, «attiva nel settore immobiliare (acquisto, vendita, locazione, leasing, costruzione, ristrutturazione) e proprietaria di diverse unità  immobiliari», per il rimborso di parte dell’imposta sul reddito delle società  (IRES) interamente versata per il 2012 (anno in cui aveva partecipato con altra società  controllata al consolidato fiscale in qualità  di consolidante). Il rimettente soggiunge che il rimborso attiene alla parte corrispondente a quanto pagato in conseguenza dell’indeducibilità  dell’IMU, quest’ultima a sua volta integralmente corrisposta, nel medesimo periodo 2012, «su immobili propri», con la precisazione che «[t]ale esborso [&] deriva dagli immobili strumentali della società  stessa».
1.2.- In punto di rilevanza, la CTP precisa che la norma censurata: a) stabilisce l’indeducibilità  dell’IMU dall’IRES in deroga all’art. 99, comma 1, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, recante «Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi» (di seguito anche: TUIR), a norma del quale tutte le imposte, diverse da quelle sui redditi e quelle per le quali è prevista la rivalsa, sono deducibili nell’esercizio in cui avviene il pagamento; b) si applica ratione temporis al periodo d’imposta a cui si riferisce la richiesta di rimborso; c) «conduce inevitabilmente al rigetto della richiesta e del ricorso poichè inibisce il rimborso».
1.3.- In punto di non manifesta infondatezza il rimettente ritiene che il censurato art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 23 del 2011 vìoli:
a) l’art. 53 Cost., sotto il profilo dell’effettività  della capacità  contributiva, in quanto, nel disporre l’indeducibilità  dell’IMU dall’IRES, farebbe gravare la tassazione su «un reddito d’impresa in parte fittizio, in contrasto con il principio di capacità  contributiva»; ciò muovendo dal presupposto che: i) «[l]’indeducibilità  totale o parziale [&] è ammissibile soltanto con riguardo a costi che presentano elementi di incertezza nell’inerenza o nella determinazione, o ancora qualora sia fondato il pericolo che la deduzione di tali costi rischi di coprire l’elusione o l’evasione fiscale»; ii) la spesa per il pagamento dell’IMU relativa agli immobili strumentali della società  stessa deve essere considerata un costo certo e inerente alla produzione del reddito;
b) l’art. 53 Cost., sotto il profilo del divieto della doppia imposizione, atteso che la società  ricorrente nel giudizio a quo, in ragione della proprietà  degli immobili, sarebbe «costretta a pagare, di fatto, due volte un’imposta sulla base del medesimo presupposto», il che potrebbe, peraltro, «condurre all’esaurimento della capacità  contributiva, o comunque può costituire un carico eccessivo che supera il limite massimo tollerabile per il prelievo tributario»;
c) gli artt. 3 e 53 Cost., con riferimento al principio di ragionevolezza, poichè il censurato regime di indeducibilità , in assenza di una valida giustificazione, non sarebbe «coerente con la struttura stessa del presupposto» dell’IRES, tributo che, a norma dell’art. 75, comma 1, TUIR, «si applica sul reddito complessivo netto»: è vero infatti che il legislatore in materia tributaria «gode di una discrezionalità  ampia nel fissare il presupposto d’imposta; tuttavia, nell’individuazione dei singoli elementi che concorrono alla formazione della base imponibile tale discrezionalità  si restringe in modo considerevole» essendo tenuto a strutturare il tributo in modo coerente con il presupposto prescelto;
d) l’art. 3 Cost., quanto al principio di uguaglianza formale, poichè la mancata deducibilità  avrebbe «un impatto sul piano della cd. equità  orizzontale», sottoponendo irragionevolmente a una maggiore tassazione la società  che si serve di immobili strumentali di proprietà  rispetto a quella che invece utilizza immobili strumentali che non sono di sua proprietà ;
e) l’art. 41 Cost., avuto riguardo al principio di libertà  di iniziativa economica privata, in quanto la norma censurata penalizzerebbe indebitamente la scelta dell’impresa di investire gli utili nell’acquisto degli immobili strumentali, senza che peraltro siano rinvenibili «differenze qualitative apprezzabili del costo in esame rispetto alla generalità  dei costi deducibili» in base alla disciplina generale dell’IRES.
2.- Con atto depositato il 26 novembre 2019, si è costituita la T. srl, chiedendo che la norma censurata sia dichiarata incostituzionale.
La società  afferma di condividere «pienamente la prospettazione del Giudice a quo».
Quanto alla rilevanza, la difesa privata ritiene che «[n]on può [&] sussistere alcun dubbio sul fatto che la norma rilevante nel giudizio a quo» sia quella censurata, considerato che, in particolare, è lo stesso legislatore ad aver escluso ogni effetto retroattivo dell’art. 1, comma 715, della legge n. 147 del 2013, disponendo che la parziale deducibilità  dell’IMU relativa agli immobili strumentali avesse effetto «a decorrere dal periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2013».
La parte ritiene, poi, di doversi confrontare con le motivazioni della sentenza n. 163 del 2019, emessa successivamente all’odierna ordinanza di rimessione, con cui questa Corte ha dichiarato l’inammissibilità , per difetto di motivazione sulla rilevanza e incongruenza nella prospettazione, di una questione di legittimità  «che, sotto alcuni profili, appare simile a quella odierna» perchè: a) avente parimenti a oggetto l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 23 del 2011, ma nella formulazione così¬ come sostituita dal citato art. 1, comma 715, della legge n. 147 del 2013; b) prospettata con riferimento all’art. 53 Cost., sotto il profilo dell’effettività  della capacità  contributiva. Ad avviso della società , entrambe le ragioni che hanno condotto alla citata pronuncia di inammissibilità  non ricorrerebbero nel caso di specie. L’ordinanza di rimessione, infatti, recherebbe, da un lato, una diffusa motivazione circa la rilevanza della questione e, dall’altro, una precisa individuazione della norma censurata.
Da ultimo, la parte privata osserva che la norma indubbiata ha cessato di avere efficacia a decorrere dal periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2013; pertanto a distanza di molti anni le controversie ancora pendenti che riguardano la sua applicazione sarebbero plausibilmente «un numero limitato», cosicchè l’auspicata declaratoria di incostituzionalità  «non comporterebbe il rischio di determinare alcuna significativa alterazione dell’equilibrio di bilancio».
3.- Con atto depositato il 26 novembre 2019, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o comunque infondate.
3.1.- La difesa statale innanzitutto ripercorre il complesso iter evolutivo in cui si è sviluppata la graduale previsione di deducibilità  dell’IMU.
Ciò premesso, ad avviso della difesa dello Stato, la questione prospettata sarebbe inammissibile «[i]n analogia» a quanto statuito da questa Corte nella sopra citata sentenza n. 163 del 2019, poichè «il giudice a quo omette di confrontarsi con i regimi normativi relativi ad altri periodi d’imposta altrettanto rilevanti nella fattispecie per il suo esame».
3.2.- Nel merito, l’Avvocatura ritiene, quanto alla violazione dell’art. 53 Cost., che il rimettente muova dall’erroneo presupposto interpretativo per cui «tutte le imposte siano sempre deducibili l’una dalla base imponibile dell’altra», mentre rientrerebbe nella discrezionalità  del legislatore regolare la materia degli oneri deducibili e in particolare di quelli natura fiscale. Tale disciplina, infatti, atterrebbe «in sostanza alla congruità  delle aliquote che è compito esclusivo del legislatore valutare e fissare in relazione ai diversi obiettivi della politica economica e fiscale».
Inoltre proprio la conformità  al principio di capacità  contributiva dovrebbe portare a considerare la deducibilità  degli oneri fiscali come un’eccezione e a ritenere che, dato il suo carattere di agevolazione, «semmai lo strumento della deduzione dall’imponibile vada riservato dal legislatore ad altro tipo di oneri, non coattivi, dei quali si intende per varie ragioni incentivare l’assunzione da parte dei contribuenti».
Sotto un diverso profilo la difesa erariale precisa che la previsione dell’integrale indeducibilità  dell’IMU avrebbe costituito una non irragionevole «misura eccezionale e temporanea, per il solo anno 2012», giustificata dalla «grave crisi economica che il Paese stava attraversando», la quale aveva, tra l’altro, determinato il legislatore ad anticipare l’introduzione dell’IMU proprio a tale anno. Per queste ragioni la norma censurata sarebbe finalizzata a conciliare le esigenze finanziarie dello Stato con quelle del cittadino chiamato a contribuire ai bisogni della vita collettiva, come del resto già concluso da questa Corte, con riferimento agli artt. 3 e 53 Cost., nella sentenza n. 574 del 1988.
Ad avviso dell’Avvocatura andrebbe inoltre considerato che le medesime argomentazioni varrebbero a legittimare dal punto di vista costituzionale anche il successivo regime di deducibilità  parziale, introdotto dal 2013 e poi nel tempo modificato, in quanto espressivo del non irragionevole esercizio discrezionale del potere legislativo nella valutazione contingente di tale bilanciamento.
La difesa statale ritiene, infine, che la denunciata duplicazione dell’imposizione dovrebbe considerarsi esclusa in ragione del diverso presupposto impositivo dell’IMU, imposta patrimoniale di carattere reale, rispetto a IRES e IRPEF, imposte personali incidenti sui flussi di reddito del contribuente. Onde, la legittima coesistenza di detti tributi.
Infine, osserva l’Avvocatura, la censura formulata con riferimento all’art. 41 Cost. dovrebbe ritenersi inammissibile in quanto meramente enunciata o comunque infondata poichè tramite «l’agevolazione fiscale il legislatore vuole promuovere la competitività  delle imprese nell’interesse generale, senza che possa dirsi sussistente nè un obbligo per il medesimo legislatore di estendere la misura agevolativa, nè tanto meno la palese arbitrarietà  o irrazionalità  nella scelta discrezionale di non estendere il beneficio».
4.- In prossimità  dell’udienza la T. srl ha presentato memoria, replicando in modo analitico alle argomentazioni della difesa erariale.
La difesa della parte insiste per l’accoglimento delle questioni e, in particolare, ritiene non condivisibile l’argomento della transitorietà  ed eccezionalità  della norma censurata, utilizzato dall’Avvocatura generale e basato sulla circostanza che la suddetta norma è rimasta in vigore solo per il 2012.
Osserva, infatti, la società  che, «nel momento in cui è entrata in vigore, la norma oggetto del presente giudizio non aveva carattere transitorio o eccezionale e soltanto una successiva valutazione del legislatore ha portato a una sua riscrittura (e ciò proprio nel malcelato tentativo di rimediare ai profili di illegittimità  che i commentatori hanno da subito evidenziato rispetto al totale divieto di deducibilità )».
 
Considerato in diritto
1.- Con ordinanza del 2 luglio 2019, la Commissione tributaria provinciale (CTP) di Milano ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 41 e 53 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23 (Disposizioni in materia di federalismo Fiscale Municipale), nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 715, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità  2014)», ai sensi del quale l’imposta municipale propria (IMU) «è indeducibile dalle imposte erariali sui redditi e dall’imposta regionale sulle attività  produttive» (IRAP).
1.1.- A giudizio del rimettente la disposizione violerebbe:
a) l’art. 53 Cost., sotto il profilo dell’effettività  della capacità  contributiva, in quanto, nel disporre l’indeducibilità  dell’IMU dall’imposta sul reddito delle società  (IRES), farebbe gravare la tassazione su «un reddito d’impresa in parte fittizio, in contrasto con il principio di capacità  contributiva»; ciò sul presupposto che: i) «l’indeducibilità  totale o parziale è ammissibile soltanto con riguardo a costi che presentano elementi di incertezza nell’inerenza o nella determinazione, o ancora qualora sia fondato il pericolo che la deduzione di tali costi rischi di coprire l’elusione o l’evasione fiscale»; ii) la spesa per il pagamento dell’IMU relativa agli immobili strumentali della società  stessa deve essere considerata un costo certo e inerente alla produzione del reddito;
b) l’art. 53 Cost., sotto il profilo del divieto della doppia imposizione, atteso che la società  ricorrente nel giudizio a quo, in ragione della proprietà  degli immobili, sarebbe «costretta a pagare, di fatto, due volte un’imposta sulla base del medesimo presupposto», il che potrebbe, peraltro, «condurre all’esaurimento della capacità  contributiva, o comunque può costituire un carico eccessivo che supera il limite massimo tollerabile per il prelievo tributario»;
c) gli artt. 3 e 53 Cost., con riferimento al principio di ragionevolezza, poichè il censurato regime di indeducibilità , in assenza di una valida giustificazione, non sarebbe «coerente con la struttura stessa del presupposto» dell’IRES, tributo che, a norma dell’art. 75, comma 1, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, recante «Approvazione del testo unico delle imposte sui redditi» (di seguito anche: TUIR), «si applica sul reddito complessivo netto»: è vero infatti che il legislatore in materia tributaria «gode di una discrezionalità  ampia nel fissare il presupposto d’imposta; tuttavia, nell’individuazione dei singoli elementi che concorrono alla formazione della base imponibile tale discrezionalità  si restringe in modo considerevole» essendo tenuto a strutturare il tributo in modo coerente con il presupposto prescelto;
d) l’art. 3 Cost., quanto al principio di uguaglianza formale, poichè la mancata deducibilità  avrebbe «un impatto sul piano della cd. equità  orizzontale», sottoponendo irragionevolmente a una maggiore tassazione la società  che si serve di immobili strumentali di proprietà  rispetto a quella che invece utilizza immobili strumentali che non sono di sua proprietà ;
e) l’art. 41 Cost., avuto riguardo al principio di libertà  di iniziativa economica privata, in quanto la norma censurata penalizzerebbe indebitamente la scelta dell’impresa di investire gli utili nell’acquisto degli immobili strumentali, senza che peraltro siano rinvenibili «differenze qualitative apprezzabili del costo in esame rispetto alla generalità  dei costi deducibili» in base alla disciplina generale dell’IRES.
1.2.- Preliminarmente è necessario delimitare il thema decidendum.
Dalla motivazione e dal tenore letterale dell’ordinanza di rimessione si evince chiaramente che le questioni riguardano unicamente il rimborso dell’IRES nella misura dell’importo dell’IMU corrisposta nell’anno 2012 dalla contribuente – società  «attiva nel settore immobiliare» – in relazione a «immobili propri [&] strumentali della società  stessa». Dal complesso delle argomentazioni sulla non manifesta infondatezza risulta infatti che viene richiesta una pronuncia di accoglimento delle questioni limitatamente alla parte in cui la norma censurata prevede, ai fini della determinazione dell’IRES, l’indeducibilità  dell’IMU corrisposta per gli immobili strumentali. Non è, invece, oggetto di censura, da parte del giudice a quo, la previsione dell’indeducibilità  dell’IMU dall’IRAP.
La possibilità  di «circoscrivere l’oggetto del giudizio di legittimità  costituzionale ad una parte soltanto della o delle disposizioni censurate, se ciò è suggerito dalla motivazione dell’ordinanza di rimessione», trova del resto costante conforto nella giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenze n. 108 del 2019, n. 35 del 2017, n. 203 del 2016 e n. 244 del 2011).
1.3.- Ai fini della rilevanza, il rimettente ha sufficientemente descritto la fattispecie da cui è originata la richiesta di rimborso dell’IRES, specificando che l’importo domandato corrisponde all’esborso dell’IMU derivante «dagli immobili strumentali della società  stessa» e, altresì¬, correttamente precisando che, in mancanza di un effetto retroattivo dello ius superveniens, la sorte del giudizio principale resta regolata dall’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 23 del 2011, nella sua formulazione in vigore per il solo 2012, che costituisce appunto oggetto dell’odierna censura.
Va in particolare osservato che la natura strumentale, accertata dal rimettente, degli immobili sui quali era stata corrisposta l’IMU nel 2012 non è incompatibile con l’oggetto dell’attività  d’impresa della srl contribuente, indicato nell’ordinanza di rimessione («acquisto, vendita, locazione, leasing, costruzione, ristrutturazione» nel settore immobiliare): di qui la plausibilità  della suddetta qualificazione di strumentalità  degli immobili fornita dal giudice a quo, del resto non contestata nè nel giudizio principale, nè nel giudizio di costituzionalità .
1.4.- Da tali considerazioni discende anche l’infondatezza dell’eccezione formulata dall’Avvocatura generale dello Stato, secondo la quale le questioni prospettate sarebbero inammissibili «[i]n analogia» a quanto statuito da questa Corte nella sentenza n. 163 del 2019, anch’essa in tema di deducibilità  dell’IMU dall’IRES, poichè il giudice a quo avrebbe omesso (come nell’ordinanza di rimessione esaminata con detta sentenza) «di confrontarsi con i regimi normativi relativi ad altri periodi d’imposta altrettanto rilevanti nella fattispecie per il suo esame».
Non solo, infatti, da almeno due punti dell’ordinanza di rimessione si evince che la CTP ha esaminato in modo adeguato, seppur sinteticamente, l’evoluzione normativa del censurato art. 14, comma 1, al fine di trarne conseguenze coerenti e non contraddittorie con le questioni prospettate; ma, come prima precisato, la valutazione da compiere nel presente giudizio è circoscritta alla sola formulazione in vigore nel 2012 del citato articolo. Pertanto, nel caso di specie, non è replicabile la richiamata motivazione di inammissibilità , addotta con riferimento a una differente fattispecie dalla sentenza n. 163 del 2019.
2.- Nel merito, le questioni sono fondate in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost. sotto il profilo della coerenza e quindi della ragionevolezza.
2.1.- È opportuno premettere che la censurata indeducibilità  dell’IMU dall’imponibile dell’IRES si pone all’interno di un complesso sviluppo normativo, che ha condotto, ben al di là del fisiologico effetto di un’imposta patrimoniale, all’esito di un particolare aggravio della pressione fiscale a carico delle imprese proprietarie di immobili strumentali.
Il tributo, infatti, è stato in origine previsto nell’àmbito del d.lgs. n. 23 del 2011 sul federalismo fiscale municipale, attuativo della legge 5 maggio 2009, n. 42 (Delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione), e diretto a spostare l’asse del prelievo sul comparto immobiliare dallo Stato ai Comuni, in vista degli obiettivi di rafforzarne il grado di autonomia finanziaria, di valorizzare il principio di correlazione tra imposizione e funzioni e di semplificare il sistema della finanza locale.
A tale scopo, in particolare, si prevedeva che a decorrere dall’anno 2014 fossero introdotte nell’ordinamento fiscale due nuove forme di imposizione municipale: a) una imposta municipale propria; b) una imposta municipale secondaria.
La prima, la cosiddetta IMU, riuniva in un unico, nuovo, tributo la precedente imposta comunale sugli immobili (ICI) (che già significativamente aveva ampliato il livello della finanza autonoma), e l’imposta (statale) sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) – e relative addizionali – dovuta in relazione ai redditi fondiari (riguardanti i beni non locati). Si attribuiva in tal modo ai Comuni un significativo gettito erariale, compensato da una corrispondente riduzione dei trasferimenti statali; così¬ limitando il grado di finanza derivata.
La seconda imposta – destinata perಠa rimanere prima inattuata e poi abrogata dall’art. 1, comma 25, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità  2016)» – perseguiva il medesimo scopo di semplificazione accorpando altri tributi minori locali in un’unica forma impositiva.
Per quanto qui interessa è opportuno precisare che ai Comuni, a cui era destinato l’intero gettito dell’IMU e a cui si consentiva una manovra in aumento o in diminuzione fino allo 0,30 per cento, veniva attribuita la facoltà  di ridurne fino alla metà  l’aliquota «nel caso in cui abbia ad oggetto immobili non produttivi di reddito fondiario ai sensi dell’articolo 43 del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986, ovvero nel caso in cui abbia ad oggetto immobili posseduti dai soggetti passivi dell’imposta sul reddito delle società» (art. 8, comma 7, del citato d.lgs. n. 23 del 2011).
Tale disposizione era funzionale a consentire ai Comuni di evitare che il nuovo tributo determinasse un incremento della pressione fiscale sulle imprese: infatti l’IMU, calibrata in modo da risultare sostanzialmente a saldo zero (nell’aliquota standard dello 0,76 per cento) per il contribuente persona fisica (che avrebbe corrisposto al Comune quanto prima versava allo Stato a titolo di IRPEF fondiaria), senza questa misura di riduzione si sarebbe risolta in un aggravio per quei soggetti, come le imprese (o i lavoratori autonomi), proprietari di immobili strumentali, che non versavano IRPEF fondiaria.
2.2.- La linearità  di questo disegno è stata perಠtravolta da una serie di interventi normativi immediatamente successivi che hanno radicalmente trasformato, già dal 2012, l’IMU.
In particolare, in conseguenza dell’acuirsi della grave crisi finanziaria, proprio sull’IMU si è scaricato gran parte del peso di una manovra emergenziale che, soprattutto per le imprese, ha aggravato il livello dell’imposizione patrimoniale sugli immobili e ha, peraltro, anche inciso fortemente sul grado di autonomia finanziaria dei Comuni.
Infatti con il decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità  e il consolidamento dei conti pubblici) ), convertito, con modificazioni, nella legge 22 dicembre 2011, n. 214 – il cosiddetto “decreto salva Italia” -, è stata disposta l’anticipazione dell’introduzione dell’IMU al 2012; sono stati introdotti moltiplicatori delle rendite catastali che ne hanno notevolmente incrementato l’incidenza; è stato attribuito allo Stato, pur mantenendo il carattere municipale dell’imposta, metà  del gettito su tutti gli immobili, a eccezione dell’abitazione principale e dei fabbricati rurali a uso strumentale; è stata, inoltre, prevista l’applicazione dell’imposta anche all’abitazione principale.
Di lì a poco, con l’art. 1, comma 380, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità  2013)», il quadro è stato nuovamente modificato, definendo così¬ le grandi linee dell’assetto attuale: a) la menzionata riserva allo Stato, che riguardava prevalentemente l’IMU sulle seconde case, è stata sostituita con una riserva allo stesso dell’intero gettito IMU dovuto sugli immobili a uso produttivo classificati nel gruppo catastale D (ovverosia capannoni industriali e opifici); b) tale gettito è stato determinato ad aliquota standard dello 0,76 per cento, così¬ sostanzialmente impedendo la possibilità , in precedenza accordata, per i Comuni, di dimezzare l’IMU sugli immobili strumentali; c) è stata ribadita espressamente la possibilità  dei Comuni di incrementare, trattenendo il relativo gettito, fino a 0,3 punti percentuali tale aliquota standard sugli immobili a uso produttivo, portandola quindi fino all’1,06 per cento (art.1, comma 380, lettera g, della legge n. 228 del 2012).
2.3.- Una volta definito questo assetto, il legislatore si è subito mostrato avvertito che esso era divenuto particolarmente gravoso e critico per le imprese. Già l’incipit dell’art. 1, comma 1, del decreto-legge 21 maggio 2013, n. 54 (Interventi urgenti in tema di sospensione dell’imposta municipale propria, di rifinanziamento di ammortizzatori sociali in deroga, di proroga in materia di lavoro a tempo determinato presso le pubbliche amministrazioni e di eliminazione degli stipendi dei parlamentari membri del Governo), convertito, con modificazioni, nella legge 18 luglio 2013, n. 85, significativamente afferma: «[n]elle more di una complessiva riforma della disciplina dell’imposizione fiscale sul patrimonio immobiliare [&] volta, in particolare, a riconsiderare l’articolazione della potestà  impositiva a livello statale e locale, e la deducibilità  ai fini della determinazione del reddito di impresa dell’imposta municipale propria relativa agli immobili utilizzati per attività  produttive».
Inoltre, nell’agosto del 2013 (a pochi giorni della conversione del suddetto decreto-legge) il Dipartimento delle finanze del Ministero dell’economia e delle finanze, nel documento «Ipotesi di revisione del prelievo sugli immobili», esaminava espressamente il tema della «deducibilità  ai fini della determinazione del reddito di impresa dell’imposta municipale propria relativa agli immobili utilizzati per attività  produttive». In particolare, preso atto che «[c]on il passaggio dall’ICI all’IMU, gli immobili di proprietà  delle imprese hanno subito un incremento di prelievo, dovuto sia all’aumento delle aliquote e dei coefficienti moltiplicativi applicati alle rendite catastali, sia alla circostanza che l’IMU non ha sostituito le imposte sui redditi che gravano sugli immobili ad uso produttivo (mentre ha sostituito il prelievo IRPEF sui redditi di tutti gli altri immobili non locati)», viene evidenziato come «[i]l riferimento alla deducibilità  dell’IMU relativa agli immobili utilizzati per attività  produttive ai fini della determinazione del reddito di impresa contenuto nell’art. 1 del D.L. n. 54 del 2013, prospetta un intervento che sarebbe in linea con quanto avviene nei principali Paesi europei e, inoltre, consentirebbe di superare i problemi di incostituzionalità  che l’indeducibilità  attualmente prevista può porre sul piano della capacità  contributiva».
Tuttavia, mentre il menzionato d.l. n. 54 del 2013, così¬ come convertito, aveva solo sospeso il pagamento della prima rata 2013 dell’IMU sull’abitazione principale (fattispecie che poi la legge n. 147 del 2013 avrebbe definitivamente escluso dalla tassazione in relazione a immobili classificati nelle categorie diverse da A/1, A/8 e A/9), l’intervento sulla norma oggetto dell’odierna censura è concretamente avvenuto solo con l’art. 1, commi 715 e 716, della legge n. 147 del 2013, che l’ha sostituita stabilendo che «[l]’imposta municipale propria relativa agli immobili strumentali è deducibile ai fini della determinazione del reddito di impresa e del reddito derivante dall’esercizio di arti e professioni» nella misura del 30 per cento per il periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2013 e del 20 per cento dal 1° gennaio 2014.
Sono poi seguite ulteriori modifiche: l’art. 1, comma 12, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), ha innalzato al 40 per cento la percentuale di deducibilità  dell’IMU a decorrere dal 1° gennaio 2019 (art. 19 della medesima legge n. 145 del 2018). In realtà  questa disposizione non è mai stata effettivamente applicata, poichè prima con l’art. 3, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34 (Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi), convertito, con modificazioni, nella legge 28 giugno 2019, n. 58, e poi con l’art. 1, commi 4, 772 e 773, della legge 27 dicembre 2019, n. 160 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020 e bilancio pluriennale per il triennio 2020-2022), le percentuali sono state rimodulate nei seguenti termini:
– 50 per cento per il periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2018;
– 60 per cento per il periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2019;
– 60 per cento per il periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2020;
– 100 per cento per i periodi d’imposta successivi a quello in corso al 31 dicembre 2021.
3.- La descritta evoluzione, nel denotare un quadro normativo poco lineare e sistematico, lascia in ogni caso intravedere come proprio l’indeducibilità  totale dell’IMU ai fini delle imposte erariali sui redditi, dato il forte impatto sul sistema delle imprese, sia risultata ben presto, per stessa ammissione del legislatore, uno dei temi critici e quindi da riformare.
In effetti la deducibilità  in esame, rispondendo a finalità  intrinseche al prelievo, non si pone affatto, contrariamente a quanto sostenuto dall’Avvocatura generale dello Stato, sul piano delle agevolazioni fiscali propriamente dette, che sono dettate da finalità  extrafiscali e rispetto alle quali la giurisprudenza di questa Corte – che pertanto qui non rileva – ha riconosciuto un’ampia discrezionalità  (purchè non trasmodi in palese irrazionalità  e arbitrarietà ) al legislatore (ex plurimis, sentenze n. 264 e n. 177 del 2017).
La deducibilità  qui considerata attiene, invece, a quegli istituti tributari nei quali è «ravvisabile la prevalenza di un carattere strutturale, dal momento che la sottrazione all’imposizione (o la sua riduzione) è resa necessaria dall’applicazione coerente e sistematica del presupposto del tributo» (sentenza n. 120 del 2020). Nella medesima pronuncia questa Corte ha precisato che tali istituti non sono riconducibili a quelli in cui «invece, la natura di agevolazione è propriamente riscontrabile, perchè, a differenza di quelli appena descritti, essi presuppongono l’esistenza di una capacità  contributiva coerente con la struttura del tributo, ma, in deroga (già, in tal senso, sentenza n. 159 del 1985) al dictum de omni di cui all’art. 53, primo comma, Cost., prevedono, per motivi extrafiscali, forme di esenzione, di tassazione sostitutiva pìù favorevole o altre misure comunque dirette a rendere meno gravoso o non incidente il carico tributario in relazione a determinate fattispecie».
La deducibilità  dell’IMU dall’imponibile dell’IRES assume natura strutturale in quanto, come si approfondirà  di seguito, il legislatore ha espressamente individuato il presupposto dell’IRES nel possesso di un «reddito complessivo netto» (art. 75, comma 1, TUIR); ciò a differenza di quanto ha invece stabilito per alcune categorie di reddito, come, ad esempio, i redditi di lavoro dipendente, che sono computati al lordo, senza deduzione (analitica) dei costi di produzione.
È ben vero che il TUIR fissa poi regole specifiche per la misurazione del reddito d’impresa, precisando, per alcune componenti positive o negative risultanti dal conto economico, la misura in cui possono concorrere alla determinazione del reddito complessivo, ovverosia alla base imponibile dell’IRES. Tuttavia, costituisce principio imprescindibile della determinazione del reddito d’impresa quello di inerenza del costo da portare in deduzione.
Nella sua formulazione essenziale, «[i]l principio di inerenza dei costi deducibili si ricava dalla nozione di reddito d’impresa ed esprime una correlazione tra costi ed attività  d’impresa in concreto esercitata, traducendosi in un giudizio di carattere qualitativo, che prescinde, in sè, da valutazioni di tipo utilitaristico o quantitativo» (Corte di cassazione, sezione quinta civile, sentenza 22 gennaio 2020, n. 1290); sostanzialmente conforme, ex plurimis, a Corte di cassazione, sezione quinta civile, sentenza 11 gennaio 2018, n. 450): tale principio da un lato definisce e dall’altro delimita, escludendo i costi che si collocano in una sfera estranea all’esercizio dell’impresa, l’area dei costi che concorrono al reddito tassabile.
Da tale principio il legislatore non può arbitrariamente prescindere: questo infatti costituisce il presidio della verifica della ragionevolezza delle deroghe rispetto all’individuazione di quel reddito netto complessivo che il legislatore stesso ha assunto a presupposto dell’IRES.
3.1.- Tale principio si riflette anche sui costi fiscali.
Va precisato, infatti, che in relazione agli oneri fiscali l’art. 99, comma 1, del TUIR (rubricato «Oneri fiscali e contributivi») sancisce in via generale il principio della deducibilità  delle imposte dal reddito, stabilendo che «[l]e imposte sui redditi e quelle per le quali è prevista la rivalsa, anche facoltativa, non sono ammesse in deduzione. Le altre imposte sono deducibili nell’esercizio in cui avviene il pagamento».
Tale disciplina prevede espressamente dunque solo due esclusioni dalla regola della deducibilità , del tutto ragionevoli e confermative del principio di tassazione al netto: a) una attiene alle imposte per le quali è prevista la rivalsa (il cui peso non è sopportato dall’impresa, onde la logicità  della mancata deduzione del relativo onere); b) l’altra riguarda le imposte sui redditi (che, in quanto derivanti dal reddito, non possono logicamente rientrare tra gli antecedenti causali di questo).
Quanto alle «altre imposte», il richiamato art. 99 TUIR, come detto, ne stabilisce la deducibilità , affermando un criterio sì¬ derogabile dal legislatore, ma non quando vengano in considerazione fattispecie come quella in esame, relative a un tributo (non commisurato al reddito e nè oggetto di rivalsa) direttamente e pienamente inerente alla produzione del reddito.
Un tributo così¬ caratterizzato costituisce, infatti, un costo fiscale inerente di cui non si può precludere, senza compromettere la coerenza del disegno impositivo, la deducibilità  una volta che il legislatore abbia, nella propria discrezionalità , stabilito per il reddito d’impresa il criterio di tassazione al netto.
In questa prospettiva, dunque, correttamente le considerazioni del rimettente concentrano la censura sull’indeducibilità  dell’IMU relativa ai beni strumentali, che rappresenta un onere certo e inerente, costituendo un costo necessitato che si atteggia alla stregua di un ordinario fattore della produzione, a cui l’imprenditore non può sottrarsi.
3.2.- La disposizione censurata contrasta, pertanto, con gli artt. 3 e 53 Cost., sotto il profilo della coerenza e quindi della ragionevolezza, con assorbimento di ogni altra questione.
L’ampia discrezionalità  del legislatore tributario nella scelta degli indici rivelatori di capacità  contributiva (ex plurimis, sentenza n. 269 del 2017) non si traduce in un potere discrezionale altrettanto esteso nell’individuazione dei singoli elementi che concorrono alla formazione della base imponibile, una volta identificato il presupposto d’imposta: quest’ultimo diviene, infatti, il limite e la misura delle successive scelte del legislatore.
È del resto principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte che il controllo «in ordine alla lesione dei principi di cui all’art. 53 Cost., come specificazione del fondamentale principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.», si riconduce a un «giudizio sull’uso ragionevole, o meno, che il legislatore stesso abbia fatto dei suoi poteri discrezionali in materia tributaria, al fine di verificare la coerenza interna della struttura dell’imposta con il suo presupposto economico» (sentenza n. 116 del 2013; ma anche, ex plurimis, sentenze n. 10 del 2015, n. 223 del 2012, n. 111 del 1997, nonchè, in senso analogo, già sentenza n. 42 del 1980).
Quindi, con riferimento all’IRES, una volta che il legislatore nella sua discrezionalità  abbia identificato il presupposto nel possesso del «reddito complessivo netto», scegliendo di privilegiare tra diverse opzioni quella della determinazione analitica del reddito, non può, senza rompere un vincolo di coerenza, rendere indeducibile un costo fiscale chiaramente e interamente inerente.
Quanto precede è ampiamente sufficiente per l’accoglimento delle questioni di legittimità  costituzionale sollevate in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost. Tuttavia non è inopportuno sottolineare, altresì¬, che la rottura del vincolo di coerenza interna comporta effetti concreti di distorsione fiscale, determinando numerose irragionevoli conseguenze, alcune delle quali evidenziate dallo stesso rimettente nel prospettare altri profili di illegittimità  costituzionale.
Nel caso in esame, ad esempio, il mancato riconoscimento della deducibilità  si riflette in un aggravio del tributo sui redditi causato soltanto dalla misura dell’IMU (divenuta, come si è visto particolarmente incidente per le imprese), che potrebbe, di fatto, azzerare lo stesso reddito netto o che paradossalmente potrebbe, in via di diritto, essere incrementata esponenzialmente dal legislatore con il solo limite della capacità  contributiva desumibile dall’imposta indeducibile. Senza che si dia luogo a un fenomeno di doppia imposizione giuridica (perchè i presupposti di IMU e IRES sono diversi), rimane comunque fermo che in tal modo l’entità  del prelievo IRES subìto da ciascun soggetto risulta in realtà  irragionevolmente determinata da un indice di capacità  contributiva riferito a un presupposto diverso dal reddito netto.
Altra conseguenza della rottura del principio di coerenza è, nel caso di specie, l’indebita penalizzazione, rilevata dal rimettente, di quelle imprese che abbiano scelto (opzione non certo biasimabile, perchè funzionale alla solidità  dell’azienda) di investire gli utili nell’acquisto della proprietà  degli immobili strumentali rispetto a quelle che svolgono la propria attività  utilizzando immobili in locazione: solo queste ultime possono infatti dedurre tutti i costi (i relativi canoni), non essendo soggette, come invece le prime, all’IMU (indeducibile).
3.3.- Va precisato che quanto detto non esclude in assoluto che il legislatore possa prevedere limiti alla deducibilità  dei costi, anche se effettivamente sostenuti nell’ambito di un’attività  d’impresa; tuttavia forme di deducibilità  parziale o forfetaria si devono giustificare in termini di proporzionalità  e ragionevolezza, come ad esempio al fine di: a) evitare indebite deduzioni di spese di dubbia inerenza; b) evitare ingenti costi di accertamento; c) prevenire fenomeni di evasione o elusione.
Si tratta di deroghe che rispondono a esigenze di tutela dell’interesse fiscale (non immediatamente rinvenibili nel caso in esame, che concerne beni immobili, ovvero i cosiddetti “beni al sole”, difficilmente sfruttabili per manovre evasive, elusive o erosive) o che possono rispondere anche a finalità  extrafiscali, ma sempre riferibili a specifici valori costituzionali, come, ad esempio, nel caso dell’indeducibilità  dei costi da reato al fine di penalizzare condotte disapprovate dall’ordinamento.
Fuori da queste ipotesi le deroghe stentano a trovare adeguata ragione giustificatrice: alla mera esigenza di gettito, in particolare, il legislatore è tenuto a rispondere in modo trasparente, aumentando l’aliquota dell’imposta principale, non attraverso incoerenti manovre sulla deducibilità , che si risolvono in discriminatori, sommersi e rilevanti incrementi della base imponibile a danno solo di alcuni contribuenti.
Rimarcando il valore della inderogabilità  del dovere tributario, questa Corte, ha del resto precisato che tale «qualifica, tuttavia, dato il contesto sistematico in cui si colloca, si giustifica solo nella misura in cui il sistema tributario rimanga saldamente ancorato al complesso dei principi e dei relativi bilanciamenti che la Costituzione prevede e consente, tra cui, appunto, il rispetto del principio di capacità  contributiva (art. 53 Cost.). [S]icchè quando il legislatore disattende tali condizioni, si allontana dalle altissime ragioni di civiltà  giuridica che fondano il dovere tributario: in queste ipotesi si determina un’alterazione del rapporto tributario, con gravi conseguenze in termini di disorientamento non solo dello stesso sviluppo dell’ordinamento, ma anche del relativo contesto sociale» (sentenza n. 288 del 2019).
3.4.- Nemmeno può porsi a giustificazione della integrale indeducibilità  disposta dalla norma censurata quanto asserito dalla difesa erariale sul carattere di «misura eccezionale e temporanea, per il solo anno 2012» che essa rivestirebbe, giustificata dalla «grave crisi economica che il Paese stava attraversando» e che aveva determinato il legislatore ad anticipare l’introduzione dell’IMU proprio a tale anno.
Non solo questa Corte ha già precisato che di per sè «la temporaneità  dell’imposizione non costituisce un argomento sufficiente a fornire giustificazione a un’imposta, che potrebbe comunque risultare disarticolata dai principi costituzionali» (sentenza n. 288 del 2019), ma tale carattere non è nemmeno propriamente riferibile – come osserva la parte privata – alla norma censurata, nella cui struttura l’integrale indeducibilità  è stata prevista come permanente e solo accidentalmente, per effetto di discrezionali e successivi interventi del legislatore, è risultata limitata all’anno 2012.
3.5.- Deve quindi essere dichiarata la illegittimità  costituzionale del censurato art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 23 del 2011 nella parte in cui prevede l’indeducibilità  dell’IMU sugli immobili strumentali dall’imponibile delle imposte sui redditi d’impresa.
La riscontrata violazione del principio di coerenza e quindi di ragionevolezza ai sensi degli artt. 3 e 53 Cost., rilevata con riguardo alla indeducibilità  dell’IMU sugli immobili strumentali dall’imponibile dell’IRES, infatti non può che coinvolgere anche l’indeducibilità  dal reddito d’impresa ai fini dell’IRPEF, poichè per effetto del rinvio disposto dall’art. 56 TUIR – «[i]l reddito d’impresa è determinato secondo le disposizioni della sezione I del capo II del titolo II, salvo quanto stabilito nel presente capo» – esso si determina sostanzialmente secondo le regole dell’IRES disposte all’art. 81 e seguenti TUIR.
4.- Infine questa Corte ha valutato se procedere all’estensione d’ufficio in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), della suddetta pronuncia di illegittimità  costituzionale alle disposizioni successive a quella censurata e che negli anni hanno previsto una parziale deducibilità  dell’IMU sugli immobili strumentali con riguardo ai redditi di impresa, senza tuttavia disporre l’integrale deducibilità : art. 1, commi 715 e 716, della legge n. 147 del 2013; art. 3, comma 1, del d.l. n. 34 del 2019, convertito, con modificazioni, nella legge n. 58 del 2019; art. 1, commi 4 e 773, della legge n. 160 del 2019, limitatamente alla parte in cui prevede la deducibilità  parziale dell’IMU.
Ha ritenuto perಠche non sussistano i presupposti di tale estensibilità . Nel descritto percorso, infatti, il legislatore (in sostanziale analogia con quanto accaduto nel caso deciso con la sentenza n. 187 del 2016) si è gradualmente corretto – prendendo atto via, via, di esigenze di equilibrio del bilancio (art. 81 Cost.) – fino a giungere alla virtuosa previsione, certamente non pìù procrastinabile, della totale deducibilità  a partire dal 2022 (secondo quanto oggi previsto dall’art. 1, comma 773, della legge n. 160 del 2019).
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 14, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2011, n. 23 (Disposizioni in materia di federalismo Fiscale Municipale), nel testo anteriore alle modifiche apportate dall’art. 1, comma 715, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità  2014)», nella parte in cui dispone che, anche per gli immobili strumentali, l’imposta municipale propria è indeducibile dalle imposte sui redditi d’impresa.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 novembre 2020.
F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Luca ANTONINI, Redattore
Filomena PERRONE, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 4 dicembre 2020.